Este documento discute el papel y la legitimidad de la justicia constitucional desde la perspectiva de Jürgen Habermas. Analiza cómo los paradigmas del derecho liberal y del Estado social de derecho han agotado su validez, y propone que un nuevo paradigma debe basarse en la racionalidad comunicativa y el consenso democrático. También examina los desafíos de lograr racionalidad en la justicia constitucional y la necesidad de que los jueces interpreten las leyes de una manera fundada y consistente.

1. JUSTICIA CONSTITUCIONAL: PAPEL Y LEGITIMIDAD EN EL JUEGO DE
LOS PARADIGMAS.
Autor del texto: Edwin Valladares Portillo.
“Nadie deberá hacer nunca sus
propias paces con la pobreza,
si esta, cual gigantesca sombra
se abatiera sobre su pueblo y
su casa”
(Walter Benjamín. Calle de dirección única)
1. A Modo de introducción.
El propósito declarado de “facticidad y validez del derecho” en Júrgen Habermas consiste
en demostrar que entre Estado de Derecho y Democracia no solamente existe una relación
histórica contingente, sino una conexión interna y conceptual que hace valer aquella
dialéctica entre igualdad formal e igualdad material que frente a la comprensión liberal del
derecho hizo saltar primero a la palestra el paradigma del derecho ligado al Estado social y
que hoy nos obliga a una comprensión procedimentalista del Estado democrático de
derecho. En este contexto se profundizará especialmente en el esfuerzo por aplicar la teoría
de la acción comunicativa a la producción normativa, pues consideramos que sólo de esa
manera quedará legitimada la cuestión de validez del derecho. Ciertamente, según el poder
comunicativo los sujetos participantes deben presuponerse recíprocamente como
autónomos dándose derechos como participantes de estos discursos racionales, pudiendo
examinar si en la norma en cuestión se halla o se puede hallar el consenso de la comunidad
jurídico-político afectada.
En el presente trabajo efectuamos un análisis de la propuesta Habermasiana, con vista a su
utilidad para revisar categorías como: paradigmas, racionalidad, legitimidad de la
jurisprudencia constitucional, control democrático de la constitucionalidad, justicia
constitucional, rol ideológico de la jurisprudencia y el paradigma procedimental.
Obviamente que la revisión de estas categorías pasa por la teoría de poder comunicativo, ya
que de esta fluyen conceptos como: proceso democrático, democracia deliberativa,
principio procedimental democrático, racionalidad comunicativa, negociación y consenso
entre otros. A partir de esto, Habermas sitúa el problema de racionalidad y legitimidad de la
jurisprudencia constitucional, reconociendo por ende que el auténtico control de
constitucionalidad de leyes es aquél que tiene por tarea revisar aquellas leyes donde el
legislador democrático no ha garantizado la formación de espacios de opinión pública
política para la producción de la norma. De este modo, es preciso tener en cuenta que la
producción del derecho sólo queda legitimada si hacemos uso de un tipo de racionalidad
preferente, esto es una racionalidad con respecto a fines y una racionalidad comunicativa.
Justamente en el reconocimiento explicito de una racionalidad comunicativa se construye el
reconocimiento del derecho a través de la participación simétrica formadora de consenso.
1

2. El enfoque Habermasiano a partir de una competencia comunicativa de las personas puede
generar consenso sobre las normas y hechos sociales en los muy variados discursos
cotidianos, y admite contemplar, en primer lugar, la hipótesis de que esta competencia
comunicativa además de instancia posibilitadora de la disensión constitutiva es el consenso
para la comunicación humana. En efecto, en la racionalidad comunicativa habita la tensión
entre disenso y consenso, el cual es necesario para señalar el desacuerdo de los ciudadanos
sobre la actuación de sus representantes en los Órganos de Gobierno, así como también
para entender que la Constitución es un proyecto que podemos proseguir o que también
podemos abandonar por desánimo. En segundo lugar, la versión de una competencia
comunicativa que al mismo tiempo es una exigencia estructural de las acciones
comunicativas, abre paso a una conceptualización sobre la nueva idea del Estado de
Derecho que percibe a este proceso como aquél a lo largo del cual los mismos seres
humanos se convierten en constructores activos del derecho que regulará la relación
jurídica nacional e internacional.
Ahora vale aclarar que lo anterior sucede en el contexto de condiciones estructurales que
posibilitan las sociedades post convencionales. Por ello, al aplicarlos a nuestra realidad
histórica se debe tomar en cuenta el contexto de la cultura salvadoreña y la posibilidad
histórica de transitar de una sociedad tradicional (contractualista) a una sociedad
posconvencional que hunda sus raíces en la racionalidad comunicativa como fuente
inagotable del poder administrativo. Este debe ser nuestro desafío en el presente siglo.
II. Acercamiento a los paradigmas del derecho desde la perspectiva Habermasiana.
La palabra paradigma es empleada por Platón en varios sentidos como “ejemplos”,
“muestras”, “patrón”, “copia” y “modelo”. Ahora para nuestro objetivo pedagógico el
sentido de “modelo” tiene mayor relevancia. Entonces ser paradigmático significa ser
“modélico.” En este punto y siguiendo a Habermas, encontramos que la disputa entre
paradigmas ha estado presente en el modelo liberal del derecho y el modelo de derecho
ligado al Estado social, ya que posibilitan diagnósticos de la situación capaces de orientar
la acción. En efecto, los paradigmas aclaran el horizonte de la sociedad en lo concerniente
al proyecto de realización del sistema de derecho. En este sentido, los modelos de derechos
abren un nuevo mundo. Así, en palabras de nuestro autor:
“Los paradigmas abren perspectivas de interpretación desde las que los principios de Estado
de derecho pueden ser referidos (en una determinada interpretación) al contexto de la
sociedad global. Iluminan las restricciones y los espacios de posibilidad de la realización de
los derechos fundamentales, los cuales, en tanto que principios no saturados, de una ulterior
interpretación, desarrollo y configuración.”1
Para los objetivos de este ensayo es interesante la concepción de Habermas sobre los
paradigmas, pues su visión abridora de mundos constituye un aporte importante de cara a
interpretar nuestra sociedad y trascender aquellos modelos que impiden la realización del
principio democrático tanto en la producción del derecho como en la aplicación del mismo.
Ciertamente, en nuestro país la firma de los Acuerdos de Paz abriría un nuevo modelo en la
interpretación y aplicación del derecho, aunque claro está no ciñéndose a la propuesta
1
Habermas, Jürgen. “Facticidad y Validez, Editorial Trotta. Madrid, 2001. Pp. 523.
2

3. Habermasiana del poder comunicativo hacia el poder administrativo. Es decir, que frente a
la práctica forense tradicional (Estado Legal) se daría el paso hacia el Estado constitucional
de derecho. Bajo este ejercicio de análisis, nos encontraríamos con la preocupación de los
operadores del sistema de justicia por el cumplimiento de los derechos fundamentales.
Ahora el entusiasmo era enorme, pero de pronto poco a poco el espíritu del autoritarismo
volvió a cabalgar en el sistema de justicia. En efecto, aparecieron el plan “mano dura” y
los “Tribunales especializados” entre otras formas de política criminal. De hecho estos
nuevos fenómenos jurídicos ponen en evidencia la crisis del paradigma de derecho que
abrió camino la firma de los Acuerdos de Paz. De ahí que, el constructo racional de un
paradigma que posibilite un “sistema de garantías” es impostergable. Pero a diferencia de
lo que ocurrió con los acuerdos de paz, ahora se requiere de la participación de todos los
afectados, para que sean ellos quienes a través de su opinión ciudadana expresen qué clase
de derecho y qué sistema de justicia quieren que la interpretación constitucional vaya
configurando. Llegado a este punto, el aporte que hace Habermas en su teoría del discurso
puede ser iluminador para la construcción del nuevo paradigma. Sobre este punto
volveremos adelante.
En cuanto al tema de los paradigmas del derecho, Habermas advierte sobre los problemas
ocasionados tanto en la autonomía privada como en la autonomía ciudadana del Estado
Liberal del Derecho y posteriormente del Estado social de Derecho. Como veremos el
aporte que en este punto hace nuestro autor es valioso, dado que en la realidad histórica de
nuestra sociedad hay sectores que se inclinan por un derecho garante de la autonomía
privada, pero por supuesto desconectada de la autonomía ciudadana en el espacio público.
Esta visión obviamente, termina por anular los derechos de aquellos sectores vulnerables
por clase, género etc.; por otra parte, hay un sector que se inclina por cargar al Estado con
un papel paternalista. Ahora para nuestro autor ambos modelos están agotados, pese a que
con la crisis del Estado social de derecho ha retornado el derecho formal burgués. Bajo esta
línea de análisis, Habermas dice:
“El paradigma liberal del derecho representó hasta el primer tercio del siglo XX un consenso
de fondo ampliamente difundido entre los profesionales del derecho, con lo cual proporcionó
también a la aplicación del derecho un contexto de máximas de interpretación que no se
cuestionaban, que se consideraban obvias y fuertes de toda duda.”2
La afirmación que hace este filósofo sobre el paradigma liberal aún pervive en países como
el nuestro donde al momento de interpretar y aplicar el derecho no existe una conciencia ius
publicista arraigada en la generalidad de los profesionales del derecho. De ahí que es
urgente generar en las escuelas de derecho un amplio debate al respecto, pues esta realidad
jurídica exige de suyo un actuar comunicativo que conecte la racionalidad formal con la
racionalidad sustantiva. De modo a aproximar la idea y realidad en la búsqueda de un
nuevo paradigma de derecho. Ciertamente, un paradigma cerrado que no permita cuestionar
o poner en duda la interpretación del derecho es un horizonte indeseable. Tampoco es
deseable un paradigma de derecho vinculado al Estado social que a pesar de su intención de
planificar la economía y hacer llegar a los sectores más necesitados un mínimo de
beneficios termine generando como problema jurídico la pérdida de la autonomía personal.
2
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. PP. 325.
3

4. Llegado a este punto, la pregunta es: ¿debemos desechar ambos paradigmas a la hora de
construir un nuevo modelo? Claro que no, hay que buscar los momentos de verdad en cada
uno de ellos, pues no se puede negar que el paradigma liberal del Estado Derecho se fue
configurando con el propósito de garantizar la autonomía privada y ciudadana por medio
del mercado como garantía de libertad e igualdad. Sin embargo, el ejercicio y goce de los
derechos fundamentales inmediatamente se convirtieron en un privilegio de las elites
dominantes. Ahora esta crisis política y sociocultural trató de solventarla el capitalismo
reformista bajo el paradigma de derecho ligado al Estado social. Es en este nuevo mundo
jurídico que se crearon los derechos de participación de cara a dar contenido material al
derecho de libertad e igualdad, pero tanto paternalismo del Estado por hacer llegar un
mínimo de beneficios a los sectores necesitados terminó por ahogar la autonomía privada.
En este orden de ideas Habermas haciendo referencia al paradigma de derecho ligado al
Estado social sostiene:
“Al reducir la justicia a justicia distributiva, yerra el sentido de garantía de la libertad que
tienen los derecho legítimos: pues el sistema de los derechos no hace sino deletrear lo que
aquellos que participan en la práctica de autoorganización de una comunidad de sujetos
jurídicos iguales y libres, implícitamente tienen que presuponer ya. La idea de una sociedad
justa lleva aparejada la promesa de emancipación y dignidad humana. El aspecto distributivo
de la equiparación jurídica y del igual trato jurídico, es decir, la justa distribución de las
compensaciones sociales, no es sino el resultado del sentido universalista de un derecho que
tiene por fin garantizar la libertad e integridad de cada uno.”3
De este argumento se colige, que el paradigma de derecho ligado al Estado social al igual
que el Estado de Derecho Liberal procura construir un sistema de garantías que posibilite la
conexión entre autonomía privada y autonomía pública, pero al igual que anterior yerra al
asimilar los derechos a bienes que pueden repartirse y poseerse o que son bienes colectivos
que se consumen en común; ya que los derechos sólo pueden gozarse ejercitándolos.
En consecuencia, el nuevo paradigma de derecho debe tener en cuenta que la autonomía
individual se constituye en el ejercicio de derechos que se deriven de normas legítimamente
producidas, pues si la igual distribución de derechos subjetivos se desliga de una autonomía
pública los ciudadanos no pueden ejercitar en común su participación en la práctica de la
producción legislativa.
En resumen, siguiendo el aporte que hace Habermas un paradigma de derecho alterno al
liberal y al Estado Social no debe asimilar los derechos a cosas (bienes) sino a relaciones;
es decir, deben considerase como reglas institucionalmente definidas que especifican qué es
lo que una persona puede hacer en su relación con otra. Así, los derechos se refieren más al
hacer que al tener y a relaciones sociales que posibilitan o restrinjan la acción.
En este ejercicio de análisis, parece poco probable que países como el nuestro donde no se
ha aplicado materialmente un auténtico Estado liberal de derecho mucho menos un Estado
social de derecho pueda embarcarse en el horizonte de la configuración de un modelo
constitucional que se deje iluminar por la filosofía del derecho Habermasiana. Sin embargo,
3
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 502.
4

5. nuestra propuesta es optimistas, ya que la experiencia conseguida en la negociación del
conflicto armado interno que terminó con la firma de los Acuerdos de Paz constituye un
referente importante para abrir el camino hacia el principio democrático como garantía de
las capacidades individuales y de la comunicación y de la cooperación colectiva. En otras
palabras garante de un poder de comunicación que se traduzca en fuente de legitimidad del
poder administrativo.
III. El problema de racionalidad de la justicia constitucional.
Hablar de este tema implica mirar la manera como los expertos del derecho interpretan y
aplican la ley a los casos sometidos a su competencia funcional. Bajo esta tesitura, para
Habermas:
“El problema de racionalidad de la administración de justicia consiste, por tanto, en que la
aplicación de un derecho surgido contingentemente puede hacerse de forma internamente
consistente y fundarse externamente de modo racional, para asegurar simultáneamente la
seguridad jurídica y la rectitud o corrección normativas.” 4.
En esta línea, la praxis forense indica que previo a aplicar la norma al caso concreto el
juzgador realiza una tarea hermenéutica que lo lleva a encontrar el sentido y significado de
la norma. Ahora esta tarea es bien compleja, pues frente a los hechos que se le presentan al
juez competente este debe seleccionar la norma encargada de fijar previamente la acción
lícita o ilícita, la que nunca se agota en el contenido semántico de la norma, pues esta no
subsume a la realidad, a contrario sensu es la norma la que se adecua a la realidad. Por ello,
para nuestro autor la interpretación comienza con una precomprensión de marcado carácter
evaluativo que establece entre norma y estado de cosas una relación previa y abre el
horizonte para el establecimiento de ulteriores relaciones. Así, señala:
“La hermenéutica cobra una posición propia en el seno de la teoría del derecho porque
resuelve el problema de la racionalidad en la fundamentación de las sentencias mediante
inserción contextualista de la razón en el contexto histórico de las tradiciones de que se trate.
Según esto la precomprensión del juez viene acuñada y determinada por los topoi de un
contexto de tradición, es decir, de una determinada eticidad. Es ese contexto el que guía el
establecimiento de relaciones entre normas y estados de cosas a la luz de los principios
históricamente acreditados. La racionalidad de una decisión se mediría en última instancia
por estándares que representan usos y costumbres todavía no condensados en normas, por una
sabiduría jurisprudencial que antecede a la lex.”5
Como vemos el Tribunal Constitucional no debe ceñirse estrictamente al contenido
semántico de la norma al momento de aplicarla y dejar de lado el contexto histórico,
político, sociológico etc. sino que debe hacer llegar la idea a la realidad, la que siempre es
cambiante. En efecto, una tradición jurídica tiene como fuente los principios y valores que
orientan la acción social, los cuales dentro de un sistema republicano tienen como techo el
bien común, por tanto, ninguna resolución que pretenda legitimarse ante el problema de
racionalidad puede ir en contra de este valor. De igual modo, si dentro de esa sociedad
4
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 268.
5
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 269.
5

6. aparece reconocido el principio democrático una resolución del Tribunal Constitucional no
puede terminar por anular la libertad, la igualdad y dignidad humana.
Ahora legitimar el problema de racionalidad de la justicia constitucional desde la
perspectiva de Habermas pasa por superar la interpretación positivista excluyente de la
praxis forense. En efecto, para esta forma de positivismo jurídico lo relevante para el
problema de validez de la norma consiste que provenga del órgano competente, sin
preocuparle si la norma es buena o mala, justa o injusta. Ante esto nuestro autor plantea:
“La vinculación de la validez del derecho a su génesis sólo permite una solución asimétrica al
problema de la racionalidad. La razón o la moral quedan en cierto modo subordinadas a la
historia. De ahí que la interpretación positivista de la práctica de las decisiones judiciales
venga a tener por consecuencia que la garantía de seguridad jurídica deje en segundo plano a
la garantía de racionalidad o rectitud normativa.”6
Sobre este punto se debe reconocer que el derecho no es un finen sí mismo. El derecho
según Habermas tiene la función de “equilibrar las expectativas del comportamiento
humano”, esto significa que se hace valer en el campo de las relaciones sociales. Por tanto,
un derecho que da primacía a la seguridad jurídica y deja en segundo plano el problema de
racionalidad cumplirá una función de desequilibrio social pero no de equilibrio. Por otra
parte, la moral como fuente de legitimidad del derecho es un referente que le permite al
juzgador analizar la conveniencia de su aplicación al caso concreto. En resumidas cuentas,
paradójicamente el positivismo jurídico que pretende reducir el derecho al valor de la
seguridad jurídica termina dando cabida en la praxis forense a factores externos a la ley. En
efecto, bajo el paradigma del positivismo jurídico excluyente se corre el riesgo que los
jueces seleccionan principios y objetivos y construyan a partir de ellos sus propias teorías
para poder racionalizar sus decisiones, es decir, tratar de ocultar los prejuicios con los que
compensan la indeterminación objetiva del derecho. De ahí que, para superar el poder
discrecional de los jueces y que por cierto riñe con el principio democrático en la
producción del derecho, se debe abrir paso al “fundamento supra positivo de validez”, es
decir, a los espacios de opinión ciudadana que les permita debatir, negociar y consensuar el
tipo de derecho que legitime el problema de racionalidad de la justicia constitucional.
Desde esta perspectiva, la forma en que se da la producción normativa y la aplicación del
derecho, es valiosa a la hora abordar el problema de racionalidad de la justicia
constitucional, pues no basta para la racionalidad de la justicia que los jueces fundamenten
sus resoluciones en el derecho positivo vigente, ya que es probable que además del derecho
formal la sociedad esté practicando o cumpliendo un derecho informal. Por ello, este
problema no se limita a la racionalidad instrumental mediante la cual el trabajo de los
expertos configura y articula analíticamente los símbolos recibidos de las ideas jurídicas.
En este sentido, Habermas recurre a la búsqueda de la fuente de legitimación:
“En los procedimientos jurídicos sólo cabe señalar un núcleo racional en el sentido practico-
moral de “racional”, como se analiza a trasvés de la idea de imparcialidad (de imparcialidad
tanto en la fundamentación de la norma como en la aplicación de regulaciones vinculantes) se
establece una conexión constructiva entre derecho vigente, procedimientos legislativos y
6
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 272.
6

7. procedimientos de aplicación del derecho. Esta idea de imparcialidad constituye el núcleo de la
razón práctica. Si dejamos por un momento de lado el problema de aplicación imparcial de las
normas, la idea de imparcialidad, en el aspecto sobre todo de fundamentación de las normas, es
desarrollada en aquellas teorías morales y en aquellas teorías de la justicia que proponen un
procedimiento relativo a cómo pueden tratarse las cuestiones prácticas desde un punto de vista
moral.”7
Sin duda el principio de imparcialidad como garantía de la justicia constitucional es valioso
para superar el problema de racionalidad que provoca el positivismo jurídico excluyente, ya
que en atención a éste, el juzgador no está obligado a seguir cerradamente la norma de
procedimiento, sino que movido por la idea de justicia para administrar el caso concreto
apuesta por la norma que tutela de mejor manera valores constitucionales como la libertad,
igualdad, seguridad jurídica y dignidad humana. Por tanto, conforme a procedimientos
jurídicamente institucionalizados que garanticen racionalmente la validez de los resultados
obtenidos en la función judicial, se previene que el juzgador tenga que estar creando teorías
personales que vengan a suplir la deficiencia del derecho subjetivo.
Sin embargo, la independencia e imparcialidad no eliminan la falibilidad humana, por eso
siguiendo a Habermas podemos decir: que un procedimiento jurídico que cumpla con las
exigencias de una racionalidad procedimental perfecta o completa lleva asociado criterios
institucionales, y por lo tanto criterios independientes, en virtud de los cuales puede
establecerse desde la perspectiva de un no implicado si una decisión se produjo o no
conforme a derecho.
En resumen, si la justicia constitucional pretende cumplir con este presupuesto racionalidad
debe abrir espacios de opinión pública que al quedar articuladas en redes y estructuras de
comunicación, posibilitarán en el futuro la materialización del principio democrático tanto
en la producción de normas como en la aplicación del derecho, en otras palabras la
participación de todos los afectados por la norma y el acto de juzgar. Sin duda este es el
horizonte que debe seguir un sistema de justicia que se considere democrático, republicano
y representativo.
IV. La legitimidad del Tribunal Constitucional en la concepción de Habermas y el
valor justicia.
Nuestro objetivo acá consiste en revisar los aportes de Habermas sobre el control
constitucional, el nombramiento de magistrados, y el papel del Tribunal Constitucional
como defensor del principio democrático deliberativo.
Sobre este punto surge la pregunta: ¿Bajo que presupuestos se legitima la competencia
funcional del Tribunal Constitucional? La respuesta es compleja, porque si miramos la
legitimidad desde la perspectiva interna podemos pensar que al cumplir los fallos una
función socio-integradora satisfacen la pretensión de legitimidad. Sin embargo, si
extendemos la legitimación del Tribunal Constitucional hacia lo externo los fallos deben
cumplir a la vez los requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racionalmente
7
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 555.
7

8. aceptables. Y como ambas cosas no consuenan sin más entre sí, nuestro autor parte de la
idea que en la razón práctica de las decisiones judiciales habría de ponerse en concordancia
dos clases distintas de criterios. Por un lado, el principio de seguridad jurídica exige
decisiones que resulten consistentes en el marco del orden jurídico vigente. Por otro lado,
la pretensión de legitimidad del orden jurídico exige decisiones que no sólo concuerden con
el trato que en el pasado se dio a casos análogos y con el sistema jurídico vigente, sino que
deben de estar fundamentadas racionalmente en lo tocante a la cosa misma, a fin de poder
ser aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica como decisiones racionales.
Pero el problema de legitimidad democrática del Tribunal Constitucional no se agota con lo
argumentado, debemos revisar lo siguiente: ¿Nace de la Constitución o del nombramiento o
confirmación parlamentaria de los magistrados de dicho Tribunal? Respecto a la primera
parte de la interrogante nuestro filósofo sostiene:
“Al tribunal Constitucional las razones legitimadoras que tiene que tomar de la Constitución
le vienen dadas desde la perspectiva de aplicación del derecho, y no desde la perspectiva de un
legislador que ha de interpretar, desarrollar y dar forma al sistema, al perseguir sus propias
políticas. El Tribunal desata y vuelve a atar la gavilla de razones con la que el legislador
legitima sus resoluciones, con el fin de movilizarlas a favor de una decisión coherente del caso
particular, que concuerda con los principios jurídicos vigentes; pero no puede disponer de
esas razones de suerte que sirvan a una interpretación, desarrollo y configuración del sistema
de los derechos dependientes directamente del Tribunal y, por tanto, a una actividad
legislativa implícita”8
Parece que la visión de Habermas en este punto se apoya en los principio de la división de
poderes y en el principio democrático de la producción normativa, y desde esa visión
reduce la legitimidad del Tribunal Constitucional a la aplicación del derecho al caso
concreto, es decir, al control constitucional concreto de una norma que por su relevancia
constituye el fundamento legal del fallo. De hecho el control abstracto de la norma debe
efectuarse desde la perspectiva del legislador a través del autocontrol. De modo que para
Habermas, el control de normas al ejercitarse en el marco del derecho de revisión judicial
sólo conduce al rechazo de normas y no a encargos al legislador que pueden significar una
invasión a la competencia funcional de otro órgano legitimado para tales efectos.
En este ejercicio de análisis, se plantea la cuestión ulterior en el sentido qué si es suficiente
el nombramiento o confirmación parlamentaria de los magistrados del Tribunal
Constitucional para satisfacer las exigencias de una legitimación democrática del ejercicio
judicial de una función que, conforme a la arquitectónica de la constitución y a la lógica de
la división de poderes, ha de entenderse como un delegar en el Tribunal Constitucional las
funciones de autocontrol propias del legislativo. Sobre ello existe un debate entre los
expertos del derecho para quienes el nombramiento de magistrados del Tribunal
Constitucional por los parlamentos no les da una legitimación directa, sino indirecta ya que
va del pueblo al parlamento y de esta al Tribunal Constitucional. De ahí que, se plantean el
problema sobre el hecho que un órgano menos legitimado que otro y que no responde ante
nadie ante nadie controle los actos legislativos de un órgano que está directamente
legitimado y que en las próximas elecciones responderá frente a sus electores. De igual
8
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 335.
8

9. manera existe el problema que los magistrados del Tribunal Constitucional para reelegirse
en el cargo tengan que pagar favores políticos al parlamento, lo cual también termine por
anular el control constitucional. Lo cierto es que en un sistema democrático debe haber un
guardián de la Constitución, y quien mejor que un Tribunal imparcial e independiente, cuya
función y creación esté fijada por el procedimiento político establecido en la Constitución.
Ahora si la constitución fija los procedimientos políticos conforme al cual los ciudadanos
ejercitando su derecho de autodeterminación pueden perseguir cooperativamente y con
perspectivas de éxito el proyecto de establecer formas justas de vida, para Habermas cabe
dar a las competencias del Tribunal Constitucional el sentido que responda al principio de
la división de poderes, de modo que la competencia del Tribunal Constitucional habría de
proteger el sistema de derecho que posibilita la autonomía ciudadana y pública de los
ciudadanos. De ahí que el Tribunal Constitucional que posibilite a los sujetos el ejercicio de
sus derechos de comunicación y participación de ciudadanos democráticos ha de someter a
examen los contenidos de las normas controvertidas en conexión sobre todo con los
presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrático de
producción de normas. Este planteamiento lo conforma Habermas en el sentido siguiente:
“Tal comprensión procedimentalista de la Constitución da al problema de la legitimidad de
la jurisdicción constitucional un giro en términos de la teoría de la democracia.”9
Llegado a este punto, el control abstracto de las normas debe referirse ante todo a las
condiciones de la génesis democrática de las leyes, empezando por las estructuras de
comunicación de un espacio de opinión pública transido por el poder que ejercen los
medios de comunicación de masas, siguiendo por las efectivas oportunidades de que
puedan hacerse oír las voces desviantes y de que se pueda hacer un uso concreto y efectivo
de los derechos de participación, en principio formalmente iguales, y concluyendo con la
representación equilibrada de todos los grupos, constelaciones de intereses y orientaciones
valorativas relevantes en cada caso, en el plano de los organismos parlamentarios y en el
espectro de los temas, razones y problemas, de los valores e intereses que puedan entrar en
las deliberaciones parlamentarias y ser tenidos en cuenta en la fundamentación de las
normas que se discuten y aprueban. De modo que, a través del control abstracto el Tribunal
debe cuidar que los canales por los que discurre ese proceso inclusivo de formación de la
opinión y de la voluntad, mediante el cual se organiza a sí mismo la comunidad jurídica
democrática, permanezcan indemnes.
Además, tal procedimiento democrático se apoya en un principio de justicia que incluye y
respeta a todos, en otras palabras es un procedimiento que da vigencia a la máxima de
Ulpiano “a lo que todos atañe por todos debe ser discutido.” En este sentido, el control
constitucional avanza en la inclusión del hasta hora excluido, lo cual significa hacer
presente las voces hasta ahora ausentes. Sin embargo, la mediación del Tribunal
constitucional que acerca el ideal de la conexión interna entre autonomía privada y
autonomía ciudadana a la realidad de la auto-legislación democrática, no lo convierte en
paternalista, sino en el tutor que tiene por encargo de proteger el proceso democrático en la
producción normativa. En efecto, de acuerdo a este planteamiento la producción normativa
9
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. PP. 337.
9

10. se halla primariamente sujeta al punto de vista de la justicia, y por este lado tiene su criterio
de corrección en los principios que dicen qué es bueno para todos por igual.
Finalmente, de acuerdo a la perspectiva Habermasiana, el Tribunal Constitucional debe ser
defensor del procedimiento democrático deliberativo, ya que esto le da legitimidad desde el
lugar del principio concreto de soberanía popular y no meramente abstracto. En efecto, si
cobra forma jurídica el principio democrático se institucionaliza el derecho de
comunicación y participación que garantizan un uso público de las libertades comunicativas
con iguales oportunidades para todos. Los ciudadanos examinan a la luz del principio de
discurso qué derechos han de reconocerse mutuamente.
En conclusión, bajo la perspectiva Habermasiana la legitimidad del Tribunal Constitucional
queda limitada a revisar las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las
leyes. Ciertamente, este filósofo al respecto Dice:
“El Tribunal no debería confundir la Constitución con un “orden concreto de valores” y en
los procedimientos de control de normas se debería limitar en lo esencial a vigilar que la
producción de derecho haya tenido en efecto carácter democrático, es decir, a vigilar que en la
producción legislativa se cumplan efectivamente los eximentes presupuestos normativos del
proceso democrático.”10
De modo que el control constitucional que se apoye en la teoría de ponderación de bienes o
en la teoría de valores para defender la Constitución, es rechazado por la filosofía
Habermasiana del derecho. Prueba de ello, es la crítica que hace a la decisión del Tribunal
Constitucional Alemán que rechazó la ley del aborto que el Parlamento había aprobado con
una convincente mayoría que abarcaba a todos los grupos parlamentarios, tras una
exhaustiva preparación discursiva en el espacio público político y tras repetidas y
concienzudas discusiones de todos los argumentos y contra-argumentos.
Sin duda, el aporte de Habermas en materia de legitimidad del Tribunal Constitucional es
valioso para las sociedades post convencionales, pero no para sociedades contractualistas
como la nuestra, donde todavía no existe una conexión interna entre autonomía privada y
autonomía ciudadana. En efecto, la Sala de lo Constitucional de nuestra Corte Suprema de
Justicia mediante sentencia de inconstitucionalidad ref. 27-99 de fecha 06 de Septiembre de
2001 limita el principio democrático en la producción normativa a la Asamblea Legislativa.
Ahora lo peligroso de esta interpretación es la reducción que hace del principio
democrático y pluralista a mayorías de diputados, pudiendo en momento quedar limitada a
un solo partido y sin la posibilidad que por ello pueda considerarse motivo de impugnación
constitucional. Menos aun relevante para el control de constitucionalidad de leyes es la
ausencia de la participación ciudadana en la producción normativa. Parece que este criterio
de interpretación constitucional está fundamentado únicamente en el tenor literal del
artículo 133 de la Constitución de la República, que señala los sujetos que tienen iniciativa
de ley. Pero, si se realiza una interpretación sistemática del artículo 85 del cuerpo legal en
mención encontramos que el gobierno es republicano, democrático y representativo, lo cual
abriría la posibilidad de oír la opinión de los herederos del constituyente en la producción
10
Habermas, Jürgen. “Más allá del Estado Nacional”. Editorial Trotta. Madrid. 2001. Pp. 164.
10

11. normativa, logrando con ello que el pueblo a través del debate, negociación y consenso
decida qué clase de derecho quieren que regule la vida social.
Ahora lo anterior exige un nuevo paradigma en materia de control de constitucionalidad;
asimismo, que el poder administrativo entienda que la Constitución es un proyecto que el
Poder Comunicativo (herederos del constituyente) puede proseguir o también abandonar
por desánimo. En esta línea, es inconcebible la resolución de la Sala de lo Constitucional
que desestima la demanda de inconstitucional presentada contra una norma del Código
Electoral que excluye la formación de candidaturas independientes para alcaldes, diputados
y presidente de la república. Esto, a pesar de la opinión de los expertos para quienes es
válido desde la perspectiva constitucional la existencia de candidaturas independiente. De
modo que al cerrar los ojos la Sala de Constitucional a otra posibilidad jurídica pierde
legitimidad externa y genera la especulación que los partidos políticos que han apoyado su
elección le están pasando factura para que conserve el status quo de la clase política. En
consecuencia, imperativo categórico consiste en que la Sala de lo Constitucional como
máximo intérprete de la Constitución abra paso al principio democrático deliberativo, pues
es un referente importante para superar en la actualidad la crisis de legitimidad que aqueja
a los órganos e instituciones del Estado.
V. Rol ideológico de la jurisprudencia constitucional.
Si la jurisprudencia constitucional cumple un papel instrumental en relación al derecho
constitucional opera en la praxis como herramienta de conservación del sistema jurídico-
político vigente o de superación del mismo. Ahora si seguimos esta tesitura la
jurisprudencia servirá para afianzar la estructura de poder y la estructura de valores de un
régimen constitucional concreto. Así, en la praxis forense podría adoptar una gestión de
conservación del sistema político vigente, decir, adoptar una postura que resulte por
vocación conservadora antes que reformista de ese sistema o bien según la flexibilidad de la
constitución adoptar una postura de aperturismo, es decir, de facilitación al ejercicio de los
derechos implícitos que emanan de la soberanía popular y de la forma republicana de
gobierno. Ahora si esto último ocurre, constituciones como la nuestra no estaría lejos
adoptar por medio de la jurisprudencia constitución la racionalidad comunicativa propuesta
por Habermas para la producción y aplicación del derecho.
Llegado a este punto, se puede decir, que si bien es cierto que Habermas no desarrolla la
idea del rol ideológico de la jurisprudencia constitucional, a nuestro juicio si aporta
argumentos que apuntan en esa dirección. Así, cuando hace referencia a la construcción
interna del derecho dice:
“Los tribunales deciden acerca de qué es de derecho y qué no es de derecho, acerca del
“justo” y el “injusto”. En este aspecto el poder sirve a la institucionalización estatal del
derecho.” 11
En esta línea, si se revisa la tradición de la jurisprudencia constitucional salvadoreña
encontramos que su criterio establece un techo ideológico a los principios y valores
11
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 211.
11

12. recogidos en la constitución, con lo cual determina su alcance y contenido. Por
consiguiente, el poder que ejerce el control constitucional puede institucionalizar,
dinamizar o conservar el sistema de derechos vigentes o en su caso reformarlo por
conveniencia.
Por ello, siguiendo a nuestro autor encontramos que dentro de la tradición jurídica
moderna la jurisprudencia constitucional ha caminado de la mano con la racionalidad
instrumental. Así, para Habermas:
“Los paradigmas se consolidan formando ideologías en la medida en que se cierran
sistemáticamente contra las nuevas interpretaciones de la situación, y contra otras posibles
interpretaciones pertinentes de los derechos y principios, efectuadas a la luz de nuevas
experiencias históricas.” 12
Ahora al revisar la historia de las libertades que fueron configurando e institucionalizando
el sistema de derecho liberal burgués, vemos que la defensa de la constitución por los
jueces cerró las puestas a nuevas interpretaciones que podían extender la libertad más allá
de la relación mercantil. Cumpliendo así el paradigma de derecho liberal burgués por medio
de la jurisprudencia constitucional una gestión conservadora y defensora de la autonomía
privada. De igual manera, cuando años más tarde el Estado dio un giro para atender las
demandas ciudadanas expresadas en derechos de participación, la jurisprudencia
constitucional fue articulando los conceptos de derecho social que tendrían como propósito
institucionalizar y juridificar el Estado social de Derecho. En este punto Habermas sostiene:
“El cambio social del derecho o giro social del derecho fue percibido y entendido de entrada
como un proceso en cuyo curso una comprensión instrumental del derecho, recubrió,
desplazó y finalmente relevó al modelo liberal de derecho.”13
Sin duda, ya sea para conservar o superar la crisis de un paradigma del derecho la
jurisprudencia constitucional ha jugado un rol ideológico, y precisamente por ello se torna
necesario tener en cuenta los costes y beneficios que esto puede representar para la
comunidad jurídica.
En resumen, si bien el rol ideológico de la jurisprudencia constitucional puede jugar un
papel positivo para el ejercicio de derechos nacidos de un procedimiento democrático
deliberativo, también puede dar lugar a un modelo de paradigmas cerrados a través de la
reificación o deificación del derecho o bien del monopolio de interpretación de la
constitución por el Tribunal Constitucional, bajo la etiqueta de máximo interprete.
A) Reificación o deificación del derecho
Desde un paradigma epistemológico crítico se puede decir que el rasgo fundamental de la
sociedad moderna radica en la tendencia a deificar la realidad en todos sus ámbitos y
niveles. Esta tendencia está a su vez estrechamente vinculada y determinada por el proceso
de una racionalización unidimensional que tiene lugar en todas las esferas de la sociedad
12
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 292-293.
13
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 471.
12

13. capitalista industrial que sigue la lógica instrumental. Ahora bien, esta tendencia unilateral
también incrustada en el sistema de administración de justicia y que no permite ser revisada
desde el exterior es lo llamaremos reificación del derecho. En este ejercicio de análisis,
Habermas al hacer referencia a los paradigmas que se cierran sistemáticamente contra todas
las nuevas interpretaciones de la situación dice:
“Paradigmas “cerrados” que a través de monopolios profesionales o jurisprudencialmente
institucionalizados de interpretación se estabilizan ellos mismos y sólo pueden ya revisarse
internamente, es decir, recurriendo a sus propios criterios.”14
Por ello, nuestro autor contra la racionalidad instrumental propone una racionalidad
comunicativa que apunta a rechazar toda interpretación cerrada del derecho, y a la finalidad
que cobre sentido en el mundo de la vida un paradigma reflexivo e incluyente del otro.
En definitiva, una interpretación a contrapelo y el uso de discrecionalidades moduladas
reclaman un sacerdocio cerrado y protector para atender y alcanzar el mito del derecho. En
efecto, un ritual con su lenguaje formalizado excluye al otro del diálogo en pro de un
monologo autoritario, esotérico, apoyado a su vez por una jurisprudencia de juridicidad
unívoca dentro del cual el sentido institucional del derecho se da por sentado y sólo queda
por declararse. Así, esta deificación del derecho es análoga al mandamiento bíblico “no
tendrás dioses extraños delante de mí”, ya que no hay interpretación de la constitución
más allá de la que hace el Tribunal Constitucional, quien se define como el máximo
intérprete de la Constitución.
B) El tribunal constitucional como máximo interprete de la ley: ¿mito o dogma?
El mito sobre la certeza jurídica ha llevado al Tribunal Constitucional y a teóricos del
derecho constitucional a fijar como dogma la figura del máximo interprete de la
Constitución. Ciertamente, mediante sentencia de inconstitucionalidad ref. 41-2000Ac de
fecha 13 de Noviembre de 2001, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia salvadoreña, en consonancia con este punto afirma: “Este tribunal, consciente de
su labor de máximo –no único- intérprete de la Constitución.” Sin duda acá se está
deificando el principio de seguridad jurídica y en nombre de él anulando el procedimiento
democrático en la aplicación de la ley, pues el supremo sacerdote (Tribunal Constitucional)
máximo intérprete de la Constitución obliga a los órganos del Estado e incluso a los
herederos del constituyente a aceptar como última palabra lo resuelto. Por ello, a pesar de
las justificaciones técnico-profesionales que hagan los burócratas, nosotros pensamos que si
se deja ya sea por la vía de hecho o de derecho el monopolio del control constitucional en
manos de un Tribunal que se considere el todopoderoso en materia de interpretación
constitucional, pondría en crisis su legitimidad. Pero no sólo eso, sino que se pondría en
peligro el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, máxime si los Magistrados de la
Sala de lo Constitucional son propuestos por grupos de facto y electos de manera poco
transparente por los partidos políticos. Y por último, si estos dan cabida a fallos injustos
que legalicen proyectos económicos o políticos fuera de la Constitución, tal como se dio en
la historia reciente de nuestro país con la sentencia que declaró constitucional la Ley de
14
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 293.
13

14. integración monetaria. Asimismo, como ocurrió con la sentencia de constitucionalidad del
artículo del Código Electoral que niega la formación de candidaturas independientes para
alcaldes, diputados y presidente. Son muchos los casos representativos que comprueban
esta hipótesis, pero por razones de espacio nos limitamos a estos.
Finalmente, siguiendo a Habermas consideramos que para superar el actual paradigma
cerrado de control constitucional, hay que introducir una comprensión procedimentalista
del derecho que señale el nivel o plano en el que los paradigmas jurídicos convertidos en
reflexivos, se abran los unos a los otros y puedan acreditarse en la diversidad movilizada en
cada caso que representan las distintas interpretaciones posibles de la situación. Para ello se
debe tener claro que:
“El derecho no es un sistema cerrado narcisísticamente sobre sí mismo, sino que se nutre de
la “eticidad democrática” de los ciudadanos y de la facilitación que le ofrece una cultura
política liberal” 15 ,
En este entender, un Tribunal Constitucional racionalmente legitimado tiene que ser garante
de la inclusión de la opinión del otro a la hora de institucionalizar las interpretaciones del
derecho.
VI. La jurisprudencia constitucional: legitimidad y el planteo de las teorías.
El Tribunal Constitucional por medio de sus fallos fija las líneas y criterios que tienen por
objeto aclarar y dar coherencia al derecho. Es por ello que para la racionalidad
comunicativa la cultura jurídica que nace de la jurisprudencia constitucional debe estar
legitimada por el principio Procedimiental Democrático. Llegado a este punto nos
preguntamos: ¿Cuál debe ser la tarea de la jurisprudencia constitucional para Habermas?
Elaborar científicamente el corpus iuris y someterlo al tipo de conformación y
sistematización del que se encargan las distintas dogmáticas jurídicas. Ahora esta labor de
organización, regulación y control del poder estatal no debe descansar solamente en la
deificación de la seguridad jurídica, sino que debe complementarse con la tensión dialéctica
entre facticidad y validez, pues sólo de este modo quedaría legitimada la jurisprudencia
constitucional. Esto es importante si tomamos en cuenta que la correcta interpretación
depende de la situación y la descripción adecuada del problema que se busca solucionar;
asimismo, del aflujo de informaciones relevantes y fiables de la elaboración correcta de
esas informaciones que en caso necesario deben venir también teoréticamente asistidas. En
efecto, en los discursos jurídicos de aplicación debe tomarse en cuenta una decisión acerca
de cuál de las normas presupuestas como válidas es la que se ajusta a la situación descrita
de la forma más completa posible en todos sus rasgos relevantes. Sobre este punto a nuestro
autor sostiene:
“Los fallos emitidos, para cumplir la función sociointegradora que ha de ejercer el orden
jurídico y satisfacer a la pretensión de legitimidad del derecho, han de cumplir a la vez los
requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racionalmente aceptable.”16
15
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 660.
16
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 267.
14

15. En este sentido los jueces de la constitución no deben limitarse al principio de legalidad,
sino que han de tener presente que los fallos que va configurando la jurisprudencia son
además criatura de la historia y la moral.
Llegado a este punto, hay que revisar si la teoría de la ponderación de bienes o la teoría de
la jurisprudencia de valores son suficientes para tener por legitimada la jurisprudencia
constitucional.
En relación a la teoría de ponderación de bienes, nuestra pretensión por razones de espacio
no busca revisar su contenido y criticas, mucho menos la equiparación que se pueda hacer
de los bienes a derechos objetivos y subjetivos, sino observar en qué medida la
jurisprudencia va formando líneas de criterios para solucionar casos análogos que en la
práctica riñen con el problema de legitimación constitucional. Ciertamente, es frecuente
que en la fundamentación de fallos judiciales los jueces esgriman argumentos o máximas
que hacen referencia a la ponderación de bienes, lo cual es peligroso para la vigencia de los
derechos fundamentales. Así en su caso la deificación del bien jurídico de la libertad puede
perjudicar la igualdad, dignidad humana, justicia etc., y por ende destruir la conexión
interna que debe existir entre autonomía privada y autonomía ciudadana en el espacio de
opinión pública. Por ello, es necesario que los jueces a la hora de resolver un caso concreto
realicen un equilibrio de los derechos que en el proceso de auto legislación la persona se ha
dado así mismo. Esto para no dar primacía discrecionalmente a un bien jurídico sobre otro,
pues a la larga conduciría al autoritarismo jurídico.
Ahora es frecuente encontrar en el derecho constitucional comparado disposiciones
constitucionales que sostienen lo siguiente: “El interés colectivo prevalece sobre el interés
privado.” Pero, si atendemos esta norma tal como ocurre en la praxis forense con ello se
legalizarán actos que en nombre del interés público eliminen el ejercicio de la libertad
individual en sus diferentes dimensiones. Ver como ejemplo la realidad sindical de la
administración pública que en aras de la continuidad de los servicios públicos sacrifica el
ejercicio de la huelga de los empleados públicos. En esta línea, el punto debate debe
apuntar a lo siguiente: ¿Cómo hacer para conciliar el interés público con el interés privado
en una situación concreta? ¿Bajo qué criterios racionales se deben ponderar los bienes
jurídicos para eliminar la discrecionalidad o arbitrariedad judicial?
En consecuencia, reducir la jurisprudencia constitucional a la teoría de ponderación de
bienes hace perder legitimidad a los fallos y apuntarlos al autoritarismo jurídico. De ahí que
resulta necesario complementar esta teoría con otras que garanticen la democracia
deliberativa.
En cuanto a la teoría de la jurisprudencia de valores siguiendo a nuestro autor podemos
decir, que a pesar del esfuerzo que se hace por llegar al equilibrio entre los valores,
siempre se corre el riesgo que sean absolutizados discrecionalmente. Es por ello que
Habermas al hacer referencia a la jurisprudencia de valores descubre el problema de
legitimidad que esta teoría arroja al entrar en competencia con el poder legislativo. En esta
línea, dice:
15

16. “El Tribunal Constitucional se transforma así en una instancia autoritaria, al haber de dejarse
guiar por la idea de realización de unos valores materiales que vendrían previamente dados en
términos de derecho constitucional. Pues si en caso de colisión todas las razones pueden
cobrar el carácter de argumentos concernientes a fines, desaparecen esos contrafuegos con la
comprensión deontológica de las normas y los principios jurídicos quedan reducidos en el
discurso jurídico.”17
De tal manera que el Tribunal constitucional para no invadir la competencia del poder
democrático debe limitar su actuación al contenido del derecho constitucional, adecuándola
a la realidad histórica, pero sin perder de vista que los valores no pueden ser absolutizados,
pues la preferencia de unos valores sobre otros sólo puede ser relativizada. Ahora esto no
significa aceptar que la interpretación de las normas se reduzca a su comprensión
deontológica y que tengamos que dejar de lado la comprensión teleológica encarnada en los
valores. Lo que ponemos sobre la base, es que en la medida que el tribunal constitucional
adopte la teoría de valores y la ponga como fundamento de sus decisiones aumentará el
peligro de juicios irracionales, pues con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas
a costa de los argumentos normativos.
En resumen, una interpretación y aplicación del derecho orientada en valores debe entender
acerca de qué pretensión o qué acción son de recibo en un conflicto dado y no sobre el
mejor equilibrio de bienes o de la mejor relación de jerarquía entre valores. En efecto, para
Habermas la validez jurídica del fallo tiene el sentido deontológico de un precepto y no el
sentido teleológico de lo alcanzable en el horizonte de nuestros deseos en unas
circunstancias dadas. Así, lo que en cada caso es lo mejor para nosotros no coincide eo ipso
con lo que es bueno para todos por igual. En otras palabras la legitimación de la
jurisprudencia le viene dada al tribunal constitucional desde la perspectiva de la aplicación
del derecho conforme a la constitución y no desde la perspectiva de un legislador que ha de
interpretar, desarrollar y dar forma al sistema de los derechos al perseguir sus propias
políticas. Sin duda que el principio procedimental democrático es clave para ello.
Fijado el alcance en el planteo de teorías en cuanto a la legitimidad de la jurisprudencia
constitucional, se pasa a hora a revisar aunque medianamente el aporte que para este tema
nos proporciona el concepto de republicanismo. Siguiendo a Habermas, ante el influjo que
ejercen grupos de intereses que logran imponer sus objetivos privados sobre el aparato
estatal a costa de los intereses generales, el republicanismo renovado entiende también el
papel del Tribunal Constitucional como el defensor de la democracia deliberativa. En este
sentido, el Tribunal Constitucional deberá desarrollar estrategias interpretativas para
promover la deliberación en el gobierno, por ejemplo devolviendo asuntos concernientes a
intereses o grupos constitucionalmente sensible, para ser reconsiderados por el Legislativo
o por los organismos reguladores de que se trate cuando la deliberación parezca haber
estado ausente. Aplicando esto a lo concerniente a la represión legal del derecho
fundamental de manifestarse públicamente, la Sala de lo Constitucional debería enviar al
Poder Legislativo la Ley Antiterrorista para que reconsidere la violación de este derecho y
no dejar que fuera el Procurador General de la República y el Procurador para la defensa
de los Derechos Humanos tomen la iniciativa.
17
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 332.
16

17. Según este ejercicio de análisis, la jurisprudencia que nace del control constitucional de
leyes queda legitimada cuando se limita a examinar si el proceso de producción legislativo
ha respetado el actuar deliberativo de representantes y representados. Pues solo así el
Tribunal Constitucional no puede atribuirse frente al legislador democrático el papel de un
crítico ideológico; esto porque está expuesto a la misma sospecha ideológica y no a la
pretensión de ocupar un lugar neutral fuera del proceso político. Como se puede apreciar el
republicanismo aboga por un activismo del Tribunal Constitucional, pues le asigna el papel
de mediador entre idealidad y realidad. Sin embargo, para evitar conflictos inter-orgánicos
y mantener la armonía de los mismos el activismo a nuestro juicio debe quedar limitado el
principio de división de poderes.
En conclusión, la jurisprudencia constitucional vista desde la teoría de ponderación de
bienes o de la teoría de la jurisprudencia de valores cae en un déficit de legitimidad. Por
tanto, sólo puede quedar legitimada sí el tribunal constitucional asume el encargo de
proteger el proceso democrático tanto el la producción normativa como en la aplicación del
derecho. Por ello, es impostergable para nuestra praxis forense la búsqueda de un nuevo
paradigma capaz de mediar la tensión entre facticidad y validez.
VII. Hacia un paradigma de derecho alterno en la justicia constitucional.
Es común dentro de la modernidad occidental que la crisis de un paradigma jurídico abra
paso a un nuevo paradigma. Ciertamente, la crisis del paradigma liberal de derecho la
pretendió superar el paradigma del derecho ligado al Estado social, por tanto el agotamiento
de este último paradigma ha llevado en la actualidad a mirar al derecho formal burgués.
Ahora esto no para construir un paradigma modélico que lleve hasta sus últimas
consecuencias el proyecto ilustrado de la modernidad, sino para continuar la racionalidad
instrumental incrustada en el sistema de derecho positivo vigente. De ahí que al llegar a
este punto, se torna interesante el aporte que hace Habermas al teorizar el paradigma
procedimental como base para el Estado democrático de derecho.
Así para este ejercicio de análisis tenemos, que con el agotamiento del paradigma vinculado
al Estado social se han generado problemas jurídicos en los modelos sociales inscritos en el
mismo derecho. En este sentido, Habermas dice:
“Ciertamente, también los intentos de la dogmática jurídica de escapar a la alternativa
“fijación al derecho Ligado al Estado Social” o “retorno al derecho formal burgués” y de
establecer conexiones más o menos hibridas entre ambos modelos, han fomentado una
comprensión reflexiva de la constitución, si es que no han sido ellos mismos quienes han
suscitado esa comprensión: pues en cuanto se entiende la Constitución como un exigente
proceso de realización del derecho, plantéase la tarea de situar tal proyecto históricamente. Y
entonces todos los actores participantes han de hacerse una idea acerca de cómo poner
eficazmente en la práctica el contenido normativo del Estado democrático de derecho en el
horizonte de las estructuras sociales y de las tendencias evolutivas en cuyo seno esos actores
se encuentran.”18
18
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 477.
17

18. Por ello, la disputa política por la compresión de un nuevo paradigma de derecho no puede
llevarse a cabo únicamente por expertos del derecho como sucede en la actualidad por la
vía única de la jurisprudencia, sino que debe incluir a toda la comunidad jurídica afectada.
En efecto, si nuestro país opta por un Estado democrático de derecho tal como lo afirma la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la disputa política por un
paradigma jurídico alterno debe incluir a todos los afectados y no solamente a expertos.
Ahora bien, si la comprensión de un nuevo paradigma de derecho pasa por una nueva idea
de democracia y de derecho es aquí donde para nuestro propósito cobra relevancia el aporte
que a la filosofía del derecho hace Habermas. En esta línea de pensamiento, nuestro autor al
reflexionar sobre la idea de Estado de Derecho afirma que esta puede desarrollarse
recurriendo a los principios conforme a los que se obtiene el derecho legítimo a partir del
poder comunicativo y este a su vez a través del derecho legítimamente establecido se
transforma en poder administrativo.
Para lograr lo anterior, Habermas dice que nos apoyemos en principios como los siguientes:
a) el principio de soberanía popular, que leído en clave de teoría del discurso, dice “que
todo el poder político deriva del poder comunicativo de los ciudadanos”; b) el principio de
pluralismo político que complemente la formación de la opinión y la voluntad
parlamentarias con la concurrencia de los partidos políticos mediante una formación
informal de la opinión en el espacio de la opinión pública política, que quede abierta a
todos los ciudadanos; ahora con relación a este principio de cara a proteger la conexión
interna entre autonomía privada y autonomía ciudadana hay que tener en cuenta la
necesidad de separar Estado y sociedad, ya que el poder del Estado podría elevarse sobre
las fuerzas sociales ahogando así su voz y; c) principio de la vinculación de la justicia al
derecho vigente, pues sí aseguramos el status de una justicia independiente queda
garantizada tanto la seguridad jurídica como la aceptabilidad racional de las decisiones
judiciales. Así, Habermas expone:
”Si el derecho ha de ser normativamente fuente de legitimación y no sólo un puro medio
fáctico de organización del dominio, entonces el poder administrativo ha de quedar
retroalimentativamente conectado con el poder generado comunicativamente. Esta conexión
retroalimentativa del poder administrativo organizador de fines, por un lado, con el poder
comunicativo generador del derecho, por otro, puede efectuarse a través de una división
funcional de poderes porque la tarea del Estado democrático de derecho consiste no solo en
distribuir equilibradamente el poder político sino el despojarlo mediante racionalización de
todo aspecto de violencia.19
En este contexto la violencia o coacción desaparece respecto a la producción de normas, ya
que el imperio de ley se expresa en la autoorganización políticamente autónoma de la
comunidad jurídica, preservando la coacción únicamente en su aplicación. En esta línea de
análisis, Tomás Valladolid Bueno al abordar el procedimiento democrático del derecho
desde la perspectiva de Habermas, nos dice:
“la idea discursiva de derecho pone de manifiesto que la producción de este está entrelazada
con la idea de autodeterminación, ya que los ciudadanos son al mismo tiempo autores y
19
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 257.
18

19. destinatarios de las normas jurídicamente institucionalizadas. Así, la comunidad política no se
comprende como una comunidad jurídica producto de un contrato social, sino resultado de un
acuerdo discursivamente conseguido.”20
Otro concepto que aporta Habermas es el de procedimiento democrático, mediante el cual
se institucionaliza formas de comunicación necesarias para la formación racional de la
voluntad política que ha de tener en cuenta las condiciones de comunicación diversas. De
esto se colige, que en la nueva idea de Estado de derecho la producción normativa se
efectúa en una compleja red de procesos de entendimiento y práctica de negociación. Es
decir, que las personas, haciendo uso de su autonomía privada y autonomía ciudadana en
los espacios de opinión pública entran en negociación en la que contraponen y ponderan
intereses que les lleva negociar compromisos que posteriormente forman el consenso de
cómo actuar con justicia en las relaciones sociales. En esta medida la ley democrática viene
condicionada por leyes que los ciudadanos se han dado así mismo. Siguiendo esta
autocomprensión del Estado democrático de derecho, Habermas nos dice
”El proceso democrático es el que soporta en el modelo que exponemos toda la carga de
legitimación. Tienen que asegurar simultáneamente la autonomía privada y la autonomía
pública de los sujetos jurídicos; pues los derechos subjetivo privado ni siquiera pueden
formularse de manera adecuada, ni mucho menos imponerse políticamente, si antes no se han
aclarado en discusiones públicas los aspectos que en cada caso resulten relevantes para el
tratamiento igual o desigual de casos típicos y no se ha movilizado el poder comunicativo
para que se tenga en cuenta la nueva interpretación que se hacen de sus necesidades”.21
De tal modo que la comprensión procedimentalista del derecho insiste que los presupuestos
comunicativos y las condiciones procedimentales de la formación democrática constituyen
la única fuente de legitimación.
Según se puede apreciar, el aporte de Habermas es valioso para el nuevo paradigma de la
justicia constitucional. En efecto, para este filósofo los paradigmas jurídicos mientras
funcionan en forma de saber atemático de fondo, se apoderan de la conciencia de todos los
actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos que la del legislador,
la justicia y la administración. En este orden de ideas y tomando en cuenta el agotamiento
del paradigma ligado al Estado social, corresponde a todos los actores sociales tomar
decisiones en el espacio público político de participación ciudadana qué paradigma de
derecho queremos tener. De hecho bajo el nuevo modelo todos los afectados deben recibir
la efectiva oportunidad de alzar su voz, ya que de lo contrario caeríamos en el error del
pasado donde el Estado con la intención de proteger a los sectores marginados terminó
anulando su espacio de autonomía privada y autonomía ciudadana. Conforme a esta
comprensión procedimental, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales es un
proceso que sólo puede asegurar la autonomía privada de ciudadanos dotados de los
mismos derechos si va de la mano de una activación de la autonomía ciudadana.
En definitiva el paradigma jurídico alterno que propone nuestro autor es incompatible con
las proyecciones de los paradigmas anteriores. Así, dice:
20
Valladolid Bueno; Tomás. “Democracia y pensamiento judío: de Habermas a Benjamín, caminos de
intencionalidad práctica”. Publicaciones Universidad de Huelva. España. 2003.
21
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 648.
19

20. “en el paradigma procedimental del derecho los puestos que dejan vacante el participante
privado-autónomo en el mercado, del que partía el paradigma liberal del derecho, y el cliente
de las burocracias del Estado social, pasan a ser ocupados por ciudadanos que toman parte en
discursos políticos para hacer valer intereses vulnerados, y que por vía de la articulación de
esos intereses cooperan en el desarrollo de criterios concernientes al trato igual de los casos
iguales y al trato desigual de los casos desiguales.”22
Como se puede apreciar, la pretensión de validez del nuevo paradigma es garantizar por
medio del procedimiento democrático la conexión interna entre autonomía privada y
autonomía ciudadana, y que no fue garantizada por los paradigmas anteriores.
Por último, surge la inquietud si en sociedades contractualistas como la nuestra, es posible
la realización de los derechos conforme al paradigma jurídico procedimental el cual de
suyo exige la participación simétrica de todos los afectados. A nuestro juicio vale la pena
intentarlo, pues el nuevo paradigma se pone a sí mismo a discusión bajo sus propias
condiciones; De ahí que en la medida en que acuñase el horizonte de una nueva
comprensión dentro de la cual todos sean escuchados en la interpretación de la constitución,
todo cambio histórico que se percibiese en el contexto social tendría que ser entendido
como un desafío a someter a revisión y a examen la propia comprensión paradigmática del
derecho. En este sentido, el nuevo paradigma del derecho no debe ser una totalidad cerrada
a lo otro, y no puede serlo, pues conforme al principio de soberanía popular la idea de
autonomía de los hombres, sólo pueden actuar como sujetos libres en la medida que
obedezcan las leyes que ellos mismos se hayan dado conforme a las convicciones a que
intersubjetivamente hayan llegado. Así, esta idea no hace sino expresar una tensión entre
facticidad y validez del derecho moderno.
VIII. Conclusiones.
Teniendo en cuenta lo afirmado sobre la trascendencia del poder comunicativo como fuente
de legitimidad de la justicia constitucional y enlazando con otros aspectos esbozados a lo
largo de las páginas anteriores sobre “la idea de Estado de derecho” de Habermas.
Estimamos en definitiva, que su sistema teórico es de especial utilidad para la dilucidación
de las dinámicas y de los mecanismos singulares que operan en el seno de la justicia
constitucional. En efecto, el sistema teórico Habermasiano ofrece como paradigma del
Estado democrático de derecho, las categorías correspondientes para poder comprender la
tarea de un análisis empírico-explicativo de todas las estructuras existentes en la producción
y aplicación de leyes en la actualidad. Ahora no ignoramos las críticas importantes que ha
recibido la filosofía del derecho Habermasiana, sobre todo en lo concerniente al problema
epistemológico de situar el momento de legitimidad del derecho en la lógica del discurso
comunicativo. Sin embargo, en nuestro esbozo no nos hemos fijado como objetivo agotar
todas las posibilidades del discurso profundizando hasta el último resquicio de esas críticas;
sólo quisiéramos destacar una vez más la relevancia que tiene la conceptualización interna
subjetiva de los hechos, los fenómenos y el proceso democrático de la propuesta
Habermasiana. Merced a ella es posible mantener un concepto teórico que reconcilie la
ausencia actual de legitimidad en el plano de la facticidad y validez del derecho.
22
Habermas, Jürgen. Ob. Cit. Pp. 525.
20

21. De ello se desprende que la fuente de legitimidad del poder administrativo expresado en
todas sus dimensiones, sólo puede venir del poder comunicativo, por ser en definitiva, éste
el único que adscribe las capacidades necesarias de intervenir activamente tanto en el nivel
de su contexto vital, como en el nivel estructural del Tribunal Constitucional. Entendemos
que este cometido, en el fondo, ha sido aspiración también de aquellos que han querido
superar la razón monolítica por una razón dialógica. Es bien sabido, que se ha pretendido
explicar la dinámica de las estructuras sociales complejas mediante el esfuerzo y la
coordinación intersubjetiva de las personas. En este sentido, los procesos legislativos y
judiciales que trascurren en el seno del poder político precisan de debates que sean capaces
de acercarse a las coordinaciones intersubjetivas de las personas y el significado de estos
para los sujetos, para las instituciones del sector justicia y los demás elementos
estructurales involucrados en el Estado de derecho.
En definitiva, es necesario que las diversas propuestas en el campo jurídico-político actual
recojan cada vez más estas ideas. Esto si queremos construir un paradigma de derecho
alterno que sea garante de la ley democrática y la justicia incluyente. Así, el derecho como
categoría de mediación social entre facticidad y validez debe ser el desafío de los distintos
autores sociales de nuestro tiempo.
San Miguel, El Salvador C. A. 28 de junio de 2007.
Revisado por su autor el 21 de julio de 2010.
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21

22. 22