1) O sindicato apelou decisão que julgou improcedente o pagamento de horas extras por dias de aula remarcados para pontos facultativos; 2) O tribunal manteve a decisão sobre as horas extras, mas reconheceu a inconstitucionalidade do banco de horas instituído sem acordo coletivo; 3) Foi determinado o pagamento com acréscimo das horas extras acumuladas nesse período, nos últimos 5 anos.

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2011.0000148985
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0029425-
65.2009.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante SINDEMA
SINDICATO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE DIADEMA sendo apelado
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0029425-65.2009.8.26.0161 e o código RI000000BVL3N.
PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA.
ACORDAM, em Órgão Especial - Fictícia do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 17 de agosto de 2011.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Este documento foi assinado digitalmente por EDSON FERREIRA DA SILVA.

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO Nº
APELAÇÃO nº 0029425-65.2009.8.26.0161
COMARCA: DIADEMA
APELANTE: SINDEMA SINDICATO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE
DIADEMA
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA
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SERVIDORES MUNICIPAIS. Ação coletiva proposta por
sindicato. Aulas suspensas nas escolas municipais pelo perigo
de contágio pelo vírus h1n1. Reposição das aulas para dias de
ponto facultativo. Organização e modificação do calendário
escolar por critério de conveniência e oportunidade das
autoridades da área. Modificação que não enseja, para os
professores, direito de remuneração por serviço extraordinário,
pois recebem pelos doze meses do ano, mesmo não
trabalhando nos períodos de recesso escolar. Demanda
improcedente. Banco de horas por serviço extraordinário, sem
prévio acordo com sindicato da categoria. Ofensa ao artigo 7º,
XIII, cc. artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.
Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial. Devido
o pagamento das horas relativas ao serviço extraordinário
prestado e não pago, no período de vigência da lei municipal
respectiva, com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à
hora normal, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da
ação. Demanda procedente. Rateio dos honorários
advocatícios e das despesas do processo em razão da
sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.
A sentença, proferida pelo eminente magistrado,
Este documento foi assinado digitalmente por EDSON FERREIRA DA SILVA.
Doutor Helmer Augusto Toqueton Amaral, julgou improcedente demanda
veiculada por meio de ação coletiva, proposta por sindicato em prol dos
servidores públicos de Diadema, de considerar estendido o recesso escolar
pelo período em que as aulas foram suspensas em razão do perigo de
contágio pelo vírus h1n1, com abono dos dias não trabalhados, sem o dever
de compensar; pagamento dos dias 13-10-2009, correspondente à
antecipação do dia 15-10-2009, 28-10-2009, 07-12-2009, 21-12-2009 e 22-12-
2009; pagamento do serviço extraordinário com acréscimo de cinqüenta por
cento em relação ao valor da hora normal, aos servidores não vinculados a
acordo coletivo de compensação de horas, com reflexo sobre as demais
verbas (fls. 247).
Apelação nº 0029425-65.2009.8.26.0161 2

3. fls. 3
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apela o autor pela inversão do resultado.
Recurso respondido.
Foi suscitado incidente de inconstitucionalidade de
lei municipal, julgado pelo C. Órgão Especial desta Corte.
É o relatório.
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O calendário escolar é organizado pelas autoridades
de ensino com base em critérios de conveniência e oportunidade.
Pode ser aumentado, diminuído ou remanejado,
sem que isso interfira com os direitos dos professores, que ganham pelos doze
meses do ano, embora não trabalhando nos períodos de recesso escolar.
Desse modo, o remanejamento das aulas que
ficaram prejudicadas pela suspensão determinada em função do risco de
contágio pelo vírus h1n1 não implica remuneração aos professores por serviço
extraordinário.
Tampouco o fato de que esse remanejamento tenha
sido feito para dias de ponto facultativo, em que normalmente as escolas não
funcionariam.
A alegação de que estes dias de ponto facultativo já
Este documento foi assinado digitalmente por EDSON FERREIRA DA SILVA.
tinham sido compensados no calendário escolar é falaciosa, porquanto foram
usados para compensar os dias do período de suspensão das aulas, que os
professores não trabalharam e que não estava contemplado no referido
calendário.
Ponto facultativo representa dia em que a
administração pública decide não funcionar, não significando direito dos
servidores públicos a não trabalhar nesses dias.
Como são estabelecidos com base em conveniência
e oportunidade da administração, também pode excepcioná-los, como fez,
para atender à contingência da suspensão das aulas e da necessidade da sua
reposição de modo a preservar a inteireza do ano letivo.
Apelação nº 0029425-65.2009.8.26.0161 3

4. fls. 4
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Desse modo, não assiste aos professores qualquer
vantagem pecuniária em razão disso, além do salário normal, o que implica na
rejeição dos pedidos formulados como itens “b”, “c” e “d” (fls. 16).
Os pedidos dos itens “a” e “e” dizem respeito à
mesma coisa, como seja, o acúmulo em banco de horas, em vez do
pagamento, sem vinculação a acordo coletivo de compensação de horas,
exigido por norma constitucional, com respeito a serviço extraordinário.
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A esse respeito, foi acolhido o incidente de
inconstitucionalidade de lei municipal, que formulamos nos seguintes termos
(fls. 279/280):
Pede ainda, a declaração de inconstitucionalidade da Lei
Municipal nº 2.096/2001, que instituiu banco de horas para a Prefeitura de Diadema, por ofensa
ao artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.
O supracitado artigo manda aplicar aos servidores públicos a
garantia do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, que prevê: duração do trabalho normal não
superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação
de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Da forma como foi instituído, o sistema de banco de horas, para
compensação das horas excedentes de trabalho, feriu a norma constitucional porque imposto
aos servidores sem que houvesse prévio ajuste entre o Município e a entidade sindical dos
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servidores públicos.
A Lei nº 2.096/2001 permaneceu em vigor até a edição da Lei
nº 2.905/2009, que a revogou e instituiu banco de horas sem vinculação obrigatória dos
servidores, porque passou a prever prévia anuência de cada servidor, mediante termo de
adesão para implantação do sistema de compensação, em atendimento à norma constitucional.
Do contrário, o servidor não vinculado faz jus ao pagamento pelo serviço extraordinário.
De tal forma, o sistema de banco de horas, implementado
durante a vigência da Lei nº 2.096/2001, não pode produzir efeitos sobre os servidores públicos
municipais, porque instituído com ofensa aos artigos 39, § 3º e 7º, XIII, da Constituição Federal,
sendo devido aos servidores que acumularam horas excedentes ao horário normal o
pagamento pelo serviço extraordinário.
Apelação nº 0029425-65.2009.8.26.0161 4

5. fls. 5
PODER JUDICIÁRIO
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Por esse motivo de invalidade, reconhecido pelo
Órgão Especial deste Tribunal (fls. 299/304), as horas por serviço
extraordinário, acumuladas em banco de horas, durante a vigência da referida
Lei 2096/2001, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em
virtude da prescrição qüinqüenal, em relação a todos os servidores do
Município de Diadema que o sindicato-autor representa, serão pagas com
acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal (CF, art. 7º, XVI,
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cc. art. 39, § 3º).
Até a entrada em vigor da Lei nº 11960, de 29 de
junho de 2009, a correção monetária será baseada na tabela de atualização
deste Tribunal e, a partir daí, a correção monetária e os juros de mora, estes a
partir da citação, serão conforme a nova redação que conferiu ao artigo 1º-F da
Lei nº 9494/97.
Assim, a demanda é julgada procedente em parte.
Em virtude da sucumbência recíproca, cada parte
arcará com os honorários dos seus respectivos patronos e com metade de
todas as despesas do processo.
Pelo exposto, DÁ-SE parcial provimento ao recurso.
EDSON FERREIRA
Este documento foi assinado digitalmente por EDSON FERREIRA DA SILVA.
RELATOR
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