Presentación elaborada por el Departamento de Propiedad Industrial, Intelectual y Tecn con motivo de la jornada organizada en Oviedo por la Asocación de Agencias de Publicidad del Principado de Asturias) ADAPPA. Se analiza desde un punto de vista jurídico la actividad publicitaria en relacíón con la propiedad intelectual. Se hace especial enfasis en los mecanismos de proteccion de las creaciones.
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
1. Protección Contractual de las Creaciones
Publicitarias: Aspectos Legales
Oviedo, 3 de junio de 2010
Departamento de Propiedad Industrial, Intelectual
y Tecnología
www.lener.es
2. EL PERFIL DE NUESTRA FIRMA
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
3. El perfil de nuestra firma
Lener es una firma que desarrolla su actividad en todos los campos del derecho
desde 1982, tanto en la faceta legal como en la jurídico-económica.
Contamos con cinco oficinas en España donde prestamos asesoramiento a
nuestros clientes, nacionales y extranjeros.
Nuestra voluntad de cumplir con las mayores exigencia de calidad en la
prestación de nuestros servicios ha hecho posible que Lener fuera el primer
despacho de abogados en obtener, en 1998, la certificación según la norma
internacional ISO 9002 que concede AENOR.
La misión de Lener es prestar servicios a clientes que buscan un asesoramiento
jurídico personalizado y especializado, con una comprensión del funcionamiento
de su negocio y con la capacidad de cubrir todas las necesidades jurídicas de la
empresa.
Nuestra firma desarrolla su actividad en todos los campos del Derecho de la
Empresa. Nuestra voluntad es ofrecer el mejor servicio de calidad en el ámbito
jurídico y económico y ayudar a nuestros clientes a conseguir y optimizar sus
resultados empresariales.
l d i l
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
4. El perfil de nuestra firma
Nuestros profesionales saben que lo primero es escuchar y comprender la situación del cliente.
Por ello, nuestros profesionales tienen:
Alta especialización en distintas áreas jurídicas.
Conocimiento de primera línea de los sectores económicos en los que actúan.
Trabajan en equipos multidisciplinares, con visiones enriquecedoras y creativas, para aportar el
multidisciplinares creativas
mayor valor añadido a nuestros clientes.
Con el mejor servicio, disponibilidad, métodos de interlocución y seguimiento de los asuntos.
Entregas en los tiempos requeridos.
Las herramientas tecnológicas y de comunicación más modernas.
Actuación en el ámbito nacional e internacional.
En el anuario europeo Legal 500 (2004), Lener está recomendada en seis áreas de
práctica: "Banking and Finance", "Corporate and Commercial", "Employment", "IT and Telecoms",
"Project Finance y "Tax“.
Project Finance" Tax .
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
5. El perfil de nuestra firma
Nuestra especialización en Derecho de la Empresa se centra en la faceta legal.
Nuestro equipo está compuesto por abogados expertos en distintas especialidades
jurídicas.
j ídi
Derecho Mercantil - Derecho Tributario - Derecho Laboral - Derecho Público y Sectores
Regulados - Derecho Urbanístico e Inmobiliario - Servicios a Entidades Financieras -
Derecho Penal - Derecho Civil - Tecnologías de la Información
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
6. El perfil de nuestra firma
El Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de LENER ofrece servicios
D t t d P i d dI d t i l I t l t ld f i i
especializados de asesoramiento en esta materia, respondiendo a las exigencias del
mercado mediante las siguientes áreas de especialización:
Diseño,
Di ñ registro y gestión de bienes y carteras de propiedad industrial
i t tió d bi t d i d di d t i l
(patentes, modelos de utilidad, marcas, diseños) y gestiones ante
organismos de registro y depósito de propiedad intelectual e industrial.
Protección y defensa de bienes inmateriales mediante estrategias,
P t ió d f d bi i t i l di t t t i
mecanismos, acciones y procedimientos judiciales y arbitrales de
propiedad intelectual e industrial, confidencialidad y know-how,
competencia desleal, derecho de la publicidad y derechos de imagen.
Contratación para la creación, producción, promoción, publicidad,
distribución y en general cualquier explotación, cesión, licencia o agencia
de bienes inmateriales, bienes culturales y de entretenimiento, e
invenciones.
i i
Relaciones con Entidades de Gestión Colectiva de derechos de propiedad
intelectual.
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7. Aspectos Legales de la Creación
Publicitaria
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
9. Existe un buen número de normas que regulan la creación publicitaria (Ley
General de Publicidad, Ley de competencia desleal, Ley General para la
defensa de consumidores y usuarios ) pero nos vamos a centrar en dos
usuarios…)
aspectos fundamentalmente:
LA CREACIÓN PUBLICITARIA COMO OBJETO DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
LA CREACIÓN PUBLICITARIA COMO OBJETO DEL DERECHO DE
MARCA
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10. La Obra Publicitaria
a Ob a ub c ta a
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11. Ideas…
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
12. … plasmadas en un soporte…
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
13. … a través de diferentes canales y plataformas…
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14. ….para vender y/o dar a conocer un producto.
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15. Características
Función Publicitaria
Expresión de un idea
Por lo general se realizan por encargo
Intervienen varios agentes:
• La Agencia
• Freelances subcontratados
• Anunciante
• Público
Puede estar incluida en otras categorías artísticas o afectada por otros
derechos.
d h
En una única obra pueden coexistir múltiples derechos de propiedad
intelectual afectos.
Obras propias y de terceros
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16. Finalidad Publicitaria
Criterio Fundamental.
No es una mera comunicación por la
que se trata dar a conocer una serie
de productos y servicios.
Busca convencer, persuadir
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17. Una obra publicitaria, puede estar
p ,p
incluida en otras categorías y
afecta por otros derechos.
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18. Múltiples Derechos Afectados
Fotografías Canciones Marcas Nombres de Dominio
Páginas Web Bases de Datos Diseños Programas
Informáticos
y muchos mas
mas…..
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19. La Creación Publicitaria y la
Propiedad Intelectual
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20. Normativa Aplicable
Ley de Propiedad Intelectual
Ley General de Publicidad
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21. La finalidad comercial de una obra publicitaria no la excluye de ser
tutelable en el ámbito de la propiedad intelectual
intelectual.
No estamos en presencia de una tutela generalizada
Art.
A t 23 Ley General de Publicidad
L G l d P bli id d
“Lascreaciones publicitarias podrán
gozar d los derechos de propiedad
de l d h d i d d
intelectual cuando reúnan los requisitos
exigidos por las disposiciones vigentes”
vigentes
Debe reunir las condiciones requeridas por la Ley de Propiedad
Intelectual.
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22. Originalidad
• En términos objetivos: Constituye una novedad
• En términos subjetivos: Refleja la personalidad de su autor.
Basta uno solo de estos requisitos para que la obra se proteja.
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23. Exteriorizadas
Las ideas no son objeto de protección
jurídica.
Deben estar expresadas en una forma que las
D b t d f l
haga reconocibles.
Las ideas pertenecen al mundo del
p
pensamiento humano, no se exteriorizan, por
lo que resulta imposible establecer sobre ellas
ningún tipo de mecanismo de protección ya
d ibi l l tid
que no podemos percibirlas con los sentidos.
En un supuesto de plagio la única forma de
comprobar q
p que se ha pproducido sería
haciendo una comprobación visual de las
obras en litigio algo imposible si alguna de
ellas fuera una simple idea.
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24. ¿Quiénes intervienen en una creación publicitaria?
Anunciantes
Agencia
Trabajadores de la
Agencia
Público
Freelance
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25. Autoría
“1. Se considera autor a la persona natural
que crea alguna obra literaria, artística o
científica.
2. No obstante de la protección que esta Ley
concede al autor se podrán beneficiar
personas jurídicas en los casos expresamente
previstos en ella.” (art. 5 LPI)
La autoría surge por el mero hecho de la
creación
“La propiedad intelectual de una obra ( )
La (…)
corresponde al autor por el solo hecho de su
creación. (Art. 1 LPI)
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26. Autoría
Presunción de Autoría
“Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a
quien aparezca como tal en la obra, mediante su
obra
nombre, firma o signo que lo identifique”. (art 6.1
LPI).
No es necesario cumplir ningún requisito formal para
ostentar la condición de autor.
La inscripción de una obra en el Registro de la
Propiedad Intelectual otorga una presunción de
titularidad sobre los derechos inscritos.
“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los
derechos inscritos existen y pertenecen a su titular
en la forma determinada en el asiento respectivo”.
(Art. 145 3
(Art 145.3 LPI)
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27. Autoría de la Obra Publicitaria
Derechos Morales
• Acompañan al autor o al artista intérprete o ejecutante durante toda su vida
y a sus herederos o causahabientes al fallecimiento de aquellos.
Irrenunciables
Intransmisibles
Divulgación Paternidad Integridad
Acceso al ejemplar único
o raro de la obra
d l b
Modificación
Arrepentimiento
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28. Autoría de la Obra Publicitaria
Derechos de Explotación
• Corresponden inicialmente al autor
• Reproducción distribución comunicación pública y transformación
Reproducción, distribución,
• Transmisibles
Limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de
explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se
ó á
determinen.
Falta de mención:
• Tiempo limita la transmisión a cinco años
• Ámbito territorial al país en el que se realice la cesión.
Carácter exclusivo si se menciona expresamente
expresamente.
Salvo pacto en contrario se entienden cedidas en exclusiva al anunciante o
agencia en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines
previstos en el mismo (Art. 23 LGP)
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29. Obra Colectiva (art. 8 LPI).
“la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y
está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación
á ó ó ó
única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un
derecho sobre el conjunto de la obra realizada”
Las aportaciones creativas se llevan a cabo en régimen de subordinación con respecto a un coordinador (agencia ), que:
• Toma la iniciativa de la creación de la obra
• Dirige la actividad y coordina las labores del resto de los intervinientes
• Titular de los derechos sobre la obra resultante, a salvo de lo dispuesto en la LGP.
El régimen de subordinación determinará si nos encontramos ante una obra colectiva o a una obra en colaboración.
En el caso de que uno de los autores que contribuyen a la obra quisiera reproducir la obra deberá solicitar la autorización del
titular sobre el que recaen los derechos.
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30. Contrato de Creación Publicitaria
“Aquel por el que a cambio de una
contraprestación una persona física o jurídica se
obliga a favor de un anunciante o agencia a idear
g g
y elaborar un proyecto de campaña publicitaria,
una parte de la misma o cualquier elemento
publicitario
publicitario”
Art.
Art 22 LGP
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31. Objeto:
La consecución de un resultado:
• La Elaboración del Mensaje persuasivo.
• Creación Publicitaria
Obligación fundamental no sólo idear, sino elaborar la correspondiente creación
En ningún caso la obtención de un resultado por el anunciante
“ Se tiene por no puesta cualquier clausula por la que directa o indirectamente, se
garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad o se
publicidad,
prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa”
Art. 14.2 LGP
El mensaje puede adoptar cualquier expresión formal, plasmarse en un elemento
material que permita su percepción por los sentidos.
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32. Obligaciones de la Agencia
Realización de la obra publicitaria
• No es creación exclusiva de la agencia.
• Sujeta a las instrucciones del anunciante
Debe entregarse en un formato que permita la difusión de la misma para
de esta manera poder alcanzarse la finalidad publicitaria.
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33. Limitación de Responsabilidad
Prohibición de incluir:
• Cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros
terceros.
• Imputación de responsabilidad a terceros distintos del que legalmente le
corresponde
• Limitaciones de la responsabilidad
“En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración de
responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como
consecuencia de la publicidad”
Art. 13 LGP
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34. Contrato de Creación Publicitaria: Cesión de
Derechos
“Los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se
presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al
anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación
g ,
publicitaria y para los fines previstos en el mismo”
Art. 23. 2 LGP
Obra publicitaria debe cumplir los requisitos exigidos para ser objeto de protección
en materia de propiedad intelectual y/o industrial.
Cesión
C ió automática a quien realiza el encargo, salvo pacto en contrario:
t áti i li l l t t i
• Exclusiva
• Para l fi
P los fines previstos en el contrato.
i t l t t
• Prohibición de utilizarla con una finalidad distinta. En ese caso, derecho del
autor a percibir la compensación correspondiente.
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35. Prestación de servicios por parte de un
tercero a favor de la Agencia
Para las creaciones publicitarias :Mismo
régimen q
g que respecto de la Agencia y el
p g
Anunciante.
Si los servicios distintos que la mera creación
publicitaria:
Cesión de derechos de explotación debe
realizarse de modo expreso.
En caso contrario, cesión limitada:
• Temporalmente: Cinco años
• Territorialmente: España
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36. CESION DE DERECHOS EN EL MARCO DE UNA LICITACION
Proceso de formación de un contrato con una doble finalidad:
Delimitar el objeto
Seleccionar a una de las partes: Identidad del Contratante por definir.
La Agencia tiene la oportunidad de optar a la elaboración de un proyecto
La cesión de derechos está condicionada al contenido de las bases de la
ó á
licitación.
• Las bases deben explicitarlo claramente.
• Ausencia de referencia a la cesión de derechos de propiedad intelectual,
sólo se entenderían cedidos aquellos derechos estrictamente necesarios
para el cumplimiento de la finalidad del contrato proyectado.
• En el caso de que el clausulado de la licitación sea abusivo podrá
declararse nulo.
Utilización d l proyecto presentado, no adjudicado, sin compensación
l ó del d d d d ó
alguna.
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37. CESION DE DERECHOS EN EL MARCO DE UNA RELACIÒN LABORAL
Principio General:
Se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo
realizarse por escrito.
A falta de pacto escrito:
Presunción de cesión en exclusiva.
Con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario.
La utilización con otras finalidades exigirá la autorización expresa del trabajador.
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38. Utilización de obras de terceros
Las
L creaciones publicitarias suelen estar compuestas por obras de
i bli it i l t t b d
distintos titulares:
Creadas expresamente para la misma
Obras preexistentes que se incluyen total o parcialmente en la misma.
Necesario contar con l autorización d l tit l d la obra para su
N i t la t i ió del titular de l b
utilización
La cesión debe comprender las facultades de explotación necesarias.
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39. Los destinatarios de la publicidad como generadores
de derechos de autor: Publicidad 2.0.
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40. Los destinatarios de la publicidad como generadores
de derechos de autor: Publicidad 2.0.
Los usuarios han dejado de ser meros receptores
de los mensajes publicitarios para convertirse en
agentes activos de la producción del mismo
mismo.
Los anunciantes han dejado de hablar a los
usuarios para conversar con los usuarios.
p
La actividad de los usuarios puede dar lugar a
creaciones susceptibles de tutela en materia de
propiedad intelectual
intelectual.
Conveniente regular:
• L cesión d l d
La ió de los derechos por parte de los usuarios
h t d l i
• Los términos de uso de las creaciones propias
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41. Las creaciones Publicitarias y
L i P bli it i
la Propiedad Industrial
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
42. Interdependencia indiscutible entre marca y
creación publicitaria
Marca: Función publicitaria
ió bli i i
Publicidad: Función identificadora o
distintiva
di ti ti
No todos los mensajes publicitarios están
vinculados con marcas
La obra publicitaria debe cumplir los
requisitos establecidos en la Ley de Marcas
Marcas.
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43. La brevedad y sencillez del eslogan le permite hacer las
veces de un signo distintivo y por lo tanto ser acreedor de
la protección bajo el derecho de marcas.
El eslogan debe ser capaz de identificar los bienes o
servicios que id tifi en el mercado.
i i identifica l d
Su utilización en el mercado debe llevarse a cabo de
modo que la conducta de aquel prevenga debidamente de
su capacidad diferenciadora.
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45. PROPIEDAD INTELECTUAL
Sin necesidad de registro
Sin pasar examen (originalidad)
Coste bajo y tramitación registral rápida.
Duración larga (vida del autor y 70 años más).
Reconocimiento internacional vía Conv. de Berna (no siempre...)
Reconoce carácter artístico.
Demostración de autoría sino hay registro
Débil frente a imitación solo plagios y piratería)
piratería).
Difícil para frenar registros posteriores.
Diverso tratamiento legislativo internacional.
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46. PROPIEDAD INDUSTRIAL
Protección fuerte/eficaz
Respetada por mercado mundial.
Monopolio frente equivalentes
Garantía de uso pacífico del producto
Menos dudable una vez concedido
Mecanismos de protección homogéneos y análogos
internacionalmente
Limitación temporal protección
Tramitación administrativa (1 año)
Desvelar contenido y publicarlo
Riesgo denegación (precisa novedad)
Coste elevado
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47. COMPETENCIA DESLEAL
Protección indefinida e infinita
Sin costes registrales ni tramitación
Protección contractual eficaz frente a los obligados y
frente actos de piratería.
f t t d i t í
Monopolio de hecho.
Limitado a casuística y subjetividad y circunstancias
actos
actos.
No monopolio legal erga omnes.
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48. MECANISMOS PARA PROTEGER JURIDICAMENTE UNA OBRA
Registro de la Propiedad I t l t l E voluntario, IURE ET DE IURE
R i t d l P i d d Intelectual. Es l t i IURE.
Publicación preventiva en los medios (por ejemplo: revista del sector)
Notario Público
Correo Certificado / Burofax
Catálogo / Publicidad
Exposición o presentación en feria del sector
Fijación contractual de derechos
Protección en Aduanas y vigilancia relativa a registros y depósitos públicos, así como
relativa al uso, de objetos de PI idénticos, parecidos y/o confundibles.
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49. ASPECTOS QUE DEBEN FIGURAR EN EL CONTRATO
TRANSMISION “MORTIS CAUSA :
MORTIS CAUSA”:
• Existe sucesión por cualquier medio establecido por la ley. Sentencia a favor
estado por patrimonio DALI.
TRANSMISION “INTER VIVOS” :
• La transmisión se limita al derecho cedido, a la modalidad de explotación
cedido
prevista y tiempo y territorio determinado.
• Si no se menciona tiempo será cinco años. Y el territorio sería el país en el que
se haga.
aga
• Si no se especifica modo y modalidad de explotación: la deducida
• No se permite cesión de futuro.
• Nulo la obligación de no crear nuevas obras. Ni la explotación por medios de
difusión desconocidos.
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50. ASPECTOS QUE DEBEN FIGURAR EN EL CONTRATO
Requisitos:
• F
Formalización escrita.
li ió it
• Se admite la cesión gratuita
• Remuneración: la Ley prevé puede ser proporcional y a tanto alzado.
• Cesión en exclusiva o no. La exclusividad debe ser expresa. Se puede
ó
permitir la cesión a terceros. Le concede la posibilidad de perseguir
violaciones. Y el cesionario debe obligarse a la explotación.
• Normalmente junto a la trasmisión por compraventa se suele ceder el
de exposición. Pero si no se ha dicho nada no se ha cedido el resto.
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51. JUZGADOS DE LO MERCANTIL
Nuevo Art. 86 ter a la LOPJ fija la competencia exclusiva para los
nuevos juzgados de lo mercantil:
“los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil
respecto de:
p
Las demandadas en la que se ejerciten acciones relativas a
competencia desleal, propiedad industrial, propiedad
intelectual y publicidad así como todas aquellas cuestiones que
publicidad,
dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la
normativa reguladora de las sociedades mercantiles y
cooperativas”
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52. CLASES DE ACCIONES Y PROCESOS
• Preten. meramente declarativas
Procesos declarativos. • Preten. constitutivas
• Preten. de condena
Procesos ejecutivos.
Procesos cautelares.
Procesos cautelares
Diligencias previas
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53. PARTICULARIDADES DEL PROCESO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE
AUTOR Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
PROCESO CIVIL
Jurisdicción y competencia: Juzgados de lo Mercantil
p g
Competencia territorial: domicilio del demandado o lugar donde se comete la
infracción
Trámites del juicio ordinario.
Legitimados activos: titulares de derechos propiedad intelectual (¡ojo! Derechos
morales). Entidades de g
) gestión.
Acciones específicas: art.138 TRLPI
Indemnización: art. 140 TRLPI. Daños morales
Prescripción. 5 años
Medidas cautelares específicas: art.141 TRLPI
p
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54. PARTICULARIDADES DEL PROCESO EN RELACIÓN CON LOS
DERECHOS DE AUTOR Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
ACCIONES
Acción cesatoria
Acción indemnizatoria
Adopción de medidas cautelares
La publicación de la sentencia
Diligencias preliminares
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55. PARTICULARIDADES DEL PROCESO EN RELACIÓN CON LOS
DERECHOS DE AUTOR Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Responsabilidad civil: la observancia del delito es compatible
con la adopción de medidas p
p previstas en el TRLPI o LEC.
Publicación de la sentencia
Art. 270.3
Art 270 3
• Dispositivos anticopia.
• No aplicable a programas nocivos
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
56. MUCHAS GRACIAS
Natalia Muñiz Casanova Javier Romano Egea Eneko Ariz López de Castro
nataliamuniz@lener.es javierromano@lener.es enekoariz@lener.es
Protección Contractual de las Creaciones Publicitarias: Aspectos Legales
57. Madrid
Pº de la Castellana, 23, 1ª Planta Barcelona
28046 MADRID Avda. Diagonal, 418, 2º 2ª “Casa de les Punxes”
t. 913 912 066 08037 BARCELONA
f. 913 102 222 t.
t 933 426 289
f. 933 015 050
Oviedo
Pza. de la Constitución 8, 1ª y 2ª planta
33009 OVIEDO Valladolid
t.
t 985 207 000
f. 985 212 027 Pío del Río Hortega 7
1º planta, Oficina 7 y 8
Vigo 47014-VALLADOLID
t. 983 218 904
Colón, 10, 5ª Planta f. 983 309 777
36201 - VIGO
t. 986 442 838
f. 986 226 110
lener@lener.es
lener.es
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