Tributação ISS na Construção civil

1. ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL
Profa. Dra. Fabiana Del Padre Tomé
Doutora em Direito Tributário – PUC/SP
Professora de Direito Tributário da PUC/SP e do IBET

2. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DO ISS
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos
sobre: (...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos
no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...)
§ 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do
caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I – ficar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II – excluir da sua incidência exportações de serviços
para o exterior;
III – regular a forma e as condições como isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.

3. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
 Suporte no direito privado
 Não pode ser alterado pelo legislador tributário (art. 110,
CTN)
 Prestação de serviço, define Aires Barreto, é o “esforço de
pessoas desenvolvido em favor de outrem com conteúdo
econômico, sob regime de direito privado, em caráter
negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou
imaterial.”

4. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
 O conceito constitucional de “prestação de serviço” não
abrange:
a) o serviço público, tendo em vista ser ele abrangido pela
imunidade (art. 150, IV, “a”, da Carta Fundamental)
b) o trabalho realizado para si próprio, despido que é de
conteúdo econômico e
c) o trabalho efetuado em relação de subordinação, abrangido
pelo vínculo empregatício.

5. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03
 Itens da lista de serviços:
 7.02 – Execução, por administração, empreitada,
subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços,
escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador de serviços fora do local da prestação
dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)

6. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03
 7.05 – Reparação, conservação e reforma de
edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador de serviços fora do local da
prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)

7. LUGAR DO TRIBUTO
Art. 3º da LC 116/03
O imposto é devido no local:
a) Da execução da obra, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.02.
b) Das edificações em geral, no caso dos serviços
descritos no item 7.05.

8. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO
 Exercício, por alguém (prestador), de uma atividade que
tem por escopo produzir benefício relativamente a outra
pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do
serviço).
utilidade
prestador tomador
remuneração

9. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A SI MESMO
 Necessária a existência de duas pessoas diversas, na
condição de prestador e de tomador, não podendo
cogitar-se de alguém que preste serviço a si mesmo.
 Ex: Construção civil. Se a construtora edifica a obra
em terreno próprio, não é devido o ISS. Se em terreno
alheio, incide esse imposto, pois seria serviço de
empreitada seguido de compra e venda.

10. STJ - RESP Nº489.38 -PR
TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS.
INCIDÊNCIA.
1. A incorporação-construção é também empreitada,
atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no
item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68,
razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto
sobre Serviços (ISS).

11. STJ - RESP Nº489.38 -PR
TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS.
INCIDÊNCIA.
1. A incorporação-construção é também empreitada,
atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no
item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68,
razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto
sobre Serviços (ISS).

12. STJ - EDCL NO AGRG NO RESP 935323 / PR
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO
SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO
INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS
NO JULGADO. 1. Não incide ISSQN na hipótese em
que a construção é feita pelo próprio incorporador,
uma vez que a atuação do incorporador é como
construtor.

13. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS
Segundo os meios, condições e modos de sua
prestação, os serviços podem ser classificados em:
1) serviços puros (ex: consulta médica verbal, consulta
verbal de advogado)
2) serviços com emprego de instrumentos (ex: dentista
que usa aparelho, lavanderia que usa máquinas,
aparelhos cirúrgicos do médico)
3) serviços com aplicação de materiais (ex: papel usado
pelo advogado; resina usada pelo dentista)
4) serviços com emprego de instrumentos e aplicação de
materiais (ex: dentista, que usa resina e aparelho)

14. BASE DE CÁLCULO E CRITÉRIO MATERIAL
HIPÓTESE CONSEQUENTE
. . .
Cm Ce Ct Cp Cq
(V . C) (Sa . Sp) (Bc . Al)
$
Bc
X
Al
Sa Sp

15. PREÇO DO SERVIÇO – BASE DE CÁLCULO
 Art. 7º da LC 116/03:
 Base de cálculo é o preço do serviço,
sendo admissível a dedução do valor dos
materiais fornecidos pelo contratado nos
casos de prestação de serviços de
construção civil, indicados nos subitens 7.02
e 7.05, exceto as subempreitadas.

16. DEDUÇÃO DE MATERIAIS
 5. É firme no STJ o entendimento de que o ISS incide
sobre o preço total do serviço de construção civil. Os
insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e
utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo
municipal.
 6. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de
cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora
do local da prestação do serviço e comercializadas pelo
contribuinte. Precedentes do STJ.
 (AgRg no REsp 1128343/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010,
DJe 28/02/2011)

17. MEROS INGRESSOS FINANCEIROS
NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS
 valor pago para reembolso das despesas do prestador que
não integrem o preço do serviço
 receitas de terceiros (valores que transitam pelo
estabelecimento prestador, mas que não pertencem ao
prestador). Ex: serviços de despachante – há pagamento
de valor maior que o preço do serviço, pois engloba as
multas, taxas de licenciamento etc. O mesmo se diz dos
serviços de corretagem e de agenciamento (de turismo, por
exemplo).

18. EMPREITADAS E SUBEMPREITADAS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL
 O art. 9º, § 2º, “b”, do DL 406/68 autorizava a dedução, da
base de cálculo, dos valores das subempreitadas já
tributadas pelo imposto.
 O art. 7º, § 2º, II, da LC 116/03 também previa a não-inclusão,
na base de cálculo do ISS, do valor de
subempreitadas sujeitas ao ISS, mas foi vetado por não
exigir a efetiva tributação pelo ISS, como fazia o DL.
 Entende-se, então, que permanece em vigor o art. 9º, do
DL, até mesmo porque esse dispositivo não foi
expressamente revogado pela LC.

19. DEDUÇÃO DE SUBEMPREITADAS
 CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. VALORES
REFERENTES A SUBEMPREITADAS. EXCLUSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. (...)
 2. A base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço,
inadmitindo-se a dedução dos valores relativos a
subempreitadas.
 (AgRg no Ag 1133056/RJ, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010,
DJe 02/02/2011)

20. VEDAÇÃO À DUPLA INCIDÊNCIA
 ISS incide sobre fatos e não sobre contratos
Serviço
subcontra-tação
1 fato tributável
Serviço 1 Serviço 2
2 fatos tributáveis

21. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS
 LOCAÇÃO de bens móveis não é serviços; sobre ela
não incide ISS.
 LOCAÇÃO COM OPERADOR:
Verdadeira locação ou fornecimento de mão-de-obra
especializada para operar os equipamentos? Nessa
hipótese, os Municípios consideram ser serviço auxiliar à
construção civil.
Ainda: item 3.05 – cessão de andaimes e estruturas de
uso temporário.

22. SUJEIÇÃO PASSIVA E RETENÇÃO NA FONTE
 Conforme o artigo 9º da Lei 13.701/2003, de SP, são
responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços
(ISS), desde que estabelecidos no Município de São
Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
 II - As pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e
os condomínios edilícios residenciais ou comerciais,
quando tomarem ou intermediarem os serviços:
 b) descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.15,
7.17 e 16.01 da lista de serviços (“caput” do artigo 1º da
Lei 13.701/2003), a eles prestados por estabelecimento
localizado fora do Município de São Paulo.

23. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE
CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
 STF – RE 240785, julgado em 08/10/2014.
ICMS não integra receita do comerciante,
devendo ser excluído da base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Discussões sobre o ISS.

24. Obrigada!
Fabiana Del Padre Tomé
fabiana@barroscarvalho.com.br