1. Ensayo sobre la justicia restaurativa.
Gonzalo Falcón Cartes.
Primera parte.
“¿Por qué no juzgáis por vosotros mismos lo que es justo?
Cuando vayas con tu adversario al magistrado, procura en el camino arreglarte con él, no sea
que te arrastre ante el juez, y el juez te entregue al alguacil y el alguacil te meta en la cárcel.”1
El sistema penal está en crisis. La afirmación anterior no tiene por finalidad solamente captar la
atención del lector sino también marcar el inicio de lo que esta parte pretende señalar, “la crisis que
el sistema penal vive hace necesario buscar estrategias inteligentes que permitan contrarrestarlo”.
Cuando decimos que el sistema penal está en crisis (materializada en el crecimiento vertiginoso de
la población penal, amparada en sistemas penales cada vez más “expansivos”) es inevitable
concluir que lo que verdaderamente está fallando es el ejercicio del ius puniendi por parte de quien
es su titular exclusivo, el Estado, lo cual deslegitimaría todo el aparato judicial (surgiendo aquí las
críticas al sistema de resolución de litigios penales, se habla de su excesiva burocratización, de
“sobrecarga de trabajo”, de altas tasas de litigiosidad, de deficiente organización de los órganos
judiciales, etc)
Es en esta búsqueda constante de mecanismos que permitan apaciguar la crisis que las políticas
penales y penitenciarias se van “amoldando” a las nuevas realidades.
Lo anterior en nuestro país quedaría claramente graficado, por ejemplo, con la consagración de las
“medidas alternativas” como sustituto de las “penas privativas de libertad”, basado en que las
primeras solo apartaban al individuo de la sociedad cumpliendo un rol netamente de prevención
general sin atacar las raíces del conflicto, idea que se repetiría más tarde con la consagración de la
ley de responsabilidad penal adolescente cuyo principal objetivo era el de reinsertar a los jóvenes a
la sociedad a través de programas especiales.
Ahora bien, si sostenemos que el sistema penal está en crisis no podemos reconocer un estado
distinto en el proceso penal (ya que es este quien permite su materialización)
Así bien, la visión de que existirían dos figuran antagónicas contrapuestas, por un lado el “Estado y
por otro aquel al que se le imputa un hecho delictivo, además de sustentarse en una falacia, tal es la
“igualdad de partes”, no ha logrado solucionar las raíces del conflicto. (Considerando además que
el estado le habría “expropiado” a la victima su derecho a resolverlo)
1
Lucas 12:57-58

2. Segunda parte.
"Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo."2
Es en este contexto donde surge la “Justicia Restaurativa”, la cual, a diferencia de la justicia
retributiva, busca reparar al ofendido el daño causado, así como resocializar al ofensor (poniendo
mayor énfasis en la participación tanto de la víctima como del ofensor en la búsqueda de esa
reparación)
Es esta Justicia restaurativa la que permite cambiar el paradigma de que la victima real no es el
estado sino que el ofendido. Lo anterior es trascendente toda vez que, en virtud del modelo
existente el Estado no solo asume un papel que no le seria propio, sino que además se desvincularía
de aquel que si debería asumirlo (verdadera victima) exigiendo la imposición de una pena que no
tendría relación con el daño efectivo sufrido por el ofendido.
Este cambio de “paradigma” se basaría en distintos postulados:
1. La justicia restaurativa entiende al delito como un conflicto entre víctima y ofensor y no como
entre el ofensor y el estado.
2. El proceso restaurativo no se preocupa de averiguar los “hechos” (como ocurre en la justicia
convencional), sino que de determinar “que pasara luego de que una persona admita que cometió
una ofensa criminal”
3. El consentimiento del ofensor para participar en un programa restaurativo es un requisito de
procedencia por lo que el Estado tiene menos incentivos para usar la fuerza, disminuyendo los
riesgos de abusos.
Tercera parte
¿Es posible en nuestro país?
En nuestro país la justicia restaurativa podría considerarse presente en distintas ramas del derecho,
y por ende en distintas instituciones. Destacan por ejemplo:
1. El acuerdo reparatorio (Art 241 CPP)
El acuerdo reparatorio es una clara manifestación de que el derecho penal chileno prioriza, en
alguna medida, el interés del ofendido, no solo por que le permite a la victima obtener una
reparación de los daños causados por el delito (reparación que puede ser tanto material como
simbólica), sino también porque involucra a actores que por lo general son ignorados en el proceso
penal (victima, imputado y comunidad), así como porque permite la reintegración tanto del ofensor
como de la víctima en la comunidad.
2. La suspensión condicional del procedimiento. (Art 238 CPP)
Otra forma que permite la mediación penal es la suspensión condicional del procedimiento. Esta
institución, al igual que el acuerdo reparatorio, nacen como consecuencia de la voluntad del
legislador de instaurar otras formas de solución de los conflictos penales, evitando de paso los
costos del juicio oral y la eventual pena desocializadora.
2
Albert Einstein

3. El carácter restaurativo de la suspensión condicional quedaría aun mas de manifiesto considerando
que una de las posibles condiciones que la ley le permite imponer al ofensor es la de “indemnizar a
la victima mediante el pago de una suma de dinero”.
* Estamos consientes en que en esta institución si bien el acuerdo es entre el estado y el imputado, esto no le quita el
carácter resocializadora a la norma ya que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”.
3. La mediación propiamente tal.
La mediación es una institución que se ha desarrollado con mucha fuerza en los ámbitos del
derecho de familia (siendo en determinadas circunstancias “obligatoria”), así como en materia
laboral (dirigida por funcionarios de la inspección del trabajo, y que es facultativa para las partes,
siendo una instancia mas para solucionar sus conflictos)
Cuarta parte.
¿Es la justicia resocializadora la panacea del sistema penal?
Si bien una respuesta negativa podría resultar desalentadora, la verdad es que reconocer a una
institución en particular como aquella que repararía todos los problemas del sistema penal,
implicaría caer de nuevo en el equívoco de que el sistema penal es un todo estático.
Estamos de acuerdo en que la justicia restaurativa podría resolver con mayor eficacia una parte de
los conflictos penales, que permitiría lograr otros fines del sistema penal tales como reparar el daño
satisfaciendo las necesidades reparativas del ofendido tanto materialmente como emocionalmente,
que permitiría fortalecer la percepción de “pacificación social” así como la de “participación” de
los “verdaderos” interesados.
Adherimos también a la idea de que la justicia restaurativa requiere de la justicia retributiva, y
viceversa, por ende esta no debe ser vista como una institución “independiente” del proceso, sino
más bien como un complemento del mismo, un “instrumento auxiliar” que permita una tutela
judicial efectiva.
No podemos desconocer además que la justicia restaurativa, a diferencia de la retributiva actual,
presenta una serie de ventajas, tales como menores costos para el estado, escasos problemas de
incumplimiento (por ser acordados entre las partes), fomenta la resocialización, y es más rápido
que el sistema tradicional.
Quinta parte.
¿Y si es tan ventajosa porque no se ha implementado masivamente?
Creemos que la justicia restaurativa, al igual que muchas otras instituciones “modernizadoras” del
derecho, no se ha podido consolidar en Chile, debido a la “rigidez” y “tradición” no solo de las
instituciones políticas y judiciales, sino también de quienes son titulares de las mismas (no
olvidemos que en nuestro país la justicia penal hasta hace muy poco se regía por el principio de
legalidad estricta)
Debemos, como abogados ser críticos de nuestra labor, y tomando en cuenta lo señalado por Nils
Christie en su obra “los conflictos como pertenencia” surge la duda ¿estaríamos dispuestos a
perder parte importante de nuestro campo laboral dejando que las partes solucionen libremente sus
conflictos? Pregunta que podría parecer estúpida y egoísta hasta que se la hacemos al estado
¿Estaría este de acuerdo en delegar su poder en los particulares considerando que el sistema penal
es una de las herramientas más poderosas que posee para ejercer su “soberanía”?