Concurso Necesario 208/2006      Incidente Concursal 610/07               AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID       ...
ALEGACIONES       PRIMERO. ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA PRUEBA CONIMPUGNACION EXPRESA DEL ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO....
que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola vez y en eldenominado PIC, lo hacía anualment...
Entendemos –no podía ser de otro modo a tenor de los contratos y de laregulación legal aplicable– que estamos ante contrat...
Sustancialmente estos son los tipos de contratos que utilizaba AFINSA en sunegocio y lo anteriormente expuesto, que ha sid...
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En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante   el lote de valores filatélicos adquiridos y ést...
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Conviene decir que la adquisición de bienes, ya sean utilizados o no por eladquirente, que luego se venden por éste, obten...
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Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad enbienes tangibles son las siguientes:- Ley 19/19...
b)         Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa deinmuebles.   c)         Las actividades relacionadas ...
el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose aenajenarlos por cuenta del cliente, entregando a...
elabora el legislador, sino que viene incorporada al Proyecto de Ley cuando llega alCongreso procedente del Consejo de Min...
La sentencia de instancia única en modo alguno hace aplicación de lasanteriores normas vigentes, en su tiempo, y plenament...
no, y para ajustarse a Derecho, la actividad tiene que moverse dentro de los límitesfijados por la regulación del Estado. ...
El Derecho no es como la mitología, en la que coexisten con los seres más omenos normales auténticos engendros que tienen ...
contratos, evidencian que la intención de las partes era la que se enmarcaba en laactividad de AFINSA de comercializar sel...
Por tanto, no cabe concluir que los contratos, cuya claridad no ofrece duda,no son lo que son sino otra cosa totalmente di...
“La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negoc...
INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA       QUINTO.JURISPRUDENCIA, AL HABERSE INFRINGIDO EN EL PRESENTE CASO LOSARTICUL...
Para negar la propiedad de los sellos a los clientes, el Juez se centra en lainexistencia de la comisión sin valorar que i...
depósito- como valor referencial en el momento de la formalización del depósito, desus ampliaciones o incrementos anuales,...
El Juzgador de Instancia ha hecho caso omiso de estos preceptos, paraconcluir que los negocios jurídicos de AFINSA eran fi...
- En sentencia de 22/03/2010, nº 75/2010 (rec. 369/2009) se recoge, conredacción prácticamente idéntica, lo anteriormente ...
las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresasdesarrollaban en el mercado una actuaci...
- AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobreSociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenci...
financiera. Tales informes acreditaron que todos estos organismos tuvieron cabalconocimiento de la actividad de Afinsa y q...
“Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propiolegislador el que ha excluido esta actividad de to...
relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esaInstitución. En dicho informe, al analiza...
cumplidos mediante el reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de lossellos, de un bien fungible, siendo así qu...
“Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho auna prestación monetaria, su valor facial cor...
captación de fondos reembolsables al público o cualquier otra reservada a lasentidades de crédito.”        “En otras palab...
en su posterior restitución, instrumentado jurídicamente esa transferencia en formasdiversas, pero sin que exista nada dis...
Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentencia del TribunalSupremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo ...
lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta dedistintos cliente, total o parcialmente coincid...
De modo indirecto, pues jamás se cuestionó la naturaleza de las operacionesrealizadas por Afinsa, algunas sentencias avala...
“El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto sobre sociedades (R.D2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibl...
Apelacion 610 14 09-11-2
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Apelacion 610 14 09-11-2

  1. 1. Concurso Necesario 208/2006 Incidente Concursal 610/07 AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID D. MIGUEL TORRES ALVAREZ, Procurador, en nombre y representaciónde AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. (en lo sucesivo AFINSA), como tengoacreditado en el Concurso Necesario 208/2006, pieza Incidente Concursal610/07, ante el Juzgado como mejor en derecho proceda, digo: Que por Auto del Juzgado de 5 de mayo de 2011 recaído en la SecciónQuinta se aprobó parcialmente el Plan de Liquidación de la concursada AFINSABIENES TANGIBLES, S.A., siendo éste apelable, se concedió a esta parte 5 días afin de que presentara la oportuna preparación de la apelación contra la sentencia nº893/08 de 3/11/08 dictada en el presente procedimiento respecto a la que seformuló la oportuna protesta por esta parte, que fue tenida por hecha por auto delJuzgado de 20 de noviembre de 2008. Y dando cumplimiento, dentro de los plazosestablecidos, se presentó escrito de 12 de mayo de 2011 en el que se suplicaba quese tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra lasentencia mencionada, emplazando a esta parte en la forma legal. El Juzgado, por Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2011 emplazó aesta parte por 20 días para que interpusiese ante el mismo Tribunal recurso deapelación conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la L.E.C. Y así se viene a hacer por medio del presente, impugnando la sentenciadictada en el presente proceso con arreglo a las siguientes 1
  2. 2. ALEGACIONES PRIMERO. ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA PRUEBA CONIMPUGNACION EXPRESA DEL ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO.- Esta parte muestra su más absoluta disconformidad con lo reflejado en elantecedente de hecho octavo de la sentencia de instancia donde se declaraprobado que, además de otros aspectos, la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES,S.A. ha venido realizando captaciones de ahorro de cientos de miles de inversoresremunerándolos con un porcentaje prefijado, usando el valor referencial de catálogode los lotes filatélicos propiedad de AFINSA, S.A. El Juzgador de instancia, dicho sea con los máximos respetos y en términosde defensa, para nada ha tenido en cuenta la literalidad de los cientos de miles decontratos. A) Resumen de los contratos aportados y objeto del concurso.- AFINSA era una sociedad dedicada desde 1980 a la compraventa eintermediación, de productos filatélicos. Esta fue su actividad principal. Dentro deella, AFINSA ofrecía a sus clientes la posibilidad de adquirir lotes de filatelia comoforma de inversión alternativa. Y esta inversión se articulaba a través de varios tiposde contratos que eran: a) Contrato Plan de Ingresos Complementarios (PIC). A través de él, elcliente adquiría a AFINSA unos lotes filatélicos compuestos por sellos en seriescompletas, nuevos y sin señal de matasellos, agrupados en años completos(preferentemente) y con una antigüedad mínima en el mercado entre 5 y 10 años.Estos lotes, transcurridos al menos 3 años desde la fecha del contrato (cláusulageneral V), podrían venderse por AFINSA a un tercero, si así lo ordenaba el clientepropietario de los mismos. Caso de que no fuera posible colocarlos en el mercado aotro adquirente particular, AFINSA los compraba para sí, siguiendo las indicacionesdel propio contrato y según la valoración de los sellos en el catálogo de referenciavigente en ese momento y utilizado también en su día para la venta de los mismosal cliente. Una variante de este contrato la representaba el denominado “ContratoMódulo de Inversión Planificada (MIP)”. Su mecánica era similar, con la diferencia 2
  3. 3. que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola vez y en eldenominado PIC, lo hacía anualmente (o en fracciones semestrales, trimestrales omensuales). b) Contratos de Intermediación Temporal (CIT). Esta fórmula comercial deadquisición de filatelia se articulaba a través de tres contratos: b.1) Contrato de mandato de compra. Por él, AFINSA compraba, en nombrey por cuenta del cliente mandante, determinados lotes filatélicos de sellos antiguos yde alta demanda internacional. Caso de no poder adquirirlos en el mercado a otroparticular, AFINSA se comprometía a vendérselos de sus propios stocks (cláusulatercera), adquiriendo el inversor la plena propiedad de los lotes y todos ellos,perfectamente identificados y referenciados en catálogos internacionales. b.2) Contrato de mandato de venta. A través de él, el cliente y mandante sehabilitaba para encargar en un futuro, y si ese fuese su deseo, a AFINSA la gestiónde venta de lotes de valores filatélicos, en una fecha determinada (cláusulasegunda) y pactándose un precio mínimo a percibir por el mandante por la venta desus sellos. En el caso de que no se encontraran compradores, la obligación deAFINSA era la de adquirir el lote. Esta recompra de AFINSA nunca se ejerció sobresellos vendidos al cliente procedentes directamente de su propiedad es decir, derecomprar AFINSA lo hacía sobre sellos vendidos en su día por otro particulartercero al cliente. b.3) Contrato de depósito. Se trata de un contrato accesorio al de mandatode compra de valores filatélicos. Según este contrato, el cliente depositanteencomendaba a AFINSA la custodia y conservación de los lotes de sellos de supropiedad y adquiridos al abrigo de su contrato de compra. En la estipulación quintade estos contratos se indica que el Depositante podrá reclamar a AFINSA la entregade los lotes de valores filatélicos depositados a su nombre en la entidad, con unaantelación mínima de siete días, quedando esta obligada a su entrega en la fechadeterminada. Una variante de este contrato era el denominado “Contrato de InversiónFilatélica (CIF)”. La operativa era básicamente la misma salvo algunas diferenciascomo la duración de los acuerdos. 3
  4. 4. Entendemos –no podía ser de otro modo a tenor de los contratos y de laregulación legal aplicable– que estamos ante contratos de carácter mercantil, en losque no existe simulación alguna y de los que se derivan obligaciones muyespecíficas. A saber: a) En el caso del contrato de mandato de compra, para AFINSA unaobligación de adquirir determinados valores filatélicos por cuenta del cliente o, en sucaso, de vender a éste los citados sellos, de los que aquel adquiere la plenapropiedad. b) En el caso del contrato de depósito, una obligación de custodia paraAFINSA y una obligación de hacer –devolver los valores filatélicos depositados–cuando AFINSA sea requerida para ello por el propietario. c) En el caso del contrato de mandato de venta, llegada la fecha fijada, ysiempre que el cliente así lo requiera, nace una obligación de hacer, que es la deencontrar un comprador para los valores filatélicos; caso de no encontrar esecomprador, nace una segunda obligación para AFINSA: la de adquirirlos. d) En el caso del PIC, como se ha expresado, el esquema contractual básicoes el mismo. La diferencia se encuentra en la existencia de un compromiso decompras sucesivas por parte del cliente a AFINSA, para formar un patrimoniofilatélico a largo plazo, susceptible a voluntad del cliente de ser vendido con lascondiciones y características que el contrato recoge. Como queda dicho, el cliente de AFINSA mediante un contrato comprensible,explícito, claro, sin cláusulas abusivas, compra a AFINSA o a otro particular, deforma real, un lote de sellos que en el momento en el que satisface su importe, pasaa ser de su propiedad. El cliente asimismo establece, en otro contrato, tambiénclaro, inequívoco, que si ese fuera su deseo, si quisiera vender en un futuro y noquedarse con los sellos, la empresa buscará comprador para ese lote y en caso deno encontrarlo, adquirirá para sí el lote de su propiedad. Además para aquel clienteque lo desee, existe un contrato de depósito, de guarda y custodia por lo tanto, deesos sellos que él compró. El cliente no hace entrega de sus sellos a la empresapara su uso indiscriminado, para su negociación fuera de los compromisos firmados,ni para su disposición o dominio. Simplemente los entrega en depósito, para sumejor custodia. 4
  5. 5. Sustancialmente estos son los tipos de contratos que utilizaba AFINSA en sunegocio y lo anteriormente expuesto, que ha sido reflejado en numerosas demandasincidentales, se deduce, sin necesidad de mayores comentarios, de la propialiteralidad de los miles de contratos aportados a los autos. Es claro por tanto que AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros delpúblico, bien al contrario su negocio consistía en la venta de lotes de valoresfilatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros dela misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia compañía. El párrafo anterior hace referencia a dos cuestiones que requieren una ciertaexplicación: el concepto de intermediación y la denominación del beneficio obtenidopor el cliente. Antes decíamos que el cliente puede comprar sellos, bien directamente aAFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario y, del mismomodo, cuando desee venderlos, puede hacerlo a AFINSA o a un tercero, o bienquedarse con ellos y no vender. Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, quedabaperfectamente definido por la Ley en vigor en ese momento: el cliente celebra uncontrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA, detal modo que ésta, si es la que vende los sellos, percibe el precio de los mismos y siactúa como un intermediario, y lo que se compra son sellos de otro cliente, AFINSApercibe una comisión. Al mismo tiempo, AFINSA asume, frente al cliente que compra, elcompromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, entregándole el precio de laventa de los sellos. Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primerlugar, y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (esdecir, no está obligado a venderlos). En segundo lugar, puede venderlos a través deAFINSA, o puede hacerlo por su cuenta. Sólo en el caso de que decida vender los sellos, y hacerlo a través deAFINSA, surge para ésta la obligación de realizar dicha venta, en principio a untercero, en cuyo caso procederá a entregar al cliente que vende el precio de la venta 5
  6. 6. de los sellos. Y sólo en el caso de que llegada la fecha pactada en el contrato, en que debe llevarse a cabo la venta, AFINSA no encontrara un comprador para estos sellos, existe el compromiso por parte de AFINSA de proceder a comprar esos sellos al cliente y entregarle su precio. A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que exista un compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y generales. Sólo si el cliente decide vender (en lugar de quedarse con los sellos), y hacerlo a través de AFINSA (en lugar de hacerlo por su cuenta), y de que AFINSA no encuentre un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA procederá a comprar esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podría hablarse necesariamente de recompra, puesto que puede ocurrir que los sellos que el cliente quiere vender no le hubieran sido vendidos por AFINSA. De hecho, cuando era AFINSA quien recompraba lo hacía siempre sobre sellos en los que ella había intermediado y no vendido directamente al cliente.B) Los contratos según la jurisprudencia.- La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010, rec. 1340/2010, hace suya la narración fáctica fijada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 5/02/2010, Sección 3ª, rec. 249/2008, diciendo textualmente: “En el número 3 la Sentencia señala los "antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado" y afirma que: La actividad negocial de Fórum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: "El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Fórum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés. 6
  7. 7. En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad. Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.” Así se recoge textualmente en la sentencia del Tribunal Supremo invocada, transcribiendo la precedente de la Audiencia Nacional que debe darse aquí por reproducida a todos los efectos. En consecuencia, y después de la transcripción realizada, queda de manifiesto que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba, dicho sea con los máximos respetos y en términos de defensa, por lo que no pueden acogerse dichos fundamentos de hecho para la resolución del presente recurso de apelación.C) Los contratos según la propia sentencia.- Si bien la sentencia, en el antecedente de hecho octavo hace una serie de concreciones fácticas con las que esta parte no está de acuerdo, y que impugna expresamente en este motivo, lo cierto es que en otro apartado de la sentencia y concretamente en el apartado D) del fundamento de derecho cuarto, al hacer el examen de las modalidades contractuales, recoge las características esenciales del contrato de intermediación temporal (CIT), de los contratos de inversión filatélica (CIF), del plan de ingresos complementario (PIC) y de los contratos de módulo de inversión planificada (MIP), que se da aquí por reproducida donde se recogen la figura de la compraventa, de los mandatos y del depósito, además del “rendimiento 7
  8. 8. financiero”, destacando que asimismo se recoge en este apartado la figura del“adquirente de los sellos” denominando los contratos como “estereotipados” ademásde reflejar la figura de la “recompra”, y otros aspectos que pone de manifiesto loexpuesto por esta parte en el presente motivo, es decir, que se trataba de contratosde compraventa y otros anejos, de carácter claramente mercantil. De ahí que se haya de mostrar disconformidad con lo recogido en elantecedente de hecho octavo de la sentencia que se aleja, absolutamente, del textode los propios contratos y de la prueba que ha sido practicada en este proceso, ydel propio fundamento jurídico 4º, apartado D) de la sentencia. Por todo ello entendemos que no se ajustan a la prueba practicada lasafirmaciones que se hacen en dicho antecedente de hecho octavo cuando señala: -“que a cambio de la entrega temporal de tales cantidades de dinero por losahorradores a favor de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., ésta remuneraba a losaquellos con un porcentaje prefijado en concepto de retribución” cuando lo cierto esque a cambio de la entrega de dinero los adquirentes recibían en compra firme,sellos que eran aceptados por los clientes para el fin comprometido en contrato.Esto queda acreditado por los centenares de miles de contratos firmados y en vigora la fecha de la intervención, y por todos los justificantes de la compañía propios desu actividad comercial. AFINSA no realizaba operaciones financieras y por tanto, noremuneraba imposiciones como ha quedado sobradamente demostrado. Lainversión como por todos es sabido, no tiene por qué cifrarse necesariamente enactivos del mercado financiero, sino que puede constituir, y de hecho constituye,una actividad mercantil. Como bien señala el Consejo de Estado, “las sumas que los clientes…….entregaban a la empresa lo eran en concepto de precio de unos sellos cuyapropiedad adquirían, esto es, constituían la contraprestación pactada a cambio de lapropiedad de los sellos, sin que la expectativa de su revalorización convirtiera laactividad en financiera”. -“que no ha podido acreditarse que Afinsa Bienes Tangibles, S.A.intermediara en la venta a terceros de los lotes filatélicos adjudicados a cadacontrato” cuando lo cierto es que se ha acreditado la existencia de los mandatosmediante la aportación de miles de contratos de mandato en este concursonecesario. Por otra parte, la intermediación no es condición imprescindible para elcumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional IV de la Ley 31/2003, 8
  9. 9. puesto que ésta expresamente recoge la obligación de la sociedad de adquirir lossellos de los clientes, en el supuesto de no encontrar comprador para esos sellospor el precio establecido en el momento que el contrato finaliza. No obstante, Afinsa realizaba labores de intermediación a favor de susclientes y ello podría ser acreditado fehacientemente solicitando los contratosactivos en los dos últimos meses antes de la intervención y los correspondientesregistros contables. -“que, por el contrario, ha resultado acreditado que Afinsa, S.A., de modoautomático y universal, reintegraba a los cientos de miles de inversores suaportación de numerario y la retribución pactada previamente, afirmando optar poruna denominada “recompra””, cuando en este proceso se ha acreditado que losadquirentes recibían efectivamente sellos, que eran o bien retirados y obraban en eldomicilio de los adquirentes, o bien se depositaban en AFINSA, y que lascantidades que percibían los adquirentes, era en función de lo acordado en dichoscontratos que no era otra cosa que por la venta de sus sellos. -“que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneracióna cambio de la privación temporal –mediante cesión a AFINSA de sus ahorroscareciendo- en una enorme generalidad de los casos – de conocimientos filatélicos”.El Juzgador de instancia está, a nuestro juicio, y dicho sea con los máximosrespetos, alejándose de la literalidad de los contratos y de las operacionesrealizadas, imponiendo una teórica simulación, que no ha sido objeto ni dealegación ni de prueba en este proceso. La voluntad real de las partes quedóexpresada en los contratos que ambas suscribieron y que nunca fuerondenunciados por no reflejarla con exactitud. -“que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada laintermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentajefijado contractualmente de antemano”. La real voluntad de las partes ha sidoreflejada en todos y cada uno de los contratos obrantes en este concurso necesario(miles) sin que se haya practicado ninguna prueba por parte de la administraciónconcursal tendente a acreditar una simulación o distorsión de la voluntad de laspartes. Los clientes perseguían un legítimo beneficio por la compra venta querealizaban sin que ello permita resolver la calificación formal del negocio querealizaban. 9
  10. 10. Conviene decir que la adquisición de bienes, ya sean utilizados o no por eladquirente, que luego se venden por éste, obteniendo de esa venta un beneficio enel total de ambas operaciones, genera una rentabilidad que en absoluto puedecalificarse necesariamente de financiera. Las diferencias en la composición de un patrimonio suponen, comofiscalmente está establecido con lógica, incrementos y disminuciones en esepatrimonio, que sólo se configuran como operaciones asimilables a las financieras,respecto de su tratamiento fiscal, cuando la propia Ley tributaria considera losproductos como rendimientos del capital mobiliario y obliga a practicar lacorrespondiente retención. Los motivos que puedan mover a una persona a celebrarun contrato y, entre ellos, el de obtener una rentabilidad (concepto que no puedelimitarse a la actividad financiera), no son los configuradores de la naturalezajurídica del contrato, puesto que son distintos para cada parte. Conceptos como inversión o rentabilidad no agotan su eficacia en el mundofinanciero, sino que son aplicables a toda actividad humana (los rendimientos entérmino políticos, por ejemplo, se miden en votos). Por ello, sólo cuando en lasoperaciones de que se trate concurran los requisitos que las Leyes reguladoras delas actividades financieras establecen, podrá decirse que estamos ante actividadesfinancieras y contratos celebrados en este ámbito, pero no en caso contrario. -La referencia que se hace en el apartado 8 a los lotes filatélicos esirrelevante. El stock presente en Afinsa lo formaban sellos procedentes de todo elmundo, todos antiguos, escasos y demandados a nivel internacional porcoleccionistas e inversores. Algunos de ellos constituyen auténticos “tesorosfilatélicos” por su singularidad. Los comentarios realizados por los comerciantescontratados para la pericial concursal, provienen de personas sin experiencia ensellos de extranjero, como ellos mismos reconocieron en sus declaraciones y queapenas si han visto una pequeñísima parte del stock (baste decir a este respectoque el valor de la muestra pericial por catálogo apenas si superaba los docemillones de euros cuando el del inventario general superaba los dos mil cienmillones de euros). En este punto, debemos remitirnos a las alegaciones y pruebaspresentadas por AFINSA en su Demanda Incidental y al informe pericial presentadopor D. Joaquín González. -Tampoco esta parte está de acuerdo con la mención que se hace en elapartado 10 a la calidad de la filatelia, pues no ha existido prueba alguna tendente aacreditar que fuese de escasa calidad, habiéndose acreditado, por el contrario, que 10
  11. 11. su calidad era excelente (los propios administradores concursales hablan de“muchísimas piezas perfectas”) y que se encontraba perfectamente ordenada,depositada y catalogada de forma adecuada, en fichas, agrupada por países y poraño de emisión. El stock presente en AFINSA, de más de 150 millones de piezasfilatélicas, está compuesto en su inmensa mayoría por series completas. Cuandohay sellos sueltos se trata de piezas de la época clásica, en donde carece deimportancia, como unidad de compra, la serie. Por otra parte, basta conocer elinventario para constatar que se trata de un stock muy variado, con filatelia de casitodas las administraciones postales del mundo, algunas en clara posición dedominio, y con piezas filatélicas muy relevantes y singulares como las denominadas“variedades” o “specimen”, que faltan en la mayoría de las colecciones dada suescasez, y con muchas piezas que cualquier experto calificaría de tesoros filatélicos. -Asimismo es irrelevante la referencia que se hace en el apartado 11 al valorde los catálogos “Brookman” y “Brookman Europa”, por ser además, incierta. Elcatálogo Brookman disfruta de un altísimo prestigio en el mayor mercado de sellosdel mundo que es el norteamericano donde lleva más de 70 años siendo unareferencia incuestionable para comerciantes y coleccionistas. Por otro lado, AFINSAutilizaba como referencia del valor de los sellos que comercializaba, más de 30catálogos internacionales (y no solo los Brookman), líderes en sus respectivospaíses de procedencia y todos ellos además miembros de la asociacióninternacional de editores de catálogos ASCAT, máximo organismo internacionalencargado de velar de la profesionalidad de sus asociados. En este punto, nosremitimos a lo alegado por esta parte en su demanda incidental donde se da unaamplia información al respecto. De ahí que haya de mostrarse disconformidad, quedando patente el error enque ha incurrido el Juzgador de Instancia. SEGUNDO. INFRACCIONDE LAS NORMAS LEGALES Y DE LAJURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO LA DISPOSICION ADICIONALCUARTA DE LA LEY 35/2003 DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA,EN RELACION CON LAS DISPOSICIONES QUE SE CONCRETARAN DE LA LEY93/1993 DE 28 DE DICIEMBRE QUE, NO HA MERECIDO CONSIDERACIONALGUNA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA.- 11
  12. 12. Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad enbienes tangibles son las siguientes:- Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de Prevención delBlanqueo de Capitales, y Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que aprueba suReglamento. La Ley 19/1993, en su Exposición de Motivos dice: “Dirigida primordialmente a las personas y entidades que integran el sistemafinanciero, que son objeto de mención en el artículo 2.1 de la Ley, ésta se aplicarátambién a otras actividades profesionales o empresariales particularmentesusceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a las que se refiere elartículo 2.2.” En su redacción original, el artículo 2.2 de esta Ley establece: “2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presenteley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, laspersonas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales oempresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo decapitales. Se considerarán tales: a) Los casinos de juego. b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa deinmuebles. c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otrosinstrumentos al portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos oservicios ofrecidos, al emplazamiento de los establecimientos, o a otrascircunstancias relevantes, se determinen reglamentariamente.” El Real Decreto 925/1995, en la redacción original de su artículo 2.2establece: “2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en el presenteReglamento con las especialidades a que se refiere el artículo 16, conforme a loestablecido en el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, las personas físicas o jurídicas queejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales: a) Los casinos de juego. 12
  13. 13. b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa deinmuebles. c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras ymetales preciosos. d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte yantigüedades. e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.” Las modificaciones introducidas posteriormente en esta Ley y Reglamento (por laLey 19/2003 y el R.D. 54/2005) no han alterado el régimen jurídico de lasactividades de inversión filatélica. En el dictamen del Consejo de Estado (expediente2710/2004) al proyecto de Real Decreto (54/2005) que modifica el Reglamento de laLey 19/1993, se dice textualmente: “El apartado 2 del artículo 2 del Reglamento dela Ley 19/1993 enumera una serie de sujetos que desarrollan actividades denaturaleza no financiera…”. De las normas citadas cabe deducir:.- Que las actividades de inversión filatélica, en cuanto que incluidas en el artículo2.2 de la Ley 19/1993, no se consideran integrantes del sistema financiero, sinoajenas a éste..- Que la inversión filatélica es considerada expresamente una actividad denaturaleza no financiera..- Que la actividad de inversión filatélica puede ser ejercida tanto por personasfísicas como jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a lasentidades que intervienen en el sistema financiero legalmente conformado).- Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. La Disposición adicional cuarta de esta Ley, titulada “Protección de laclientela en relación con la comercialización de determinados bienes”, establece: “1.- Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad,que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física ojurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta debienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo 13
  14. 14. el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose aenajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago,el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un terceroadquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte,antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de serobjeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero delpresente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades decrédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva,entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en losregistros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores yDirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podrán incluiren su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades,el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión conaquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.” Del precepto examinado, cabe deducir lo siguiente:.- Que la actividad ejercida por las empresas filatélicas, descrita minuciosamente enlos párrafos primero y segundo, es diferente de las actividades reservadas a lasentidades sometidas al control del Banco de España, de la CNMV y de la DirecciónGeneral de Seguros y fondos de pensiones, a las que se refiere el párrafo tercero..- Que, al igual que la ley 19/1993, permite el ejercicio de la actividad a personasfísicas o jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a los sujetosque intervienen en el sistema financiero). Reprocha el Juez del Concurso a la disposición adicional cuarta, dicho seacon el mayor respeto, que no haga referencia la Ley en su Exposición de Motivos alcontenido de dicha disposición. Ello es debido a que ésta fue introducida en eldebate en el Senado, mediante una enmienda aceptada por todos los Gruposparlamentarios, luego ratificada en el Congreso. Difícilmente podía, por tanto, hacereferencia a ella la Exposición de Motivos. Dice el Juez del Concurso que la falta de referencia en la Exposición deMotivos “priva del elemento esencial interpretativo que supone la “voluntaslegislatoris”. Se le olvida a su Señoría que la exposición de motivos de la Ley no la 14
  15. 15. elabora el legislador, sino que viene incorporada al Proyecto de Ley cuando llega alCongreso procedente del Consejo de Ministros y no se retoca nunca, oprácticamente nunca. Desde luego, jamás en el Senado. Ello genera, en ocasiones,verdaderos disparates cuando lo que dice la exposición de motivos y lo que afirmael articulado es contradictorio. Quiere esto decir que si la exposición de motivossirve de criterio interpretativo de algo en todo caso será de la “voluntas” del originalredactor del proyecto, es decir, de un órgano administrativo, por lo que, en múltiplesocasiones, se produce la contradicción de que lo que dice la exposición de motivos,poco tiene que ver con lo que termina diciendo la Ley. La “voluntas legislatoris” se manifiesta precisamente en la actuación de lasinstituciones parlamentarias. ¿Cuál fue el deseo de los legisladores? Apreciada laexistencia y el volumen de las actividades de inversión filatélica, decidieron en undeterminado momento regular, aunque fuera de forma embrionaria, dichasactividades y aprovechar para ello la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva,para lo cual tuvieron que dejar claro desde el principio una cosa, que esasactividades no eran de índole financiera, sino mercantil, aunque aparecieranreguladas en una norma dedicada a instituciones financieras. Considera el Juez del Concurso, sin embargo, que no es posible incardinarlas actividades de Afinsa dentro de la disposición adicional cuarta, puesto que éstasólo regula actividades de intermediación. Que tal cosa es incierta se desprende dela simple lectura del primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional, que,en el fondo, se limita a copiar lo que dice el contrato CIT de AFINSA.- Ley 43/2007, de 13 de Diciembre, de protección de los consumidores en lacontratación de bienes con oferta de restitución del precio. Esta Ley, que deroga la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, fueaprobada con posterioridad a la intervención de Afinsa, y como consecuencia deella. Tanto en su Exposición de Motivos (“Quedando claro en la norma que laactividad regulada no es financiera,…”), como en su artículo 1 (… en el ejercicio deuna actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera…)sigue negando con rotundidad el carácter financiero de estas actividades. 15
  16. 16. La sentencia de instancia única en modo alguno hace aplicación de lasanteriores normas vigentes, en su tiempo, y plenamente aplicables a las actividadesde AFINSA por lo que las infringe, dicho sea con los máximos respetos. No se puede terminar este apartado sin hacer unas reflexiones, dicho seacon el máximo respeto, a las tesis del Juzgador de Instancia y referidas a lacalificación de los contratos y su competencia: en principio, corresponde a laJurisdicción civil decidir sobre la naturaleza de los contratos, eso es cierto, pero nolo es en los absolutos términos que el Juzgador de Instancia pretende plantearlo enla página 15 de su Sentencia. Cuando el ordenamiento jurídico atribuye a distintas instancias lacompetencia para autorizar y supervisar determinadas actividades reservadas por laLey, es evidente que son dichos organismos públicos los competentes paradeterminar si las actividades de una determinada persona jurídica están inmersas, ono, dentro de esa reserva de actividad realizada por la Ley. Dado que todos los organismos con posibles competencias sobre lasactividades financieras se han pronunciado en contra de la existencia de talesactividades en el caso que nos ocupa, no parece que la tesis de la Sentencia deInstancia esté muy respaldada. Incluso cabría plantear la incompetencia (no sólofáctica, sino jurídica) del Juez de Instancia para pronunciarse sobre esta cuestión,ya que no se trata de determinar la naturaleza jurídica de contratos privados, sinoque si se trata de actividades financieras y, la competencia para reconocerlas comotales y aplicar el régimen de sanciones correspondiente le ha sido atribuida por laLey a organismos que no son, desde luego, un Juez mercantil. Creemos que esto es algo capital, puesto que si el Juez de Instancia no tienecompetencia para decidir qué es financiero y qué no lo es (y no la tiene), mal puedecalificar los contratos y la actividad, si tienen esta naturaleza. En el mundo del Derecho privado las partes pueden concluir todo aquello queconsideren conveniente y no esté prohibido expresamente por la norma. En elmundo del Derecho público y el Derecho del mercado de valores, el bancario, el deseguros, etc., lo es en enorme medida, aunque sólo sea por la presencia deorganismos administrativos de regulación y control, que generan decisionesadministrativas, contra las cuales el recurso procedente es el recurso contencioso-administrativo, y la jurisdicción competente para conocer de él, la contencioso-administrativa, y no la civil, es la regulación la que decide qué se puede hacer y qué 16
  17. 17. no, y para ajustarse a Derecho, la actividad tiene que moverse dentro de los límitesfijados por la regulación del Estado. Es justo el sistema contrario al del Derechoprivado. Por eso, hay que insistir en que las actividades reguladas, como lasfinancieras, lo son porque lo dice la Ley, y en la medida que lo diga y que un Juezcivil no sería competente para decidir sobre su naturaleza jurídica, sino que, en todocaso, habrían de ser los Tribunales de lo contencioso-administrativo los quedeberían juzgar si la calificación que los organismos reguladores han dado a laactividad de Afinsa, excluyéndola del sector financiero, resulta, o no, ajustada aDerecho. Por lo que hemos visto, y una vez decidido, de forma apriorística, que laactividad de Afinsa era una actividad financiera, había que encontrar uno de lostipos contractuales utilizados en dicha actividad donde encuadrarla. Y al final seopta por el depósito irregular, con lo cual se viene a configurar las actividades deAfinsa como “seudobancarias”. Después de llegar a la conclusión, y no antes, comodebería ser lo lógico, ya que la conclusión ha de ir precedida del razonamientodeductivo correspondiente. Las citas doctrinales que contiene la sentencia deben ceder ante suconfrontación con lo que no son meras opiniones doctrinales, sino manifestacionesde conocimiento o de voluntad administrativas (Consejo de Estado, CNMV, Bancode España, DG de Seguros, etc.), cuya trascendencia va más allá de su publicaciónen un Manual o en una revista, puesto que tales actuaciones administrativas tienentrascendencia de cara a terceros, y todas ellas son coincidentes en que no hay enAFINSA actividad de captación de ahorro incluible dentro de las actividadesfinancieras. Comentario especial merece lo recogido en la página 23. Dice la sentenciaque la actividad “... debe calificarse –a efectos civiles- como financiera”, para afirmarlíneas más abajo que “supone una actividad mercantil dirigida a la financiación de supropia actividad empresarial, actividad civil financiera (sic) que no excluye sucarácter mercantil de depósito irregular a plazo – con las notas esenciales delcontrato de préstamo- (sic de nuevo)”. Pero entonces, ¿de qué se trata? ¿La actividad es civil o mercantil, o esfinanciera, o es de todo un poco? ¿El contrato es un depósito irregular, o es unpréstamo, o un engendro de los dos? 17
  18. 18. El Derecho no es como la mitología, en la que coexisten con los seres más omenos normales auténticos engendros que tienen la cabeza de un ser humano, elcuerpo de un león y las patas de un ciervo. El Derecho, en aras del principio deseguridad jurídica, la primera obligación que tiene es la de la claridad y ha de hacerveraz aquella afirmación de que “algo no puede ser y no ser, al mismo tiempo y bajoel mismo aspecto”. Si la actividad de Afinsa es mercantil, tiene que serlo a todos losefectos, y no solo a los que les interese a alguna parte. Y lo mismo puede decirse sies financiera. Lo que no cabe son engendros jurídicos, que según los mires o quiénlos mire, pueden ser una cosa u otra. El Juez de Instancia, sin embargo, se da cuenta de que esa calificación deactividad civil financiera escapa a su jurisdicción y competencia y por eso en lapágina 24 dice que esa calificación no le corresponde a él, no obstante lo cual lahace. En consecuencia, ha de insistirse, en la infracción de normas sustantivas enque ha incurrido la sentencia de instancia, al no haberse aplicado las invocadas eneste motivo. TERCERO. INFRACCION DE LAS NORMAS LEGALES Y DE LAJURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO, EN LA SENTENCIA DEPRIMERA INSTANCIA, LOS ARTICULOS 1281 Y SIGUIENTES DEL CODIGOCIVIL EN RELACION CON EL ARTÍCULO 57 DEL CODIGO DE COMERCIO.- Es evidente que los términos de los contratos suscritos entre AFINSA y susnumerosos clientes son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de loscontratantes, y se enmarcaban dentro de la actividad realizada por AFINSA que noera otra sino “la comercialización de sellos como bienes tangibles con uncompromiso cierto de revalorización…” como señala la sentencia del TribunalSupremo antes invocada. De ahí que habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas de loscontratos, que no son otras sino las que acogen la interpretación que se ha dado enel anterior motivo primero de impugnación. Y en cuanto a la intención de los contratantes, la propia sentencia estáreconociendo que la actividad de AFINSA se desarrollaba desde hacía más de 25años, por lo que tanto los actos anteriores, como los coetáneos y posteriores a los 18
  19. 19. contratos, evidencian que la intención de las partes era la que se enmarcaba en laactividad de AFINSA de comercializar sellos, y no otra distinta. Por ello no es acertado, dicho sea con los máximos respetos, acoger en lasentencia “cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que losinteresados se propusieron contratar” si no se quiere infringir el artículo 1283 delCódigo Civil. Y por lo que se refiere a la normativa mercantil, es plenamente de aplicaciónal caso presente el artículo 57 del Código de Comercio cuando señala que “Loscontratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos enque fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias elsentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir losefectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubierenexplicado su voluntad y contraído sus obligaciones”. La historia de AFINSA está poniendo de manifiesto cuál era la realidadcontractual, la voluntad de las partes y su eficacia, por lo que la interpretación quese ha hecho a la sentencia no se ajusta a las mencionadas normas, que estánsiendo infringidas, dicho sea con los máximos respetos. La sentencia, en el apartado C) del fundamento de derecho cuarto, alanalizar la naturaleza jurídica de los contratos, se refiere a la interpretación de losmismos, invocando, de forma destacada, la sentencia de la Sala Primera delTribunal Supremo de 13/12/2009 (RJ 2001/9355), que esta parte hace suya e invocaexpresamente, puesto que, en el presente caso, estando los contratos claramentefijados por escrito (miles de ellos), y su literalidad no ofrece duda alguna, habrá deconcluir que son claros los términos de los contratos, que los mismos no dejan dudasobre la intención de las partes, y que por tanto se hace innecesaria la aplicacióndel resto de las reglas recogidas a partir del artículo 1281 del Código Civil. La realidad evidencia que durante 25 años AFINSA realizó cientos de milesde contratos de compraventa con sus clientes, además de los de mandato ydepósito, y a través de ellos se produjo una importante adquisición de lotesfilatélicos por los clientes, que en algunos casos depositaron en las dependenciasde AFINSA, y en otros se los llevaron a su propio domicilio. 19
  20. 20. Por tanto, no cabe concluir que los contratos, cuya claridad no ofrece duda,no son lo que son sino otra cosa totalmente distinta como viene a hacer lasentencia, al señalar que se trata de contratos financieros y no mercantiles. CUARTO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LAJURISPRUDENCIA, AL NO HABER APLICADO ESTRICTAMENTE LOSARTICULOS 1274 A 1277 DEL CODIGO CIVIL, QUE SE REFIEREN A LA CAUSADE LOS CONTRATOS Y A LA SIMULACION DE LOS MISMOS.- La sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, apartado E-), señala que “Detales hechos y siendo los citados contratos los más numerosos de los celebradospor Afinsa con sus clientes, resulta que las denominaciones contractuales utilizadaspor las partes contratantes no responden a su real finalidad…”. Esto implica que lasentencia está apreciando una simulación en dichos contratos (cientos de miles,según la propia sentencia), y lo cierto es que no se ha practicado prueba algunatendente a acreditar la existencia de tal simulación, por lo que infringe el artículo1274 y siguientes del Código Civil, y de forma muy especial el artículo 1275, puestoque si existiera una causa ilícita, o inexistencia de la misma, estaríamos ante elsupuesto del artículo 1275 del Código Civil, y debería de haberse ejercitado unaacción de nulidad con fundamento en el artículo 1261 del Código Civil en relacióncon los artículos 1274, 1275 y 1276 del mismo. En todo caso la falta de causa exige prueba a cargo de quien la invocara, nopudiendo olvidarse que en este caso nadie ha invocado tal nulidad de causa. Si se entendiere que la causa expresada en los contratos es nula, conarreglo al artículo 1276, nuevamente habrá de reiterarse la exigencia de pruebacontundente al respecto y, en todo caso, y como premisa, la invocación de lamisma. En el caso presente ni ha sido invocada tal nulidad, ni nada se ha probado alrespecto, pese a lo cual la sentencia de primera instancia está apreciando, en elapartado mencionado una evidente simulación. No está de más invocar la sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 12/03/2010, nº 66/2010 (rec.22/2010) en la que al resolver un supuesto derecho de separación referido aFORUM FILATELICO cuando señala que: 20
  21. 21. “La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-, y larelativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real odisimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001); y, asimismo, hamanifestado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa,no priva per se, de eficacia jurídica al contrato disimulado si responde a una causaverdadera y lícita (sentencias de 2 de noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4de mayo de 2009, entre otras muchas). Por otra parte, también es doctrina reiterada que la prueba de la simulaciónincumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de juniode 2008), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008, entreotras, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual,acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacerdesaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato escierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan que:"la doctrina de esta Sala, admitecomo suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a unconjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no sersignificativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y enrelación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en talorden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causasimulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentescopróximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de pruebade pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (Sentencias,entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)". En el supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación,como es lógico, al no haber sido pretendida por ninguna de las partes.” La doctrina que recoge esta sentencia es plenamente aplicable al caso quenos ocupa, puesto que no habiéndose invocado, y desde luego no habiéndosepracticado prueba alguna tendente a acreditar una simulación, el Juzgador deInstancia la da por supuesta, decretando de hecho y de forma indirecta sin que sehaya ejercitado ninguna acción al respecto, la nulidad de todos y cada uno de loscontratos, lo que conlleva, además de otros aspectos, la privación de la propiedadde los sellos a sus legítimos propietarios, que será invocada a continuación. Por ello el Juzgador de Instancia infringe, dicho sea con los máximosrespetos, los mencionados preceptos. 21
  22. 22. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA QUINTO.JURISPRUDENCIA, AL HABERSE INFRINGIDO EN EL PRESENTE CASO LOSARTICULOS 348 Y SIGUIENTES DEL CODIGO CIVIL.- Se impugna expresamente el fundamento jurídico quinto de la sentencia encuanto establece que no se haya transmitido la propiedad de los sellos a losclientes, y que seguían perteneciendo al patrimonio de AFINSA, así como elfundamento jurídico sexto, en cuanto se niega el derecho de separación. De los contratos obrantes en autos e incluso de la interpretación dada a losmismos en el apartado D) del fundamento jurídico cuarto se deduce que AFINSArealizaba operaciones de compraventa de sellos con numerosos clientes (cientos demiles). Esta parte, en el escrito de demanda, apartado 1.4 del suplico, solicitaba ladeclaración de “Que los lotes filatélicos que constan adjudicados individual ynominativamente en los contratos tipo CIT, CIF, PIC y MIP a favor de terceraspersonas, no son propiedad de AFINSA.” La solicitud era obvia, habida cuenta de que ante los contratos decompraventa existentes, se había transferido el dominio de los sellos a cada uno delos adquirentes. Pues bien, la sentencia, de facto, está privando a los adquirentes de sulegítimo derecho de propiedad pues incluso recoge, dentro de la masa activa, elimporte correspondiente a los sellos, que será objeto de otro motivo, y haciendofigurar en la masa pasiva los importes teóricamente adeudados a los clientes, queno son otra cosa sino los precios de las compraventas. En definitiva, en la sentencia se ha privado a los legítimos propietarios de lossellos de su dominio infringiéndose así los artículos 348 del Código Civil (queampara a la propiedad como derecho de gozar o disponer de una cosa), como elartículo 349 del propio Código, cuando señala que “Nadie podrá ser privado de supropiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública,previa siempre la correspondiente indemnización.” En el caso presente nada se ha hecho al respecto y, sin más, los propietariosde los sellos se han visto privados de los mismos sin que se haya ejercitado ningunaacción expropiatoria. 22
  23. 23. Para negar la propiedad de los sellos a los clientes, el Juez se centra en lainexistencia de la comisión sin valorar que incluso en el caso de que no hubieraexistido comisión, tampoco ello supondría la inaplicabilidad de la disposiciónadicional cuarta, pero es que, además, sus argumentos para negar la comisión sonmás que discutibles: no hay facturas.Pero esto no es exacto, en primer lugar porque sí las había (existen esas facturasde intermediación así como las facturas de ventas directas en los archivos físicos deAfinsa, otra cosa es que ocasionalmente no se cobraran entendido ello como undescuento comercial).En segundo lugar, normalmente la comisión, cuando el comisionista es mercantil, esretribuida, pero el comisionista puede decidir, por razones puramente comerciales,soportar esa comisión y no repercutirla al cliente. Tal y como se decía en el encabezamiento, la sentencia en el fundamentojurídico quinto priva a los clientes de AFINSA de la propiedad de los sellos quehabía adquirido lícitamente, con argumentos que no tienen el correspondientesoporte probatorio, y sin que se haya declarado previamente, como se ha dichoantes, la nulidad de los contratos. Consecuentemente la sentencia de AFINSA,infringe asimismo en el artículo 80 de la Ley Concursal, en cuanto desestima elderecho de separación. SEXTO.INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LAJURISPRUDENCIA, EN CUANTO EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIASE DECLARA QUE LOS CONTRATOS DE AUTOS SON DE NATURALEZAFINANCIERA Y NO MERCANTIL, INFRINGIENDO LOS ARTÍCULOS 244 YSIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO, 303 Y SIGUIENTES DEL MISMOTEXTO LEGAL Y 325 Y SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO.- La sentencia de primera instancia examina la naturaleza jurídica de loscontratos en el fundamento de derecho cuarto en el que tras analizar la posición delas partes, el planteamiento inicial, la interpretación de los contratos, el examen delas modalidades contractuales y los rasgos esenciales de dichas modalidades decontratos llega a la conclusión en el apartado F) de dicho fundamento de que “la realintención de los inversores y de la concursada…era la cesión a plazo de numerario,adquiriendo la concursada su propiedad y plena disposición, para reintegrarlo –asolicitud del inversor- cumplido el plazo o a la finalización de las sucesivasprórrogas, recibiendo por ello el inversor una retribución a la pérdida de taldisponibilidad, sirviendo la filatelia – sea con entrega de posesión o constituida en 23
  24. 24. depósito- como valor referencial en el momento de la formalización del depósito, desus ampliaciones o incrementos anuales, así como de supuesta garantía patrimonialante los eventuales riesgos de ausencia de restitución a la fecha del vencimiento, altiempo que mecanismo generador de confianza y relativa seguridad en el inversor; ytodo ello fijado de antemano y en el momento de la formalización del contrato ocontratos unidos teleológicamente”. Además de reiterar los argumentos expuestos en los anteriores motivos en lamisma se están infringiendo los preceptos invocados. Y así: - Los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio en cuanto recogela figura de la Comisión Mercantil, que para nada han sido tenidos en cuenta en lasentencia de primera instancia, puesto que el Juzgador de Instancia los daprácticamente como inexistentes, y desde luego carentes de toda eficacia. - El artículo 333 y siguientes del mismo texto legal, pese a que se haacreditado la existencia de depósitos mercantiles, que el Juzgador de Instancia lesda un valor totalmente distinto al que la Ley prevé para dejarlos en un valorreferencial o de garantía. La sentencia está recogiendo, en numerosos apartados, lafigura del depósito para llegar a la conclusión de que se trata de contratos denaturaleza financiera, olvidándose de que el artículo 1758 del Código Civil estableceque “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligaciónde guardarla y de restituirla”. La figura no ofrece duda alguna, ya que se trata deque una persona (propietario y depositante) entrega un bien de su propiedad a otrapersona que la recibe (depositario) con la obligación de que ésta la guarde y larestituya en su momento. Se refiere siempre a restituir, es decir, a devolver algo quele es ajeno al depositario. El propio contrato de depósito (miles de ellos obran en elexpediente) acreditan una vez más la figura de la propiedad a favor de los clientes,que son los que entregan realmente al depositario (AFINSA) sus sellos para que losguarden, los custodien y los devuelvan o restituyan. - Por fin, infringe el artículo 325 y siguientes del Código de Comercio, quese refieren a la compraventa de cosas muebles calificándolo en los siguientespreceptos qué tipo de compraventa son o no mercantiles. 24
  25. 25. El Juzgador de Instancia ha hecho caso omiso de estos preceptos, paraconcluir que los negocios jurídicos de AFINSA eran financieros y no mercantiles,pese a la literalidad de los contratos, a su no declaración de nulidad, y a la absolutacarencia de pruebas sobre la existencia de una posible simulación absoluta orelativa. Por otro lado, la cuestión ha sido ya resuelta por diversas sentencias denuestros Tribunales. Y así: a) Audiencia Provincial de Madrid.- La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto: - En sentencias de 12/03/2010 recaídas en diversos procedimientos (portodas 12/03/2010, nº 64/2010, rec. 327/2009) que “La mecánica de FORUM , conindependencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fueobjeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal,respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica(integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causacontractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resultaempañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos,de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente alcompromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incrementopatrimonial), luego parcialmente contemplada en la Ley (Disposición AdicionalCuarta de la Ley 35/2003) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas afuturo, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, deprotección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta derestitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla lasrelaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas ojurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no reguladapor la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras dearte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta dedevolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado porel consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización deese importe.” 25
  26. 26. - En sentencia de 22/03/2010, nº 75/2010 (rec. 369/2009) se recoge, conredacción prácticamente idéntica, lo anteriormente expuesto. Otro tanto ocurre conla sentencia de la misma fecha nº 184/2010 (rec. 160/2010). - La misma Sección de la Audiencia Provincial en sentencia de 16/07/2010nº 190/2010, rec. 152/2010, recoge lo expuesto en las anteriores sentenciasseñalando que “En definitiva, la operativa de FORUM no responde a la figuracontractual del préstamo con interés sino otro tipo de negocio, antes atípico, luegoparcialmente contemplado en la Ley (Disposición Adicional Cuarta de la Ley35/2003)…” b) Audiencia Nacional.- La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, ensentencias de 5/02/2010, rec. 249/2008 y 252/2008 ha resuelto que: “Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada porForum y Afinsa , que la comercialización de sellos como bienes tangibles con uncompromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil,y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dichalegislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en elejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dichaactividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia quenos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposiciónadicional cuarta de la Ley 35/2003, derogada y sustituida posteriormente por la Ley43/2007, que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en lacontratación de bienes con oferta de restitución del precio…” Y en otro apartado la sentencia señala: “Ello no obstante y aunque ya hemosconcluido con anterioridad que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa eramercantil…” Y en otro apartado de la sentencia señala que “…Sin embargo, las mismasactuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversoscontratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones desello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objetodirecto de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondosreembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto, que loscontratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a 26
  27. 27. las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresasdesarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de lavoluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena ala legislación financiera. c) Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 9/12/2010(rec. 1340/2010) y 13/12/2010 (rec. 1416/2010) al resolver los recursos de casacióninterpuestos contra las sentencias anteriores, ratifica íntegramente las mismas,transcribiendo, de forma literal, los sustantivos apartados de aquellas y de formamuy especial lo referido a la naturaleza jurídica de los contratos que unían aAFINSA con sus clientes, que eran de naturaleza mercantil y no financiera,señalando el fundamento jurídico quinto que “Y es que el conocimiento de esoscontratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unoscontratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente yexcepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en losfolios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa parala adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargandoa la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse sepactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido.Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores porque los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciabaneran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un netocarácter de contrato mercantil” Después de las sentencias invocadas parece ocioso cualquier comentario alrespecto pero sí dejar constancia del indudable error en que se ha incurrido en lasentencia de primera instancia a la hora de valorar y hacer la calificación jurídica delos contratos de autos. d) Posicionamiento Institucional.- Tanto antes como después de la intervención judicial de Afinsa, todas lasInstituciones y Organismos, con la única excepción de la inspectora de la AEATinicialmente designada como administración concursal , coinciden en señalar elcarácter no financiero de sus actividades.Antes de la intervención judicial (9 de Mayo de 2006): 27
  28. 28. - AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobreSociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el RCM.En concreto, y por lo que atañe al Impuesto sobre Sociedades, se levantó acta deinspección en el ejercicio 1994 con fecha 23 de julio de 1997 (acta núm. 61674770). En el acta expresamente se señala “Que la situación de la contabilidad y losregistros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente:Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que hanpermitido la verificación por esta Inspección”. Es decir, repárese cómo a juicio de laAEAT, la contabilidad de AFINSA sí se adaptaba al Código de Comercio y que yasea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica, el tratamientotributario era el de compra venta y no el de préstamo. Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, seinspeccionó también el IVA, estableciéndose que la venta de filatelia a tercerosdevengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo- La Dirección General de Seguros, en su escrito de fecha 9/4/02, dice “...que laactividad desarrollada en el denominado sector de “bienes tangibles” de inversión y,en particular, de valores filatélicos nada tiene que ver con la actividad aseguradora ode fondos de pensiones y, por consiguiente, con las competencias y funcionesatribuidas y desempeñadas por este Centro Directivo.”- La CNMV, en su escrito de fecha 14/3/02, señala que: “No estamos ante unacaptación pública de ahorro, ya que el dinero que se aporta es el precio que sepaga, en el contrato de compra venta, a cambio de una cosa cierta que constituyesu objeto (sellos, monedas, cuadros, antigüedades, inmuebles o cualquier otro denaturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo endepósito.”-La Comisión Europea. D G de Mercado Interior. Entidades Financieras, en suescrito de 22/04/02, dice que: “Las empresas dedicadas a la venta de valoresfilatélicos no son establecimientos de crédito ni empresas de inversión tal y como lodefine el Derecho Comunitario”.-También en el año 2002, la Subsecretaría de Economía solicitó informes al Bancode España, a la CNMV y a la Subdirección General de Legislación y PolíticaFinanciera, para investigar si Afinsa realizaba actividades propias de una entidad 28
  29. 29. financiera. Tales informes acreditaron que todos estos organismos tuvieron cabalconocimiento de la actividad de Afinsa y que esta nunca fue calificada de financiera. A la vista de estos informes, la Subsecretaría del Ministerio de Economíasolicitó otro informe a la Abogacía General del Estado, para que dictaminara sobresi la actividad desarrollada por Afinsa podía asociarse con la captación pública deahorro, o si podía estar sujeta a la supervisión de la CNMV. Este informe (Ref. A.G.ECONOMIA 1/02), de fecha 1 de Abril de 2002, y firmado por D. Arturo GarcíaTizón, tras analizar las implicaciones legales de la actividad desarrollada por Afinsa,llega a las siguientes conclusiones: “Primera.- Las operaciones realizadas por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. ydescritas en el antecedente 2º de este informe entrañan, en un sentidoexclusivamente económico, actividad de captación de ahorro del público, perodichas operaciones no implican una actividad de captación de dicho ahorro en elsentido que contempla la normativa por que se rige la actividad financierapropiamente dicha. Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, las referidas operaciones nopueden estimarse comprendidas en el artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 deJulio, del Mercado de Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto;tales operaciones constituyen una actividad en principio lícita, si bien carente deregulación propia y específica, sometida a las previsiones del Código Civil y delCódigo de Comercio sobre obligaciones y contratos y, en los términos indicados enel fundamento jurídico II del presente informe, a las prescripciones de la Ley26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”-Incluso el Director del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria, a quien sesolicitó informe en relación con los hechos observados en el transcurso de lainspección tributaria realizada a Fórum Filatélico, con fecha 27 de Julio de 2005dictaminó (Consultivo 453/05) lo siguiente: “Sobre la forma de operar de Fórum Filatélico S.A. (contrato de mandato ocontrato de compra de sellos por el particular; depósito de los mismos a cargo delvendedor; mandato de venta o compromiso de recompra por el vendedor, que seconfigura como opción para el comprador), en principio, habría que considerarlacomo actividad lícita, que no es típica de las entidades financieras, e incorporada anuestro ordenamiento jurídico por la Disposición adicional cuarta de la Ley35/2003…” 29
  30. 30. “Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propiolegislador el que ha excluido esta actividad de toda consideración como actividadfinanciera sujeta a supervisión propia de las entidades de crédito, de las entidadesde inversión colectiva o de las aseguradoras.”-Señalar también que, en el año 2005, el Ministerio de Sanidad y Consumo, a travésdel Instituto Nacional de Consumo, editó un folleto sobre la inversión en bienestangibles. En este folleto se hacía constar, de modo destacado, que las empresasdedicadas a la comercialización de bienes tangibles “no son entidades financieras.Por tanto, no están sujetas a la normativa que regula las entidades de crédito, lasempresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva.” Decir asimismo que según consta en el Acta del Banco de España, ServicioEjecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e InfraccionesMonetarias, de 15 de julio de 1998, con número A.P. 721/98/CCP/mp, AFINSAinformó a esa institución de los siguientes capítulos: • Documento explicativo sobre las actividades y operaciones comercialesde la entidad. • Documento explicativo sobre el control y seguimiento efectuado porAfinsa en aplicación de la ley 19/93. • Documento relativo a la modalidad de inversión filatélica y anexos. • Documentación de control de cobros y pagos con el exterior de 1996/97 yparte de 1998.A pesar que como consta en el Acta referida el Banco de España estabaperfectamente al corriente de la actividad de AFINSA así como de toda su operativacontractual, nunca emitió informe alguno de disconformidad con la misma ni lacalificó como propia de una entidad financiera.Después de la intervención judicial de Afinsa.- Banco de España. Con fecha 29 de Junio de 2007, elaborado por su Servicio Jurídico y con laaprobación de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, se emite informe en 30
  31. 31. relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esaInstitución. En dicho informe, al analizar la actividad desarrollada por Afinsa, se dice: “…la actividad de estas entidades pueden enmarcarse en la general depromoción de la inversión, entendida esta como la actividad de los particularesdirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que disponen unavez cubiertas su necesidades, esto es, de su ahorro. Generalmente, el binomio ahorro- inversión tiende a identificarse con latenencia de acciones, obligaciones, pagares, imposiciones bancarias, contratos deseguro u otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro tambiénpuede materializarse en bienes tangibles, ya se trate de productos filatélicos,monedas, obras de arte, libros antiguos, etc. Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad deFórum y AFINSA, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución,del modo siguiente. Los clientes de estas entidades les entregas sumas de dinerocon el mandato de celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto laadquisición de sellos de correos; en virtud del mandato de compra concertado, elcliente (mandante) entrega a la sociedad (mandataria) una determinada suma paraque ésta, en cumplimiento del mandato, compre por cuenta del cliente determinadossellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad (mandataria)enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega lacantidad resultante, donde se materializa la ganancia. Esta actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsablesdel público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas delCódigo Civil y del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a lasde la legislación de protección de los consumidores y usuarios, y desde laaprobación de la Ley 25/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversióncolectiva, al régimen contenido en la disposición adicional 4ª de este último textolegal, del que resulta con claridad que no son actividades financieras…” Se señala más adelante en el informe: “…en la operativa de este tipo deentidades las sumas que entrega el cliente lo son en concepto de precio de unossellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia, asume, mientrasque en el caso de la captación de fondos reembolsables del público como actividadreservada a las entidades de crédito las sumas entregadas por el clienteconstituyen, precisamente, el objeto del contrato cuyos términos se consideran 31
  32. 32. cumplidos mediante el reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de lossellos, de un bien fungible, siendo así que las entidades captan ahorro,precisamente, para conceder (por cuenta propia y mediando remuneración) crédito.”- CNMV. Con fecha 22 de Junio de 2007, la Dirección General del Servicio Jurídico dela CNMV emite un informe en relación con las reclamaciones por responsabilidadpatrimonial planteadas ante ese Organismo por afectados de Afinsa. De la extensaargumentación de dicho informe, destacamos, a modo de conclusión, el siguientepárrafo: “La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como decaptación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis dela LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, pormás que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que nidesnaturaliza la figura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividadtrocándola en actividad financiera.” Dicho informe concluye que “La actividad descrita de venta de sellos no estásujeta a la legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en losconceptos de valor negociable ni de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por lasInstituciones de Inversión Colectiva.”- Ministerio de Sanidad y Consumo. La Ministra, en su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumodel Senado, celebrada en mayo de 2006, declaró: “El criterio del Gobierno, como ya expuse en el Congreso y reitero aquí, esque las sociedades que operan en el sector de bienes tangibles no son entidades decrédito, empresas de inversión o instituciones de inversión colectiva. Y que, además, no deben serlo, porque nos encontramos ante compraventade bienes, una simple actividad comercial, dado que los sellos no pueden sercalificados como productos asociados a valores negociables.” 32
  33. 33. “Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho auna prestación monetaria, su valor facial corresponde al de las tasas postales,tienen caducidad y su valor real se deriva únicamente de su condición de bienobjeto de colección, no son objeto de negociación en ningún mercado secundario devalores y, en definitiva, el dinero que se aporta es el precio que se paga por unacosa cierta y tangible, el sello, y no por un título o valor”. “En la tramitación del proyecto de ley sobre instituciones de inversióncolectiva, los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Bancode España y de la Abogacía del Estado, concluían que las sociedades de este tipono podían ser consideradas como entidades de inversión, lo que llevó, en nuestraopinión con buen criterio, al Gobierno del PP a dejarlas fuera del control de losorganismos supervisores de las entidades financieras.”- Ministerio de Economía y Hacienda. El Ministro, en su comparecencia ante la Comisión de Economía y Haciendadel Senado, de fecha 27 de Septiembre de 2007, realizó las siguientesmanifestaciones, que dejan clara su posición respecto de Afinsa: “Por un lado, el Gobierno ha dado una respuesta general en relación con lacomercialización de bienes tangibles, que es una actividad muy distinta de las decarácter financiero que, por sus características, tienen un tratamiento diferenciado.” “… evidentemente, todo eso corresponde al ámbito de consumo, anormativas de consumo que no son instituciones de tipo financiero; ni correspondeal Banco de España, que es otra su función, ni le corresponde tampoco a la CNMVllevar a cabo el control de este tipo de entidades.”- Consejo de Estado. En diversos dictámenes emitidos por el Consejo de Estado se reconoce elcarácter no financiero de las actividades ejercidas por Afinsa. De estos dictámenes,conocidos gracias a la web de esta Institución, señalaremos, a modo de síntesis,alguna de las conclusiones que se contienen en el dictamen 999/2008: “La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la actividaddesarrollada por ……. era una mera actividad de promoción de inversiones envalores filatélicos y no una actividad financiera, ni, en particular, una actividad de 33
  34. 34. captación de fondos reembolsables al público o cualquier otra reservada a lasentidades de crédito.” “En otras palabras, el Banco de España no realizó ninguna función desupervisión sobre la sociedad, ni ejerció sobre ella su potestad sancionadora, por lasencilla razón de que no tiene competencias de supervisión sobre las entidades depromoción de inversión filatélica, en la medida en que desarrollan una actividadpuramente mercantil.”- La Orden de 24 de Marzo de 2008 Esta Orden dictada por la Vicepresidente Primera del Gobierno y Ministra dela Presidencia en fecha 24 de Marzo de 2008 resuelve las reclamaciones deresponsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado interpuestas por DªBeatriz Garcia De Sola Caso en representación de D. Félix García Esteban y otrospor daños derivados de la actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. yAFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., desestimando tales reclamaciones. En dicha Orden se recogen criterios de tanta trascendencia como lossiguientes: “En términos generales la actividad realizada por estas entidades consiste enla celebración de un contrato de compraventa entre el cliente y la entidad, en el queésta, a cambio de un precio, entrega al cliente uno o varios sellos, nacionales oextranjeros, incorporándose al clausulado del contrato un pacto de recompra, conprecio cierto, y ejercitable transcurrido un periodo de tiempo prefijado.Adicionalmente, y con carácter facultativo para el comprador, se firma un contratode depósito de los sellos, que constituye al cliente, como depositante, y en el que laentidad vendedora actúa como depositaria”. Fundamento séptimo. En el mismo fundamento la administración sigue diciendo: “La administraciónde venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorropúblico en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 BIS de la LMV, y por ende,no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluyaen el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza lafigura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola enactividad financiera. No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez queen dicha actividad es ese error el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y 34
  35. 35. en su posterior restitución, instrumentado jurídicamente esa transferencia en formasdiversas, pero sin que exista nada distinto de eses ahorro que se transfiere o sematerializa en valores distintos. En el caso analizado no hay esa captación deahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se materializa el precio enel contrato bilateral de compraventa, y que se entrega por exigencia del caráctersinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto:los sellos. El hecho de que, por un lado, el bien adquirido no sea destinado a satisfaceruna necesidad de consumo y, por otro, que se adquiera con excedentes monetariosdel adquiriente, una vez deducido el importe de sus necesidades de consumo (esdecir, ahorro, en términos económicos), unido a la expectativa de revalorización quepor el transcurso del tiempo el adquiriente tiene, no convierte esta actividad de ventade sellos en una actividad financiera sujeta a la LMV. Debe enfatizarse en que el objeto contractual de la actividad es el sello,siendo el dinero el precio de la compraventa, y no esa captación de ahorro, que seproduciría en la actividad supervisada típica, fuese cual fuese el producto financieroen que la transmisión del ahorro se materializase. En resumen estamos enpresencia de compras de objetos ciertos al contado y con entrega física, y no anteun sistema contractual complejo ligado a la evolución del precio de una determinadamercancía en un mercado organizado.”-Presidencia del Gobierno Español. En su contestación a preguntas dirigidas al Presidente del Gobierno enrelación a la intervención realizada sobre las empresas Forum Filatélico y AFINSA,el director del Gabinete Sr. Serrano Martínez indica: “…para entenderadecuadamente la posición del Gobierno sobre este asunto, conviene tenerpresente cual es el régimen jurídico aplicable en la actualidad a las actividades decomercialización con bienes tangible. …, la normativa que regula estas actividadesse contiene en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre deInstituciones de Inversión Colectiva, la cual establece claramente que las comprasde los denominados bienes tangibles, entre los que se encuentran los sellos, noforman parte de las actividades financieras, sino que se trata de actividades deconsumo.” La prevalencia de los juicios de orden técnico emitidos por los Organismos dela Administración especializados en un determinado sector, está reconocida por el 35
  36. 36. Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentencia del TribunalSupremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2008). En el presente caso, segúnhemos visto, todos los Organismos competentes del sector financiero (Banco deEspaña, CNMV y D.G. de Seguros) se han pronunciado unánimemente acerca delcarácter no financiero de la actividad en bienes tangibles. Resulta evidente que AFINSA se atuvo, en todo momento durante los añosde su operativa, a la ley en vigor, a lo dictado por los tribunales y organismoscompetentes y también, a la doctrina científica relevante. Consecuentemente, a lahora de formular su contabilidad y las Cuentas Generales de la compañía, lo hizosiempre como empresa mercantil que era sin que en más de veinticinco años deoperativa y presencia en los mercados nacionales e internacionales, fuese jamássancionada, ni siquiera amonestada, por infracción alguna. Más aún, hoy en día , más de cinco años después de la intervención en lamisma, ese criterio ha quedado refrendado por todos las instituciones competentesy organismos públicos calificados para tener opinión en la materia; por el Ejecutivode la Nación, a través de las manifestaciones de algunos de sus miembrosautorizados; por Altos Tribunales como el de la Audiencia Nacional (Sala de loContencioso Administrativo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2010) o el TribunalSupremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010,rec. 1340/2010); y quizá lo que sea más importante, por el propio Legislativo alformular y aprobar una Ley como la “Ley de protección de los consumidores enla contratación de bienes con oferta de restitución del precio” que no deja lugara duda respecto de la naturaleza del negocio que realizó AFINSA. e) Opiniones doctrinales.Catedrático de Derecho Mercantil. D. Ángel Rojo. (Documento nº. 88 de losacompañados con la demanda) En un extenso informe elaborado el 13 de junio de 2005 por el ilustre profesorpuede leerse en sus conclusiones: “…las actividades de comercialización de sellosen el marco de un programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas porAFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. en España, son actividades comerciales y nopueden calificarse como actividades de naturaleza financiera. Las actividades a que se refiere la conclusión anterior deben ser calificadascomo de comisión mercantil. La ejecución de la comisión mercantil puede tener 36
  37. 37. lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta dedistintos cliente, total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan ordenesantagónicas o cuando la aplicación sea parcial, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.esta obligada contractualmente a vender o comprar para el comitente sellos de lapropia sociedad, sin que este modo de ejecución afecte a la naturaleza del contrato,que sigue siendo de comisión mercantil.”Profesor D. Rafael Illescas. (Documento nº. 89 de los acompañados con lademanda) En el mismo sentido se pronunció el profesor Illescas al afirmar en su informede 15 de septiembre de 2006 que todos los contratos de AFINSA son de naturalezamercantil y no financiera y que “ninguno de dichos contratos posee identidad osimilitud alguna con el contrato de préstamo civil, mercantil o bancario”. Añadeademás, que “el objeto final de los mismos no es dinero sino valores filatélicos, y ensu caso el precio de tales valores”. Señala finalmente el profesor Illescas que “nisubjetivamente ni tampoco objetivamente, AFINSA puede ser considerada entidadde crédito o sociedad de servicios de inversión”Profesor D. Vicente Chuliá. (Documento nº. 90 de los acompañados con lademanda) En la misma tesis que sus colegas se mantiene el profesor D. Vicente Chuliáque en su libro “Introducción al Derecho Mercantil” resalta que AFINSA no esentidad financiera ni celebra contratos financieros, actuando esta siempre comocomisionista.Despacho Cuatrecasas. Cabe mencionar también en este apartado por su importancia y rigor, elInforme de Cuatrecasas sobre la calificación de la actividad desarrollada porAFINSA. El socio que lo elaboró, Francisco Pérez Crespo, es Abogado del Estadoy anteriormente fue Subdirector de Asuntos Consultivos del Servicio Jurídico de laAgencia Estatal de Administración Tributaria y al mismo tiempo encargado de losAsuntos Consultivos y Contenciosos del mismo Órgano Estatal. En susconclusiones puede leerse: “Ni dentro de las conductas (actividades financieras), nidentro de los bienes (instrumentos financieros), se puede incluir la compra venta ymediación de bienes tangibles, actividad y objeto de las operaciones de AFINSA…” f) Otros pronunciamientos judiciales relevantes y precedentes.- 37
  38. 38. De modo indirecto, pues jamás se cuestionó la naturaleza de las operacionesrealizadas por Afinsa, algunas sentencias avalan el carácter mercantil de talactividad. Por su trascendencia, merecen especial consideración dos Sentencias de laAudiencia Nacional (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5ª) de fechas 1y 22 de Marzo de 2006, dictadas en relación con dos reclamaciones presentadaspor Afinsa, por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1993 y 1994,respectivamente. Ambas Sentencias, que en absoluto cuestionan el carácter mercantil de lacompra y venta de valores filatélicos, realizan un análisis de los contratos firmadoscon los clientes para determinar la procedencia, o no, de la dotación a la provisiónpor responsabilidades realizada por Afinsa. Las sentencias declaran improcedentetal dotación basándose en el carácter opcional del pacto de recompra pues, comoexplícitamente señalan, tal opción depende exclusivamente de la voluntad de losclientes. La Audiencia Nacional dice textualmente: “QUINTO: La segunda cuestiónque se plantea es la deducibilidad de la dotación a la provisión pararesponsabilidades. Esta dotación deriva de los contratos que AFINSA, firmó con determinadosclientes contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a lossegundos con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si elcliente decidiera venderlos. La Inspección considera que dicha dotaciones no son deducibles por cuantono reúnen los requisitos previstos en el artículo 84 del Reglamento del Impuesto yaque la dotación efectuada por AFINSA iba dirigida, a tratar de prevenir no laexistencia de una responsabilidad sino de una expectativa de posible nacimiento delas mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivosclientes, la opción de compra, opción ésta que depende exclusivamente del librealbedrío del citado cliente”. Y añade más adelante la A.N. en su sentencia: 38
  39. 39. “El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto sobre sociedades (R.D2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibles de los ingresos lascantidades destinadas a la provisión para responsabilidades regulada en el artículo84 del mismo Reglamento. El artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobreSociedades aprobado por RD 2631/1985, de 15 de octubre establece que “En loscasos en que la entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objeto delitigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamentejustificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotaruna provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas” De lalectura del citado artículo se deduce que sólo es admisible la deducibilidad de ladotación a la provisión para responsabilidades cuando exista un litigio en curso (queno es el caso) o cuando la obligación a cargo del sujeto pasivo haya nacido conanterioridad a la fecha del cierre del ejercicio, siendo sólo indeterminada la cuantía,lo que no es el caso, ya que AFINSA sólo tiene obligación de devolver en el caso deque el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercita la opción no existeobligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurreel supuesto de hecho previsto en la norma ya que la obligación de pago a cargo deAFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.” La sentencia no puede ser más ilustrativa y deja completamente claro que noexiste por parte de AFINSA la obligación de recomprar o encontrar comprador,hasta que el cliente ejercite su opción. Quisiéramos mencionar también, las alegaciones realizadas por la Abogacíadel Estado del Tribunal Supremo, al recurso interpuesto por la AdministraciónJudicial de Afinsa a la sentencia de la Audiencia Nacional que acabamos de ver, defecha 16 de julio de 2007. En sus páginas puede leerse: “Hay que partir de la diferencia entre previsiones y provisiones; lasprovisiones, tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebajaen la base imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio deprudencia en beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibilidad deprovisiones con carácter general, sino solamente de aquellas provisiones queespecíficamente se regulan en las normas fiscales. Y las previsiones, son todasaquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejan introducir en suscuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a unincremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a un pura norma deprudencia. 39

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