Roj: STS 4283/2012              Id Cendoj: 28079130042012100475                Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Conten...
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresala decisión de la misma.F...
Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEATacordó con fecha 29 de ju...
Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya elestudio de la materia desde ...
Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos conla paradójica situación de qu...
gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivadosde las exigencia...
falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a...
falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a...
comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y800 millones de eur...
Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de laCMNV y se sigue pronuncia...
Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo alos perjudicados de Forum y...
extremos". Más adelante insisten en la misma tesis de que "la fundamentación jurídica de la sentencia sebasa en la inexist...
de las diligencias abiertas en los Juzgados Centrales de Instrucción números 1 y 5 se dicta una sentenciacondenatoria (par...
Comenzando por esta última crítica, se trata de un ataque que no tiene amparo legal de ningún tipo.Se denuncia la infracci...
por los aquí recurrentes. Se descartaba esta concreta potestad en los últimos párrafos del citado fundamentotercero, en lo...
de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de laresponsabil...
encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posteriorrecompra por ...
FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables delpúblico sino una actividad s...
Rechazo recurso supremo junio 2012
Rechazo recurso supremo junio 2012
Rechazo recurso supremo junio 2012
Rechazo recurso supremo junio 2012
Próxima SlideShare
Cargando en…5
×

Rechazo recurso supremo junio 2012

426 visualizaciones

Publicado el

Rechazo recurso sentencia Tribunal Supremo

0 comentarios
0 recomendaciones
Estadísticas
Notas
  • Sé el primero en comentar

  • Sé el primero en recomendar esto

Sin descargas
Visualizaciones
Visualizaciones totales
426
En SlideShare
0
De insertados
0
Número de insertados
2
Acciones
Compartido
0
Descargas
3
Comentarios
0
Recomendaciones
0
Insertados 0
No insertados

No hay notas en la diapositiva.

Rechazo recurso supremo junio 2012

  1. 1. Roj: STS 4283/2012 Id Cendoj: 28079130042012100475 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 670/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil doce.ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 244/2008, seguido ante la SecciónTercera bis de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia en fecha 5 denoviembre de 2010 cuya parte dispositiva acuerda: " 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar las resolucionesa que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas ". SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la representación procesal delos recurrentes, interponiéndolo en base a los siguientes motivos: Primero : " Al amparo del artículo 881 d) (sic) de la L.R.J.C.A . por infracción de los artículos 4.1 de lamisma Ley y 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia que se citará ". Segundo : " Al amparo del artículo 81.1.d) (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa por infracción de los artículos 8.3 , 25 , 34 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como el art. 51.1 de la Constitución ". Tercero : " Al amparo del artículo 81.1.d) (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa por infracción de los artículos 28 y 29 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito y el artículo 14 de la Ley 35/2003 , que regula las Instituciones de Inversión Colectiva ". Cuarto : " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , por infracción del artículo 1276 del Código Civil y jurisprudencia que se citará ". Quinto . " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , por infracción de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enerode 2009 (Caso Gescartera ) ". Sexto : " Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa por infracción de los artículos 150.1 y 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, GeneralTributaria ". TERCERO.- El recurso interpuesto fue admitido mediante auto de la Sección Primera de 21 deseptiembre de 2011, en el que también se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conformea las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 19 de octubre de 2011, confiriéndosetraslado a la parte recurrida para formular oposición. CUARTO.- Despachando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó el 13 de mayo de2011 escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, ladesestimación del mismo. QUINTO.- Por providencia de once de mayo de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el díadiecinueve de junio de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. 1
  2. 2. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresala decisión de la misma.FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el presente recurso de casación se impugna la sentencia de 5 de noviembre de 2010,dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacionalen el recurso contencioso-administrativo número 244/2008 , en la que se desestima el recurso interpuestopor los aquí recurrentes -junto con otros interesados que no son parte en este recurso de casación- contralas resoluciones del Ministerio de la Presidencia que desestimaron las reclamaciones de responsabilidadpatrimonial presentadas en su día por los daños sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión dela actuación de las entidades Fórum Filatélico, S.A., y Afinsa Bienes Tangibles, S.A. La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida, mientras que en elSEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de 450 recursos se ha consideradooportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivosrecogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados. En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos: " (...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización debienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces enconsiderable progresión su volumen de negocios. La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para queésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisarqué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedabasubordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestosa disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedadpudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedadprocedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la mismafecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de ventaa suscribir pocos días después, una serie de pagares. En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicosadquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinabaen el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuaciónque si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antesindicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre,el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidada entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad. Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicosadquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podíareclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preavisode siete días. En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversasactividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 yde 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002. Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron,en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades(ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto deSociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posteriorextensión al ejercicio 2002. 2
  3. 3. Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEATacordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado ladocumentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito. Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 laFiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó antela Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadascon Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos quepudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administracióndesleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible,administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa. Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas anteel Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum,y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional,donde se investigan los hechos imputados a Afinsa. Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006,procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada susituación de insolvencia". Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuacionessustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza. Y en el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales odel Ministerio Fiscal derivada del ejercicio de acciones penales, razonando que de acuerdo con los artículos121 de la Constitución y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial " tanto la reclamación porfuncionamiento anormal de la Administración de Justicia en sentido estricto como la reclamación por errorjudicial, exigen el seguimiento de un procedimiento administrativo singular y el sometimiento a una serie depresupuestos y trámites específicos, distintos de los establecidos para la reclamación por responsabilidadpatrimonial de los servicios públicos en general; y en el presente recurso los perjudicados han empleado estasegunda vía para la formulación de su reclamación, por lo que no podemos pronunciarnos aquí sobre la posibleresponsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia en la tramitación de los procedimientos seguidoscontra FORUM y AFINSA" . En el SEXTO fundamento se analiza la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de laadministración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enerode 2009 ). En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo derelieve la complejidad que presenta. "Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que lacomercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarcadentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dichalegislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía dela voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios,que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposiciónadicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versaprecisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitucióndel precio. Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratossuscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, alreferirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida,sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentidoestricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, comomás adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referidacausa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administracióndemandada. 3
  4. 4. Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya elestudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente aaquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados,concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, elMinisterio de Economía y Hacienda y el Banco de España". 1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuida omisión dedesarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio delConsejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluyeque "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante unsector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y devalores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse porparte de quienes contratan en su ámbito de negocio". También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades deinspección y control, rechazando que existiera " norma legal alguna que habilitara a las autoridades deconsumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles,ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denunciasante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puedeimputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades". 2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economíay Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum eramercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectoresfinancieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmenteles habían sido atribuidas. Entiende que "esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero,distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidadpatrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a institucionesde inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto lasganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos". Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuenciasderivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; y razona: " Ello noobstante, si admitiéramos en hipótesis que la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientesque generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera,convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo (según el punto de vista de cadaparte contratante), con invasión de la actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reservade actividad establecida legalmente, entrarían en juego aquellas facultades de supervisión y control que, enrelación con la materia, atribuye la Ley al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España. Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos porForum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo o pasivo propias de las entidades de crédito,lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis ". Aun situándose en esta hipótesis, la sentencia rechaza que pueda imputarse responsabilidadpatrimonial al Estado por la falta de supervisión de esas operaciones, en los siguientes términos: " Puesbien, aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economíay Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades desupervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollode la actividad de negocio de Forum y Afinsa. En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de laeficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en partepor la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar quela eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -lanulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frentea los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecerla posición del tercero respecto del negocio simulado. 4
  5. 5. Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos conla paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataríade hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero "la Administración Pública- parareprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir unaactividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiereconvertir en lesión resarcible ". Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligacionesde supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadasmodulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a laCNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta dehabilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referidafalta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza,acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y node la entidad a la que acudía". Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que " nopuede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantíaabsoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades nopuede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de estaconclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización delos inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito-y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitosde Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistemade supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actosfraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositantecon las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientesindemnizaciones. Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de controlque ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringidola reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismasactuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objetoprincipal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pactode recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondosreembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han deinterpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonableentender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de lavoluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera. Finamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorgacobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universalfrente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que enel mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que disponganlas leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ". En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de laAdministración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobaciónde los hechos imponibles. Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 dediciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, estableceen el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativaresponsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal yde aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuyagestión se le encomiende por Ley o por convenio". Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal deAdministración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributarioestatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de 5
  6. 6. gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivadosde las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias". Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuadocumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria delobligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 dediciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citadaLey . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, GeneralTributaria , en relación con la función inspectora. Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en eldesempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicaciónde los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones queprocedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos;y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de personaagraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relacióncircunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamenteel oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay queañadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra laHacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al MinisterioFiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridadjudicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzcala devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , yen el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia dedelitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero sien el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de lasobligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento delMinisterio Fiscal o querellarse directamente. Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuacionesinspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y losejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladascon relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliadaposteriormente al ejercicio 2002. Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentesobtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de lacorrespondiente comunicación al Ministerio Fiscal. Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control queentonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, lasituación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa. Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en lapuesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobacióniniciadas a partir de 2003. Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministeriode Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadasen el año 2003. "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Lasactuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retencionesa cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre elValor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieronal ejercicio 2002. En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables alobligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitadade forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la 6
  7. 7. falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes: - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cadaejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003. - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) denueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteraciónen sucesivas diligencias. - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se hayavendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible". - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998.Su aportación se produce seis meses más tarde. - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridadeseuropeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspenderel cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto delos requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedadholandesa al estar incursa en un proceso penal en su país. Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones elaplazamiento de las actuaciones inspectoras. El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, confecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobadopor Real Decreto 939/1986. Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca delas conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídicode la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley GeneralTributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacionalde Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de InspecciónFinanciera y Tributaria. El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite alServicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión deinforme a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitidopor el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005. El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentaciónobtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia deindicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la informaciónobtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bienno pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección enel ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigacióncomplementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso. Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión delas actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilacionesque se han referido. En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones acuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre elValor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieronal ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004. En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables alobligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitadade forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la 7
  8. 8. falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes: - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta deProvisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dichainformación. - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha delcomienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición. - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de laprovisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna. - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferenciasexistentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 denoviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podríanjustificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece dejustificación documental que la respalde. - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existenciasfinales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres mesessin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas quereflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objetode comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunosdatos, sin que en ningún momento se completase la información requerida. Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces elaplazamiento de las actuaciones inspectoras. Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación deexpertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicosdepositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dichasolicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección. El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacionalde la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicosque había sido solicitada por el equipo actuario. Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitadoacerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos. El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de lasconclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico parala emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe ysolicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a suvez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al ServicioJurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005. Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia porpresuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L porel Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo ala entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la informaciónobtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, sibien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspecciónen el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por partedel Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso. Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisiónde las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilacionesimputables al contribuyente por una duración de 367 días". Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamenteesclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsaen el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en 8
  9. 9. comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación yAfinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media. Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en elaño 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas,ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones confecha 29 de julio de 2005" . Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada alMinisterio Público. No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya queen las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" ycuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del MinisterioFiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo queha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de lasquerellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción dela Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia". Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT. Finalmente en el NOVENO examina la pretendida responsabilidad por vulneración del principio deconfianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de la STS de 10 de mayode 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más. Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que hayaexistido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada porForum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicionalcuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesionalconsistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obrasde arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el preciode adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente,entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto deque no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantily no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas deservicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegadosobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV. Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos antelas esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y endiferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienestangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así seafirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de laAsociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE). En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministeriode Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertíaexpresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarialconsistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos porcuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle untercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importanterevalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, lasempresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercenestas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(serefería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndoseen los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado porlos sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a lasentidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)". 9
  10. 10. Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de laCMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada. En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusiónde que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarialdesarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a lainformación oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por lasmismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianzade que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversionesrealizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras. En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desdedistintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrenciade la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítimagenerada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivovigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangiblesy no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo lasinversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva,seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieronperder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficiode un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado. Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada porForum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que enúltima instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados. Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Elisenda , donde se aludea la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado enconsideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a losprocedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma AudienciaNacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas endicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concretoámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso,sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechosdelictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamenteaparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades. Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de laprocedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron lamisma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valoradaen el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por loscauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, comohemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia. En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos conpacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamientojurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e inclusoel respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades enexposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión depremios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operabanlibremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de lainsolvencia sobrevenida de las mismas. La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva enel particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que sebase en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin quelos actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el aciertoo desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni muchomenos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambassociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormentehemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse. 10
  11. 11. Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo alos perjudicados de Forum y Afinsa, no puede llevar a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidadpatrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambassociedades. SEGUNDO .- Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso de casación, basado enseis motivos, todos ellos formalizados al amparo de la letra d) del art. 88.1 (infracción de las normas delordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate). Pero antes de adentrarnos en el examen de esos motivos debemos dar respuesta a la doble pretensiónde inadmisión que formula el Abogado del Estado, al amparo de las letras c ) y a) del art. 93.2 LJCA , enrelación con el art. 95.1 de la misma Ley procesal . La primera de ellas se fundamenta en que se han desestimado en el fondo dos recursos sustancialmenteiguales, lo que justifica una declaración de inadmisibilidad del recurso de acuerdo con el art. 93.2.c) LJCA . Serefiere el Abogado del Estado a las sentencias de esta Sala y Sección de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 27 dejunio de 2011 , dictadas en los recursos de casación 1340/2010 , 1416/2010 y 2806/2010 , respectivamente.Pero una atenta lectura de esas sentencias y de los motivos de casación aquí planteados pone de manifiestoque algunos de estos son distintos de los examinados en aquellas sentencias (en particular, los motivosprimero, quinto y sexto). Por lo que esta primera pretensión de inadmisión debe ser rechazada. La segunda causa de inadmisión se basa en la cuantía del recurso, que para el Abogado del Estadono alcanza el límite mínimo de 150.000 euros exigido por el art. 86.2.b) LJCA , lo que permite declararsu inadmisión en este trámite, de acuerdo con el art. 93.2.a) de la misma Ley . Se basa para hacer estaobservación en que "aún cuando las cuantías totales de los cuatro recurrentes en casación superen el límitelegal de los 150.000 euros resulta harto dudoso que se trate de una inversión realizada en una sola operación yno en varias operaciones sucesivas". Si ello fuera así -algo que el Abogado del Estado supone pero no afirma-entiende que el recurso debería ser inadmitido con base en la "doctrina reiterada" de la Sección Primera deesta Sala conforme a la cual "para la determinación de la cuantía a los efectos casacionales debe estarse acada concepto por sí solo y por separado y no a la suma de todos ellos". Tampoco esta segunda pretensión de inadmisión puede ser acogida, y no sólo por su falta deconsistencia, ya que se basa en una suposición. La razón principal para rechazarla es que, siguiendo lamisma doctrina que invoca el defensor de la Administración, aquí cada recurrente pide más de 150.000euros por un solo concepto. Es evidente que el objeto de este recurso no es ni una acción de nulidad contraesos contratos entre particulares, ni tampoco la anulación de unos contratos administrativos cuya cuantíano exceda de la legalmente establecida. El objeto de este recurso es una pretensión de responsabilidadpatrimonial y por tanto de condena a la entrega de una cantidad de dinero determinada, que se pide a tantoalzado. Lo que ocurre es que esa cantidad (única) se calcula por referencia a la cuantía de los distintoscontratos suscritos por cada recurrente y Fórum o Afinsa. Pero eso no significa que se pidan varias cantidadesdistintas. Se reclama una sola, y es indiscutible que la que reclama cada recurrente por un solo concepto (laspérdidas económicas sufridas por la defectuosa supervisión de esas empresas por la Administración) superalos 150.000 euros. Y según el art. 42.1.b) LJCA cuando el actor solicite, además de la anulación del acto,el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, la cuantía del recurso vendrá determinada "porel valor económico total" de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente en víaadministrativa las pretensiones del demandante, como aquí ha ocurrido. Por eso no es correcto acudir a loscontratos individualmente considerados para calcular la cuantía del recurso. Esta viene determinada por lacuantía de la reclamación, que es superior al límite previsto en el art. 86.2.b) LJCA para permitir el accesoa la casación. TERCERO.- El rechazo de los óbices procesales opuestos por el Abogado del Estado nos obliga aadentrarnos en el examen de los motivos de casación formulados por los recurrentes. Evidentes razones desistemática aconsejan comenzar el examen del fondo del recurso por el primero de los motivos expuestosen el escrito de interposición, no sólo por respetar el orden seguido por los recurrentes, sino, principalmente,porque en dicho motivo se denuncia la infracción de los arts. 4.1 LJCA y 10.2 LOPJ , lo que podría dar lugara la suspensión del recurso contencioso-administrativo. Y ello dejaría sin contenido a los demás motivos delrecurso, que se dirigen contra el fallo de la sentencia impugnada. En este primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los citados preceptos porque, según losrecurrentes, la sentencia impugnada "prejuzga y decide que la actividad de Fórum y Afinsa no es fraudulentani delictiva invadiendo la competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción penal para decidir estos 11
  12. 12. extremos". Más adelante insisten en la misma tesis de que "la fundamentación jurídica de la sentencia sebasa en la inexistencia de los presuntos delitos que son objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal".Ello supone "saltarse" esos preceptos acudiendo al "especioso expediente" de estudiar la compatibilidad ono de la responsabilidad subsidiaria del Estado en vía penal. Con ello, la Sala "a quo" habría eludido una"cuestión previa" que para los recurrentes "no puede obviarse", que es la existencia del delito. Para ellos silos recurrentes han sido víctimas de un delito, entonces no tienen la obligación de soportar el daño causado.Y como entienden que ese delito sólo podía cometerse "por la más absoluta lenidad e inoperancia de laAdministración", derivan de ello la responsabilidad patrimonial de ésta. Para el Abogado del Estado el motivo no tiene la más mínima relación con la sentencia de instancia, yaque ésta, en su fundamento cuarto, dista mucho de decir lo que la parte le achaca. Y ello le lleva a pedir lainadmisión del motivo por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del art. 93.2.d) LJCA . Pero el motivo no es tan infundado como pretende el Abogado del Estado, al menos en cuanto al objetode la crítica. Según hemos visto, los recurrentes critican que la sentencia haya declarado la compatibilidadentre la responsabilidad civil del Estado por los delitos que hubieran podido cometer los responsables deFórum y Afinsa, prevista en el artículo 121 del Código Penal , y la responsabilidad patrimonial por la defectuosasupervisión de esas entidades reclamada por los recurrentes, resultante de la aplicación de los arts. 139 y ss.de la Ley 30/92 . Y efectivamente el fundamento jurídico cuarto hace esa declaración de compatibilidad. Portanto, la sentencia sí dice, al menos en parte, lo que los recurrentes le achacan. No obstante, también es verdad que a partir de ahí la crítica de los recurrentes parte de un razonamientoque atribuyen a la sentencia impugnada y que ésta no hace en ningún momento -y aquí sí que hay que dar larazón al Abogado del Estado-, lo que impide radicalmente apreciar la infracción denunciada. Los artículos 4.1 de la LJCA y 10.2 de la LOPJ reservan a los Juzgados y Tribunales del orden penal lascuestiones de esta naturaleza, sin que puedan resolverla los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ni siquiera a efectos prejudiciales, debiendo estos suspender la tramitación del recurso hastaque aquella cuestión sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda. Los recurrentes entienden que al declarar la sentencia recurrida la compatibilidad entre los procesospenales en curso y el recurso contencioso-administrativo que constituye su objeto se habría vulnerado lo dichoen tales preceptos. Pero según el tenor literal de los artículos citados esa infracción sólo se produciría si laSala "a quo" hubiese extendido su competencia para resolver con efectos prejudiciales ( art. 4.1 LJCA ) unacuestión reservada al orden penal, como es declarar la inexistencia de los delitos que se imputan a los gestoresde Fórum y Afinsa ( art. 9.3 LOPJ ), y con ello hubiese resuelto además una cuestión "de la que no puedaprescindirse para la debida decisión [del recurso contencioso-administrativo] o que condicione directamenteel contenido de esta" ( art. 10.2 LOPJ ). Y la simple lectura de la sentencia revela que aquí no ha ocurridoni una cosa ni la otra. En primer lugar, no es cierto que, como se dice en el escrito de interposición, la sentencia haya"prejuzgado" y decidido que la "actividad de Fórum y Afinsa no es (...) delictiva" (a pesar de que se empleaesta terminología, habrá que entender que el motivo se refiere a la actividad de los gestores de las sociedades,y no a éstas, pues en la época en que se cometieron los hechos todavía no se reconocía en el Código Penalla responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).En ningún punto de la sentencia se declara tal cosa. La sentencia se limita a afirmar (1) que para que existaprejudicialidad penal es preciso que la decisión a dictar en el proceso penal condicione la sentencia del recursocontencioso-administrativo, de suerte que no pueda resolverse éste sin conocer el resultado de aquél, lo cualno acontece en este caso; y (2) que en todo caso no le consta a la Sala esté imputado ninguna autoridad ofuncionario del Estado, que es el presupuesto indispensable para que pueda declararse en un proceso penal laresponsabilidad civil de aquel, de acuerdo con el art. 121 CP . Todo lo cual le lleva a descartar la suspensión delrecurso por prejudicialidad penal, con apoyo además en pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo.Pues bien, nada de eso supone "prejuzgar" los delitos que se hayan podido cometer, ni tampoco "basar" todala fundamentación de la sentencia "en la inexistencia de los presuntos delitos que son objeto de enjuiciamientopor la jurisdicción penal", como también se afirma en el motivo. Pero es que además esa supuesta declaración que se atribuye a la sentencia -y que esta no hace enmodo alguno-, que es la inexistencia de delito, tampoco es presupuesto de la acción aquí ejercitada, de modoque deba esperarse a que la resuelva la jurisdicción penal y por tanto resulte obligado suspender la tramitacióndel recurso contencioso-administrativo hasta que ello suceda, como ordenan los artículos cuya infracciónse denuncia. Los recurrentes parecen entender -de hecho, lo afirman expresamente- que si como resultado 12
  13. 13. de las diligencias abiertas en los Juzgados Centrales de Instrucción números 1 y 5 se dicta una sentenciacondenatoria (parece que sin importar contra quién) ello comportará automáticamente la responsabilidadpatrimonial del Estado que aquí se discute, que es la que tiene su base en los arts. 106.2 CE y 139 y ss.de la Ley 30/92 . Al entender que existe esta relación de dependencia o condicionamiento entre uno y otropronunciamiento claman por la suspensión del recurso contencioso-administrativo. Pero esto no es así en absoluto. No existe esa conexión entre esos dos procesos, el penal y elcontencioso-administrativo. La fuente de la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama no es la comisiónde un delito por parte de unos funcionarios o empleados públicos que ni siquiera se mencionan ni en lademanda ni en el recurso. La "causa petendi" de la pretensión que se ejercita ante este orden jurisdiccionales la defectuosa supervisión de la actividad de Fórum y Afinsa por la Administración del Estado apreciadaen su conjunto, como persona jurídica ( arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 ). Y para apreciar si concurre o noeste presupuesto (lesión resarcible e imputabilidad del daño) no es necesario para nada decidir previamentesi alguna autoridad o funcionario ha cometido algún delito en esa actividad de supervisión. Ni la comisión deldelito haría surgir automáticamente la responsabilidad patrimonial de la Ley 30/92 (sí la responsabilidad civilsubsidiaria del Estado si se dan las condiciones del art. 121 CP , pero ello es un pronunciamiento reservadoal orden penal), ni tampoco la inexistencia de delito descartaría, como es lógico, la obligación del Estado deindemnizar los perjuicios sufridos si aquellos fueran consecuencia del funcionamiento normal o anormal delos servicios públicos. En definitiva, la Sala de instancia no hizo ningún pronunciamiento reservado al orden penal ni habíaninguna cuestión que debiera ser resuelta por éste que condicionase el resultado de la reclamación deresponsabilidad patrimonial de los recurrentes y que le obligase a suspender el recurso. Y por tanto no infringiólos arts. 4.1 LJCA y 10.2 LOPJ . Con lo que el motivo debe ser desestimado. CUARTO.- Una vez superado este presupuesto procesal, que podía impedir un pronunciamientosobre el fondo del orden jurisdiccional contencioso administrativo, queda expedito el estudio de las restantesdenuncias efectuadas por los recurrentes, dirigidas contra la fundamentación y fallo de la sentencia recurrida. La primera de estas denuncias (segundo motivo del recurso) se dirige contra la parte de la sentenciade instancia que considera que no ha habido infracción de sus obligaciones por las autoridades de consumo(fundamento séptimo, apartado 2). Los recurrentes invocan los artículos 8.3 , 25 , 34 y 39 de la Ley 26/1984,de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU), y consideran que lasentencia los ha infringido porque dichos preceptos imponen la obligación de perseguir ofertas engañosas (art.8.3), de adoptar medidas convenientes para defender a los consumidores y usuarios ( art. 39), de perseguir ysancionar la obstrucción o negativa a suministrar datos o informaciones ( art. 34.8 ) y de indemnizar los daños yperjuicios que les irrogue la utilización de productos o servicios (art. 25). La sentencia recurrida, dice el motivo,desvirtúa el alcance de estos preceptos exigiendo que además de las facultades protectoras conferidas a laAdministración éstas se completen con otras específicas y suprimiendo la responsabilidad de la Administracióncuando haya culpa de un tercero, cuando la ley solo la suprime si la culpa es exclusiva del perjudicado. El Abogado del Estado refuta el motivo por entender que estamos ante una exposición teórica de muyescasa relación con la sentencia recurrida, y apoya este alegato en el hecho de que en el ni siquiera se hacemención a la argumentación contenida en los folios 30 a 35 de la sentencia para criticarla. Por ello consideraque el motivo debe ser inadmitido por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del art. 93.2.d)LJCA . La Sala no aprecia esta carencia "manifiesta" de fundamento que sostiene la parte recurrida. El motivoes escueto, si se quiere, pero no infundado. Y aunque no reproduce la argumentación de la sentencia, en subreve desarrollo sí se hace alguna mención a esa argumentación que permite identificar cuál es el núcleo dela crítica, como cuando se reprocha a la sentencia que exija unas potestades "específicas" además de lasgenerales conferidas por la LGDCU. Esta es la razón principal que llevó a la Sala "a quo" a rechazar queexistiese responsabilidad patrimonial por la inactividad del Ministerio de Sanidad y Consumo, como puedecomprobarse con la lectura del apartado 2.2 del fundamento séptimo (folios 34 y 35). En consecuencia, elmotivo debe ser examinado. En este examen podemos diferenciar dos críticas independientes, que la parte incluso separa en dosapartados distintos. Por una parte la que reprocha a la sentencia que además de las facultades protectorasgenerales conferidas por la LGDCU la sentencia exija otras "específicas". Y por otra la crítica que se dirige ala sentencia por "suprimir la responsabilidad de la Administración cuando haya culpa de un tercero, cuandola ley solo la suprime si la culpa es exclusiva del perjudicado". 13
  14. 14. Comenzando por esta última crítica, se trata de un ataque que no tiene amparo legal de ningún tipo.Se denuncia la infracción del art. 25 LGDCU , cuando, según hemos de ver, ese precepto en modo algunose refiere ni vincula a la Administración. Dice el citado artículo 25 que " El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por losdaños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguensalvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las quedeba responder civilmente ". La premisa de la que parte el motivo es entender que ese artículo confiere a losconsumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por la Administración por todos los daños y perjuiciosque les irrogue el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios. Mas en ningún punto eseprecepto declara sujeto pasivo de la obligación de indemnizar a las Administraciones Públicas, constituyendouna suerte de régimen especial de responsabilidad de éstas al margen de las condiciones generales de losarts. 139 y ss. de la Ley 30/92 . Es más, el artículo ni siquiera dice quién tiene la obligación de indemnizar queel mismo regula. No cita a la Administración, pero tampoco a ninguna otra persona. Aun así, lo más lógicoes entender que se está refiriendo al causante del daño, según un elemental principio de la responsabilidadextracontractual. Y así lo confirma inmediatamente el art. 26, que declara que son responsables de esos daños"quienes producen, importan, suministran o facilitan" los productos o servicios determinantes del daño. Y en lamisma línea, el art. 27, que sienta una serie de criterios para identificar al responsable ante el consumidor citacomo tales al fabricante, importador, vendedor o suministrador del bien o servicio, al tenedor del producto, oa la firma o razón social que aparezca en su etiqueta. Ni rastro de la Administración, por tanto. A esta sólo sela menciona para habilitarle para establecer un sistema obligatorio de seguro que cubra los riesgos derivadosde intoxicación, lesión o muerte (art. 30) y un sistema arbitral para resolver con carácter vinculante las quejaspresentadas por los consumidores o usuarios (art.31). En definitiva, en ese Capítulo VIII de la Ley, rubricado "Garantías y responsabilidades", se estableceun sistema de garantías entre los consumidores y usuarios y los fabricantes o suministradores de bienes yservicios, pero no un régimen especial o complementario de responsabilidad patrimonial de la Administración.Por tanto, si ese artículo 25, y demás del citado Capítulo, no se refieren a la Administración, la sentencia deinstancia no ha podido infringirlos de ninguna manera. Con lo cual esta primera parte del motivo debe serdesestimada. Por lo que se refiere a la segunda crítica dirigida a esta parte de la sentencia -la que considerainjustificada la exigencia de potestades "específicas" adicionales a las que confiere con carácter general laLGDCU-, se trata de un motivo ya resuelto en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2012 (recurso de casación3036/2010 ), a la que resulta obligado remitirse por exigirlo así los principios de unidad de doctrina y seguridadjurídica. En esa sentencia partimos de que la premisa fundamental para declarar la responsabilidad patrimonialde la Administración era la existencia de una concreta obligación de actuar, diciendo (fundamento jurídicotercero): "(...) En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es doctrina reiterada de esta Sala,recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008 , 27 de enero , 31 de marzo y 10 de noviembrede 2009 , dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003 , 5921/2004 9924/2004 y 2441/2005 ,respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normalo anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamientoactivo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta quela lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficienteuna pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que laAdministración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentidoindica que a la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstanciasdel caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuestode comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión,pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de laAdministración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesióna dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetivasólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar". Y en base a estas consideraciones previas descartamos que existiese una concreta obligación dedesarrollar reglamentariamente la disposición adicional 4ª de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva ,cuestión que aquí no se plantea, así como también una concreta potestad del Ministerio de Sanidad y Consumopara inspeccionar y supervisar la actividad de Forum y Afinsa, que es la cuestión planteada frontalmente 14
  15. 15. por los aquí recurrentes. Se descartaba esta concreta potestad en los últimos párrafos del citado fundamentotercero, en los siguientes términos: "(...) La misma suerte [desestimatoria] ha de correr la infracción que de la misma disposiciónadicional cuarta se reprocha, también, en este motivo a la Sentencia recurrida por negar que haya existidoincumplimiento por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo de sus obligaciones de inspección y controlsobre la entidad intervenida. En primer lugar, por los acertados razonamientos que se contienen en la Sentencia impugnadaque, partiendo del principio de habilitación administrativa y de que las Autoridades de Consumo no tienenatribuidas por la citada disposición adicional cuarta funciones de control sobre la actividad material de Afinsa,concluye que, fuera de las competencias expresamente otorgadas, no existe actuación posible "base de laresponsabilidad patrimonial" a que anudar causalmente el resultado lesivo. Pero, también, porque de la distribución de competencias que entre el Estado y la ComunidadesAutónomas realiza la Constitución Española en su Título VIII se deduce que el Ministerio de Sanidad yConsumo no se sitúa necesariamente a la cabeza de las autoridades de consumo a los efectos que larecurrente pretende: supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles. La generalidad de los Estatutos de Autonomía han atribuido a las respectivas Comunidades la ejecuciónde la legislación del Estado en materia de consumo y es el caso que ni en la instancia ni en el presente recursoha justificado la parte recurrente que la Autoridad de Consumo a quien incumbiría el ejercicio de las pretendidasfacultades de inspección y control sobre la actividad material de Afinsa fuese el Ministerio de Sanidad yConsumo, con lo que las únicas facultades que a este departamento Ministerial podrían corresponder enel aspecto aquí enjuiciado lo serían de supervisión de las respectivas Autoridades de Consumo de lasComunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, perono, como la parte recurrente reclama, de la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles". Es cierto que en esta sentencia se resolvía un motivo de casación que planteaba la infracción de ladisposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva , y no la de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, que es la que se invoca en este caso. No obstante, es igualmenteaplicable a este supuesto, porque los razonamientos finales sobre la distribución de competencias entre elEstado y las Comunidades Autónomas en materia de consumo dan cumplida respuesta a la cuestión de siaquella Ley podía o no legitimar una intervención de la Administración del Estado. Por todo ello, esta segunda parte del motivo también debe ser desestimada. QUINTO.- El tercer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 28 y 29 de la Ley 26/1988,de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y del artículo 14 de la Ley 35/2003, de4 de noviembre , que regula las Instituciones de Inversión Colectiva. En esencia, el motivo pasa por entender que Fórum y Afinsa ejercían una actividad reservada a lasentidades de crédito (aunque el encabezamiento del motivo cita el art. 14 de la Ley 35/2003 luego en sudesarrollo no dice nada sobre la reserva de actividad y denominación de las instituciones de inversión colectiva,que es lo que regula ese precepto). Se argumenta que Fórum y Afinsa ejercían una actividad de "captaciónde fondos reembolsables del público" lo que obligaba al Banco de España a controlar e inspeccionar esaactividad. Se trata de una cuestión igualmente resuelta en anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección,en las que ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos sobre la naturaleza no financiera de la actividadde Fórum y Afinsa. En particular, en nuestras sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de juniode 2011 , 2 , 25 y 31 de enero de 2012 y 21 de febrero de 2012 , dictadas en los recurso de casación1340/2010, 1416/2010 , 2806/2010 , 178/2011 , 3170/2010 , 4525/2010 y 3036/2010, respectivamente, yahemos confirmado sentencias dictadas por la Audiencia Nacional idénticas en un todo a la aquí objetode recurso, ratificando la calificación efectuada por la Sala de instancia considerando mercantiles pero nofinancieros los contratos suscritos por Fórum y Afinsa y sus clientes. Así, dijimos en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 , luego totalo parcialmente reproducidos en las demás: "Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentenciade instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citadosartículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29 15
  16. 16. de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de laresponsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interésde los inversores del mercado al que se refiere. Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacionaldel Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propiay plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados devalores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y leotorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a suvez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsabledel daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sinperjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de laLey 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidadpodrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobreinversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada"y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervenciónde las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades. Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quienno realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado devalores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya ensu memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad decaptación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida algunapara evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores. Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertóa calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financierapropia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relacióncon Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en unarelación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece comocuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjuntatanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dicesobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informefue favorable al reclamante. Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderespúblicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a laSecretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunaspara dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También serecomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedadesde Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de controlfrente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidadescometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchosinversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño". En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuaciónde la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad delos poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque algunasolución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de elloy tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea quepresente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, seaboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellosmomentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantilde los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición delos valores postales que constituían el objeto de los contratos. Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existenciade unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmentejurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos conmandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado 16
  17. 17. encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posteriorrecompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en laspropias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con elloscomerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter decontrato mercantil. En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinadapor su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieranen la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado devalores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ydel artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversióncolectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público paragestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que elrendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente queel rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía enfunción de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no seestaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividadesde las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no puedenentenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladasen los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 ,tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos ala supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores." Sexto.- El segundo de los motivos denuncia también la infracción por la Sentencia recurrida del Art.139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 28.1 y 2. b ), 29 , 43.1 y Disposición adicional décimay concordantes de la Ley 26/1988, y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal enlos supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración en lo que a laactuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere. Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe delBanco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco deEspaña no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al controlde las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria),sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico delas Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social). Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuyeal Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobredisciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese deactividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ). Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin lapreceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas alas entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducira confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a)del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materiade entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables delpúblico -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financierosu otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, ytambién la actividad comercial de emitir dinero electrónico. Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, todaempresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo,cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución,aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza. 17
  18. 18. FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables delpúblico sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de laLey 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicionalcuarta de la misma. Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la generalde inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquellaparte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modoalguno condiciona lo dicho anteriormente. Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendacióndel Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999. Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía yHacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitarinformación e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personasfísicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos paraentidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o depasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que conlo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en lasque describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y susclientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Nise trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos,apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, nipasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizarotras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello setrataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor deun timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar". Los precedentes razonamientos son plenamente aplicables al caso de autos y conducen directamentea la desestimación de este tercer motivo del recurso. Añadiremos simplemente que la calificación efectuada por los Juzgados de lo Mercantil números 5 y7 de Madrid considerando financiera la actividad de Fórum y Afinsa, que es en lo que se apoya la partepara sostener el presupuesto de la infracción denunciada, tampoco basta para apreciar ninguna infracción delordenamiento. Así lo hemos dicho ya en la sentencia de 31 de enero de 2012 , ya citada. En esa sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos de firmezay cosa juzgada y sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 21/2011, de 14 de marzo ,123/2011, de 14 de julio , y 208/2009, de 26 de noviembre ), rechazábamos que las calificaciones efectuadaspor la jurisdicción civil o penal pudiera condicionar el pronunciamiento de este orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, con los siguientes razonamientos: "Décimo noveno.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arribareproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así comoque la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum" la distinta apreciación de los hechos respectoa lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta. No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino quese limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo. Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará dedilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará lanaturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrenteshayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitaro calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios osubordinación. Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 deMadrid , dictada en el incidente concursal 369/2007, Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidentalde impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento queen el seno del concurso debe otorgársele". 18

×