Roj: STS 4496/2012               Id Cendoj: 28079130042012100488                 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Cont...
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- En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existenciasfinales de sello...
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lectura y comprensión de las citas y remisiones que se hacen a continuación las separaremos en fundamentosjurídicos distin...
El texto de esta disposición adicional cuarta no contenía ningún mandato expreso para su desarrolloreglamentario, sino tan...
Por otra parte, la recurrente tampoco precisa cuales son las concretas disposiciones reglamentariasomitidas, cuya aprobaci...
Comunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, perono, como la parte r...
Ts forum 3 julio 2012
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  1. 1. Roj: STS 4496/2012 Id Cendoj: 28079130042012100488 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 6558/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce. VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo elrecurso de casación interpuesto por D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los TribunalesD. Manuel Lanchares Perlado, contra sentencia de la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de julio de julio de 2010, sobre impugnación de las Órdenesdel Ministerio de la Presidencia de 1 de diciembre de 2008 y 3 de abril de 2009 por las que se desestimaron lasReclamaciones de Responsabilidad Patrimonial presentadas en su día por varios interesados solicitando laindemnización de los daños y perjuicios causados por la defectuosa supervisión de la actuación de la entidadForum Filatélico. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DELESTADO, con la representación que le es propia.ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 231/2008 la Sección Tercera bis de laSala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de julio de 2010, dictó sentenciacuyo fallo es del siguiente tenor literal: " F A L L A M O S: 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar lasresoluciones a que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas". SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal deD. Carlos Jesús , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación: Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formasesenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actosy garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, alvulnerar la sentencia recurrida los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos120.3 y 24 de la Constitución , por la acusada falta de motivación en la Sentencia recurrida, en tanto quedescansa en una doctrina jurisprudencial que es errónea al no resultar aplicable al caso enjuiciado. Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normasdel ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto dedebate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 139 , 140 y 141 de la Ley 30/1992 Ley de RégimenJurídico y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 9.3 , 51 , 53.3 , 103 y 106.2de la Constitución y el régimen previsto en los artículos 4.1 , 6 , 23 .e, 5 y 6 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 dejulio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; artículos 1.1 y 31.2 de la Ley 46/1984, de 26de diciembre , reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva; artículos 2.c , 26-bis , 64.7 , 84.2 y 85de la Ley 24/1988, de 28 de junio del Mercado de Valores ; artículos 28 , 29 , 43.1 y la D.A. Décima de la Ley26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ; así como los artículos 1.1 ,14 , 39 y la D.A. Cuarta la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva de 2003 . Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal por vulneración del principio de confianza legítima ( artículo3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común 1
  2. 2. y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de laConstitución ). Y termina suplicando a la Sala que "...case y revoque la Sentencia recurrida y resuelva el recursocontencioso-administrativo conforme a los términos en que aparece planteado en la instancia, acordandoestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús contra la desestimación de lareclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada aquél, todo ello reconociéndole lapretensión de condena articulada en el suplico de la demanda". TERCERO.- Mediante providencia de fecha 11 de mayo de 2012 se señaló el presente recurso paravotación y fallo el día 19 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Mediante el presente recurso de casación la representación procesal de Don CarlosJesús impugna la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2010 por la Sección Tercera bis de la Salade lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número231/2008 , en la que se desestima el recurso interpuesto por el recurrente, y otros interesados, contra ladesestimación por resoluciones del Ministerio de la Presidencia de fechas 1 de diciembre de 2008 y 3 de abrilde 2009 de sus respectivas reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por los daños sufridoscomo consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A. La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida y las alegacionesde las partes, mientras que en el SEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de450 recursos se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global queatienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados. En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos: "(...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización debienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces enconsiderable progresión su volumen de negocios. La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para queésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisarqué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedabasubordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestosa disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedadpudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedadprocedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la mismafecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de ventaa suscribir pocos días después, una serie de pagares. En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicosadquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinabaen el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuaciónque si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antesindicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre,el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidada entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad. Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicosadquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podíareclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preavisode siete días. En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversasactividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y 2
  3. 3. de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002. Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron,en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades(ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto deSociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posteriorextensión al ejercicio 2002. Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEATacordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado ladocumentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito. Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 laFiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó antela Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadascon Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos quepudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administracióndesleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible,administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa. Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas anteel Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum,y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional,donde se investigan los hechos imputados a Afinsa. Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006,procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada susituación de insolvencia". Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuacionessustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza. En el QUINTO rechaza la responsabilidadpatrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal. Y en el SEXTO analizala jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos desociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ). En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo derelieve la complejidad que presenta. "Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que lacomercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarcadentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dichalegislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía dela voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios,que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposiciónadicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versaprecisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitucióndel precio. Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratossuscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, alreferirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida,sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentidoestricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, comomás adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referidacausa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administracióndemandada. 3
  4. 4. Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya elestudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente aaquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados,concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, elMinisterio de Economía y Hacienda y el Banco de España". 1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión dedesarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio delConsejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluyeque "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante unsector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y devalores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse porparte de quienes contratan en su ámbito de negocio" . También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades deinspección y control, rechazando que existiera "norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumopara supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, nilos consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denunciasante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmentepuede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidassociedades" . 2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economíay Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum eramercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectoresfinancieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmenteles habían sido atribuidas. Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuenciasderivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; llegando a la conclusiónde "... aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economíay Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades desupervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollode la actividad de negocio de Forum y Afinsa. En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de laeficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en partepor la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar quela eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -lanulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frentea los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecerla posición del tercero respecto del negocio simulado. Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos conla paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataríade hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero -la Administración Pública- parareprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir unaactividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiereconvertir en lesión resarcible ". Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligacionesde supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadasmodulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a laCNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta dehabilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referidafalta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza,acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y node la entidad a la que acudía". Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que "nopuede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantíaabsoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no 4
  5. 5. puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de estaconclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización delos inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito-y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitosde Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistemade supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actosfraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositantecon las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientesindemnizaciones. Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de controlque ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringidola reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismasactuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objetoprincipal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pactode recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondosreembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han deinterpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonableentender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de lavoluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera. Finamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorgacobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universalfrente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que enel mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que disponganlas leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ". En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de laAdministración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobaciónde los hechos imponibles. Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 dediciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, estableceen el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativaresponsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal yde aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuyagestión se le encomiende por Ley o por convenio". Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal deAdministración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributarioestatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos degestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivadosde las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias". Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuadocumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria delobligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 dediciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citadaLey . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, GeneralTributaria , en relación con la función inspectora. Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en eldesempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicaciónde los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones queprocedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos;y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de personaagraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relacióncircunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamenteel oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay queañadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la 5
  6. 6. Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al MinisterioFiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridadjudicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzcala devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , yen el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia dedelitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero sien el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de lasobligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento delMinisterio Fiscal o querellarse directamente. Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuacionesinspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y losejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladascon relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliadaposteriormente al ejercicio 2002. Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentesobtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de lacorrespondiente comunicación al Ministerio Fiscal. Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control queentonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, lasituación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa. Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en lapuesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobacióniniciadas a partir de 2003. Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministeriode Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadasen el año 2003. "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Lasactuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retencionesa cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre elValor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieronal ejercicio 2002. En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables alobligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitadade forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que lafalta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes: - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cadaejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003. - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) denueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteraciónen sucesivas diligencias. - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se hayavendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible". - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998.Su aportación se produce seis meses más tarde. - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridadeseuropeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspenderel cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de 6
  7. 7. los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedadholandesa al estar incursa en un proceso penal en su país. Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones elaplazamiento de las actuaciones inspectoras. El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, confecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobadopor Real Decreto 939/1986. Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca delas conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídicode la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley GeneralTributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacionalde Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de InspecciónFinanciera y Tributaria. El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite alServicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión deinforme a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitidopor el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005. El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentaciónobtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia deindicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la informaciónobtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bienno pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección enel ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigacióncomplementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso. Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión delas actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilacionesque se han referido. En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones acuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre elValor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieronal ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004. En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables alobligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitadade forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que lafalta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujetopasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes: - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta deProvisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dichainformación. - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha delcomienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición. - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de laprovisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna. - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferenciasexistentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 denoviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podríanjustificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece dejustificación documental que la respalde. 7
  8. 8. - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existenciasfinales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres mesessin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas quereflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objetode comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunosdatos, sin que en ningún momento se completase la información requerida. Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces elaplazamiento de las actuaciones inspectoras. Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación deexpertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicosdepositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dichasolicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección. El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacionalde la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicosque había sido solicitada por el equipo actuario. Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitadoacerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos. El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de lasconclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico parala emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe ysolicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a suvez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al ServicioJurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005. Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia porpresuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L porel Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo ala entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la informaciónobtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, sibien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspecciónen el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por partedel Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso. Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisiónde las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilacionesimputables al contribuyente por una duración de 367 días". Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamenteesclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsaen el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y encomparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación yAfinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media. Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en elaño 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas,ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones confecha 29 de julio de 2005" . Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada alMinisterio Público. No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya queen las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" ycuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del MinisterioFiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo queha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las 8
  9. 9. querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción dela Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia". Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT. Y la sentencia concluye examinando en el fundamento NOVENO la pretendida responsabilidad porvulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, concita de las SSTS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembrede 2003 y otras más. Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que hayaexistido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada porForum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicionalcuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesionalconsistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obrasde arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el preciode adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente,entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto deque no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantily no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas deservicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegadosobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV. Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos antelas esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y endiferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienestangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así seafirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de laAsociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE). En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministeriode Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertíaexpresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarialconsistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos porcuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle untercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importanterevalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, lasempresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercenestas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(serefería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndoseen los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado porlos sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a lasentidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)". Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de laCMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada. En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusiónde que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarialdesarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a lainformación oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por lasmismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianzade que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversionesrealizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras. En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desdedistintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrenciade la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítimagenerada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivovigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangiblesy no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo lasinversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, 9
  10. 10. seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieronperder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficiode un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado. Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada porForum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que enúltima instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados. Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Alejandra , donde se aludea la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado enconsideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a losprocedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma AudienciaNacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas endicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concretoámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso,sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechosdelictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamenteaparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades. Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de laprocedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron lamisma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valoradaen el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por loscauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, comohemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia. En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos conpacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamientojurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e inclusoel respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades enexposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión depremios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operabanlibremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de lainsolvencia sobrevenida de las mismas. La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva enel particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que sebase en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin quelos actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el aciertoo desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni muchomenos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambassociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormentehemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse. Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo alos perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidadpatrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambassociedades. SEGUNDO .- Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso de casación, basado entres motivos, el primero al amparo de la letra c) del art. 88.1 y el segundo y tercero con base en la letra d)del mismo precepto. Evidentes razones de sistemática exigen abordar primero el amparado en la letra c),siguiendo el mismo orden propuesto por el recurrente, por lo que comenzaremos el estudio del recurso poreste primer motivo. Como puede comprobarse con la lectura de la rúbrica del motivo, íntegramente transcrita en elantecedente tercero de esta sentencia, se denuncia en el mismo con amparo expreso en la " letra c) delartículo 88.1 de la LJCA " la vulneración del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los arts.120.3 y 24 de la Constitución " por la acusada falta de motivación " de la sentencia recurrida. Ahora bien, tal ycomo avanza la misma rúbrica del motivo ("... en tanto que descansa [la sentencia recurrida] en una doctrinajurisprudencial que es errónea al no resultar aplicable al caso enjuiciado ") el desarrollo argumental del mismono se dedica a atacar a la sentencia por una insuficiente o deficiente motivación, creadora de indefensión para 10
  11. 11. la parte por impedirle conocer las razones del fallo del Tribunal, sino que en realidad impugna la sentencia porel contenido de su concreta -y extensa- motivación, que no comparte. Así, el epígrafe "desarrollo del motivo" comienza con el reconocimiento de la parte de que lo quese persigue en este primer motivo es denunciar la "incorrecta extrapolación al asunto enjuiciado de lajurisprudencia recogida en las Sentencias de 25 de abril de 1988 (caso SOFICO ), 16 de mayo de 2008 (casoAVA ) y 27 de enero de 2009 (caso GESCARTERA )". Son igualmente esclarecedoras las últimas líneasantes de dar paso a este apartado dedicado al "desarrollo del motivo", en las que la parte declara de maneracontundente que a su juicio "la Sentencia recurrida incurre en un manifiesto error de motivación al invocaruna jurisprudencia que se refiere a supuestos de hecho que no guarda (sic) relación alguna con el debateplanteado". Luego, la lectura del motivo confirma esta impresión inicial, pues lo que la parte hace es analizar losantecedentes de las sentencias dictadas en los casos AVA, Sofico y Gescartera y contrastarlos con los hechosque dieron lugar a su reclamación de responsabilidad patrimonial, con el fin de demostrar que "nada tienenque ver los casos analizados en las tres sentencias que invoca [la sentencia recurrida] con el supuesto ahoraenjuiciado". Básicamente, argumenta que en esos tres famosos casos la Administración, y en particular laCNMV, había adoptado concretas medidas de supervisión y control sobre aquellas entidades, mientras queel caso Fórum se caracteriza por una "total y generalizada inacción" de la Administración "durante décadas".Por lo que entiende que esos precedentes no son aplicables al caso. Pues bien, así planteado, el motivo no puede ser admitido al haber sido planteado por el cauceequivocado. La parte emplea el conducto del art. 88.1.c) LJCA -infracción de las normas reguladoras de la sentencia-para denunciar la "falta de motivación" de la sentencia, pero en realidad no está atacando una supuesta falta demotivación, sino el contenido de los fundamentos y razones que ofrece la sentencia por entender que infringela jurisprudencia contenida en los tres precedentes citados. Y ello constituye una infracción de la jurisprudenciaaplicable para resolver las cuestiones objeto de debate que debe encauzarse por el art. 88.1.d), y no unainfracción procesal incardinable en la letra c) del referido precepto. Así lo hemos declarado, en particular,en nuestra sentencia de 22 de enero de 2010, recurso de casación 6384/2005 , que dice en su fundamentojurídico cuarto: "Se formula este motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y se dice criticarla falta de motivación de la sentencia de instancia, pero en realidad lo que hace la parte actora no es tantodenunciar una carencia de motivación como, más bien, manifestar su desacuerdo o discrepancia hacia elcontenido de la sentencia impugnada, lo que es cuestión distinta y, en cuanto atinente al tema de fondo, ajenaal motivo casacional empleado. Las recurrentes podrán estar en desacuerdo con la fundamentación jurídicade la sentencia de instancia, pero no hay duda de que la misma está debidamente motivada y no ha dejadode examinar y responder a las cuestiones planteadas en el proceso, por lo que, en definitiva, no existen lasinfracciones denunciadas en este primer motivo". Este defecto -el empleo de un cauce procesal inadecuado- acarrea necesariamente la inadmisión delmotivo, por carecer manifiestamente de fundamento. Efectivamente, es doctrina reiterada de esta Sala que para que el recurso de casación sea admisiblees preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -lostaxativamente autorizados por el art. 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de losmismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" ( art. 92.1 LJCA ) el motivoo motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando laargumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parterecurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción (eneste sentido, por ejemplo, ATS de 23 de febrero del 2012, recurso de casación 2990/2011 ). Y ello porquecomo reiteradamente se ha dicho la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observanciade los requisitos que la Ley establece para la viabilidad del recurso de casación, requisitos que no constituyenun prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta,sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tantoen el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia o auto de instancia. A su vez, este efecto tan radical que conlleva el empleo de un cauce procesal inadecuado (la inadmisióndel motivo) se justifica por la indefensión que su examen puede ocasionar a la parte recurrida. Ello esconsecuencia del modo en que la LJCA llama a la parte recurrida para traerla al recurso de casación. Como 11
  12. 12. es bien sabido, el recurso de casación se prepara ante el Tribunal que ha dictado la resolución recurrida. Yesta fase está regulada en la LJCA no como una formalidad carente de importancia sino como un trámiteesencial y con sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad depermitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedenciadel recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite yremitir lo actuado ante el Tribunal Supremo ( art. 90 LJCA ). Y también con el propósito de proporcionar ala parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación, puessólo con ese escrito es emplazada aquella ante el Tribunal Supremo (arts. 90.1 y 94.1). Esta importancia deltrámite de preparación ya ha sido resaltada, entre otros, en nuestros Autos de 14 de octubre de 2010 (rec.951/2010 y 573/2010), 18 de noviembre de 2010 (rec. 3461/2010), 25 de noviembre de 2010 (rec. 1886/2010y 2739/2010) y 2 de diciembre de 2010 (rec. 3852/2010 y 5038/2010). A su vez, estas finalidades tan esenciales del trámite de preparación nos han llevado a entender que enel escrito de preparación del recurso deben anunciarse los concretos motivos por los que luego se interpondráel recurso ante el Tribunal Supremo, pues sólo así el Tribunal de instancia puede efectuar ese primer controlque le encomienda la Ley ( arts. 89 y 90 LJCA ), aclarando además que esta exigencia existe tanto cuandola resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional,y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice ( ATS de 2 de febrero de 2012, recurso decasación 4388/2011 ). De la misma manera, también hemos señalado que la fase de preparación del recurso tiene por objetogarantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 LJCA la parte recurrentepretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia la posiciónprocesal que estime pertinente. Pues bien, el resultado de todo lo anterior es que una mutación entre el motivo anunciado en la fasede preparación y el desarrollado en el escrito de interposición puede dar lugar a que se estime un recurso decasación en base a un motivo absolutamente desconocido para la parte recurrida y al cual ésta no ha tenido nisiquiera la oportunidad de responder, con manifiesta indefensión. Efectivamente, podría suceder que la partefavorecida por la sentencia de instancia, viendo los motivos en que se fundamenta el recurso, decidiese nopersonarse ante esta Sala para oponerse a ellos, y sin embargo luego se viese sorprendida por una sentenciade este Tribunal en la que se estimase un motivo distinto al que el recurrente anunció en su momento y en baseal cual aquella tomó su decisión de no comparecer para poder oponerse al mismo ( art. 94.1 LJCA ). Como esnatural ello es incompatible con el derecho de defensa consagrado al más alto nivel en nuestro ordenamiento.Y de ahí la importancia de velar por la adecuada correlación entre el motivo y su desarrollo argumental. Este fundamento, que justifica la inadmisión aunque haya comparecido la parte recurrida para oponersea ese "nuevo" motivo, se hace especialmente intenso en este caso en el que efectivamente no se ha personadoel Abogado del Estado para defender a la Administración favorecida por la sentencia recurrida. Obviamentesólo él conoce los motivos de esta actuación procesal, pero no es descartable que ello haya sido por habersedictado durante el plazo de personación (plazo vencido el 23 de diciembre de 2010) las sentencias de estamisma Sección de 9 y 13 de diciembre de ese mismo año, en las que desestimamos sendos recursosde casación en los que se planteaban motivos prácticamente idénticos a los anunciados en el escrito depreparación de este recurso. Sin embargo, en ninguno de ellos se planteaba el motivo tal y como luego hasido desarrollado en el escrito de interposición (infracción de la jurisprudencia de los casos Ava, Sofico yGescartera). Razón por la cual se hace todavía más necesaria en este caso la declaración de inadmisibilidaddel motivo. A pesar de que esta decisión nos obligaría a abstenernos de cualquier pronunciamiento sobre el temade fondo planteado en el motivo, no podemos continuar el examen del recurso sin antes dejar constanciadel estupor que nos produce que se diga en el desarrollo de este primer motivo (folio 21 del escrito deinterposición) que "sorprende" a la parte que "la Sentencia recurrida invoque la Sentencia de 25 de abril de1988 , es decir, una resolución judicial dictada cuando no estaba vigente la Constitución ni, consiguientemente,el régimen sustantivo de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992 (...) y su desarrollo reglamentario (RD429/1933)". Debe tratarse sin duda de un lapsus de la parte, aunque se repite inmediatamente insistiendo enque "en aquel momento los criterios y parámetros para enjuiciar la actuación de la Administración y su eventualresponsabilidad nada tenían que ver con los exigidos a partir de la Constitución de 1998 (sic)" (folio 22). Como decimos, es seguramente un error involuntario en la redacción del escrito. Pero es necesariollamar la atención sobre él para tranquilizar al recurrente sobre la vigencia y actualidad de la jurisprudenciacitada en la sentencia de instancia. Sobre todo porque también la citaremos nosotros más adelante en esta 12
  13. 13. misma sentencia, como ya hicimos al resolver recursos análogos al presente con ocasión de un motivo idénticoal que aquí se plantea como tercero: la infracción del principio de confianza legítima (cfr. sentencias citadasde 9 de diciembre de 2010, fundamento jurídico octavo , y 13 de diciembre de 2010 , fundamento jurídicoquinto). Como esta misma infracción también se denuncia en este recurso, más adelante reiteraremos lo dichoentonces, con la misma cita. Y debe quedar claro que el régimen de la responsabilidad patrimonial vigenteentonces y ahora es prácticamente el mismo. Esto en cuanto a la vigencia de la Constitución. Por lo que respecta a la indiscutible falta de vigencia dela Ley 30/92, basta con leer los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estadode 26 de julio de 1957 y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954,que son el antecedente inmediato de los actuales artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 , para comprobarque era un régimen muy similar al contenido en estos preceptos. Por lo que el asombro que manifiesta elrecurrente sobre la antigüedad del precedente citado no tiene justificación de ningún tipo. TERCERO.- Aclarado lo anterior, podemos proseguir el examen del recurso con el estudio del siguientemotivo de casación, el segundo, en el que se denuncia con el correcto amparo del art. 88.1.d) LJCA la infracciónde los arts. 139 , 140 y 141 de la Ley 30/92 , en relación con un buen número de preceptos de la Constitución,de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), de laLey 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, de la Ley 24/1988, de28 de junio, del Mercado de Valores (LMV), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervenciónde las Entidades de Crédito (LDIEC) y de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de InversiónColectiva (LIIC). Se combate en este motivo el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, que es donde seconcentran los razonamientos para excluir la responsabilidad del Ministerio de Sanidad y Consumo y de laque el aquí recurente llama "Administración financiera" (Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de Españay CNMV), considerando que no tenían habilitación legal para actuar, presupuesto necesario para declarar laresponsabilidad patrimonial por una omisión de la Administración. Y la crítica a esta parte de la sentencia se hace desde un doble punto de vista. Por un lado sereprocha a la resolución recurrida que haya prescindido de un examen de la cuestión "desde la perspectivadel comportamiento activo de la Administración, derivado de su conducta durante décadas que, como seargumentó ante la Audiencia Nacional, consistió en ensalzar y realzar de diversos modos las bondades de laoperativa de Fórum generando así una apariencia de confianza a decenas de incautos inversores". Y por otrose denuncian errores en la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento que se van desgranandoen su desarrollo. Nos ceñiremos en el examen del motivo a esta segunda perspectiva, pues dos razones impiden quenos pronunciemos sobre la primera. Una es que no es cierto que se haya producido ese "olvido" de lasentencia que denuncia el recurrente. Y así lo reconoce él mismo al comenzar la exposición del tercermotivo diciendo que "El F.J. Noveno de la Sentencia examina la cuestión del comportamiento (activo) dela Administración al trasluz del principio de confianza legítima". Por consiguiente, la sentencia recurrida síexamina esa perspectiva del comportamiento activo de la Administración que en este segundo motivo seconsidera omitida. Lo único que ocurre es que lo hace en un momento posterior. Y lo que no es admisiblees "trocear" o "compartimentar" la sentencia para denunciar omisiones en una de sus partes cuando lascuestiones cuya omisión se denuncia están tratadas en otros pasajes de aquella, como si la sentencia tuvieseque examinar las cuestiones planteadas por el recurrente en el momento y lugar que éste considere oportuno. Y el segundo impedimento para entrar a conocer de esta omisión es que aunque fuese cierta laincongruencia omisiva de la sentencia -que no lo es- éste es un vicio que debe denunciarse por el caucede la letra c) del art. 88.1 LJCA , y no por el de la letra d). Y nos remitimos a lo dicho más arriba sobre laimportancia de emplear el correcto cauce procesal en la denuncia de los motivos por los que se entiende quedebe casarse la sentencia. Descartada pues esa perspectiva -la que critica el presunto silencio de la sentencia sobre elcomportamiento activo de la Administración que habría generado, según el recurrente, la "confianza" de losinversores-, nos centraremos en el reproche que el recurrente dirige a la sentencia de instancia por considerarque las omisiones de la Administración no suponían el incumplimiento de deberes jurídicos establecidos enpreceptos concretos, cuya infracción se denuncia en este motivo con cita de los mismos. Desde esta perspectiva, el recurrente comienza sentando lo que él considera la "ratio decidendi"de la sentencia para rechazar que estas omisiones hayan generado responsabilidad patrimonial de la 13
  14. 14. Administración, que son (1) la calificación de la actividad de Fórum Filatélico como mercantil y no financiera y(2) la ausencia de habilitación legal para actuar los Ministerios y órganos citados. Partiendo de ello hace unaextensa crítica a esas dos conclusiones de la sentencia. 1. En primer lugar plantea el tema de la calificación de la actividad de Fórum. Para el recurrentela calificación de esta actividad como mercantil es "además de errónea, contradictoria con lo declarado alrespecto por el orden jurisdiccional civil", trayendo a colación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantilnº 6 de Madrid en el recurso 610/2007. Y contraria también a la opinión de la Dirección General de Tributos(consulta 1923/2004, de 21 de octubre), la Fiscalía (querella de 21 de abril de 2006 y actuaciones ante elJuzgado Central de Instrucción nº 5), el Defensor del Pueblo (recomendación de 12 de diciembre de 2006) yla Administración Concursal (informe de 26 de diciembre de 2006). 2. Pero además, aunque no se considerase que la actividad de Fórum es una actividad financiera,mantiene su crítica a la sentencia recurrida porque entiende que la actuación de la Administración habría sidoigualmente "insuficiente" o poco "diligente" o "adecuada". Considera que ésta estaba obligada a actuar enbase a los siguientes razonamientos: 2.1. Por lo que respecta al Ministerio de Sanidad y Consumo, sostiene que este departamento estabaobligado a desarrollar reglamentariamente la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , lo que rechazala sentencia recurrida. En cualquier caso, razona que este rechazo "no puede hacernos perder de vista la totalpasividad de la Administración hasta entonces" pues ésta "dejó transcurrir más de veinte años (recuérdeseque Fórum comenzó su actividad a principios de los años 80) hasta que en el año 2003 decidió dictar la tantasveces citada D.A. Cuarta". Por lo que considera que la actividad de la Administración también vendría obligadapor el régimen anterior, contenido en los arts. 1.1 y 31.2 de la Ley 46/1984 , reguladora de las Instituciones deInversión Colectiva hasta su derogación por la Ley 35/2003. Invoca también la obligación de actuar el Estadoen defensa de los consumidores al amparo de los arts. 4.1 y 39 de la Ley 26/1984, General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios . Y concluye diciendo que "en fin, la insuficiencia del régimen de la D.A. Cuartade la Ley 35/2003 ha sido incluso reconocida por el Poder Legislativo al aprobar la Ley 43/2007, de 13 dediciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio",que derogó aquella disposición adicional. Por último, ataca también el razonamiento de la sentencia que rechaza la existencia de responsabilidadpatrimonial con el argumento de que las autoridades de consumo no tenían facultades de control e inspecciónen la materia, derivando esas potestades de los arts. 6 y 23 e) de la LGDCU . 2.2. Acto seguido se ocupa de la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda, el Banco de Españay la CNMV, que es donde cobra verdadera relevancia la calificación de la actividad de Fórum como mercantilo financiera. Insiste aquí también en el error de la sentencia al haber pasado por alto la pasividad de laAdministración durante más de veinte años en los que no realizaron ninguna "actuación indagatoria". Piensaque la actividad de Fórum tiene pleno encaje en el art. 26 bis de la LMV y ello obligaba a actuar a la CNMV.Y llama la atención sobre la Memoria Anual de ese órgano del año 1999, en la que ya se calificaba a Fórumde entidad financiera no registrada ("chiringuito financiero"). Por lo que se refiere al comportamiento omisivo del Ministerio de Economía y del Banco de España,insiste en su tesis de que la actividad de Fórum era una actividad reservada a las entidades de crédito, segúnlos arts. 28 , 29 , 43.1 y disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito . Y cierra este apartado dedicado a la inactividad de la "Administración financiera" haciendo unasevera crítica al razonamiento de la sentencia de instancia sobre una supuesta simulación de los contratoscelebrados entre los inversores y Fórum Filatélico, razonamiento que califica de "inaceptable", "inconcebible" y"descabellado". Esta tesis, dice el recurrente, "supone desconocer de manera clamorosa que nos encontramosante contratos de adhesión celebrados en masa" siendo "difícilmente creíble" que decenas de miles depequeños inversores actuaran "subrepticiamente" o "de mala fe" -como "malvados ciudadanos"- ocultando susverdaderas intenciones. De todas maneras, aunque se considerasen simulados tales contratos, ello suponeaceptar que "Fórum estaba realizando una actividad financiera de forma fraudulenta" y por tanto reconocer que"tal conducta defraudatoria pasó desapercibida a la Administración", lo que para él supone un funcionamiento"anormal" del servicio público generador de responsabilidad patrimonial. CUARTO.- Todas las infracciones denunciadas por el recurrente y que han quedado expuestas en elfundamento precedente ya han recibido respuesta de esta Sala en otras sentencias sobre este mismo caso. Ylos principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos obligan a remitirnos a lo allí dicho. Para facilitar la 14
  15. 15. lectura y comprensión de las citas y remisiones que se hacen a continuación las separaremos en fundamentosjurídicos distintos, como por otra parte es aconsejable al tratarse de cuestiones diversas. Así, trataremos en este apartado la cuestión relativa a la infracción por la sentencia de la disposiciónadicional cuarta de la Ley 35/2003 y de las normas de la LGDCU al considerar la Sala a quo que no existeuna obligación de desarrollar por reglamento la citada disposición adicional por el Ministerio de Sanidad yConsumo, y tampoco una obligación de éste de controlar o supervisar la actividad de Fórum Filatélico. Comodecimos, esta cuestión ya ha sido tratada en nuestra sentencia de de 21 de febrero de 2012, recurso decasación 3036/2010 , en la que rechazamos que existiese esa infracción de la disposición adicional cuarta dela Ley 35/2003 y de las normas de consumo con los siguientes razonamientos (fundamento jurídico tercero): "Imputa este primer motivo a la Administración General del Estado y concretamente al Ministeriode Sanidad y Consumo, la ausencia de un comportamiento -la omisión de desarrollo reglamentario de ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 - que, de haberse producido, habría evitado la lesión sufrida. El reproche no puede prosperar. En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración esdoctrina reiterada de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008 , 27 de enero ,31 de marzo y 10 de noviembre de 2009 , dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003 , 5921/20049924/2004 y 2441/2005 , respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entreel funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en elsupuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acciónde la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándosede una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si asífuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a lapropia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración solo se le puede reprochar nohaber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conducenecesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervenciónde la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablementedesmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato envirtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; yese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar. Sibien las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestrajurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, el doble obstáculo del carácter revisor de la jurisdiccióny la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional,ello no ha sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que haadmitido el control judicial de la inactividad y de la omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestadson diferenciables aspectos reglados y discrecionales y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar lafunción jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposiciónreglamentaria o que esta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo casode fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dichocarácter. Pues bien, respecto de la existencia de esta obligación o deber legal de dictar una norma reglamentaria,decíamos en sentencias de 16 de enero y 14 de diciembre de 1998 y 28 de junio de 2004 ( procedimientosordinarios núms. 6/1987 , 194/1995 y 74/2002 , respectivamente) que únicamente es apreciable una ilegalidadomisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la creación de unasituación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competenteel órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsiónreglamentaria supone el incumplimiento de una obligación -no de una mera habilitación- expresamenteestablecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o trasponer. En definitiva,para que exista el deber jurídico de dictar la norma reglamentaria, cuyo incumplimiento permite la imputaciónobjetiva de la lesión al comportamiento omisivo, es necesario que la Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar otrasponer establezca expresamente dicho deber o que el silencio del Reglamento determine la creación deuna situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Ninguno de estos dos supuestosconcurre en el caso enjuiciado: Como bien se dice en la Sentencia de instancia, el conjunto de medidas deprotección que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva , veníaa sumar a las contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios eran de directa e inmediataaplicación tras la entrada en vigor de la norma, sin que su eficacia estuviera necesitada o viniese demoradaa un ulterior desarrollo reglamentario. 15
  16. 16. El texto de esta disposición adicional cuarta no contenía ningún mandato expreso para su desarrolloreglamentario, sino tan sólo la previsión de la posibilidad de tal desarrollo a fin de añadir a los extremos aque había de referirse la información precontractual que la Disposición establecía, otros no contemplados enla misma. No puede aceptarse, por tanto, la afirmación de recurrente de que la disposición adicional de quetratamos preveía un ulterior desarrollo reglamentario en lo que afectaba a las garantías expresas a favor delconsumidor de este tipo de bienes tangibles: el texto del párrafo segundo del número 2 de esta disposiciónestablecía una obligación de información a los clientes, entre otros extremos, sobre las garantías externasa la entidad que desarrollaba la actividad regulada en la disposición que asegurase el cumplimiento de susobligaciones, para el caso de que estas se ofrecieran, pero no establecía la obligación de constitución de talesgarantías. El eventual desarrollo reglamentario que en la disposición se contemplaba lo era, como ya se hadicho, a los efectos de añadir a los extremos a que había de referirse la información precontractual que laDisposición establecía, otros no contemplados en la misma. Tampoco la disposición final quinta de esta Ley 35/2003 contiene un mandato expreso de desarrolloreglamentario sino una mera habilitación genérica al Gobierno para dictar cuantas disposiciones seannecesarias para el desarrollo y ejecución de la misma. Debe igualmente rechazarse la afirmación de que el no ejercicio de la habilitación legal para el desarrolloreglamentario de la disposición adicional cuarta provocó la creación de una situación jurídica contraria a laConstitución o al ordenamiento jurídico. Yerra la parte recurrente en la interpretación que hace de este criteriojurisprudencial cuando sostiene que la Administración pública al no proceder a dicho desarrollo reglamentarioha incumplido la obligación de evitar el nacimiento de situaciones potencialmente lesivas del patrimonio desus ciudadanos; obligación especialmente evidente "dice" en el caso que nos ocupa al haber existido múltiplesavisos y llamadas de atención sobre la particular situación del sector de los bienes tangibles. Con tal argumento viene la recurrente a erigir la intrínseca perfectibilidad de toda norma -sea, en el casode que tratamos, a través del eventual desarrollo reglamentario previsto en la citada disposición adicional o pormedio de la más exigente regulación que de esta materia se contiene en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre-en omisión de los titulares de las potestades reglamentaria y legislativa, a la que cabría imputar objetivamentecualquier lesión por falta de una concreta regulación "ad hoc" - reglamentaria o legal- que previniese lamisma; lo que implicaría, como decíamos más arriba y en lo que aquí toca, una ampliación irrazonablementedesmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por la inactividad o el silenciodel reglamento. De ahí que la responsabilidad patrimonial por omisión requiera en su nexo causal de undeber jurídico de actuar y que éste deber jurídico, en el ámbito del ejercicio potestad reglamentaria, entendidocomo obligación de elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinadocontenido, solo exista en los dos supuestos vistos: cuando la a Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar otrasponer establezca expresamente dicho deber o cuando el silencio del Reglamento determine la creaciónde una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Pero, ni este segundo supuesto puede identificarse con la hipótesis de relación de causalidad a cuyaacotación se encamina ni es la interpretación del mismo que defiende la recurrente la que resulta de lassentencias en que se alude a este caso de deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento: mientras que elprimer supuesto la obligación del desarrollo reglamentario es una obligación expresa de la Ley a desarrollar,en el segundo el deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento es una obligación implícita que deriva de lanecesidad de evitar el concreto efecto jurídico contrario a Derecho del propio Reglamento silente, provocado,precisamente, por este silencio; silencio u omisión que, por determinar en el propio Reglamento un efectoo situación jurídica contraria a Derecho, resulta de obligada subsanación, aun cuando, como precisan lassentencias más arriba citadas, en estos casos de omisión reglamentaria relativa el restablecimiento de lasupremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir simplemente en negar eficacia jurídica al efectoderivado de dicho silencio del Reglamento contrario al ordenamiento jurídico, sin imponer esta norma undeterminado contenido. En definitiva, la situación contraria a Derecho determinada por el silencio del Reglamento, que obliga asu corrección, es una situación jurídica, un efecto jurídico del propio Reglamento, y no, como sostiene la parterecurrente, una situación de hecho contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, como es la lesiónpor la que aquí se reclama, cuya imputación objetiva al silencio del Reglamento es, precisamente, lo que setrata de determinar con la necesaria y previa verificación de la existencia o no del deber jurídico de actuar,esto es, de la verificación de la existencia o no de la obligación jurídica de proceder al desarrollo reglamentariode la Ley o de llenar el silencio del Reglamento. 16
  17. 17. Por otra parte, la recurrente tampoco precisa cuales son las concretas disposiciones reglamentariasomitidas, cuya aprobación hubiera impedido la producción de la lesión. La única referencia que a esta cuestiónse hace en el recurso es la relativa a la falta de desarrollo reglamentario en lo que atañe a las garantíasexpresas a favor del consumidor en este tipo de bienes tangibles, recogidas en el apartado 2 de la citadadisposición adicional cuarta. Pero, es que, como ya se dijo, este apartado segundo no prevé una obligación de constitución de talesgarantías, sino la obligación de informar al cliente, de forma clara y precisa, entre otros extremos, sobre lasgarantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición, que, en su caso, seestablezcan para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. La disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva no establece laobligación de constituir dichas garantías y el eventual reglamento de desarrollo de la misma nunca podríaintroducir esta obligación, toda vez que al ser esta materia objeto de reserva de Ley, en cuanto que medidalimitativa de la autonomía de la voluntad en la esfera patrimonial de los destinatarios de la norma, elestablecimiento por vía reglamentaria de la obligación de constituir las mencionadas garantías requeriría deuna habilitación legal expresa, tal y como reiteradamente ha venido señalado el Tribunal Constitucional, entreotras muchas, en sentencias de 22 de diciembre de 1987, núm. 209/1987 , 14 de enero de 1991, núm.4/1991o 1 de julio de 1991, núm. 144/1991 , al afirmar que: «El Gobierno no puede crear derechos ni imponerobligaciones que no tengan su origen en la Ley, al menos de manera mediata a través de una habilitación»;habilitación legal expresa, que en la norma que nos ocupa no existe. No siendo posible la previsión reglamentaria de garantías reclamada por la recurrente habida cuenta lafalta de dicha habilitación legal expresa, no puede, en consecuencia, existir la omisión reglamentaria a la quese pretende anudar causalmente el resultado lesivo, cuya indemnización se solicita. Por lo demás, el reforzamiento de la protección de los consumidores que supone la regulación dela Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes conoferta de restitución del precio, obedece, como su propio preámbulo indica, al propósito de dar respuesta a larealidad que da lugar al presente recurso: la de que en el tráfico mercantil de bienes con pacto de recompra,acompañado de promesa o compromiso de revalorización cierto, el consumidor atiende principalmente a lapromesa de revalorización y no presta atención suficiente a elementos importantes del contrato como es elde las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa. Por otra parte, la regulación que incorpora la Ley 43/2007 da respuesta, también, a las recomendacionesdel defensor del Pueblo en su informe anual de 2006, a que alude la recurrente; pero en modo alguno laaprobación de tal norma supone reconocer, como se pretende en el motivo, que las medidas de protecciónque la misma incorpora debieran de haberse introducido por la vía del desarrollo reglamentario pretendidoque, como se ha dicho, no era posible. La misma suerte ha de correr la infracción que de la misma disposición adicional cuarta se reprocha,también, en este motivo a la Sentencia recurrida por negar que haya existido incumplimiento por parte delMinisterio de Sanidad y Consumo de sus obligaciones de inspección y control sobre la entidad intervenida. En primer lugar, por los acertados razonamientos que se contienen en la Sentencia impugnadaque, partiendo del principio de habilitación administrativa y de que las Autoridades de Consumo no tienenatribuidas por la citada disposición adicional cuarta funciones de control sobre la actividad material de Afinsa,concluye que, fuera de las competencias expresamente otorgadas, no existe actuación posible -base de laresponsabilidad patrimonial- a que anudar causalmente el resultado lesivo. Pero, también, porque de la distribución de competencias que entre el Estado y la ComunidadesAutónomas realiza la Constitución Española en su Título VIII se deduce que el Ministerio de Sanidad yConsumo no se sitúa necesariamente a la cabeza de las autoridades de consumo a los efectos que larecurrente pretende: supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles. La generalidad de los Estatutos de Autonomía han atribuido a las respectivas Comunidades la ejecuciónde la legislación del Estado en materia de consumo y es el caso que ni en la instancia ni en el presente recursoha justificado la parte recurrente que la Autoridad de Consumo a quien incumbiría el ejercicio de las pretendidasfacultades de inspección y control sobre la actividad material de Afinsa fuese el Ministerio de Sanidad yConsumo, con lo que las únicas facultades que a este departamento Ministerial podrían corresponder enel aspecto aquí enjuiciado lo serían de supervisión de las respectivas Autoridades de Consumo de las 17
  18. 18. Comunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, perono, como la parte recurrente reclama, de la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles". QUINTO.- En este fundamento responderemos de manera conjunta a los alegatos sobre la naturalezafinanciera de la actividad de Fórum Filatélico y sobre los poderes de intervención del Ministerio de Economía,Banco de España y CNM, por ser cuestiones íntimamente relacionadas, pues de la calificación de su actividadcomo financiera desprenden los recurrentes la obligación de intervenir de esos órganos de la Administración. Se trata, como dijimos, de temas igualmente tratados ya en sentencias anteriores ( sentencias de estaSala y Sección de 9 de diciembre de 2010, recurso de casación 1340/2010 , 13 de diciembre de 2010, recursode casación 1416/2010 , 27 de junio de 2011, recurso 2806/2010 , 2 de enero de 2012, recurso de casación178/2011 , 25 de enero de 2012, recurso de casación 3170/2010 , 31 de enero de 2012, recurso de casación4525/2010 , y 21 de febrero de 2012, recurso de casación 3036/2010 ). En todas ellas hemos confirmado latesis de la Sala a quo sobre el carácter mercantil y no financiero de la actividad de Fórum y la inexistencia deuna potestad de inspección o supervisión por parte del Ministerio de Economía, Banco de España y CNMV. En particular, en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia primeramente citada se confirman losrazonamientos de la sentencia recurrida en base a las siguientes consideraciones, luego total o parcialmentereproducidas en las sentencias posteriores: "Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentenciade instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citadosartículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de laresponsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interésde los inversores del mercado al que se refiere. Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacionaldel Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propiay plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados devalores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y leotorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a suvez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsabledel daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sinperjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de laLey 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidadpodrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobreinversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada"y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervenciónde las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades. Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quienno realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado devalores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya ensu memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad decaptación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida algunapara evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores. Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertóa calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financierapropia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relacióncon Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en unarelación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece comocuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjuntatanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dicesobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informefue favorable al reclamante. Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderespúblicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a laSecretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas 18

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