Bogotá, 13 de julio de 2012Honorables Magistrados de laCORTE CONSTITUCIONALM. P. Dr. NILSON PINILLAE. S. D.               ...
1.2. Premisa mayorEn las demandas radicadas bajo los números D-9131 y D-9136 quedó ampliamentedemostrado que el Acto Legis...
medida, es nítido que no solo la norma demandada sino en adelante toda disminución delas exigencias relativas al régimen d...
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el congresista no pueda (sic) alegar ningún tipo de impedimento y va a tener que votar", dijo      Prada.Más adelante, la ...
creación de una nueva Constitución. El referendo, los actos legislativos y la AsambleaNacional Constituyente son los tres ...
lógicos de la reforma, dentro de los cuales figuran los “límites formales implícitos” que losaccionantes estiman violados ...
diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, específicamente en lo relativoa la capacidad de modificación ...
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Concepto para la Corte sobre sustitución constitucional

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Intervención de la Universidad Externado de Colombia para coadyuvar la demanda por sustitución constitucional en contra del Acto Legislativo 1 de 200, por el cual se elimina el régimen de conflictos de interés de congresista en la votación de actos legislativos.

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Concepto para la Corte sobre sustitución constitucional

  1. 1. Bogotá, 13 de julio de 2012Honorables Magistrados de laCORTE CONSTITUCIONALM. P. Dr. NILSON PINILLAE. S. D. Referencia: expediente D-9131 (Acumuladas D-9136 y D-9146). Acto Legislativo 1 de 2011. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA.JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ y CÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA, ambosciudadanos colombianos, domiciliados en Bogotá, identificados como aparece al pie denuestras firmas, profesores de derecho constitucional de la Universidad Externado deColombia, por medio del presente escrito concurrimos ante la H. Corte Constitucional envirtud de lo dispuesto mediante auto 28 de junio 2012, por el cual se le solicitó a laUniversidad Externado de Colombia que emitiera su concepto sobre las demandas de lareferencia.Esta intervención se inscribe en el marco de la línea jurisprudencial de límites a la reformade la Constitución inaugurada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003,que en el transcurso de los últimos nueve años ha probado ser indispensable para laprotección de la democracia colombiana y la voluntad del poder constituyente de 1991. Sinembargo, debido al alto grado de complejidad y al método inductivo que ha primado en sudesarrollo, la evolución hermenéutica, en especial en lo relativo al “test de sustituciónconstitucional”, ha sido con frecuencia errática y confusa. En esta medida, este escritoaspira tanto a ponderar la solidez de los argumentos defendidos por las demandas bajoanálisis, como a contribuir con ello a la depuración de una teoría aún en proceso deconstrucción dialógica entre la ciudadanía y la corporación.1. Cargos por sustitución constitucional (expedientes D-9131 y D-9136)1.1. Estado actual de la jurisprudenciaSegún el estado actual de la jurisprudencia constitucional1, para que exista una sustituciónde la Constitución deben verificarse tres condiciones o “premisas” sustanciales quecomponen el “juicio o metodología de la sustitución”, a saber: la premisa mayor queprecisa si la supuesta “reforma” en realidad introdujo un nuevo elemento esencial en laCarta; la premisa menor que apunta a verificar que este nuevo elemento reemplazó eladoptado inicialmente por el constituyente; y la premisa de síntesis que, mediante unacomparación entre las anteriores dos premisas, debe conducir a la conclusión de que elnuevo elemento esencial definitorio no es solo distinto sino “opuesto o integralmentediferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidadde la Constitución anterior”2.1 Para el efecto remito al impecable resumen de la evolución jurisprudencial sobre el temarealizado en la Sentencia C-574 de 2011, M.P. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, acápite 4.2 Sentencia C-1040 de 2005. 1
  2. 2. 1.2. Premisa mayorEn las demandas radicadas bajo los números D-9131 y D-9136 quedó ampliamentedemostrado que el Acto Legislativo 1 de 2011 introdujo un nuevo elemento esencial almodelo constitucional en la medida en que derogó, para la hipótesis específica del voto delos actos legislativos reformatorios de la Carta, la obligación de los congresistas de actuarsiempre en defensa del interés general y por lo tanto nunca en causa propia para obtenerbeneficios personales. En efecto, una lectura transversal e integral de la Carta indica que elrégimen de sanción hasta con pérdida de investidura (art. 183) establecido para loscongresistas que no pongan de manifiesto y se abstengan de participar en las votaciones enque se encuentran envueltos en conflictos de interés, es expresión directa del principioconstitucional de prevalencia del interés general (art. 1) en el ejercicio de las funcionespúblicas. Muy especialmente en los cargos de los cuerpos colegiados de elección popularque implican representación de la ciudadanía, dado que en estos casos el elegido obra pormandato democrático y debe actuar consultando “la justicia y el bien común”, y por lotanto “es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores delcumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” (art. 133), dentro de las cualesnaturalmente figura la de no actuar, bajo ninguna circunstancia, en beneficio personal .Desde una perspectiva histórica y teleológica, el demandante RAMÍREZ GASCA adujosuficientes razones para demostrar el carácter definitorio esencial del régimen de conflictosde interés de los parlamentarios: en el libelo se probó colmadamente que la voluntad delconstituyente de 1991 fue establecer un estricto régimen de inhabilidades,incompatibilidades y conflictos de intereses para los congresistas con el fin de contrarrestar“el desprestigio del órgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados detiempo atrás”, según consta en el informe de ponencia respectivo3. Otro tanto hicieron lademandante PARRADO NIETO y otros al recordar las palabras de los delegatarios de 1991 enel informe de ponencia relativo al estatuto del congresista: “La subcomisión para el estudio de los diversos temas, tuvo como criterio general la necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia demostrada en los últimos tiempos, la inmoralidad que se apoderó de buena parte de los miembros y sus funcionarios, las prácticas clientelistas que se volvieron de uso corriente para las elecciones y el desmedido afán que algunos exhibieron por acaparar honores, poderes o por aprovechar su posición para obtener ventajas personales (…) Por estas razones, el estatuto se dividió en seis capítulos fundamentales, cada uno se basó en las razones que a continuación se explican: 5.3. Conflictos de interés: como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad”4 (se subraya).Resulta de capital interés resaltar aquí la palabra “siempre” puesto que indica que lavoluntad del constituyente fue no admitir ningún tipo de excepciones a la regla deprevalencia del interés general en la actuación de los congresistas, pues lo contrario habríaequivalido a autorizarlos para obrar en interés propio “en algunas ocasiones”. En esta3 Folio 10 de la demanda.4 Folios 36 y 37 de la demanda. 2
  3. 3. medida, es nítido que no solo la norma demandada sino en adelante toda disminución delas exigencias relativas al régimen de conflictos de interés de los congresistas implicaráuna desestructuración de un elemento definitorio esencial de la Constitución, laprevalencia del interés general en la actuación de los parlamentarios, y por ende susustitución.De otra parte, los accionantes sostienen con acierto que el régimen de conflicto de interesesde congresistas constituye un “eje ético esencial” para el ejercicio del poder legislativo, yapoyan su afirmación en jurisprudencia de esta corporación donde se sostuvoinequívocamente que el mencionado régimen hace parte de la arquitectura constitucionalesencial de la Carta: “El régimen de conflictos de intereses de los congresistas es un tema específico que forma parte de toda una arquitectura constitucional establecida con la finalidad expresa de garantizar que la actuación de los miembros del poder legislativo propugnara por el interés general, sin perjuicio de que tomen posiciones de partido, ideológicas o políticas, que es lo propio de la función legislativa, pero es ajeno a la función judicial (…) Fue intención inequívoca del Constituyente de 1991 depurar las prácticas políticas colombianas. Con este propósito, consagró una serie de mandatos dirigidos a garantizar que los representantes del pueblo en las corporaciones de elección popular actúen en procura del interés general”5.1.3. Premisa menorEn segundo lugar, en lo que concierne a la premisa menor o carga de demostrar que elnuevo elemento introducido por la sustitución “reemplazó” el adoptado inicialmente por elconstituyente, resulta obvio que para darle alguna viabilidad lógico-práctica a estaexigencia no debe entenderse referida al remplazo o sustitución integral del elementooriginario sino a su alteración o interferencia sustancial lo suficientemente fuerte comopara desvirtuarlo. En este punto es indispensable formular una crítica constructiva a laSentencia C-1040 de 2005, que en nuestro entender debido a un error de redacción sedesbordó en los requisitos lógicos razonablemente exigibles al ciudadano demandante en eljuicio de sustitución, al pedirle que pruebe que el elemento esencial definitorio de laConstitución que alega sustituido fue “reemplazado por otro –no simplemente modificado,afectado, vulnerado o contrariado”.En efecto, aunque luego de la sustitución parcial aquí incoada subsiste el régimen deconflictos de interés para congresistas en lo relativo a actos distintos del voto de actoslegislativos, esto no debe entenderse como que no se produjo la sustitución o “reemplazo”del elemento esencial de prevalencia del interés general en la actuación de los funcionariospúblicos. Semejante razonar conduciría al absurdo de exigir que para sustituir cualquierprincipio general constitucional se requeriría la derogación de todas y cada una de susmanifestaciones a lo largo del texto de la Carta, cuando la sana lógica impone que suoperatividad puede verse gravemente afectada con el establecimiento de apenas unaexcepción de la suficiente entidad para desvirtuarlo.Para dar claridad a la argumentación que viene de avanzarse permítasenos plantear unejemplo hipotético: en caso de fusionarse mediante un acto legislativo los órganos5 Sentencia C-1040 de 2005. 3
  4. 4. legislativo y ejecutivo del poder público en el nivel nacional, subsistiendo en el mismonivel la separación de poderes con respecto a la rama judicial y en el nivel inferior de lasentidades territoriales en forma integral, ¿debería entenderse entonces que el principiogeneral constitucional de separación de poderes, como no fue reemplazado completamente,esto es, en todas sus manifestaciones, no fue sustituido? ¡Desde luego que no! Igual puedeafirmarse con respecto a la posibilidad de una segunda reelección presidencial sobre cuyainviabilidad la Corte ya se pronunció6 porque sustituiría la Constitución al derogar elprincipio democrático de alternancia en el poder, el cual, sin embargo, aun en caso dehaberse permitido la reelección del Presidente por segunda vez, habría permanecido inanefrente a alcaldes y gobernadores.Mutatis mutandis, en el caso que nos ocupa el hecho de que se haya desvirtuado laprevalencia del interés general para la específica hipótesis del voto de actos legislativos porparte de los congresistas, que es sin duda una de las competencias de mayor jerarquía quetiene el legislativo en tanto manifestación del poder de reforma a la Carta Magna, implicaque el principio de prevalencia del interés general en las actuaciones de los parlamentariosse encuentra en adelante alterado con una intensidad tal que se sustituyó la Constitución.Esto sin mencionar el absurdo lógico que supone mantener el régimen de conflictos deinterés de los congresistas para la votación de leyes mientras se le suprime para normasjurídicas de mayor jerarquía como los actos legislativos. El razonamiento a fortiori indicaque si los parlamentarios no pueden votar proyectos de ley en beneficio propio, con mayorrazón no deben de poder hacerlo tratándose de reformas a la Constitución.1.4. Premisa de síntesisConfiguradas las premisas mayor y menor, es menester ahora verificar “si el nuevoelemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulteincompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”7.Es claro que permitirles a los congresistas votar los actos legislativos aun en hipótesis enque se ven directa y personalmente beneficiados por ellos, resulta abiertamenteincompatible con un régimen de conflictos de interés que, como se demostró, desde suconcepción por el constituyente del 91 aspiró a ser general para “siempre” (en todas lascircunstancias) proteger la prevalencia del interés general en las actuaciones de losparlamentarios.Por esta razón, señalan con buen juicio la demandante PARRADO NIETO y otros: “La imposibilidad de armonizar la premisa defendida por la Constitución de 1991, con la normativa introducida por el acto legislativo demandado. En efecto, es absurdo sostener que siempre las autoridades deben actuar en procura del interés general y no del personal, al tiempo que se permite que los congresistas actúen, dentro del trámite de actos legislativos, pese a estar incursos en conflictos de interés. Esto, pues en tales eventos, senadores y representantes estarían obrando en procura de beneficios morales o económicos para sí, sus familiares o sus socios”8 (subrayado y negrilla en el texto).6 Sentencia C-141 de 2010.7 Sentencia C-1040 de 2005.8 Folios 38 y 39 de la demanda. 4
  5. 5. 1.5. Test de efectividadCon la Sentencia C-588 de 2009 se adoptó el llamado “test de efectividad” aplicable alcontrol de las reformas constitucionales con miras a establecer: (1) si las normascontroladas son realmente distintas o por el contrario resultan iguales y “entonces no haexistido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma unadecisión política singular”; (2) si la reforma dio lugar a la creación de normas ad hoc,particulares o de alcance personal; (3) si la modificación sustituyó tácitamente principiosestructurales que hayan conducido a un fraude a la Constitución.Es inevitable a esta altura del análisis evocar el episodio vergonzante para el Congreso dela reforma constitucional fallida a la justicia, que quiso adelantar mediante un actolegislativo que la mayoría de los congresistas aprovecharon para deformar y luego votardescaradamente una modificación de la Constitución que los beneficiaba, en lo que eldiario El Espectador calificó como “un aberrante mecanismo jurídico que pretendíamodificar la Constitución Política para, entre otras cosas, blindar a los congresistas pormedio de la inmunidad”9. Mientras apenas 26 parlamentarios se opusieron al proyecto10,162 votaron positivamente la reforma en su beneficio, “legislando en causa propia” eindiferentes a las protestas de la opinión pública, que los denunció penalmente ante laCorte Suprema de Justicia11 y en el momento de escribirse este concepto impulsa unainiciativa popular para revocarles el mandato.Hay que resaltar que este lamentable episodio, inédito en el muro de vergüenzas de lapolítica colombiana, solo fue posible porque el Acto Legislativo 1 de 2011, cuyaconstitucionalidad aquí se examina, autorizó previamente a los congresistas para votaractos legislativos que los favorecieran directamente.Es de anotar que aunque el proyecto de reforma a la justicia solo fue radicado formalmenteante el Senado por el Ministro del Interior de la época, GERMÁN VARGAS LLERAS, el 4 deagosto de 2011, las discusiones con los congresistas sobre el contenido y oportunidad parapresentar la iniciativa se habían iniciado desde febrero de 201112, época para la cual aún nohabía sido aprobado el Acto Legislativo 1 de 2011. Como lo señala el demandanteRAMÍREZ GASCA13, no es casualidad que en declaraciones al periódico El Tiempo del 23 demarzo de 2011 el representante del Partido Verde ALFONSO PRADA haya dicho conrespecto a la reforma en curso, que en aquel momento pasaba a plenaria para su discusión,que “podría aplicarse a dos de las iniciativas legislativas más ambiciosas del Gobierno,como son los anunciados proyectos de reforma política y reforma a la justicia”: “Lo que estamos diciendo hoy es que en los casos del proyecto de reforma política y de reforma a la justicia que ha anunciado el Gobierno, y que van a ser reformas constitucionales,9 “Unas cuantas lecciones”, El Espectador, 1 de julio de 2012.10 “Los congresistas que votaron en contra de la reforma a la justicia” , El Espectador, 21 de juniode 2012.11 “Denuncian a los 162 congresistas que votaron la reforma de la justicia”, El Tiempo, 22 de juniode 2012.12 Ver RODRIGO URREGO. “Reforma a la Justicia: el paso a paso de una irresponsabilidad”,Semana, 22 de junio de 2012.13 Folio 20 de la demanda. 5
  6. 6. el congresista no pueda (sic) alegar ningún tipo de impedimento y va a tener que votar", dijo Prada.Más adelante, la misma nota del diario El Tiempo precisa que: “Algunos sectores gubernamentales han dejado entrever que los 84 representantes a la Cámara que están siendo investigados por la Corte Suprema por haber aprobado el referendo reeleccionista, y quienes son indagados por la parapolítica podrían declararse impedidos para votar la reforma a la justicia cuando sea presentada por el Gobierno”14.Queda claro entonces que los congresistas que votaron el acto legislativo demandado nosolo sabían que iba a favorecerlos en situaciones de conflicto de interés, sino que varios deellos, ya indagados o investigados por incidentes de corrupción y “parapolítica”, tuvieronque advertir los potenciales beneficios de esta norma que los habilitaría para votar en unfuturo cercano modificaciones provechosas para su situación judicial, como efectivamenteocurrió después con el infausto desenlace de la reforma a la justicia. Por esta razón, el ActoLegislativo 1 de 2011 fue una norma concebida ad hoc, en abierto desconocimiento delcarácter general y abstracto que deben tener todas las leyes, y aprobada con el objetivo debeneficiar a algunos congresistas que tenían problemas con la justicia.Para nadie es un secreto que mientras existan los incentivos normativos que favorecen lacorrupción habrá corrupción, y la reforma demandada además de ser uno de ellos seencuentra viciada por haber sustituido el principio definitorio esencial de la prevalencia delinterés general en las actuaciones de los congresistas, quienes la aprobaron para obtener unbeneficio personal.2. Cargo por violación de los “límites formales implícitos” a la reforma de la Constitución(expediente D-9136)2.1. Sobre los límites intrínsecos al poder de reforma. Diferencia entre poder constituyentey poder de reformaEn el constitucionalismo contemporáneo las constituciones tienden a ser rígidas: unacaracterística común a la mayoría de ellas es que sus procedimientos de reforma soncomplejos y estrictos. Se trata de un hecho que adquiere sentido si aceptamos la necesidadde proteger la integridad de las cláusulas de derechos incluidas en la Carta, siemprevulnerables a los excesos del poder. La Constitución colombiana de 1991 dispusomecanismos de reforma lo suficientemente rigurosos como para ser incluida dentro delcatálogo de aquellas que han optado por reforzar la protección de sus principiosfundamentales. Su importancia radica en que están articulados dentro de la arquitecturaconstitucional de tal manera que la remoción de alguno de ellos puede dar al traste con elfrágil equilibrio del sistema.No obstante, en su jurisprudencia la Corte Constitucional ha reconocido “que el poder dereforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la constitución a nuevasrealidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos”15.Por lo que entiende necesario estipular herramientas para la reforma e incluso para la14 JUAN FRANCISCO VALBUENA. “Comisión I de Cámara aprobó que congresistas no se puedaninhabilitar”, El Tiempo, 23 de marzo de 2011.15 Sentencia C-970 de 2004. 6
  7. 7. creación de una nueva Constitución. El referendo, los actos legislativos y la AsambleaNacional Constituyente son los tres caminos concebidos por la Carta para su modificación.Ahora bien, establecida la facultad de reforma, deben imponérsele ciertos límites en arasde dosificar el ejercicio del poder que, según enseñan las lecciones de la historia, en ningúncaso debe ser absoluto. Dichos límites han sido tipificados tradicionalmente comorequisitos procedimentales que deben ser respetados tanto por el constituyente originariocomo por el constituyente derivado16. En ese sentido se pronunció este alto tribunal en laSentencia C-588 de 2009: “Al analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado y contrapuso el ejercicio pleno del poder político de los asociados, no sometido a límites jurídicos, propio del primero, a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, como lo característico del poder constituyente derivado, para concluir que el derivado es un poder constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que comprenden lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente, pero no para sustituirla por otra Constitución, lo cual sólo puede ser obra del constituyente originario”.De lo anterior tenemos que, aunque se reconoce la capacidad de reforma constitucionaltanto al constituyente originario como al derivado, la posibilidad de sustituir en suintegridad la Constitución es una potestad que sólo tiene el primero. Esta posición fuereiterada por la Corte cuando precisó los criterios en torno al concepto de sustituciónconstitucional. En la Sentencia C-757 de 2008 fijó como uno de ellos que “sólo elconstituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución”. Así pues,sabiendo que únicamente el pueblo soberano está facultado para modificar integralmente laConstitución, nos preguntamos de qué manera puede hacerlo.Una respuesta preliminar a dicha pregunta la encontramos en las normas constitucionales.En el artículo 374 se dice que los mecanismos dispuestos para que la ciudadanía ejerza elpoder de reforma, más allá de la facultad que le corresponde al Congreso, son el referendoy la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Ambos mecanismos permiten,cumplidas las formalidades, que la Constitución sea modificada por iniciativa popular. Sinembargo, y aquí destacamos lo oportuno de la advertencia hecha por la demandantePARRADO NIETO y otros, existe un vacío tanto legal como jurisprudencial en lo que tieneque ver con lo que MERKL, ROSS17 y otros autores como GUASTINI18 denominan los límites16 Conviene precisar que en estricta lógica es equivocado hablar de un “poder constituyentederivado”, toda vez que en teoría política el poder constituyente, originario, primario o soberano,que emana del pueblo, es uno solo y distinto del poder constituido, derivado, secundario o dereforma, ya que una cosa no puede ser ella misma y otra distinta al mismo tiempo. Sin embargo seconserva la terminología manejada tanto por la Corte como por algunos manuales de derechoconstitucional.17 Ver la llamada “Paradoja de ROSS” en ALF ROSS. On self reference and a difficult puzzle ofConstitutional Law. Traducción de EUGENIO BULYGIN y ERNESTO GARZÓN. “Sobre laautoreferencia y un difícil problema de derecho constitucional”, en El concepto de validez y otrosensayos, Fontamara, 3ª. Edición, México, 1997. 7
  8. 8. lógicos de la reforma, dentro de los cuales figuran los “límites formales implícitos” que losaccionantes estiman violados por el Acto Legislativo 1 de 2011. Esta tesis sostiene quesegún la lógica que rige el sistema constitucional cualquier intento de reforma parcial ototal, así provenga del constituyente primario, debe respetar los procedimientos que paratal fin han sido establecidos por la Constitución vigente. La principal consecuencia de estapremisa es que las normas de procedimiento de reforma constitucional, al no obtener suvalidez de una norma superior de derogación (Derogationsnorm en la terminología deMERKL), no pueden ser reformadas. En palabras más coloquiales esto significa que elhecho de que el escenario político augure el final próximo de la Carta no significa que estapueda ser enterrada antes de muerta, puesto que hay que respetar el ritual previsto para sudefunción.Se trata aquí desde luego de un asunto que desborda el mero texto de la Constitución yconmina a una valoración integral de la lógica que informa el orden constitucional en tantosistema complejo que aspira a ser coherente: “La cuestión de los límites de la reforma constitucional no es, estrictamente, una cuestión de derecho positivo. Más allá del concreto contenido normativo de determinados preceptos, está la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto, a la que forzosamente hay que reconducir, y desde la que se hace necesario en todo caso explicar, la problemática de los límites”19.En suma, la facultad de reforma del poder originario está limitada por la lógicaconstitucional según la cual la modificación de una Constitución implica seguir las reglasque ella misma fija para tal fin. Estas reglas sirven de salvaguarda en caso de que el poderconstituido se valga de la modificación indebida de tales procedimientos para adjudicarsefacultades que, por la salud del sistema, le han sido vedadas.2. 2. Sobre el mecanismo idóneo para sustituir integralmente la Constitución y modificarlos procedimientos de reforma constitucionalEl caso sub-examine tiene la particularidad de ser el primero en que la Corte debe decidirsobre la capacidad de modificar los procedimientos de reforma constitucional. Al igual quelos demandantes PARRADO NIETO y otros, pensamos que se han realizado importantesavances conceptuales en la jurisprudencia que en torno al tema de los límites al poder dereforma ha producido la Corte al día de hoy. Se han determinado, por ejemplo, lasdiferencias entre los juicios de sustitución, los materiales y los de intangibilidad, y se hanintroducido herramientas complementarias como el “test de efectividad” para verificar si laintensidad de la reforma constitucional realmente configura una sustitución de suselementos básicos. Sin embargo, aunque la Corte “a través de la teoría de lainconstitucionalidad por sustitución (…) ha reconocido que existen unos límites intrínsecosal poder de reforma (…) reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloquede constitucionalidad”20, no ha tenido hasta ahora la oportunidad en los casos puestos a suconocimiento de considerar con mayor detenimiento las consecuencias lógicas de la18 Para GUASTINI estos límites se derivan de la estructura lógica del lenguaje constitucional o delconcepto mismo de Constitución. RICARDO GUASTINI. Estudios de teoría constitucional, México,Fontamara, 2001, p. 20319 PEDRO DE VEGA. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,Tecnos, 1999, p. 220.20 Sentencia C-574 de 2011 8
  9. 9. diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, específicamente en lo relativoa la capacidad de modificación de los propios mecanismos de reforma de la Constitución.En nuestro entender, por las razones de lógica sistémica anotadas, esta facultad debereservarse al igual que la capacidad para modificar integralmente la Constitución, para elprocedimiento de Asamblea Nacional Constituyente, que es el único idóneo para el efectoen virtud de que consulta con mayor intensidad la voluntad del poder soberano.Ahora bien, debemos decir que la Corte se ha percatado de este vacío e incluso haesbozado la que sería una posible respuesta a la pregunta que nos hemos planteado sobre lacompetencia para la sustitución integral de la constitución, así como sobre los límites queexisten para modificar los procedimientos de reforma. En la sentencia C-574 de 2011 sepronunció al respecto en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta esta diferenciación (entre poder constituyente y de reforma), la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente de artículo 367 de la C.P”.Parece entonces que la Corte intenta retomar los argumentos expuestos en la aclaración devoto del magistrado UPRIMNY a la Sentencia C-572 de 2004, donde afirmó que “elCongreso, como poder de reforma ordinario, que actúa por vía de acto legislativo, sincontar con la participación directa de la ciudadanía, no puede entonces alterar la estructurabásica ni el contenido esencial de la Constitución”. Por tal razón, tan sólo “por las víasextraordinarias de reforma constitucional (referendo y asamblea constituyente) es posibleentrar a modificar incluso la estructura básica de la Constitución, pues la aprobaciónciudadana de esas modificaciones implica una cierta intervención del poder constituyenteoriginario pero, por paradójico que parezca, de manera institucionalizada.”Como se lee, el magistrado UPRIMNY contempló la posibilidad de modificar integralmentela Constitución por medio de los dos mecanismos de iniciativa ciudadana, el referendo o laAsamblea Constituyente. Pero más adelante, en la Sentencia C-141 de 2010, la Corterestringió todavía más dicha competencia. En esta ocasión evaluó la constitucionalidad deun referendo para permitir la segunda reelección inmediata del Presidente de la República.Como sabemos, el trámite de dicha iniciativa fue declarado inconstitucional por múltiplesvicios procedimentales, pero también porque el contenido de la reforma habría dado lugara la sustitución de la Carta, ya que aunque se tratara de un referendo de origen popular,dijo la Corte, “el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto nopuede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder dereforma”.Llegados a este punto y habiendo descartado el acto legislativo y el referendo, quedacomo único mecanismo idóneo para reformar integralmente la Constitución laconvocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente en los términos del artículo 376.Resulta obvio que si se le puede convocar para proferir una nueva Carta, a fortiori podráconvocársele para modificar los procedimientos de reforma de la misma.En definitiva, teniendo en cuenta que la tesis de la sustitución constitucional no es para laCorte “un concepto acabado, completo o definitivamente agotado” 21 , estimamosconveniente que el tribunal constitucional profundice en su argumentación en torno al21 Sentencia C-588 de 2009. 9
  10. 10. problema de los límites al poder de modificación de los procedimientos de reforma de laConstitución y los mecanismos idóneos para realizarla, siempre con miras a proteger lalógica del sistema constitucional considerado en su conjunto. Hacerlo daría mayor claridadsobre el alcance de las atribuciones y las restricciones en las que se enmarcan tanto elpoder reformador integral como el poder “reformador de la reforma”, los cuales a nuestrojuicio deben ser de competencia exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente.3. Demanda radicada bajo el número D-9146Esta demanda no reúne los requisitos mínimos para ser analizada. Se trata de una hipótesisde proposición jurídica incompleta debido al déficit argumentativo, que impide que laCorte realice un examen de fondo sobre el cargo de sustitución constitucional y por lotanto el fallo con respecto a ella debe ser inhibitorio.4. DecisiónPor todas la razones expuestas, consideramos que el Acto Legislativo 1 de 2011 debe serretirado del ordenamiento jurídico en razón de que sustituyó el elemento esencialdefinitorio de la Constitución de prevalencia del interés general en las actuaciones de losservidores públicos. Y de otro lado porque la lógica del sistema constitucional consideradoen su conjunto impone que la Corte declare la existencia de límites formales implícitos a lareforma de la Constitución que impiden la modificación de los mecanismos de reforma dela Carta, salvo por la vía de la Asamblea Nacional Constituyente.Recibimos notificaciones en el Departamento de Derecho Constitucional de la UniversidadExternado de Colombia, ubicado en la Calle 12 N° 1-17 Este, Oficina A-306, Bogotá. Tel.3537000, Ext. 1146.Cordialmente,JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZCÉSAR MAURICIO VALLEJO SERNA 10

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