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Derechos Humanos

Concepto de los Derechos Humanos:
La profesora Sra. Cecilia Medina, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
define como: “Diversos aspectos de la dignidad humana que necesitan ser protegidos en un
momento dado de la historia y en un lugar dado”.
Don José Galiano los define como: “Derechos cuyo ejercicio resulta indispensable para la realización
de cada individuo como persona a través de su vida, atendidas la naturaleza y dignidad propias de
la especie humana, en racional armonía con las exigencias ecológicas y culturales de cada
comunidad”.
El profesor español don Antonio Pérez Luño dice que: “Son el conjunto de facultades e instituciones
que en cada momento histórico concretan exigencias de dignidad, libertad e igualdad humana, y el
reconocimiento positivo de ellas de acuerdo con los organismo jurídicos nacionales e
internacionales”.
Finalmente, don Pedro Nikken, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
indica que “Son atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber
de respetar, garantizar o satisfacer”, inherencia que implica que estos derechos no dependen de su
reconocimiento por el Estado, ni son concesiones suyas, tampoco dependen de la nacionalidad de la
persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo
habitante de la tierra, conquista plasmada en el artículo 1° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos: ”Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros”.
Todas las definiciones tienen como elementos comunes al hombre, la inherencia de su dignidad
humana, el Estado y el Derecho.

Fundamentación Filosófica:
El tema de la fundamentación filosófica de los DD.HH, intenta responder a interrogaciones como
¿De dónde emana su imperatividad normativa? ¿En qué se basan para alcanzar la autoridad
planetaria que los distingue?
Las cuatro de las corrientes filosóficas más representativas de pensamiento que han tratado de
justificar la existencia de los DD.HH son:
 1)-Las teorías del derecho natural: la tradicional, la racionalista, y la valórica y cultural.
 2)-La teoría positivista.
 3)-La justificación historicista
 4)-La fundamentación ética.



1.- La fundamentación iusnaturalista.
Como vimos, las teorías del Derecho Natural sostienen que existen derechos anteriores y superiores
a la ley escrita, fundados en una ley natural universal, objetiva, inmutable y obligatoria, que debe ser
reconocida por la norma jurídica y adoptada por el Estado. Los DHH forman parte de él.

 Dentro del iusnaturalismo encontramos 3 corrientes:

1 a.- La corriente tradicional.
Se identifica con ideas del derecho natural concebidas en la antigüedad y que renace en las
escuelas Escolástica y Neotomicista, que sostiene que el derecho natural, cuya normas emanan de
Dios, es un ordenamiento objetivo de normas a las que debe adecuarse el derecho positivo: es como
un código no escrito, pero reconocido por la conciencia colectiva, cronológica y jerárquicamente
superior al derecho positivo.

1b.- La corriente racionalista.
      Surge con el pensamiento racionalista en el siglo XVII, y considera al derecho natural como una
categoría de derechos subjetivos, es decir, facultades y obligaciones de que cada ser humano es
titular por el solo hecho de ser persona, y obviamente los derechos humanos están en esta categoría y
corresponden a facultades inalienables que cada individuo de la especie humana tiene derecho a
exigir que se le cumplan o respeten, aunque la legislación del país en que vive no los haya
incorporado a su ley positiva.
      Se perfeccionó en los dos siglos siguientes, y proyectó gran influencia sobre los pensadores de
los siglos XVIII Y XIX como Locke, Rousseau y Kant, entre otros, presentando afinidad con la tesis
del contrato social, en cuanto explicación racionalista sobre el origen de la sociedad política.

1c.- La corriente valórica y cultural.
Sostiene que el derecho natural no representa un ordenamiento superior y anterior al derecho
positivo, sino un conjunto de principios axiológicos en la categoría valórica de la justicia, cuya
fundamentación se asila en la conciencia y sana razón de la generalidad de los hombres.
      Según esta teoría, los DHH son expresión fundamental de los principios de justicia inmanente,
y, por lo tanto, deben ser respetados por la ley positiva. Cualquiera norma que vulnere derechos
humanos esenciales, será una norma injusta, y por ello, susceptible de ser infringida, desde un punto
de vista ético.
      Sin embargo, relativiza el atributo de universalidad del Derecho Natural que le asignaban las
corrientes tradicionales, y ello, como indica Pérez Luño, porque forma parte de la naturaleza
humana su condición histórica, y por lo tanto, esencialmente evolutiva. Aplicando esto a los DDHH,
significa que evolucionan al ritmo de la historia y aparecen adaptados a las distintas culturas de las
comunidades humanas. No habrá pues un código universal e idéntico de los derechos humanos; sien
embargo, en lo esencial, los derechos humanos son entidades jurídicas comunes e iguales a todos los
grupos humanos.
      Hay valores propios de la condición humana que admiten escasas variedades en su significado,
reconocimiento y aplicación práctica, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, el
honor, la privacidad, al trabajo, a la salud, la educación. Pero también hay otros que pueden variar
en su alcance, formalización y vigencia práctica.

2.- La fundamentación positivista.
      Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Derecho Natural se vio duramente atacada
por parte del historicismo y del positivismo, refractarios a toda metafísica en el campo del Derecho y
que pretendían reducir la ciencia jurídica a un análisis del derecho positivo, exclusivamente desde
un punto de vista técnico.
      Para la escuela positivista del Derecho, éste se agota en el contenido de la norma jurídica
formalmente vigente. Cualquier otra consideración ética, social, o de otra índole carece de
significación jurídica.
     Aplicada al terreno de los DHH, obviamente éstos quedan a merced de la voluntad de las
mayorías, al elegir a sus representantes que legislarán a su nombre, lo que no garantiza el respeto a
los derechos esenciales de las minorías.
     Es una realidad que la soberanía continúa radicada en cada Estado, incluso respecto de áreas
del derecho que por su naturaleza interesan a todos los pueblos. Son las mayorías de cada nación, o
sencillamente la fuerza pública, quienes tienen en sus manos la llave capaz de suspender y
restablecer la vigencia de unos derechos humanos, que, sin embargo, han sido ya proclamados,
formalmente, por toda la humanidad.
    La historia ha demostrado que conquistada la voluntad política de la mayoría, todo se torna
jurídicamente posible, incluso, transformar los delitos en conductas legales imperativas, como
sucedió con el nacionalismo con Hitler a la cabeza.

3.- La fundamentación historicista.
      Guarda semejanza con la rama valórica y cultural del iusnaturalismo, en cuanto ambas
reconocen las variables culturales e históricas de los DHH. Sin embargo, difieren en el grado de
influencia de tales variables, porque para esta teoría “el mal llamado derecho natural” es
simplemente un conjunto de derechos históricos acogidos por la conciencia colectiva en una época
determinada, a los que reconoce una jerarquía superior porque están, precisamente, aprobados por
todos, como preceptos indiscutibles de una época y a los cuales deben adaptarse y someterse las
normas del derecho positivo. Lo que rechaza es que los DHH conformen una suerte de estatuto
universal e inmutable, tesis incompatible con la experiencia histórica y con el avance de las ciencias
humanistas.
      Sin embargo, esta teoría no da respuesta satisfactoria respecto de la mutabilidad de derechos
humanos que escapan a las variables históricas. Se hace difícil aceptar que la vida, la integridad
física, la libertad en su contenido esencial y la dignidad espiritual, sean valores o derechos
transitorios, expuestos a desaparecer o modificarse en su esencia, por los vaivenes de la historia.

4.- La fundamentación ética o axiológica.
    Planteada por el profesor Eusebio Fernández de la Universidad de Cantabria, España, para quien
ni la fundamentación iusnaturalista ni la historicista responden coherentemente a la duda sobre la
razón de existencia de un ordenamiento jurídico calificado llamado “Derechos Humanos
Fundamentales”.
    Sostiene que el origen y fundamento de de los DHH nunca puede ser jurídico, sino previo a lo
jurídico, porque, el derecho positivo no crea los DHH, sino que su gran labor está en reconocerlos,
convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente.
      Dice que toda norma moral o jurídica presupone una serie de valores acerca de los fines de la
vida individual, social y política, y plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad
al derecho.
      Sostiene que la fundamentación de los DHH, no puede ser más que ética, axiológica o
valorativa, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones de una vida
digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana.
      Plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho.



II.- DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS
      Tal como ha sido arduo el tema de establecer el fundamento filosófico de los DDHH, lo ha sido
también establecer una definición.
Ya mencionamos las aportadas por los profesores Cecilia Medina y José Galiano, y agregaremos
la del profesor Antonio Pérez Luño, que se caracteriza por ser una definición descriptiva con una
fuerte carga teleológica.
      “Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”
      Como señala el profesor Pedro Nikken, lo importante es que la noción de derechos humanos se
corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe
ejercerse al servicio del ser humano; no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos
inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones
cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial.
      Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas;
tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son
derechos universales que son inherentes y corresponden a todo habitante de la tierra, y la expresión
más notoria de esta conquista se expresa en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

II.1- CONSECUENCIAS DE LA INHERENCIA.
1a.- La universalidad.
      El reconocimiento de los DDHH como atributos inherentes a la persona, que no son concesión
de la sociedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, tiene como una de sus consecuencias
la universalidad, que implica que todas las personas son titulares de ellos y no pueden invocarse
diferencias políticas, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. La
Declaración de Viena de 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, señala que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes entre sí”, y que sin desconocer particularidades nacionales o regionales y los
distintos patrimonios culturales “Los Estados tienen el deber, sean cual sean sus sistemas políticos,
económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”.

1b.- Transnacionalidad.
      Los DDHH son inherentes a la persona como tal, no dependen de su nacionalidad ni de dónde
se encuentre: los porta en si misma. Si ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la
actuación soberana del gobierno para violarlos o impedir su protección internacional. Los DDHH
están por encima del Estado y su soberanía y no puede considerarse que se violenta el principio de
no intervención cuando la comunidad internacional pone en movimiento sus mecanismos de
promoción y protección.

1c.- Irreversibilidad.
      Una vez que un derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana
queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya
inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.

1d.- Progresividad.
     Siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no
gozaban de la misma. Una manifestación de esto es la disposición contenida en diversos
ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en la
constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuran expresamente en ella.
      La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación,
pero no de restricción, lo que es importante en la integración de las normas internacionales con las
del derecho interno. La mayoría de los tratados de DDHHH contiene una cláusula según la cual
ninguna disposición convencional puede menoscabar la protección más amplia que brinda el
derecho interno o el derecho internacional (“cl{usula del individuo m{s favorecido”).
III.- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Siguiendo la doctrina de Karel Vasak, los clasificamos, de acuerdo al orden en que fueron
conceptualizándose jurídicamente, en:

1.- LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACION: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
2.- LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN: DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y
CULTURALES.
C.- LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACION: LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LA
SOLIDARIDAD

1.- Derechos de la primera generación.
      Se definen como los derechos que tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública. Su
vigencia depende de la existencia de un orden jurídico que los reconozca y garantice. En principio
basta constatar un hecho que los viole y que sea legalmente imputable el Estado para que este pueda
ser considerado responsable de la infracción. Son derechos inmediatamente exigibles, cuyo respeto
representa para el Estado una obligación de resultado, susceptible de control jurisdiccional.
       En su conjunto estos derechos expresan una dimensión más bien individualista cuyo propósito
es evitar que el Estado agreda ciertos atributos del ser humano. Son derechos que se ejercen frente y
aún contra el Estado proveyendo defensa frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado está
obligado a respetar estos derechos y también a garantizarlos.
      Sus características son:
      1.- Son la primera forma de aparición de los DDHH, situándose su origen en el siglo XVIII, y
proclaman la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado.
- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de excluir
su actuación, por lo que se les ha llamado derechos autonomía.
-Los derechos políticos suponen la participación de los ciudadanos en la generación de la voluntad
política del Estado a través del derecho de sufragio
      2.- Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa o ideología del individualismo posesivo, y
ello significa:
      a- El reconocimiento y garantía formal de los derechos que pasan a formar parte de las
constituciones.
      b- Concepción individualista de los derechos.
      c- Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no ingerencia del Estado (“laissez
faire”). Como consecuencia de esto:
- La libertad es el valor tomado como fundamental
- El derecho de propiedad es un derecho central, junto a la libertad y seguridad.
- La ley es considerada como expresión de la voluntad fundamental, por lo que los derechos deben
ser reconocidos por ella.
-La primacía de la ley que regula toda la actividad estatal.
-La ley es freno y límite al poder del estado.
-La ley garantiza la separación de poderes
-La ley garantiza la independencia del poder judicial.

      3.- El sujeto activo de los derechos es la persona individual considerado como un todo absoluto
y aislado. El sujeto pasivo son los poderes del Estado.
      4.- Se plasmaron en las modernas declaraciones de derechos: las americanas y la francesa.

Actualmente los dcyp ya no se conciben desde la ideología individualista, sino en relación y a partir
de los derechos e s y c, y derechos de tercera generación, y están recogidos en todas las declaraciones
internacionales sobre DDHH y en todas las constituciones actuales de Estados cuyo régimen tiene
forma de Estado de Derecho.

B.- Los Derechos Humanos de la Segunda Generación.
     Son el conjunto de derechos prestación y se refieren a la existencia de condiciones de vida y de
acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia
humana. Por regla general no dependen de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera
decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde
impere la justa distribución de los bienes, lo que solo puede alcanzarse progresivamente. Su
exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, por lo que
las obligaciones que asumen los Estado son de medio o de comportamiento del hombre que miran a
la obtención de prestaciones de cosas o actividades dentro del ámbito económico y social frente al
poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes, para una mejor calidad en las
condiciones de vida

Características:
     Su significado no es unívoco, contienen derechos de naturaleza muy heterogénea.; tampoco hay
clara delimitación entre los derechos económicos y los sociales, como el derecho la trabajo y
seguridad social.
     Uno de los primeros textos que los reconoció fue la Constitución francesa de 1791, con el
sistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita.
     Es en el siglo XIX, como ya vimos, donde se dan las primeras reivindicaciones de estos derechos
con la aparición del proletariado como protagonista histórico debido al creciente proceso de
industrialización. Las durísimas condiciones de trabajo e infrahumanas condiciones de vida dejaron
de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía,
además en una democracia social.
     Un hito importante en la evolución de estos derechos fue la CP de México de 1917 que intentó
conciliar los derechos c y p con la nueva concepción de los derechos sociales. Se reconoció la
obligación del Estado de impartir educación gratuita, facilitar la protección de la niñez, establecer
normas relativas al trabajo y previsión social, reconoció el derecho a huelga.
     En el ámbito internacional, la creación en 1919 de la OIT significó el reconocimiento a la
necesidad internacional para la concreción de los derechos e s y c en las normas internacionales.
SON: el derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la alimentación,
vestido, vivienda digna, a la salud, la educación, el acceso a la cultura, ciencia y a la tecnología.

C.- Los Derechos Humanos de la tercera generación o Derechos Colectivos.
Son aquellos que protegen intereses superiores de todos los pueblos, surgidos como consecuencia de
las circunstancias históricas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad.
     Es a partir de la Declaración U. de DHHH y de los pactos internacionales que los pueblos
empiezan a emerger como sujetos de derecho internacional, no sólo los Estados. Entre estos podemos
citar el derecho de autodeterminación de los pueblos; el derecho al desarrollo, el derecho a vivir en
un medio ambiente sano, y el derecho a la paz.

BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD.
1.- Serrano Caldera, Alejandro. Universalidad e identidad de la política, la democracia y los derechos
humanos.www.scielo.cl
2.- Maestre Chust José. Legitimación filosófica de los Derechos Humanos. http.serbal.pntic.es.
3.- Galiano Haensch, José. Derechos Humanos. Teoría, Vigencia y Legislación, tomo I, págs. 100 y
siguientes.

CUARTA UNIDAD
CONDICIONES PARA LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO.
II.- LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA.
III.- LA AUTODETERMINACIÓN.
IV.- LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION.



I.- PRIMERA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS:
LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO
      No todo Estado es un Estado de Derecho, sino que éste es el Estado cuyo derecho confiere una
específica estructura y contenido a una comunidad política, contraponiéndose al Estado despótico y
dictatorial.
      No todo Estado ve en el Derecho el factor fundamental integrante de su esencia, la razón de su
ser. En él la concepción de justicia se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y en
el reconocimiento de sus derechos fundamentales.

     ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UN ESTADO DE DERECHO.
     1.- La existencia de un ordenamiento jurídico que constituye un todo jerárquicamente
estructurado, con primacía de la ley fundamental. La norma general realiza justicia. La generalidad
crea seguridad.
     El ejercicio del poder debe sujetarse a las normas y reglas que deben comprender mecanismos
para la protección y garantía de los derechos humanos.
     2.- Existencia de distintos órganos de poder con funciones diferentes, cada uno de los cuales
actúe con independencia en el desempeño de tales funciones
     3.- Afirmación y respeto de los Derechos Humanos Fundamentales.
      El Estado se obliga a promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas
que se encuentran bajo su jurisdicción.
4.- Existencia de un fuero de la personalidad jurídica del ser humano.
      La personalidad jurídica es la persona humana viviendo en la forma social del Derecho: la
posibilidad de obrar con eficacia jurídica ante el Estado a través de los derechos públicos subjetivos y
no sólo a través de deberes.
      5.- Existencia de un sistema de responsabilidad de los detentadores del poder estatal, como en
la fiscalización de la Administración a través de recursos contencioso- administrativos. Idea de la
fiscalización jurisdiccional.
      El control y la fiscalización interórganos garantiza el respeto de los derechos de los ciudadanos
y precave las arbitrariedades.
      La Administración actúa libremente a través de sus facultades discrecionales, los actos de
gobierno o actos políticos, lo que es legítimo, pero el peligro reside en extender sus contenidos hasta
hipertrofiarse burocratizando todo y reforzando la tendencia a la estatificación de todo lo social,
porque entonces está perdido el hombre y el Estado de Derecho (recordar los desastrosos efectos del
nacional socialismo, del comunismo y del fascismo antes y luego de la segunda Guerra Mundial)
       El control jurisdiccional de la legislación se efectúa a través de la justicia constitucional, ya sea a
través de un tribunal constitucional especial o de los jueces ordinarios.

 II.- SEGUNDA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: LA EXISTENCIA DE UNA
SOCIEDAD DEMOCRATICA.

    Se entiende como democracia toda forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada
orienta y dirige el poder, en la que todos los miembros de la sociedad política tienen la posibilidad
de participar en la configuración y manejo del interés general. El ejercicio del mando requiere para
su eficacia el consentimiento de los gobernados.
     Poderosas razones se dan para sostener que la democracia armoniza plenamente con la
igualdad y la libertad de los hombres, y también con los otros derechos humanos. (Alejandro Silva
Bascuñán, Derecho Político, pág.93).

     Los profesores españoles Sánchez y Jimena, distinguen entre la democracia procesal y
democracia sustantiva.
     La democracia procesal se caracteriza por el respeto al método que permite establecer y
mantener un conjunto de instituciones democráticas que impidan la acumulación de poder, y por el
contrario hagan realidad la división de poderes y el origen popular de los mismos, a través,
fundamentalmente, de elecciones libres, competidas y periódicas.
     El aspecto procesal es el mínimo a partir del cual se puede constituir una auténtica democracia;
es el punto de partida o el momento constructivo sin el cual no puede iniciarse la andadura hacia
una democracia sustancial, pero su principal riesgo se manifiesta precisamente en la permanencia. Es
decir, si se olvida su condición de pura forma o estructura de base y se perpetúa como método sin
dotarse de contenido, acabará siendo falseada, actuando en realidad como oligarquía o gobierno de
los beneficiarios de cada elección que a lo sumo, recurren temporalmente a la ciudadanía con
motivo de su renovación.
     Por el contrario, la democracia sustantiva es aquella en que los aspectos procesales, esto es, los
órganos (la administración pública: presidencia, ministerios, servicios públicos; el congreso, los
tribunales, etc.), las reglas de representación, la participación (como el derecho a voto), la acción de
gobierno, son sólo instrumentos al servicio de la igualdad y libertad de todos sus miembros, porque
la democracia se define en relación directa con el ser humano, con sus aspiraciones de realización
plena.
     Citando a Burdeau, los profesores recuerdan :” Hoy la democracia sólo accesoriamente se
puede considerar una forma de gobierno. Es una filosofía, una religión, un modo de vida, un estilo
de relaciones humanas” (R.S{nchez Ferris y Luis Jimena. La enseñanza de los Derechos Humanos,
páginas 27 y siguientes).
     En definitiva, la democracia no puede quedar reducida a un conjunto de instituciones y
procedimientos, y su esencia radica en la dignidad del ser humano, base axiológica de los DHH, por
lo cual, el respeto de éstos es el objetivo prioritario de todo proyecto democrático, teniendo como
núcleo esencial el derecho a la vida e integridad física y síquica. En segundo lugar, la libertad
personal, que incluye la ambulatoria y la de optar en todos los ámbitos de la vida, como la libertad
de conciencia. En tercer lugar, el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales; el derecho a la
vida privada e intimidad; el derecho a mantener una vida digna, del que derivan el derecho al
trabajo y demás derechos económicos-sociales. En cuarto lugar, las libertades públicas: de
pensamiento, de reunión, de asociación, libertad de culto.

III.- TERCERA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS:
      LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS
       Este requisito dice relación con la independencia del Estado y su derecho a la libre
determinación.
       Para entender qué es la autodeterminación, iniciemos el camino, retomando los conceptos
estudiados al tratar sobre la nacionalidad.
       Como expone Charles Rousseau (Tratado de Derecho Internacional Público, Tercera Edición,
páginas 84 y siguientes) y de acuerdo a la concepción clásica, el primer elemento del Estado, como
el de toda sociedad humana, es la población: “conjunto de individuos que se hayan unidos al
Estado por un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se da el nombre de nacionalidad y
que se caracteriza por su permanencia (elemento de distinción entre el nacional y el extranjero) y
por su continuidad (elemento de distinción entre el nacional y el ressortissant, que está de paso,
como el turista).
       Para la vigencia de los Derechos Humanos es esencial el respeto de los pueblos a disponer de
sí mismos, y podemos encontrar la base de este derecho en el principio de las nacionalidades

     1.- El principio de las nacionalidades.
      El concepto de nación exige un estudio riguroso, ya que ha ejercido una gran influencia en la
política internacional, habiendo inspirado, desde hace un siglo, una seria de tentativas de
organización de la comunidad internacional sobre la base del respeto a las aspiraciones nacionales
en virtud del principio de las nacionalidades, teoría según la cual toda nación que presente ciertos
caracteres propios ( de orden étnico , lingüístico, religioso, cultural, psicológico, histórico, etc.)
tiene un derecho natural a constituirse en Estado independiente.
      ¿Cuáles son las características por las que se reconoce que un grupo humano constituye una
nación? Acerca de su determinación, como ya estudiamos, hallamos dos concepciones
contrapuestas: una objetiva y otra subjetiva.
      a).- La concepción objetiva funda esencialmente la comunidad nacional en elementos de
hecho, determinados por la etnología, tales como el territorio, la lengua, la religión, la raza o la
cultura.
      En realidad, por grande que sea la importancia de estos elementos, no bastan por sí solos para
fundamentar de modo auténtico la idea nacional; y el error de la teoría objetivista ha sido disociar
cada uno de estos diversos elementos constitutivos, elevándolos a la categoría de elemento
esencial.
     b).- La concepción subjetiva define a la nación por medio de consideraciones de orden ideal y
espiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto de un estado
de conciencia común a todos los miembros que componen un grupo determinado, que se
considera distinto de otros similares.
     La concepción francesa (recordamos a Renán) e italiana, tiene dos caracteres esenciales. Ante
todo es una teoría psicológica que no hace depender la nación de un elemento de orden objetivo,
como el origen, la lengua o la civilización, sino de un factor eminentemente subjetivo: la conciencia
nacional, producto, a su vez, de una larga evolución histórica. Al propio tiempo es una teoría
voluntarista, ya que considera a la nación como el resultado de la voluntad concordante de sus
miembros.

        Aplicación y valor del principio de las nacionalidades.
     Las aspiraciones nacionales representaron un papel de gran importancia en el siglo XIX, en el
que, con que frecuencia y gracias al apoyo político que ciertos Estados prestaron a naciones
deseosas de liberarse de la dominación extranjera, triunfaron por la fuerza de las armas. Otras
veces, en cambio, el principio ha perdido terreno o ha permanecido estancado.
         No puede dudarse que desde hace un siglo le ha correspondido un papel importante la
vida internacional y que principalmente se ha manifestado como un principio político.
         La parte verdaderamente viva y útil del principio (la existencia de una voluntad nacional
que descansa en cierto número de elementos objetivos) responde a una exigencia fundamental del
derecho público moderno que basa el poder político en el libre asentimiento de los gobernados. Y
es con este residuo irreductible con el que viene a coincidir el derecho de los pueblos a disponer de
sí mismos, forma depurada del principio de las nacionalidades.

2.- El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.
     Tal y como se presenta en la última expresión de la concepción francesa, la teoría de las
nacionalidades conduce a preconizar una nacionalidad electiva.
  Podría afirmarse que la teoría de la nacionalidad no es sino una teoría de la nación como simple
acto de elección. Por este camino se llega a la afirmación de derecho de los pueblos a disponer de sí
mismos: derecho o principio de la libre disposición, de la autodisposición o de self-determination)
pieza esencial de la doctrina Wilsoniana (1918-1919).

 3.- La concepción Wilsoniana.
       Los tratados de paz pactados al término de la Primera Guerra Mundial se basaron en la
“Declaración de los Catorce Puntos” del presidente norteamericano T.W. Wilson, según los cuales,
la paz debía asentarse sobre tres ejes básicos: rechazo a la diplomacia secreta; consolidación del
sistema democrático; y el reconocimiento del principio de las nacionalidades como base para
solucionar los litigios territoriales.
      Ante la inestabilidad que se preveía por la disconformidad alemana por la pérdida de su
imperio colonial, la pérdida de Alsacia y Lorena por Francia, del Corredor del Danzing por
Polonia y de Eupeny y Malmèdy por Bélgica, se fundó la Sociedad de Naciones en 1919, siendo
una de sus misiones coordinar una política internacional con garantías mutuas de independencia
política e integridad territorial para los países miembros. Como ya vimos, tal misión, como otras,
fracasó.
4.- Contenido del self-determination
      El contenido de este derecho es doble, ya que si en ciertos aspectos depende del derecho
público interno, también interesa al derecho internacional.
   a.- Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en el derecho de
self-government; es decir, el derecho que tiene un pueblo de escoger la forma de gobierno que le
convenga. Se trata de un principio que, en sus aplicaciones prácticas, varía según los regímenes
constitucionales, pero que, necesariamente, implica la existencia de instituciones representativas,
de un gobierno responsable, del sufragio universal y del referéndum popular. Ni su esencia, ni su
funcionamiento interesan directamente al derecho internacional, pues cada Estado es el único
competente para determinar, con absoluta exclusión de toda ingerencia de terceros, su propia
forma de gobierno. Sin embargo, es evidente que en la mayoría de los casos la reivindicación del
self-government será una de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista.

b.- Desde el punto de vista internacional, el derecho de libre disposición se confunde con el
derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de libre determinación,
que, a su vez, puede ser considerado en un doble aspecto, negativo y positivo:

b.1 El aspecto negativo del derecho de libre determinación consiste en el derecho de una población
a no ser canjeada ni cedida contra su voluntad (derecho a la independencia). Pero el derecho de la
independencia, según reconocen sus propios defensores, debe ser entendido como un derecho
relativo o condicionado, ya que su desenvolvimiento jurídico tropieza con obstáculos de orden
económico , administrativo o estratégico, que, en casos extremos, determinan atribuciones
territoriales en contra los deseos de las poblaciones interesadas.
      Hasta ahora, al faltar una organización super estatal capaz de coordinar y disciplinar los
intereses antagónicos, ha resultado casi imposible la conciliación de estas dos exigencias opuestas.

b. 2 El derecho de libre disposición tiene, a su vez, un aspecto positivo que reviste la forma de un
derecho de sucesión , entendiendo por tal el derecho que tiene una población determinada a
cambiar gobernantes; es decir, a separarse del Estado al que pertenece, bien sea para incorporarse a
otro, o para formar un Estado autónomo. Sin embargo, ha de precisarse que el ejercicio de esta
facultad ha de encuadrarse en límites muy estrechos y que el Estado interesado es el único al que
corresponde conceder o rehusar a una fracción de su población el derecho a determinar su propio
destino político, mediante un plebiscito o en otra forma.

    5.- E l principio de independencia
      Ligado a la autodeterminación está el principio de independencia, definido en el Derecho
Internacional en forma negativa: ausencia de dependencia o subordinación política, pero la
elaboración de un concepto más preciso, es necesario tener en cuenta que la independencia implica, a
la vez, exclusividad, autonomía y plenitud de la competencia del Estado.

5a.- Exclusividad de la competencia: significa que en un territorio determinado, no se ejerce más que
una sola competencia estatal, y se manifiesta en a) el monopolio del uso de la fuerza; b) el ejercicio de
la competencia jurisdiccional; y c) la organización de los servicios públicos.

5b.- Autonomía de la competencia: un Estado independiente no sólo actúa por si mismo, sino que
debe hacerlo por su propia iniciativa, sin tener que seguir directrices o prescripciones que pretenda
imponerle otro Estado.

5c.- La plenitud de la competencia: la competencia del estado es plenaria, no tiene límites ratione
materiae, en razón del objeto, como las demás colectividades públicas, con el límite que no
perjudique los derechos de otros Estados o de sus súbditos.

6.- Instrumentos Internacionales que recogen el principio de autodeterminación

6a.- La Carta Atlántica(14/8/41).
      Declaración angloamericana sobre principios comunes de política nacional de los dos Estados
parte, que recoge el principio en su aspecto del derecho a libre determinación como el derecho al
self-government.
      El principio fue reafirmado por la ONU en la Declaración de la Europa Liberada suscrita en
Yalta el 11 de febrero de 1945.

6b.- La Declaración Sobre Descolonización de la ONU (ejemplar entregado en clase)
(DECLARACION SOBRE LA CONCESION DE INDEPENDENCIA A LOS PAISES Y PUEBLOS
COLONIALES, adoptada por Resolución 1514 de la Asamblea General de 12/12/ 1960)
- Estima como una denegación de los DHH la subyugación y explotación de los pueblos por parte de
potencias extranjeras.
- Establece como principio el derecho de los pueblos a la libre determinación.
- No puede esgrimirse como pretexto para retrasar la independencia, la falta de preparación política,
social u otras.
- Proscribe el cese de toda acción armada o medida represiva de cualquier índole, dirigida contra los
pueblos para que puedan ejercer su derecho a la independencia.
- Prescribe tomar de inmediato todas las medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de
los territorios que han alcanzado la independencia.
- Declara incompatible con los principios y propósitos de la ONU, consagrados en su Carta, todo
intento de quiebre de la unidad nacional e integridad territorial de un país
- Establece que todos los Estados deben observar fiel y estrictamente la Carta de la ONU, la
Declaración Universal de los DHH, la presente, sobre la base de la igualdad de los Estados, no
intervención en asuntos internos de los demás Estados, y respeto de los derechos soberanos de todos
los pueblos, y de su integridad territorial.



IV.- CUARTA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH:
     EL RESPETO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
     Como indica la Observación N°18 del Comité de DDHH de las Naciones Unidas de 1989, la no
discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna
discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los DDHH.

IV.1 ¿QUÉ ES LA IGUALDAD?
      Como señala doña Patricia Palacios Zuloaga (“La No Discriminación” p{ginas 25 y siguientes)
la igualdad es uno de los conceptos más debatidos a través de la historia del derecho y la ciencia
política, y existen instituciones modernas que no se explican sino a la luz del postulado de la
igualdad de los seres humanos, como la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechos
humanos.
      En un plano real, señala, entre seres humanos no existe el concepto, porque éstos no son iguales,
ni biológica, ni social ni culturalmente, y nunca lo serán, por lo que la igualdad es una construcción
filosófica que sirve de base para la formación de sistemas político-sociales con orientación hacia la
justicia y equidad. Se trata de una ficción jurídico valórica, una conquista histórica de las
revoluciones norteamericana y francesa, que tomaron a la igualdad como bandera de lucha contra
regímenes monárquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutría una verdadera
casta privilegiada.

      Gran parte de la doctrina relaciona el valor igualdad con el valor justicia, y así, por ejemplo, se
exige igualdad de derechos, igualdad de recursos o igualdad de oportunidades en cualquier sistema
social dado.
      Bobbio, citado por la autora, señala que “por regla de justicia” se entiende la regla según la cual
se debe tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, por lo que la igualdad
aparece como una exigencia ética dentro de la sociedad cuyo contenido está entrelazado
íntimamente con el de de la justicia, ya sea como parte misma de ella, o como su antecedente
necesario, constituyéndose en un elemento intrínseco indispensable para la convivencia social y
presupuesto necesario para lograr la justicia.
       Entonces, la idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales deben
ser tratados en forma igual y los diferentes de forma diferente, máxima recogida por los autores
Bobbio y Rawls y que proviene de la filosofía griega ( Platón, Leyes VI).
      Esto plantea una difícil tarea.
      ¿Quiénes son iguales y quiénes son distintos?. ¿En qué circunstancias personas diferentes deben
considerarse iguales y en qué situaciones deben ser tratadas en forma distinta (dadas sus diferencias
fácticas)?. Dado que los seres humanos no son iguales, la ética exige tratarlos de manera igual o
desigual, según sea el caso, en aras de la justicia.

     El Concepto de igualdad en la historia.
     La historia demuestra cómo el principio de igualdad se ha interpretado de diversas maneras
para fundar sistemas político-económicos generalmente vistos como antagónicos.
      1.- El sistema liberal de gobierno y su corolario económico, el capitalismo, se sustentaban en
una igualdad formal, que suponía la uniformidad de la condición jurídica de las personas, unida a la
exaltación de la libertad personal (V.gr. el sistema liberal nacido con la Revolución industrial sustentó
la igualdad jurídica entre empleadores y trabajadores sometiendo los contratos laborales a las
normas del Código Civil, inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad, sin restablecer el
desequilibrio económico existente entre los dos grupos a través de una legislación proteccionista
como lo es el Derecho del Trabajo).
     2.- El socialismo, en cambio, se funda en el propósito del Estado de lograr una idealizada
igualdad de hecho, pero con una fuerte restricción a la libertad personal.
     Deben recordarse las violaciones de derechos humanos producidas bajo ambos sistemas.
      3.- El mundo actual ha superado la polarización, optando por el concepto intermedio de
igualdad de oportunidades, consistente en una política que pretende establecer una base donde cada
ser humano pueda partir en la vida con reales posibilidades de lograr sus metas, a través de un
conjunto de condiciones socioeconómicas que el Estado debe asegurar a todas las personas que se
encuentran bajo su jurisdicción, para que puedan competir realmente en la obtención de recursos.
El Estado no desconoce la desigualdad real que existe entre las personas, ni tampoco intenta
una uniformidad ilusoria entre ellas, y es donde los derechos económicos, sociales y culturales
juegan un papel vital.
     4.- Jurídicamente, la universalización de la igualdad de los seres humanos como requisito de los
sistemas políticos se dio sólo a partir de 1945, después de los horrores del holocausto, con la creación
de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, consagrándolo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 que expresa en su artículo 1: “Todos los seres humanos hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, debe
comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
     La declaración especificó exactamente en qué ámbito los seres humanos somos iguales: en
dignidad, y más concretamente, en derechos.
      Contiene el reconocimiento universal de que los seres humanos somos esencialmente
diferentes, y a pesar de ello, o por razón de ello, todos debemos ser tratados sin discriminación por el
Estado.

      Expresión práctica del principio de igualdad: La igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
      Esto responde a la pregunta de cómo se logra la igualdad dentro de un Estado de Derecho. La
igualdad ante la ley es una meta realizable que exige que los órganos estatales velen porque las
normas jurídicas se apliquen de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdicción de ese
Estado.
      La igualdad ante la ley, exige como requisito la igualdad en la ley, principio que significa que el
Estado debe asegurarse de que las normas de aplicación general (las leyes, en nuestro caso) no
establezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios. Sólo a través de normas generales
igualitarias, el Estado puede aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no lo sería
una norma que estableciese el sufragio como derecho reservado a quienes tienen dinero, o sólo a los
hombres.
     La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley, y
ante la ley, es a través del principio de no discriminación.

     IV.2 El PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION.
      Las normas internacionales no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato, sino
que las personas sean tratadas sin discriminación.

     CONCEPTO GENERAL DE DISCRIMINACIÓN
     No existe una definición general del término en los tratados y catálogos internacionales sobre
DHH, sino que en cuatro convenciones se otorgan acepciones específicas: 1.-Convenio de la OIT
(Organización Internacional del Trabajo), sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación ; 2.- La
Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ( CERD. ONU) de
1965; 3.- La Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
(CEDAW. ONU) de 1979; 4.- Convención sobre la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la
Enseñanza.
     El Comité de Derechos Humanos, organismo monitor a cargo del cumplimiento de las
obligaciones de los Estados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a partir de los
conceptos contenidos en la CERD y en la CEDAW, y después de recibir numerosas
comunicaciones individuales reclamando discriminación, plasmó su doctrina en el párrafo 7 de su
Observación General N°18, concretó el siguiente concepto general de discriminación:
“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, o de otra índole, el origen
nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

      Análisis del concepto.
     1.- Para Patricia Palacios, el vocablo “discriminación” en este contexto se usa en sentido
restrictivo para denotar la diferenciación arbitraria prohibida, y lo otro, es que se usa en un contexto
relacional, porque la igualdad lo es, implicando una comparación entre sujetos, y se limita a la
diferenciación de trato entre dos o más personas o grupo de personas.
     Por otra parte, la razón de ser de la distinción debe encontrarse dentro del catálogo de criterios
prohibidos incluidos en la norma de que se trate, para que se entienda discriminatoria: ejemplos: se
favorece la postulante por ser hombre, se alarga condena al preso porque es judío; se expulsa al
alumno porque se inscribe en un partido político.
      2.- Se exige que la diferenciación de trato tenga por objeto o como resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dhh y libertades
fundamentales de todas las personas.
        Esto independientemente de la intención del responsable de la discriminación: no importa si
tuvo por objeto discriminar o no, si se produjo; si la diferencia de trato se produjo para dejar en
desventaja a una persona o grupo determinado, o si dicha desventaja resultó ser imprevista, lo
importante es que el perjuicio se produjo o puede producirse.

      3.- No toda diferenciación de trato constituye discriminación.
      Lo anterior, porque a veces tal diferenciación puede llegar a ser necesaria, y siempre que reúna
los siguientes requisitos:
a.- Que sea aplicada en forma objetiva.
      Ello implica, en primer lugar, que la diferencia de trato no debe obedecer a apreciaciones
sujetas a interpretación: por ejemplo, la apreciación entre mayores y menores de edad es objetiva que
separa a quienes tienen más de 18 años de los que no han alcanzado esa edad. No resulta objetivo un
criterio que se basa en la apreciación estética.
      En segundo lugar, la objetividad exige que se abarque a a todas las personas que se encuentren
dentro de las circunstancias particulares que justifican el trato diferente: si se exime del servicio
militar a un grupo debido a su religión, se entiende que deben ser igualmente eximidas las demás
personas que sustentan convicciones pacifistas equiparables.

b.- Que obedezca a una justificación razonable.
     Es exigencia más difusa. Esto, significa que ante personas o grupos que generalmente son
considerados comparables y que deben ser tratados igualmente, como hombres y mujeres,
nacionales y extranjeros, judíos y árabes, hay circunstancias particulares anexas que hace que
distinguir entre ellos sea legítimo, y dichas circunstancias deben ser razonables: deben obedecer a
consideraciones de lógica y su propósito no debe ser ilícito. Así, en un país donde el Estado financia
escuelas públicas laicas , es razonable que se niegue ayuda financiera a estudiantes que optan por
estudiar en escuelas privadas laicas, a pesar de que los niños son iguales ante la ley. También es
razonable exigir que un candidato a la presidencia de un país sea nacional de ese país, a pesar de la
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros.
    Este criterio debe considerar el carácter progresivo de los ddhh y el surgimiento y
reconocimiento de situaciones nuevas, como en el concepto de familia, que en el pasado sólo
consideraba como tal al grupo formado a partir de la existencia o no de vínculo matrimonial, lo que
fue perdiendo fuerza, pues hoy también es familia el grupo uniparental y el que no se funda en
unión matrimonial, por lo que actualmente, una distinción en el trato basada en la existencia o no de
vínculo matrimonial resulta cuestionable .
     La razonabilidad también implica que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la
medida distintiva y la finalidad perseguida.
     Existe consenso universal en torno a que hay ciertas categorías reconocidas como “sospechosas”
para estos efectos. Son criterios de distinción generalmente rechazados porque es poco probable que
una distinción basada en ellos sea legítima, como la raza, el sexo o la religión de la persona.

     Según el Comité, corresponde al Estado demostrar que la diferenciación se trato se basa en
criterios objetivos y razonables.

      La discriminación indirecta.
      Es una medida que aparentemente es neutra, in intención discriminatoria, pero que tiene efecto
discriminador para una categoría de personas, y puede resultar de no tratar situaciones diferentes en
forma diferente si sus resultados afectan exclusiva o desproporcionadamente a personas de una raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión de cualquier índole.
   Ej: de nada sirve que el Estado asegure a todos acceso a la educación superior, si la educación
primaria y secundaria de sectores postergados no es de calidad necesaria para que el alumno
apruebe los exámenes de admisión; que los minusválidos a gozar de las mismas oportunidades
laborales, si no tiene recursos para pagar el vehículo especial que se requiere todos los días para ir a
trabajar, o si la empresa donde puede laborar una persona sorda no quiere o no puede invertir
dinero para capacitar al resto de su personal en lenguaje de señas.

Las medidas especiales.
    Dijimos que no todas las diferencias de trato constituyen discriminación, y hay casos en que es
necesario otorgar tratamiento distinto preferencial a grupos desaventajados para paliar sus
desventajas.
     El profesor don José Zalaquet, citado por Patricia Palacios, señala que un principio general de la
organización social es que dentro de un Estado de Derecho, cada cual debe valerse por sí mismo en
la medida de lo posible, para lo cual se asegura a todo un conjunto de herramientas mínimas, fruto
de la solidaridad social, consistentes en, por ejemplo, una buena educación, cobertura de salud
adecuada, derechos laborales y prestaciones de seguridad social (pensión de vejez, subsidios de
cesantía, de accidentes del trabajo,etc). Sin embargo, pese a este piso mínimo, hay personas que
permanecen en situación de desventaja con respecto a los demás, ya sea por razones objetivas( ej.
personas con discapacidades); una fase de la vida (niños, adultos mayores), histórico-culturales
(mujeres, indígenas) , pobreza endémica o una combinación de cualquiera de estas situaciones,
     El principio de igualdad exige respecto de los desaventajados un esfuerzo especial por parte
del Estado para superar la situación de marginación o exclusión que no les permite el goce de sus
derechos, como aplicación del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y los
desiguales sean tratados en forma desigual.
Normas del ámbito jurídico internacional.
1.- La CERD (Convención Contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) de
1965 estableció que estas medidas eran necesarias en sus artículos 1.4 y 2.2
2.- La CEDAW (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer) de 1979, en su artículo 4.1 estableció que no se considerarían discriminatorias las medidas
especiales encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.

Requisitos de las medidas especiales
    Sobre la base de las normas señaladas doña Anne Bayefski, citada por Patricia Palacios dedujo
como requisitos para no estimar discriminatorias las medidas especiales los siguientes:
1.- Que el fin de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para asegurar el igual disfrute
de los derechos humanos, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto.

2.- Que la medida tenga un carácter personal.
3.- Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que la justificó.
4.- Que el mantenimiento de la medida no resulte en le mantenimiento de estándares o derechos
desiguales o separados..



LA DISCRIMINACION RACIAL                          26/6/07

    El Diccionario de la Lengua Española define raza como casta o calidad del origen o linaje, y razas
humanas, como grupos de seres humanos que por el color de su piel y otros caracteres se distinguen
en raza blanca, amarilla, cobriza y negra. Sin embargo, como señala don Claudio Jesús Santagati
(Manual de Derechos Humanos, páginas 225 y siguientes), la división en razas es arbitraria y
convencional, y no implica ningún tipo de jerarquía biológica, pues, de cuerdo a estudios efectuados
por expertos convocados por la UNESCO, no existe base científica para creer que los grupos
humanos difieran en su capacidad innata para el desarrollo intelectual y emocional.
     De lo anterior se sigue que el problema de la raza es fundamentalmente político y social,
jugando las teorías discriminadoras un papel muy importante en detrimento de la igualdad en la
historia, como el colonialismo y la esclavitud, que dieron origen a la discriminación racial
     Al violar el principio de la igualdad, la discriminación racial constituye una violación de los
derechos fundamentales al comprometer la dignidad de la persona en su totalidad.

Esferas de la discriminación racial
     En el campo político, la discriminación racial se presenta como el dominio político de un grupo
por otro, con la consiguiente imposición de sus propias reglas y la restricción de algunos derechos,
como el derecho a voto, a ser candidato, acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas, a
constituir partidos políticos, entre otros.
     En el campo económico, la discriminación racial se invoca como mecanismo para mantener una
fuerza de trabajo barata.
     En el campo social, los miembros de los grupos discriminados suelen ser objeto de un trato
desigual en las relaciones de familia, en los servicios médicos y de seguridad social, en el ingreso a
clubes o asociaciones y en lo relativo a la vivienda, asignándoles zonas marginales
     La discriminación también se generaliza en la esfera de la enseñanza, como la segregación
escolar y la imposibilidad de acceso ala educación superior, entre otras.
Discriminación racial en la historia
     El régimen nazi llevó a cabo políticas y prácticas de discriminación racial en términos
aberrantes, con base en la pureza de la raza aria, llamada a dominar al resto de las razas,
consideradas inferiores.
     En Estados Unidos la situación llegó a un punto culminante a mediados de los años 50, cuando
Martin Luther King inicia un boicot pacífico en Montogomery contra la segregación social que
sufrían los afro norteamericanos, que se daba desde los autobuses hasta las escuelas públicas.
     Uno de los casos más extremos de DR es le régimen del apartheid en Sudáfrica, sistema que
tiene por objeto el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante la
opresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de su derechos. Este problema se
planteó por primera vez ante la ONU en 1946, aprobándose en 1973 la Convención Internacional
Sobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, declarándolo como delito de lesa humanidad,
violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas.

     Instrumentos jurídicos relativos a la discriminación racial.
     Aparte del indicado, y de las normas sobre la igualdad y no discriminación contenidas en
Tratados Generales y Regionales Sobre Derechos Humanos, dentro del sistema universal de la ONU,
se proclamó por unanimidad en la Asamblea General el 20 de noviembre de 1963 la Declaración
Sobre Discriminación Racial, que se abstuvo de definir el vocablo discriminación, pero condena tanto
la que efectúan los estados y “las instituciones, grupos o individuos”.
     En julio de 1967 la ONU aprobó la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial”, que en su artículo primero la define como: ”Toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico,
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio , en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública”.

 DEBERES DE LOS ESTADOS.
El tratado impone deberes específicos a los Estados en su artículo 2:
-no incurrir en ningún acto o práctica de DR;
-no fomentar o defender o apoyar la DR;
-revisar políticas gubernamentales y normas legales y reglamentarias discriminadoras para
anularlas, enmendarlas o derogarlas.
-prohibirá o hará cesar la DR practicada por personas, grupos u organizaciones
-estimular a organizaciones o movimiento multirraciales e integracionistas para eliminar barreras
entre las razas.
- a tomar medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento de y
protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a ellos, en las esferas social,
económica, cultural y otras esferas.

Especificando estas obligaciones, en su artículo 5, obliga al Estado a asegurar la igualdad en y ante la
ley, la seguridad personal, los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos económicos,
sociales y culturales, y de manera especial, el derecho de acceso a todos los lugares y servicios
destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés,
espectáculos y parques.
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER
      Junto a las distinciones que se basan en la raza, las distinciones fundadas en el género o sexo
han recibido especial atención del Derecho Internacional de los DDHH, lo que se ha plasmado en la
promulgación de tratados especializados dedicados a la no discriminación fundada en esos criterios.
      Respecto de la situación de la mujer, a modo de ejemplo, citaremos, en el campo del trabajo: la
Convención Internacional sobre Trabajo Nocturno Femenino en Empleo Industrial de 1906; El
Convenio Sobre Trabajo Nocturno de la OIT de 1919; el Convenio de Protección de la Maternidad de
la OIT de 1919; el Convenio Sobre Igualdad de Remuneraciones a la mano de Obra Femenina y
Masculina por un Trabajo de Igual Valor.
       En el campo de Derechos Civiles y Políticos: la normas contenidas en las convenciones
generales, como El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, La Convención Americana de Derechos Humanos; La Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer de la ONU de 1979; la
Convención Intermnacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños de 1921; id de Mujeres
Adultas de 1933; Sobre Nacionalidad de la Mujer de 1933; Convenciones americanas sobre
otorgamiento de derechos civiles y políticos a la mujer, ambas de 1948; Convención sobre derechos
políticos de la Mujer de la ONU de 1953; Sobre nacionalidad de las mujeres casadas de la ONU de
1957; Sobre consentimiento para el matrimonio, edad mínima y registro de la ONU de 1962.

     Introducción.
     La mujer ha sido, históricamente, un aporte esencial al bienestar familiar, crianza y educación
de los hijos y desarrollo de la sociedad, sin embargo, no obstante los esfuerzos de los organismos
internacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, siguen siendo
discriminadas en todos los ámbitos de su vida, y no han alcanzado una real igualdad en el ejercicio
de aquéllos.

     Concepto de discriminación contra la mujer.
     El artículo 1 de la CEDAW la define como “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el
sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”.

     Aspectos de la discriminación.
     En el hecho, en materia a laboral, las mujeres son sometidas muchas veces a tests de embarazo
en los procesos de reclutamiento, perciben salarios menores a los de los hombres o se dificulta su
posibilidad de incorporarse a puestos de jerarquía, por ello se hace necesario que |se les asegure la
no discriminación en el acceso, estabilidad y ascenso laboral, y debe garantizarse que no sean
despedidas por su condición, que las circunstancias de trabajo sean semejantes y que perciban igual
remuneración por igual tarea efectuada por un hombre.
    En materia de igualdad de derechos patrimoniales en el matrimonio, se les impide el ejercicio de
la administración de sus bienes o de los bienes sociales, por una pretendida jefatura del marido, por
otras razones sociológicas o culturales.
     Otra de las formas de discriminación, es su falta de acceso a la educación y mejora en sus
condiciones de vida.

      Sin embargo, la discriminación que más afecta hoy a la mujer es la que se traduce en abuso
sexual, emocional, y muchas veces financiero, a través de la violencia intrafamiliar, lo que resulta
más grave si se considera que todo ocurre en forma oculta, ya sea por el miedo a hacer la denuncia,
la falta de conocimientos en materia nomológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar el
sistema legal para obtener una sanción a su agresor resulta una experiencia dura, traumática, y
costosa emocionalmente (Claudio Jesús Santagati, Manual de Derechos Humanos, página 249).

PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE ERRADICACION DE
DISCRIMINACION Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
1.- LA CEDAW.
      En el sistema universal de la ONU, principalmente mencionaremos a la CEDAW: Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en vigor desde el 3 de
septiembre de 1981, en vigencia en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, cuyo artículo 1 define la
discriminación, como ya indicamos.
     La CEDAW impuso como obligaciones generales principales a los Estados parte las siguientes:
a.- Consagrar en sus constituciones nacionales el principio de igualdad del hombre y de la mujer, y
asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica del principio.
b.- Adoptar medidas adecuadas, legislativas y otras con las sanciones correspondientes, que
prohíban toda discriminación contra la mujer.
c.- Proteger jurídicamente los derechos de la mujer y garantizar por medio de los tribunales
nacionales competentes, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
d.- Abstenerse de todo acto o práctica discriminatoria contra la mujer, y velar que las autoridades e
instituciones públicas actúen de conformidad a esta obligación.
e.- Tomar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujeres practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
f.- Adecuar el ordenamiento jurídico interno, usos y prácticas que constituyan discriminación contra
la mujer.
g.- Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan una discriminación contra la
mujer.
Además, en su artículo 4° estableció la obligación de adoptar medidas especiales para acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer, que cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos
de igualdad de oportunidad y trato.
     Estableció que las medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán
discriminatorias.
     Impuso la obligación de asegurar la igualdad de derechos en la educación, empleo, atención
médica, en la esfera económica y social.
     En el artículo 16, la obligación de eliminar toda discriminación en al esfera del matrimonio: el
derecho a contraerlo, elegir libremente al cónyuge, los mismos derechos y responsabilidades del
hombre durante el matrimonio y a su disolución; los mismos derechos como progenitores, elegir
número de hijos, respecto de tutela y curatela de los hijos, derecho a elegir apellido, profesión u
ocupación, mismos derechos en la administración y disposición de bienes.

Mecanismo de protección de la CEDAW.
   Creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, compuesto por 23
expertos que son elegidos por los Estados partes, y ejercen sus funciones a título personal y por 4
años.
     Los Estados partes deben informar al comité a través del Secretario General de la ONU sobre las
medidas legislativas, administrativas y judiciales para hacer efectivas las disposiciones de la
Convención, pudiendo indicar los factores y dificultades en el cumplimiento de las obligaciones.
     A través del ECOSOC (Consejo Económico y Social) el comité debe informar anualmente a la
Asamblea General de La ONU sobre sus actividades y hacer recomendaciones generales en base a
los informes de los Estados. A su turno, el Secretario General transmite los informes a la Comisión
de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, para su información.
      Los organismos especializados de la ONU, como la UNIFAM, UNESCO, OIT, etc.,.tienen
Derecho a estar representados en el examen de la aplicación de la convención.

2.- CONVENCION INTERMERICANA PARA PREVENIR SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DO BELEM DO PARA” (OEA)
    Entró En vigor el 5 de marzo de 1995, vigente en Chile desde el 11 de noviembre de 1998.
    a.- Definición y ámbito de aplicación:
     Su artículo 1 , define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
{mbito público como en el privado”, y su artículo 2°, incluye la que tiene lugar: 1) dentro de la
familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparte
o haya compartido el mismo domicilio que la mujer; y 2) que tenga lugar en la comunidad o sea
perpetrada por cualquier persona, y comprende, entre otros, la violación, abuso sexual, tortura, trata
de personas, secuestro, prostitución forzada, acoso sexual en el lugar de trabajo, instituciones
educativas, de salud o cualquier otro lugar; 3) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, dondequiera que ocurra.
     b.- Derechos protegidos
      Reconoce el derecho a una vida libre de violencia en el ámbito público y en el privado (art.3), y
luego repite el catálogo de derechos civiles y políticos. Su artículo 6°, precisa que el derecho a una
vida libre de violencia incluye el ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho a ser
valorada y educada libre de patrones de comportamiento y prácticas sociales y culturales basados en
conceptos de inferioridad o subordinación.
     c.- Deberes de los Estados (art.7°) y medidas especiales (art. 8)

      d.- Mecanismos de protección.
       D 1 .- La convención entrega la vigilancia del cumplimiento a la Comisión Interamericana de
Mujeres, a quien los Estados partes deben informar las medidas adoptadas para prevenir y erradicar
la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada, dificultades en la aplicación y factores
que contribuyen a la violencia Entrega en control del cumplimiento a través
       D2.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es competente para recibir
peticiones, con denuncias a los deberes del artículo 7°, de parte de cualquier persona o grupo de
personas u ONG reconocido enano o más Estado miembros de la OEA.



3.- LEY 20.066.(7/10/2005) CHILE
    El artículo 1° señala que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la vida,
integridad personal y seguridad de los miembros de la familia.
En el artículo 2°, la ley obliga al Estado prevenir la violencia y a asistir a las víctimas, entre otras,
a través de las acciones del artículo 3°: actividades de educación para modificar conductas que
favorecen la VIF.; capacitación a los funcionarios públicos que intervienen en la aplicación de esta
ley; desarrollo de políticas y programas de seguridad públicos para prevenir y erradicar la VIF,
favorecer iniciativas de la sociedad civil en la materia; adoptar medidas para dar cumplimiento a la
convención Belém, CDN y otras; crear y mantener registros estadísticos VIF.

     Dentro del Poder Ejecutivo, entrega al Servicio Nacional de la Mujer la obligación de proponer
al PR de políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley.

    Definición de VIF: artículo 5° : Todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o síquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él ; o
sea pariente por consanguinidad a afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
    También habrá VIF cuando la conducta referida ocurra entre los padres de un hijo común, o
recaiga sobre una persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

    Al Poder Judicial, encarga conocer las denuncias por VIF.
    Competencia:
     1.- VIF que no es delito a los tribunales de familia (Ley 19.968).
      2.- VIF delito: tribunal penal.
      3.- MEDIDAS CAUTELARES O DE PROTECCIÓN: el juez esta obligado a proteger a la víctima
y al grupo familiar decretando medidas cautelares cuando hay riesgo inminente para una o más
personas, con el solo mérito de la denuncia.
      Se presume el riesgo: cuando el ofensor ha intimidado con causar daño, o tenga antecedentes
de drogadicción., alcoholismo, antecedentes siquiátricas o sicológicos de personalidad violenta, una
o más denuncias por VIF, condena previa por VIF o por crimen o sd c/ las personas, delitos sexuales
o Ley de Control de Armas.
      El artículo 92 de la ley 19.968 señala, entre otras medidas: prohibir o restringir la presencia del
ofensor en el hogar común, lugar de trabajo o estudios; fijar alimentos provisorios; prohibir porte y
tenencia de armas de fuego; decretar prohibición de celebrar actos y contratos.
      Las medidas pueden decretarse por hasta 180 días hábiles, renovables por una sola vez por
igual plazo

     VIF CIVIL.
     La ley la sanciona con multa de media a 15 UTM, y las accesorias de abandonar el hogar común;
prohibición de acercarse a la víctima; prohibición o comiso de armas de fuego, asistencia obligatoria
a programas terapéuticos o de orientación familiar.

     VIF DELITO.
     Cuando la violencia tipifica un delito sancionado en el Código Penal u otra ley, se aplica la
sanción correspondiente.
     Además, el artículo 13 tipifica el delito de maltrato habitual, consistente en el ejercicio habitual
de violencia física o síquica, y lo sanciona con presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días),
atendiendo al número, proximidad temporal, sobre la misma o diferente víctima, sin considerar
actos anteriores ya condenados o absueltos.
   El Ministerio Público, sólo puede iniciar la investigación si el Tribunal de Familia le ha remitido
los antecedentes del artículo 90 de Ley 19.968.
   Art.15: el juez penal puede decretar medidas cautelares, aún antes de la formalización del
imputado, y aunque no sea competente para conocer de la causa (Art. 81 inciso 2 ley 19.968).



QUINTA UNIDAD.
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL.
MATERIAL DE DON JOSE LUIS CEA EGAÑA EN LA INTRODUCCION DEL LIBRO DEL
PROFESOR PEÑA “PRACTICA CONSTITUCIONAL CHILENA EN RELACION CON LOS
DERECHOS HUMANOS”
MATERIAL EXPUESTO EN CLASES: DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA Y
SIQUICA: LA TORTURA; DERECHO AL NOMBRE, A LA NACIONALIDAD, A LA DIGNIDAD Y
A LA HONRA, A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y RELIGION; DERECHO A LA LIBERTAD
PEROSONAL.
MATERIAL DE DON MÁXIMO PACHECO SOBRE EL DERECHO A LA VIDA.




I.- LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION POLITICA CHILENA                                 5/10/07

La CP, contiene el catálogo de derechos, principalmente en su artículo 19, pero en el primer capítulo
encontramos el reconocimiento de la dignidad humana, algunos derechos políticos y la
nacionalidad.
    En esta unidad debe incluirse como material base del estudio el estudio del profesor Cea Egaña
ya indicado.

COLISIÓN DE DERECHOS : conflicto que se produce entre dos o más derechos reconocidos
positivamente por la ley fundamental.
     Según el profesor Cea Egaña, debe buscarse una conciliación entre esos derechos, teniendo en
cuenta que la colisión por regla general es aparente y resoluble, y de no ser posible conjugarlos por
entero, debe admitirse la idea de jerarquía o gradación entre unos y otros, partiendo de aquellos más
nucleares o configurativos de personalidad de cada sujeto, para desde allí irradiar a los derechos
corticales, que se refieren a la exteriorización de dicha personalidad en la convivencia social.
    Estima que el artículo 19 CPR ha dispuesto un orden determinado, aseverando lo mismo del
orden en que aparecen enunciados en los Pactos Internacionales, citando para sostener su opinión la
historia fidedigna de la Constitución y la jurisprudencia nacional.

EL DERECHO A LA VIDA
 Se ha usado el material expuesto por don Gastón Gómez Bernales en “Derechos Fundamentales y
Recurso de Protección”. Ediciones Universidad Diego Portales, páginas 247 y siguientes)
1.- Primera cuestión: ¿Qué es el derecho a la a vida? ¿Pura vida somática o algo más profundo,
como la autonomía para configurar nuestra personalidad?
     ¿Es un derecho de libertad o un derecho de prestación?
2.- Segunda cuestión: conflictos jurídicos acuciantes a resolver que dependen de esa definición: -
Eutanasia.
           - Suicidio
           - Aborto
           - Protección del embrión
           - Fertilización asistida
           - Investigación genética
           - Congelación y preservación de células germinales.

     PRIMERA POSICION.
     El derecho a la vida es irrenunciable, porque el valor protegido por él, la vida, es absoluto,
indisponible por su titular: la vida debemos vivirla, estamos obligado a ello, cualquiera sea la que
nos toca, a pesar de que sea su titular quien decide privarse de ella.
    Se sustenta en alguna religión o deidad, estimando la vida como un don sagrado.

     Consecuencias para el Estado.
     Impone un fuerte deber al Estado (obligación de prestación) de garantizar la vida, porque si es
un bien indisponible, debe impulsar acciones positivas en su resguardo, por ejemplo, proporcionar a
los VIH y dializados, lo mínimo para subsistir, lo necesario para sostener la vida, especialmente de
los más pobres.
     Lo contrario, sería una asimetría moral.

     SEGUNDA POSICION.
     La vida es un don respecto del cual tenemos autonomía, y de acuerdo a ellalos individuos
tienen derecho a dirigir o planificar la vida, lo que incluye el derecho a renunciar a ella,
determinando el instante en que se le pone fin.
     El Estado no está facultado para obligarnos a vivir, como tampoco puede obligarnos a
manifestar una opinión o participar en un culto.

     Consecuencias para el Estado
     El titular podría poner en riesgo o sacrificar el bien en aras de otros bienes que estima más
significativos, según su “plan de vida”.
     Las obligaciones objetivas del Estado serían diferentes al caso anterior, debiendo resignarnos a
que las personas sopesen o den sentido a su vida en forma diferente a la nuestra, como arriesgándola
en pasatiempos peligrosos, sacrificándose para obtener el cambio de un decisión pública (huelga de
hambre, inmolación), o para estar en paz con la conciencia religiosa ( transfusión de sangre).
      Riesgo: debería aceptarse constitucionalmente la eutanasia, el suicidio, la venta de órganos, la
opción por esclavizarse.
     Para Kant, el sujeto moralmente autónomo, se vuelve objeto de sí mismo.

Según el profesor Gómez, se hace necesaria la adopción de una mirada más prudente, y todo debate
sobre el derecho a la vida reclama una dosis importante de argumentación, conforme con los
principios, valores y derechos que la propia constitución instituyen en la sociedad política.



EXIGENCIAS QUE EL DERECHO A LA VIDA DEMANDA DEL ESTADO.
Principalmente la obligación de crear condiciones para que la vida de sus habitantes no sea
devaluada, lo que hace en gastos de policía, tribunales, cárceles, MP, etc.
     ¿Está obligado a otorgar recursos suficientes para superar las carencias más fuertes que los
enfermos graves presentan y que no se pueden costear privadamente ?.
     ¿Puede concebirse el derecho a la vida como un derecho asistencial ante carencias graves
individuales?.
     En Chile, las sentencias de los recursos de protección (huelgas de hambre, dializados,
transfusiones de sangre) se basan en puntos de vista de moral religiosa cristiana

SEXTA UNIDAD.



EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS SISTEMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INTRODUCCION

LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

     Según se expresa en la introducción del cuaderno N° 3 de estudios y capacitación del Centro
de Documentación de la Defensoría Penal Pública, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos se caracteriza por ser un conjunto de principios y normas que regulan la relación entre le
individuo y el Estado, limitando la soberanía estatal con el fin de establecer mecanismos de
protección del individuo frente a los actos arbitrarios del Estado. Se caracteriza también, por su
progresividad, subsidiariedad, y supervisión o control internacional.
     De acuerdo a la exposición del profesor don Juan Antonio Travieso (Historia de los Derechos
Humanos y Garantías, páginas 255 y siguientes) la internacionalización consiste en el proceso
llevado a cabo por los Estados para procurar la protección de los DHH fuera de ellos, y refleja
significativamente el desplazamiento de la categoría jurídica de los derechos humanos desde el
poder legislador de las naciones, al ámbito jurídico de las organizaciones internacionales.

      Hasta la Segunda Guerra Mundial, un principio general del Derecho Internacional, había sido
que no se podía penetrar en las soberanías de los Estados; que dicha soberanía era impermeable a
las violaciones de los DHH, pero el abuso de tal doctrina y de la no intervención, llevaron a
considerar que tales violaciones en cualquier país, no eran obstáculo para que el ser humano fuese
protegido por medio de sistemas internacionales que reconociesen la subjetividad internacional de
la persona humana, la que habilita a hombres, mujeres y niños, o grupos de personas a pedir el
enjuiciamiento de los Estados sin ningún privilegio, y en su caso, aplicarles una sanción que podía
consistir en una indemnización; en restablecer la situación igual que antes de la violación; y en
muchos casos, a efectuar las reformas legislativas necesarias para no violar los derechos humanos,
juicio que podría realizarse ante una jurisdicción internacional que al hallarse fuera del Estado,
garantizaría su efectividad y ecuanimidad con salvaguardia de tales derechos.
      Terminada la 2GM quedaron varias conclusiones de lo sucedido:
      La primera: La mundialización de los conflictos. Los horrores de la guerra fueron
considerados como una derrota global de la civilización capaz de progresar tecnológicamente,
pero no de respetar los derechos humanos.
      La segunda: Que en la 2GM las víctimas no fueron los combatientes, pues la lucha se
desarrolló en las ciudades, y el saldo de muertes civiles superó ampliamente a las militares.
     La tercera: El fracaso estrepitoso del Estado como base ética, sujeto y agente generador de
normas jurídicas, con la hipertrofia que experimentó en los regímenes fascista, marxista-leninista y
nacionalsocialista, en los que se transformó en productor, artista, consumidor, dueño del mercado,
policía, gendarme, y en definitiva, en el estado terrorista, historia que terminó mal, pues el
proyecto tenía como requisito esencial la violación de los derechos humanos.
     El final de la 2GM dejó, además, la lección de canalizar el recelo al Estado a través de
estructuras internacionales de protección de los DHH a nivel internacional por medio de la recién
establecida ONU en 1945, y las organizaciones regionales que estaban en germen.

      A partir de 1945, se desarrollaron simultáneamente el sistema universal, nacido en el seno de
la Organización de las Naciones Unidas, y algunos de los actuales sistemas regionales, creándose
con ellos diferentes órganos de control. Dichos sistemas de protección del Derecho Internacional
de los DHH, son los siguientes:
I.- EL SISTEMA UNIVERSAL.
II.- EL SISTEMA AFRICANO
III.- EL SISTEMA EUROPEO.
IV.- EL SISTEMA AMERICANO



I.- ASPECTOS GENERALES DE LOS SISTEMAS DE PROTECCION.

     Recordemos que el Derecho Internacional Público se sustenta en dos bases teóricas : La
soberanía y la igualdad de los Estados, lo que implica, que cada Estado es independiente respecto de
los demás y tiene, en principio, jurisdicción exclusiva sobre el territorio y sobre los individuos que lo
habitan, es lo que comúnmente se llama “jurisdicción doméstica”. Tal noción, parece contraponerse a
la idea de un Derecho Internacional que regule las relaciones entre gobernantes y gobernados, pero
ello es posible por una segunda característica del Derecho Internacional: que siendo cada Estado
soberano, tiene derecho a desprender ciertas materias de su jurisdicción doméstica para que ellas
sean reguladas por el Derecho Internacional, lo que significa que para que un Estado quede
vinculado legalmente por una norma de Derecho Internacional es necesario que haya dado su
consentimiento expreso o tácito a ella.

      Como ya se dijo, la necesidad de la protección internacional de los DDHH empezó a surgir con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, siendo su objetivo diseñar un sistema que previniera
violaciones tan horrendas como las que se habían producido durante ella, y así como el orden legal
de cada Estado tenía normas de protección para sus habitantes frente a los posibles daños que
pudieran sufrir por actos ilegales de otros (el Derecho Penal, por excelencia), la comunidad
internacional debía a crear un sistema que protegiera a los individuos del exceso en el ejercicio de
poder por parte de los gobernantes, porque cuando ellos no respetan los derechos humanos, no hay
otra alternativa sino la intervención de esa comunidad.
     Se estimó que la manera de alcanzar este sistema era:
a.- Acentuando el carácter universal de los derechos humanos a través de la consagración de un
catálogo de derechos humanos y de la promoción y protección internacionales de los incluidos en él.
b.- Contemplando la creación de un sistema de control a cargo de órganos internacionales que
velarían por los derechos humanos, determinando cuándo se había producido una violación, y por
esta vía, uniformando el alcance y contenido de cada uno de los derechos humanos consagrados
internacionalmente.

     Se pensó que la creación de un sistema internacional que controlara las violaciones esporádicas
destruiría en su raíz la posibilidad de que en algún Estado se desarrollara una situación de
violaciones masivas y sistemáticas que violentaran la conciencia de la humanidad.
     Por otra parte, parecía imprescindible establecer formalmente la calidad de crimen contra la
humanidad de ciertos actos que se habían cometido en la 2ª.GM, plasmando en normas legales las
reacciones de la comunidad internacional a la aniquilación sufrida por millones de individuos en esa
época, como consecuencia de una política de exterminio seguida por Hitler.

     La primera muestra de este empeño se dio el 9 de diciembre de 1948, cuando se abrió a la firma
y ratificación la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la que se
confirmó el carácter de delito internacional de tal ilícito, cuya definición refleja el efecto que los
sucesos de los años anteriores a su adopción había causado.
     A esta convención siguieron otras que ampliaban el campo con el fin de cubrir todas las áreas
posibles para impedir las violaciones masivas y sistemáticas; y configurar un verdadero Derecho
Penal Internacional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del
Crimen de Apartheid de 1973).

Pero, la implementación de un sistema para controlar no sólo las violaciones masivas y sistemáticas,
sino también las violaciones aisladas, demoró largos años. Después de todo, el sacar de la
jurisdicción doméstica un campo tan grande y políticamente tan sensible como es el de las relaciones
entre los gobernantes y gobernados era un paso enorme que muy pocos Estados estaban dispuestos
a dar en 1945. Los Estados, en general, se negaron a adoptar un tratado jurídicamente vinculante que
incluyera un catalogo de derechos humanos cuya posesión y goce los Estados debían respetar y
garantizar; y un mecanismo de control internacional por el cual se diera órganos internacionales la
facultad de decidir si la manera cómo los Estados habían respetado y garantizado estos derechos
era adecuada y estaba conforme con las normas internacionales.

     Sólo hubo consenso para adoptar una Declaración Universal de los Derechos Humanos como
un “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse” (pre{mbulo de la
Declaración). La idea primitiva empezó a prosperar más tarde, en 1966, con la adopción de los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
del Protocolo Opcional o Facultativo de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de ahora
en adelante, Protocolo Adicional) y culminó con la entrada en vigencia de estos tratados
internacionales, en 1976.
     Un objetivo similar tuvo la creación del sistema europeo de protección de los derechos
humanos, que surgió en 1950 como consecuencia de la demora en la implementación de estos
propósitos a nivel universal. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (de aquí en adelante Convención Europea) fue adoptado el 4 de
noviembre de 1950 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1953, creando con ello el primer sistema
de protección internacional de los derechos humanos con las características ideales que se habían
pensado en el seno de las Naciones Unidas.



I.1. El sistema de protección de las violaciones aisladas de derechos humanos. Sus características
generales.

      Existe consenso en el sentido en que la responsabilidad primaría de la protección de los
derechos humanos recae sobre las autoridades nacionales.
      Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o complementarias a las tareas
que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este respecto. La primacía del sistema nacional
parece conveniente, puesto que la naturaleza de los derechos humanos requiere de una protección
rápida, en todo momento y en todo lugar, y es evidente que ella puede ser conferida de mejor
manera a nivel nacional que a nivel internacional.
      El Derecho Internacional de los Derecho Humanos ha consagrado esta idea estableciendo:
      1.- En primer lugar, la obligación internacional de los Estados de respetar y garantizar los
derechos humanos y de establecer en su legislación un remedio judicial eficaz para proteger a las
personas de la posible violación de alguno de sus derechos (Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos,art.2; Convención Americana De Derechos Humanos, arts.1.1 y 25; Convención Europea,
art. 13).
      Dentro de las obligaciones de los Estados están la de respetar, garantizar, promover, adoptar
medidas para hacer efectivos los derechos y cooperar a la supervisión internacional.
     2.- En segundo lugar, la idea de subsidiariedad se expresa en la norma-que es, por lo demás, una
regla general del Derecho Internacional- que establece que el Estado no puede ser objeto de control
internacional mientras no se compruebe que se han agotado los recursos domésticos para reclamar
de una presunta violación de derechos humanos.
      Los mecanismos previstos en los tratados internacionales sólo operan cuando los mecanismos
nacionales han fallado: el Estado que presuntamente ha violado una norma de derecho internacional,
debe tener primero la posibilidad de reparar por sus propios medios y dentro de un sistema legal el
mal causado.
      La norma de agotamiento de los recursos internos aparece consagrada como paso previo en
todos los mecanismos internacionales de control, que se ponen en movimiento a requerimiento de
un individuo o un Estado, contenidos en los tratados generales sobre protección de los derechos
humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.41.1.c; Protocolo Adicional de
mismo Pacto,art.5.2.b;Convención Americana de Derechos Humanos,art.46.1.a; Convención Europea,
art.26;Carta a Banjul, art. 56.5).

      Ahora bien, una de las premisas para que opere el sistema de control de las violaciones aisladas,
es que los Estados en que los tratados internacionales están vigentes, estén sometidos al imperio de
la ley: que sean Estados de Derecho.
      De manera ideal, el sistema de protección de los derechos humanos opera – en primer lugar-
dentro del Estado, y esto no sólo por la existencia de recursos efectivos para reparar posibles
violaciones, sino que también por la existencia de una red preventiva de las violaciones, constituida
por todas las instituciones propias de un Estado de Derecho.
      El control recíproco del ejercicio del poder estatal por los propios órganos del Estado, el control
indirecto de la opinión pública a través de su derecho a elegir periódicamente a los titulares de los
poderes del Estado, el control por parte del público a través del ejercicio de ciertos derechos (libertad
de expresión, de asociación, de movimiento, de asamblea y otros), todos ellos, y otros más,
contribuyen a dificultar y, por lo tanto, a prevenir las violaciones de los derechos humanos
consagrados internacionalmente.
       Si se analizan los sistemas de protección consagrados en la Convención Europea- que sirvió
de modelo a la Convención Americana - así como los del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Adicional, se verá que esta premisa es el punto de partida para el mecanismo que se pone
en movimiento por medio e una comunicación individual o estatal.
     Todo el mecanismo supone la subsidiariedad del control internacional, porque el Estado, siendo
un Estado de Derecho, coopera con el órgano de control.

     La lógica del mecanismo podría formularse del siguiente modo: los Estados no tienen, en
principio, la intención o el deseo de infringir sus obligaciones internacionales (no hay que olvidar
que un principio fundamental del Derecho Internacional es el pacta sunt servanda). Por regla
general, la violación de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales son el
resultado de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de una política gubernamental o una
interpretación diferente sobre el significado y alcance de uno o más derechos humanos específicos
(un claro ejemplo de esto como podría ser la interpretación del concepto “plazo razonable” del art. 6
de la Convención Europea).
     Por lo tanto, el mecanismo supone que funciona respecto a un Estado que actúa de buena fe y
que está dispuesto a discutir una diferencia de opinión respecto a la interpretación de uno o más
derechos humanos con el fin de llegar a un acuerdo y, en caso necesario, con el fin de corregir las
posibles desviaciones de la ley y las prácticas nacionales con respecto a las normas internacionales.
     Este supuesto se expresa claramente en la institución de la solución amistosa, incorporada en
los mecanismos de control internacionales, que permite la solución de un caso de presunta violación
de un derecho humano por la vía del arreglo entre las partes, siempre y cuando el arreglo esté
fundado en el respeto de los derechos humanos consagrados en el tratado respectivo.
        Como puede advertirse, el control internacional se ejerce sobre los actos de Estado, no de
particulares. Es al Estado al que corresponde respetar y garantizar los derechos humanos. Si él no
realiza su tarea, o la realiza defectuosamente, se pone en movimiento el control internacional, que
sanciona al Estado por no cumplir con la doble obligación que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos le impone: no violar él mismo los derechos humanos y establecer un sistema que
garantice la no violación por él o por otros.

I.2.- Las violaciones masivas y sistemáticas y su tratamiento a nivel internacional.
        Fácil es advertir que la situación descrita en la sección anterior no predomina en el mundo. Es
frecuente que las violaciones a los derechos humanos no se cometan en forma aislada, ni sean la
consecuencia de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de la política gubernamental o una
interpretación deferente del contenido y alcance de los derechos humanos. Por el contrario a menudo
las violaciones son masivas y sistemáticas, es decir, obedecen a una política del gobierno que las
comete o que permite que se cometan por terceros que no sean oficialmente agentes del Estado.
     Ante tales violaciones, la comunidad internacional se ve enfrentada a la disyuntiva de :
     1.- Permanecer inactiva frente a este tipo de violaciones, o
     2.- Aplicar el mecanismo de control a una situación en la que no se dan los presupuestos tenidos
en consideración al diseñarlo, o
     3.- Crear en forma especial de control adecuada a este tipo de situaciones.
3) derechos humanos
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3) derechos humanos

  • 1. Derechos Humanos Concepto de los Derechos Humanos: La profesora Sra. Cecilia Medina, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los define como: “Diversos aspectos de la dignidad humana que necesitan ser protegidos en un momento dado de la historia y en un lugar dado”. Don José Galiano los define como: “Derechos cuyo ejercicio resulta indispensable para la realización de cada individuo como persona a través de su vida, atendidas la naturaleza y dignidad propias de la especie humana, en racional armonía con las exigencias ecológicas y culturales de cada comunidad”. El profesor español don Antonio Pérez Luño dice que: “Son el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan exigencias de dignidad, libertad e igualdad humana, y el reconocimiento positivo de ellas de acuerdo con los organismo jurídicos nacionales e internacionales”. Finalmente, don Pedro Nikken, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que “Son atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer”, inherencia que implica que estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado, ni son concesiones suyas, tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra, conquista plasmada en el artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: ”Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Todas las definiciones tienen como elementos comunes al hombre, la inherencia de su dignidad humana, el Estado y el Derecho. Fundamentación Filosófica: El tema de la fundamentación filosófica de los DD.HH, intenta responder a interrogaciones como ¿De dónde emana su imperatividad normativa? ¿En qué se basan para alcanzar la autoridad planetaria que los distingue? Las cuatro de las corrientes filosóficas más representativas de pensamiento que han tratado de justificar la existencia de los DD.HH son: 1)-Las teorías del derecho natural: la tradicional, la racionalista, y la valórica y cultural. 2)-La teoría positivista. 3)-La justificación historicista 4)-La fundamentación ética. 1.- La fundamentación iusnaturalista. Como vimos, las teorías del Derecho Natural sostienen que existen derechos anteriores y superiores a la ley escrita, fundados en una ley natural universal, objetiva, inmutable y obligatoria, que debe ser reconocida por la norma jurídica y adoptada por el Estado. Los DHH forman parte de él. Dentro del iusnaturalismo encontramos 3 corrientes: 1 a.- La corriente tradicional.
  • 2. Se identifica con ideas del derecho natural concebidas en la antigüedad y que renace en las escuelas Escolástica y Neotomicista, que sostiene que el derecho natural, cuya normas emanan de Dios, es un ordenamiento objetivo de normas a las que debe adecuarse el derecho positivo: es como un código no escrito, pero reconocido por la conciencia colectiva, cronológica y jerárquicamente superior al derecho positivo. 1b.- La corriente racionalista. Surge con el pensamiento racionalista en el siglo XVII, y considera al derecho natural como una categoría de derechos subjetivos, es decir, facultades y obligaciones de que cada ser humano es titular por el solo hecho de ser persona, y obviamente los derechos humanos están en esta categoría y corresponden a facultades inalienables que cada individuo de la especie humana tiene derecho a exigir que se le cumplan o respeten, aunque la legislación del país en que vive no los haya incorporado a su ley positiva. Se perfeccionó en los dos siglos siguientes, y proyectó gran influencia sobre los pensadores de los siglos XVIII Y XIX como Locke, Rousseau y Kant, entre otros, presentando afinidad con la tesis del contrato social, en cuanto explicación racionalista sobre el origen de la sociedad política. 1c.- La corriente valórica y cultural. Sostiene que el derecho natural no representa un ordenamiento superior y anterior al derecho positivo, sino un conjunto de principios axiológicos en la categoría valórica de la justicia, cuya fundamentación se asila en la conciencia y sana razón de la generalidad de los hombres. Según esta teoría, los DHH son expresión fundamental de los principios de justicia inmanente, y, por lo tanto, deben ser respetados por la ley positiva. Cualquiera norma que vulnere derechos humanos esenciales, será una norma injusta, y por ello, susceptible de ser infringida, desde un punto de vista ético. Sin embargo, relativiza el atributo de universalidad del Derecho Natural que le asignaban las corrientes tradicionales, y ello, como indica Pérez Luño, porque forma parte de la naturaleza humana su condición histórica, y por lo tanto, esencialmente evolutiva. Aplicando esto a los DDHH, significa que evolucionan al ritmo de la historia y aparecen adaptados a las distintas culturas de las comunidades humanas. No habrá pues un código universal e idéntico de los derechos humanos; sien embargo, en lo esencial, los derechos humanos son entidades jurídicas comunes e iguales a todos los grupos humanos. Hay valores propios de la condición humana que admiten escasas variedades en su significado, reconocimiento y aplicación práctica, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, el honor, la privacidad, al trabajo, a la salud, la educación. Pero también hay otros que pueden variar en su alcance, formalización y vigencia práctica. 2.- La fundamentación positivista. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Derecho Natural se vio duramente atacada por parte del historicismo y del positivismo, refractarios a toda metafísica en el campo del Derecho y que pretendían reducir la ciencia jurídica a un análisis del derecho positivo, exclusivamente desde un punto de vista técnico. Para la escuela positivista del Derecho, éste se agota en el contenido de la norma jurídica formalmente vigente. Cualquier otra consideración ética, social, o de otra índole carece de significación jurídica. Aplicada al terreno de los DHH, obviamente éstos quedan a merced de la voluntad de las
  • 3. mayorías, al elegir a sus representantes que legislarán a su nombre, lo que no garantiza el respeto a los derechos esenciales de las minorías. Es una realidad que la soberanía continúa radicada en cada Estado, incluso respecto de áreas del derecho que por su naturaleza interesan a todos los pueblos. Son las mayorías de cada nación, o sencillamente la fuerza pública, quienes tienen en sus manos la llave capaz de suspender y restablecer la vigencia de unos derechos humanos, que, sin embargo, han sido ya proclamados, formalmente, por toda la humanidad. La historia ha demostrado que conquistada la voluntad política de la mayoría, todo se torna jurídicamente posible, incluso, transformar los delitos en conductas legales imperativas, como sucedió con el nacionalismo con Hitler a la cabeza. 3.- La fundamentación historicista. Guarda semejanza con la rama valórica y cultural del iusnaturalismo, en cuanto ambas reconocen las variables culturales e históricas de los DHH. Sin embargo, difieren en el grado de influencia de tales variables, porque para esta teoría “el mal llamado derecho natural” es simplemente un conjunto de derechos históricos acogidos por la conciencia colectiva en una época determinada, a los que reconoce una jerarquía superior porque están, precisamente, aprobados por todos, como preceptos indiscutibles de una época y a los cuales deben adaptarse y someterse las normas del derecho positivo. Lo que rechaza es que los DHH conformen una suerte de estatuto universal e inmutable, tesis incompatible con la experiencia histórica y con el avance de las ciencias humanistas. Sin embargo, esta teoría no da respuesta satisfactoria respecto de la mutabilidad de derechos humanos que escapan a las variables históricas. Se hace difícil aceptar que la vida, la integridad física, la libertad en su contenido esencial y la dignidad espiritual, sean valores o derechos transitorios, expuestos a desaparecer o modificarse en su esencia, por los vaivenes de la historia. 4.- La fundamentación ética o axiológica. Planteada por el profesor Eusebio Fernández de la Universidad de Cantabria, España, para quien ni la fundamentación iusnaturalista ni la historicista responden coherentemente a la duda sobre la razón de existencia de un ordenamiento jurídico calificado llamado “Derechos Humanos Fundamentales”. Sostiene que el origen y fundamento de de los DHH nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico, porque, el derecho positivo no crea los DHH, sino que su gran labor está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente. Dice que toda norma moral o jurídica presupone una serie de valores acerca de los fines de la vida individual, social y política, y plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho. Sostiene que la fundamentación de los DHH, no puede ser más que ética, axiológica o valorativa, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana. Plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho. II.- DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS Tal como ha sido arduo el tema de establecer el fundamento filosófico de los DDHH, lo ha sido también establecer una definición.
  • 4. Ya mencionamos las aportadas por los profesores Cecilia Medina y José Galiano, y agregaremos la del profesor Antonio Pérez Luño, que se caracteriza por ser una definición descriptiva con una fuerte carga teleológica. “Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” Como señala el profesor Pedro Nikken, lo importante es que la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano; no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que son inherentes y corresponden a todo habitante de la tierra, y la expresión más notoria de esta conquista se expresa en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. II.1- CONSECUENCIAS DE LA INHERENCIA. 1a.- La universalidad. El reconocimiento de los DDHH como atributos inherentes a la persona, que no son concesión de la sociedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, tiene como una de sus consecuencias la universalidad, que implica que todas las personas son titulares de ellos y no pueden invocarse diferencias políticas, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. La Declaración de Viena de 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, señala que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre sí”, y que sin desconocer particularidades nacionales o regionales y los distintos patrimonios culturales “Los Estados tienen el deber, sean cual sean sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 1b.- Transnacionalidad. Los DDHH son inherentes a la persona como tal, no dependen de su nacionalidad ni de dónde se encuentre: los porta en si misma. Si ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del gobierno para violarlos o impedir su protección internacional. Los DDHH están por encima del Estado y su soberanía y no puede considerarse que se violenta el principio de no intervención cuando la comunidad internacional pone en movimiento sus mecanismos de promoción y protección. 1c.- Irreversibilidad. Una vez que un derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. 1d.- Progresividad. Siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no
  • 5. gozaban de la misma. Una manifestación de esto es la disposición contenida en diversos ordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en la constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuran expresamente en ella. La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación, pero no de restricción, lo que es importante en la integración de las normas internacionales con las del derecho interno. La mayoría de los tratados de DDHHH contiene una cláusula según la cual ninguna disposición convencional puede menoscabar la protección más amplia que brinda el derecho interno o el derecho internacional (“cl{usula del individuo m{s favorecido”). III.- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS. Siguiendo la doctrina de Karel Vasak, los clasificamos, de acuerdo al orden en que fueron conceptualizándose jurídicamente, en: 1.- LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACION: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS 2.- LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN: DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES. C.- LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACION: LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LA SOLIDARIDAD 1.- Derechos de la primera generación. Se definen como los derechos que tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública. Su vigencia depende de la existencia de un orden jurídico que los reconozca y garantice. En principio basta constatar un hecho que los viole y que sea legalmente imputable el Estado para que este pueda ser considerado responsable de la infracción. Son derechos inmediatamente exigibles, cuyo respeto representa para el Estado una obligación de resultado, susceptible de control jurisdiccional. En su conjunto estos derechos expresan una dimensión más bien individualista cuyo propósito es evitar que el Estado agreda ciertos atributos del ser humano. Son derechos que se ejercen frente y aún contra el Estado proveyendo defensa frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado está obligado a respetar estos derechos y también a garantizarlos. Sus características son: 1.- Son la primera forma de aparición de los DDHH, situándose su origen en el siglo XVIII, y proclaman la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado. - Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de excluir su actuación, por lo que se les ha llamado derechos autonomía. -Los derechos políticos suponen la participación de los ciudadanos en la generación de la voluntad política del Estado a través del derecho de sufragio 2.- Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa o ideología del individualismo posesivo, y ello significa: a- El reconocimiento y garantía formal de los derechos que pasan a formar parte de las constituciones. b- Concepción individualista de los derechos. c- Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no ingerencia del Estado (“laissez faire”). Como consecuencia de esto: - La libertad es el valor tomado como fundamental - El derecho de propiedad es un derecho central, junto a la libertad y seguridad.
  • 6. - La ley es considerada como expresión de la voluntad fundamental, por lo que los derechos deben ser reconocidos por ella. -La primacía de la ley que regula toda la actividad estatal. -La ley es freno y límite al poder del estado. -La ley garantiza la separación de poderes -La ley garantiza la independencia del poder judicial. 3.- El sujeto activo de los derechos es la persona individual considerado como un todo absoluto y aislado. El sujeto pasivo son los poderes del Estado. 4.- Se plasmaron en las modernas declaraciones de derechos: las americanas y la francesa. Actualmente los dcyp ya no se conciben desde la ideología individualista, sino en relación y a partir de los derechos e s y c, y derechos de tercera generación, y están recogidos en todas las declaraciones internacionales sobre DDHH y en todas las constituciones actuales de Estados cuyo régimen tiene forma de Estado de Derecho. B.- Los Derechos Humanos de la Segunda Generación. Son el conjunto de derechos prestación y se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. Por regla general no dependen de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, lo que solo puede alcanzarse progresivamente. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, por lo que las obligaciones que asumen los Estado son de medio o de comportamiento del hombre que miran a la obtención de prestaciones de cosas o actividades dentro del ámbito económico y social frente al poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes, para una mejor calidad en las condiciones de vida Características: Su significado no es unívoco, contienen derechos de naturaleza muy heterogénea.; tampoco hay clara delimitación entre los derechos económicos y los sociales, como el derecho la trabajo y seguridad social. Uno de los primeros textos que los reconoció fue la Constitución francesa de 1791, con el sistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita. Es en el siglo XIX, como ya vimos, donde se dan las primeras reivindicaciones de estos derechos con la aparición del proletariado como protagonista histórico debido al creciente proceso de industrialización. Las durísimas condiciones de trabajo e infrahumanas condiciones de vida dejaron de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía, además en una democracia social. Un hito importante en la evolución de estos derechos fue la CP de México de 1917 que intentó conciliar los derechos c y p con la nueva concepción de los derechos sociales. Se reconoció la obligación del Estado de impartir educación gratuita, facilitar la protección de la niñez, establecer normas relativas al trabajo y previsión social, reconoció el derecho a huelga. En el ámbito internacional, la creación en 1919 de la OIT significó el reconocimiento a la necesidad internacional para la concreción de los derechos e s y c en las normas internacionales. SON: el derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la alimentación,
  • 7. vestido, vivienda digna, a la salud, la educación, el acceso a la cultura, ciencia y a la tecnología. C.- Los Derechos Humanos de la tercera generación o Derechos Colectivos. Son aquellos que protegen intereses superiores de todos los pueblos, surgidos como consecuencia de las circunstancias históricas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad. Es a partir de la Declaración U. de DHHH y de los pactos internacionales que los pueblos empiezan a emerger como sujetos de derecho internacional, no sólo los Estados. Entre estos podemos citar el derecho de autodeterminación de los pueblos; el derecho al desarrollo, el derecho a vivir en un medio ambiente sano, y el derecho a la paz. BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD. 1.- Serrano Caldera, Alejandro. Universalidad e identidad de la política, la democracia y los derechos humanos.www.scielo.cl 2.- Maestre Chust José. Legitimación filosófica de los Derechos Humanos. http.serbal.pntic.es. 3.- Galiano Haensch, José. Derechos Humanos. Teoría, Vigencia y Legislación, tomo I, págs. 100 y siguientes. CUARTA UNIDAD CONDICIONES PARA LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. I.- LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO. II.- LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA. III.- LA AUTODETERMINACIÓN. IV.- LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION. I.- PRIMERA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO No todo Estado es un Estado de Derecho, sino que éste es el Estado cuyo derecho confiere una específica estructura y contenido a una comunidad política, contraponiéndose al Estado despótico y dictatorial. No todo Estado ve en el Derecho el factor fundamental integrante de su esencia, la razón de su ser. En él la concepción de justicia se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y en el reconocimiento de sus derechos fundamentales. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UN ESTADO DE DERECHO. 1.- La existencia de un ordenamiento jurídico que constituye un todo jerárquicamente estructurado, con primacía de la ley fundamental. La norma general realiza justicia. La generalidad crea seguridad. El ejercicio del poder debe sujetarse a las normas y reglas que deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos. 2.- Existencia de distintos órganos de poder con funciones diferentes, cada uno de los cuales actúe con independencia en el desempeño de tales funciones 3.- Afirmación y respeto de los Derechos Humanos Fundamentales. El Estado se obliga a promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.
  • 8. 4.- Existencia de un fuero de la personalidad jurídica del ser humano. La personalidad jurídica es la persona humana viviendo en la forma social del Derecho: la posibilidad de obrar con eficacia jurídica ante el Estado a través de los derechos públicos subjetivos y no sólo a través de deberes. 5.- Existencia de un sistema de responsabilidad de los detentadores del poder estatal, como en la fiscalización de la Administración a través de recursos contencioso- administrativos. Idea de la fiscalización jurisdiccional. El control y la fiscalización interórganos garantiza el respeto de los derechos de los ciudadanos y precave las arbitrariedades. La Administración actúa libremente a través de sus facultades discrecionales, los actos de gobierno o actos políticos, lo que es legítimo, pero el peligro reside en extender sus contenidos hasta hipertrofiarse burocratizando todo y reforzando la tendencia a la estatificación de todo lo social, porque entonces está perdido el hombre y el Estado de Derecho (recordar los desastrosos efectos del nacional socialismo, del comunismo y del fascismo antes y luego de la segunda Guerra Mundial) El control jurisdiccional de la legislación se efectúa a través de la justicia constitucional, ya sea a través de un tribunal constitucional especial o de los jueces ordinarios. II.- SEGUNDA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA. Se entiende como democracia toda forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder, en la que todos los miembros de la sociedad política tienen la posibilidad de participar en la configuración y manejo del interés general. El ejercicio del mando requiere para su eficacia el consentimiento de los gobernados. Poderosas razones se dan para sostener que la democracia armoniza plenamente con la igualdad y la libertad de los hombres, y también con los otros derechos humanos. (Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág.93). Los profesores españoles Sánchez y Jimena, distinguen entre la democracia procesal y democracia sustantiva. La democracia procesal se caracteriza por el respeto al método que permite establecer y mantener un conjunto de instituciones democráticas que impidan la acumulación de poder, y por el contrario hagan realidad la división de poderes y el origen popular de los mismos, a través, fundamentalmente, de elecciones libres, competidas y periódicas. El aspecto procesal es el mínimo a partir del cual se puede constituir una auténtica democracia; es el punto de partida o el momento constructivo sin el cual no puede iniciarse la andadura hacia una democracia sustancial, pero su principal riesgo se manifiesta precisamente en la permanencia. Es decir, si se olvida su condición de pura forma o estructura de base y se perpetúa como método sin dotarse de contenido, acabará siendo falseada, actuando en realidad como oligarquía o gobierno de los beneficiarios de cada elección que a lo sumo, recurren temporalmente a la ciudadanía con motivo de su renovación. Por el contrario, la democracia sustantiva es aquella en que los aspectos procesales, esto es, los órganos (la administración pública: presidencia, ministerios, servicios públicos; el congreso, los tribunales, etc.), las reglas de representación, la participación (como el derecho a voto), la acción de gobierno, son sólo instrumentos al servicio de la igualdad y libertad de todos sus miembros, porque la democracia se define en relación directa con el ser humano, con sus aspiraciones de realización
  • 9. plena. Citando a Burdeau, los profesores recuerdan :” Hoy la democracia sólo accesoriamente se puede considerar una forma de gobierno. Es una filosofía, una religión, un modo de vida, un estilo de relaciones humanas” (R.S{nchez Ferris y Luis Jimena. La enseñanza de los Derechos Humanos, páginas 27 y siguientes). En definitiva, la democracia no puede quedar reducida a un conjunto de instituciones y procedimientos, y su esencia radica en la dignidad del ser humano, base axiológica de los DHH, por lo cual, el respeto de éstos es el objetivo prioritario de todo proyecto democrático, teniendo como núcleo esencial el derecho a la vida e integridad física y síquica. En segundo lugar, la libertad personal, que incluye la ambulatoria y la de optar en todos los ámbitos de la vida, como la libertad de conciencia. En tercer lugar, el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales; el derecho a la vida privada e intimidad; el derecho a mantener una vida digna, del que derivan el derecho al trabajo y demás derechos económicos-sociales. En cuarto lugar, las libertades públicas: de pensamiento, de reunión, de asociación, libertad de culto. III.- TERCERA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS Este requisito dice relación con la independencia del Estado y su derecho a la libre determinación. Para entender qué es la autodeterminación, iniciemos el camino, retomando los conceptos estudiados al tratar sobre la nacionalidad. Como expone Charles Rousseau (Tratado de Derecho Internacional Público, Tercera Edición, páginas 84 y siguientes) y de acuerdo a la concepción clásica, el primer elemento del Estado, como el de toda sociedad humana, es la población: “conjunto de individuos que se hayan unidos al Estado por un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se da el nombre de nacionalidad y que se caracteriza por su permanencia (elemento de distinción entre el nacional y el extranjero) y por su continuidad (elemento de distinción entre el nacional y el ressortissant, que está de paso, como el turista). Para la vigencia de los Derechos Humanos es esencial el respeto de los pueblos a disponer de sí mismos, y podemos encontrar la base de este derecho en el principio de las nacionalidades 1.- El principio de las nacionalidades. El concepto de nación exige un estudio riguroso, ya que ha ejercido una gran influencia en la política internacional, habiendo inspirado, desde hace un siglo, una seria de tentativas de organización de la comunidad internacional sobre la base del respeto a las aspiraciones nacionales en virtud del principio de las nacionalidades, teoría según la cual toda nación que presente ciertos caracteres propios ( de orden étnico , lingüístico, religioso, cultural, psicológico, histórico, etc.) tiene un derecho natural a constituirse en Estado independiente. ¿Cuáles son las características por las que se reconoce que un grupo humano constituye una nación? Acerca de su determinación, como ya estudiamos, hallamos dos concepciones contrapuestas: una objetiva y otra subjetiva. a).- La concepción objetiva funda esencialmente la comunidad nacional en elementos de hecho, determinados por la etnología, tales como el territorio, la lengua, la religión, la raza o la cultura. En realidad, por grande que sea la importancia de estos elementos, no bastan por sí solos para fundamentar de modo auténtico la idea nacional; y el error de la teoría objetivista ha sido disociar
  • 10. cada uno de estos diversos elementos constitutivos, elevándolos a la categoría de elemento esencial. b).- La concepción subjetiva define a la nación por medio de consideraciones de orden ideal y espiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto de un estado de conciencia común a todos los miembros que componen un grupo determinado, que se considera distinto de otros similares. La concepción francesa (recordamos a Renán) e italiana, tiene dos caracteres esenciales. Ante todo es una teoría psicológica que no hace depender la nación de un elemento de orden objetivo, como el origen, la lengua o la civilización, sino de un factor eminentemente subjetivo: la conciencia nacional, producto, a su vez, de una larga evolución histórica. Al propio tiempo es una teoría voluntarista, ya que considera a la nación como el resultado de la voluntad concordante de sus miembros. Aplicación y valor del principio de las nacionalidades. Las aspiraciones nacionales representaron un papel de gran importancia en el siglo XIX, en el que, con que frecuencia y gracias al apoyo político que ciertos Estados prestaron a naciones deseosas de liberarse de la dominación extranjera, triunfaron por la fuerza de las armas. Otras veces, en cambio, el principio ha perdido terreno o ha permanecido estancado. No puede dudarse que desde hace un siglo le ha correspondido un papel importante la vida internacional y que principalmente se ha manifestado como un principio político. La parte verdaderamente viva y útil del principio (la existencia de una voluntad nacional que descansa en cierto número de elementos objetivos) responde a una exigencia fundamental del derecho público moderno que basa el poder político en el libre asentimiento de los gobernados. Y es con este residuo irreductible con el que viene a coincidir el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, forma depurada del principio de las nacionalidades. 2.- El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos. Tal y como se presenta en la última expresión de la concepción francesa, la teoría de las nacionalidades conduce a preconizar una nacionalidad electiva. Podría afirmarse que la teoría de la nacionalidad no es sino una teoría de la nación como simple acto de elección. Por este camino se llega a la afirmación de derecho de los pueblos a disponer de sí mismos: derecho o principio de la libre disposición, de la autodisposición o de self-determination) pieza esencial de la doctrina Wilsoniana (1918-1919). 3.- La concepción Wilsoniana. Los tratados de paz pactados al término de la Primera Guerra Mundial se basaron en la “Declaración de los Catorce Puntos” del presidente norteamericano T.W. Wilson, según los cuales, la paz debía asentarse sobre tres ejes básicos: rechazo a la diplomacia secreta; consolidación del sistema democrático; y el reconocimiento del principio de las nacionalidades como base para solucionar los litigios territoriales. Ante la inestabilidad que se preveía por la disconformidad alemana por la pérdida de su imperio colonial, la pérdida de Alsacia y Lorena por Francia, del Corredor del Danzing por Polonia y de Eupeny y Malmèdy por Bélgica, se fundó la Sociedad de Naciones en 1919, siendo una de sus misiones coordinar una política internacional con garantías mutuas de independencia política e integridad territorial para los países miembros. Como ya vimos, tal misión, como otras, fracasó.
  • 11. 4.- Contenido del self-determination El contenido de este derecho es doble, ya que si en ciertos aspectos depende del derecho público interno, también interesa al derecho internacional. a.- Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en el derecho de self-government; es decir, el derecho que tiene un pueblo de escoger la forma de gobierno que le convenga. Se trata de un principio que, en sus aplicaciones prácticas, varía según los regímenes constitucionales, pero que, necesariamente, implica la existencia de instituciones representativas, de un gobierno responsable, del sufragio universal y del referéndum popular. Ni su esencia, ni su funcionamiento interesan directamente al derecho internacional, pues cada Estado es el único competente para determinar, con absoluta exclusión de toda ingerencia de terceros, su propia forma de gobierno. Sin embargo, es evidente que en la mayoría de los casos la reivindicación del self-government será una de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista. b.- Desde el punto de vista internacional, el derecho de libre disposición se confunde con el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de libre determinación, que, a su vez, puede ser considerado en un doble aspecto, negativo y positivo: b.1 El aspecto negativo del derecho de libre determinación consiste en el derecho de una población a no ser canjeada ni cedida contra su voluntad (derecho a la independencia). Pero el derecho de la independencia, según reconocen sus propios defensores, debe ser entendido como un derecho relativo o condicionado, ya que su desenvolvimiento jurídico tropieza con obstáculos de orden económico , administrativo o estratégico, que, en casos extremos, determinan atribuciones territoriales en contra los deseos de las poblaciones interesadas. Hasta ahora, al faltar una organización super estatal capaz de coordinar y disciplinar los intereses antagónicos, ha resultado casi imposible la conciliación de estas dos exigencias opuestas. b. 2 El derecho de libre disposición tiene, a su vez, un aspecto positivo que reviste la forma de un derecho de sucesión , entendiendo por tal el derecho que tiene una población determinada a cambiar gobernantes; es decir, a separarse del Estado al que pertenece, bien sea para incorporarse a otro, o para formar un Estado autónomo. Sin embargo, ha de precisarse que el ejercicio de esta facultad ha de encuadrarse en límites muy estrechos y que el Estado interesado es el único al que corresponde conceder o rehusar a una fracción de su población el derecho a determinar su propio destino político, mediante un plebiscito o en otra forma. 5.- E l principio de independencia Ligado a la autodeterminación está el principio de independencia, definido en el Derecho Internacional en forma negativa: ausencia de dependencia o subordinación política, pero la elaboración de un concepto más preciso, es necesario tener en cuenta que la independencia implica, a la vez, exclusividad, autonomía y plenitud de la competencia del Estado. 5a.- Exclusividad de la competencia: significa que en un territorio determinado, no se ejerce más que una sola competencia estatal, y se manifiesta en a) el monopolio del uso de la fuerza; b) el ejercicio de la competencia jurisdiccional; y c) la organización de los servicios públicos. 5b.- Autonomía de la competencia: un Estado independiente no sólo actúa por si mismo, sino que
  • 12. debe hacerlo por su propia iniciativa, sin tener que seguir directrices o prescripciones que pretenda imponerle otro Estado. 5c.- La plenitud de la competencia: la competencia del estado es plenaria, no tiene límites ratione materiae, en razón del objeto, como las demás colectividades públicas, con el límite que no perjudique los derechos de otros Estados o de sus súbditos. 6.- Instrumentos Internacionales que recogen el principio de autodeterminación 6a.- La Carta Atlántica(14/8/41). Declaración angloamericana sobre principios comunes de política nacional de los dos Estados parte, que recoge el principio en su aspecto del derecho a libre determinación como el derecho al self-government. El principio fue reafirmado por la ONU en la Declaración de la Europa Liberada suscrita en Yalta el 11 de febrero de 1945. 6b.- La Declaración Sobre Descolonización de la ONU (ejemplar entregado en clase) (DECLARACION SOBRE LA CONCESION DE INDEPENDENCIA A LOS PAISES Y PUEBLOS COLONIALES, adoptada por Resolución 1514 de la Asamblea General de 12/12/ 1960) - Estima como una denegación de los DHH la subyugación y explotación de los pueblos por parte de potencias extranjeras. - Establece como principio el derecho de los pueblos a la libre determinación. - No puede esgrimirse como pretexto para retrasar la independencia, la falta de preparación política, social u otras. - Proscribe el cese de toda acción armada o medida represiva de cualquier índole, dirigida contra los pueblos para que puedan ejercer su derecho a la independencia. - Prescribe tomar de inmediato todas las medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de los territorios que han alcanzado la independencia. - Declara incompatible con los principios y propósitos de la ONU, consagrados en su Carta, todo intento de quiebre de la unidad nacional e integridad territorial de un país - Establece que todos los Estados deben observar fiel y estrictamente la Carta de la ONU, la Declaración Universal de los DHH, la presente, sobre la base de la igualdad de los Estados, no intervención en asuntos internos de los demás Estados, y respeto de los derechos soberanos de todos los pueblos, y de su integridad territorial. IV.- CUARTA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: EL RESPETO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Como indica la Observación N°18 del Comité de DDHH de las Naciones Unidas de 1989, la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los DDHH. IV.1 ¿QUÉ ES LA IGUALDAD? Como señala doña Patricia Palacios Zuloaga (“La No Discriminación” p{ginas 25 y siguientes) la igualdad es uno de los conceptos más debatidos a través de la historia del derecho y la ciencia política, y existen instituciones modernas que no se explican sino a la luz del postulado de la
  • 13. igualdad de los seres humanos, como la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechos humanos. En un plano real, señala, entre seres humanos no existe el concepto, porque éstos no son iguales, ni biológica, ni social ni culturalmente, y nunca lo serán, por lo que la igualdad es una construcción filosófica que sirve de base para la formación de sistemas político-sociales con orientación hacia la justicia y equidad. Se trata de una ficción jurídico valórica, una conquista histórica de las revoluciones norteamericana y francesa, que tomaron a la igualdad como bandera de lucha contra regímenes monárquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutría una verdadera casta privilegiada. Gran parte de la doctrina relaciona el valor igualdad con el valor justicia, y así, por ejemplo, se exige igualdad de derechos, igualdad de recursos o igualdad de oportunidades en cualquier sistema social dado. Bobbio, citado por la autora, señala que “por regla de justicia” se entiende la regla según la cual se debe tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, por lo que la igualdad aparece como una exigencia ética dentro de la sociedad cuyo contenido está entrelazado íntimamente con el de de la justicia, ya sea como parte misma de ella, o como su antecedente necesario, constituyéndose en un elemento intrínseco indispensable para la convivencia social y presupuesto necesario para lograr la justicia. Entonces, la idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales deben ser tratados en forma igual y los diferentes de forma diferente, máxima recogida por los autores Bobbio y Rawls y que proviene de la filosofía griega ( Platón, Leyes VI). Esto plantea una difícil tarea. ¿Quiénes son iguales y quiénes son distintos?. ¿En qué circunstancias personas diferentes deben considerarse iguales y en qué situaciones deben ser tratadas en forma distinta (dadas sus diferencias fácticas)?. Dado que los seres humanos no son iguales, la ética exige tratarlos de manera igual o desigual, según sea el caso, en aras de la justicia. El Concepto de igualdad en la historia. La historia demuestra cómo el principio de igualdad se ha interpretado de diversas maneras para fundar sistemas político-económicos generalmente vistos como antagónicos. 1.- El sistema liberal de gobierno y su corolario económico, el capitalismo, se sustentaban en una igualdad formal, que suponía la uniformidad de la condición jurídica de las personas, unida a la exaltación de la libertad personal (V.gr. el sistema liberal nacido con la Revolución industrial sustentó la igualdad jurídica entre empleadores y trabajadores sometiendo los contratos laborales a las normas del Código Civil, inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad, sin restablecer el desequilibrio económico existente entre los dos grupos a través de una legislación proteccionista como lo es el Derecho del Trabajo). 2.- El socialismo, en cambio, se funda en el propósito del Estado de lograr una idealizada igualdad de hecho, pero con una fuerte restricción a la libertad personal. Deben recordarse las violaciones de derechos humanos producidas bajo ambos sistemas. 3.- El mundo actual ha superado la polarización, optando por el concepto intermedio de igualdad de oportunidades, consistente en una política que pretende establecer una base donde cada ser humano pueda partir en la vida con reales posibilidades de lograr sus metas, a través de un conjunto de condiciones socioeconómicas que el Estado debe asegurar a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, para que puedan competir realmente en la obtención de recursos.
  • 14. El Estado no desconoce la desigualdad real que existe entre las personas, ni tampoco intenta una uniformidad ilusoria entre ellas, y es donde los derechos económicos, sociales y culturales juegan un papel vital. 4.- Jurídicamente, la universalización de la igualdad de los seres humanos como requisito de los sistemas políticos se dio sólo a partir de 1945, después de los horrores del holocausto, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, consagrándolo la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que expresa en su artículo 1: “Todos los seres humanos hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, debe comportarse fraternalmente los unos con los otros”. La declaración especificó exactamente en qué ámbito los seres humanos somos iguales: en dignidad, y más concretamente, en derechos. Contiene el reconocimiento universal de que los seres humanos somos esencialmente diferentes, y a pesar de ello, o por razón de ello, todos debemos ser tratados sin discriminación por el Estado. Expresión práctica del principio de igualdad: La igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. Esto responde a la pregunta de cómo se logra la igualdad dentro de un Estado de Derecho. La igualdad ante la ley es una meta realizable que exige que los órganos estatales velen porque las normas jurídicas se apliquen de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdicción de ese Estado. La igualdad ante la ley, exige como requisito la igualdad en la ley, principio que significa que el Estado debe asegurarse de que las normas de aplicación general (las leyes, en nuestro caso) no establezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios. Sólo a través de normas generales igualitarias, el Estado puede aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no lo sería una norma que estableciese el sufragio como derecho reservado a quienes tienen dinero, o sólo a los hombres. La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley, y ante la ley, es a través del principio de no discriminación. IV.2 El PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION. Las normas internacionales no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato, sino que las personas sean tratadas sin discriminación. CONCEPTO GENERAL DE DISCRIMINACIÓN No existe una definición general del término en los tratados y catálogos internacionales sobre DHH, sino que en cuatro convenciones se otorgan acepciones específicas: 1.-Convenio de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación ; 2.- La Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ( CERD. ONU) de 1965; 3.- La Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW. ONU) de 1979; 4.- Convención sobre la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza. El Comité de Derechos Humanos, organismo monitor a cargo del cumplimiento de las obligaciones de los Estados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a partir de los conceptos contenidos en la CERD y en la CEDAW, y después de recibir numerosas comunicaciones individuales reclamando discriminación, plasmó su doctrina en el párrafo 7 de su Observación General N°18, concretó el siguiente concepto general de discriminación:
  • 15. “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Análisis del concepto. 1.- Para Patricia Palacios, el vocablo “discriminación” en este contexto se usa en sentido restrictivo para denotar la diferenciación arbitraria prohibida, y lo otro, es que se usa en un contexto relacional, porque la igualdad lo es, implicando una comparación entre sujetos, y se limita a la diferenciación de trato entre dos o más personas o grupo de personas. Por otra parte, la razón de ser de la distinción debe encontrarse dentro del catálogo de criterios prohibidos incluidos en la norma de que se trate, para que se entienda discriminatoria: ejemplos: se favorece la postulante por ser hombre, se alarga condena al preso porque es judío; se expulsa al alumno porque se inscribe en un partido político. 2.- Se exige que la diferenciación de trato tenga por objeto o como resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dhh y libertades fundamentales de todas las personas. Esto independientemente de la intención del responsable de la discriminación: no importa si tuvo por objeto discriminar o no, si se produjo; si la diferencia de trato se produjo para dejar en desventaja a una persona o grupo determinado, o si dicha desventaja resultó ser imprevista, lo importante es que el perjuicio se produjo o puede producirse. 3.- No toda diferenciación de trato constituye discriminación. Lo anterior, porque a veces tal diferenciación puede llegar a ser necesaria, y siempre que reúna los siguientes requisitos: a.- Que sea aplicada en forma objetiva. Ello implica, en primer lugar, que la diferencia de trato no debe obedecer a apreciaciones sujetas a interpretación: por ejemplo, la apreciación entre mayores y menores de edad es objetiva que separa a quienes tienen más de 18 años de los que no han alcanzado esa edad. No resulta objetivo un criterio que se basa en la apreciación estética. En segundo lugar, la objetividad exige que se abarque a a todas las personas que se encuentren dentro de las circunstancias particulares que justifican el trato diferente: si se exime del servicio militar a un grupo debido a su religión, se entiende que deben ser igualmente eximidas las demás personas que sustentan convicciones pacifistas equiparables. b.- Que obedezca a una justificación razonable. Es exigencia más difusa. Esto, significa que ante personas o grupos que generalmente son considerados comparables y que deben ser tratados igualmente, como hombres y mujeres, nacionales y extranjeros, judíos y árabes, hay circunstancias particulares anexas que hace que distinguir entre ellos sea legítimo, y dichas circunstancias deben ser razonables: deben obedecer a consideraciones de lógica y su propósito no debe ser ilícito. Así, en un país donde el Estado financia escuelas públicas laicas , es razonable que se niegue ayuda financiera a estudiantes que optan por estudiar en escuelas privadas laicas, a pesar de que los niños son iguales ante la ley. También es razonable exigir que un candidato a la presidencia de un país sea nacional de ese país, a pesar de la
  • 16. igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. Este criterio debe considerar el carácter progresivo de los ddhh y el surgimiento y reconocimiento de situaciones nuevas, como en el concepto de familia, que en el pasado sólo consideraba como tal al grupo formado a partir de la existencia o no de vínculo matrimonial, lo que fue perdiendo fuerza, pues hoy también es familia el grupo uniparental y el que no se funda en unión matrimonial, por lo que actualmente, una distinción en el trato basada en la existencia o no de vínculo matrimonial resulta cuestionable . La razonabilidad también implica que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la finalidad perseguida. Existe consenso universal en torno a que hay ciertas categorías reconocidas como “sospechosas” para estos efectos. Son criterios de distinción generalmente rechazados porque es poco probable que una distinción basada en ellos sea legítima, como la raza, el sexo o la religión de la persona. Según el Comité, corresponde al Estado demostrar que la diferenciación se trato se basa en criterios objetivos y razonables. La discriminación indirecta. Es una medida que aparentemente es neutra, in intención discriminatoria, pero que tiene efecto discriminador para una categoría de personas, y puede resultar de no tratar situaciones diferentes en forma diferente si sus resultados afectan exclusiva o desproporcionadamente a personas de una raza, color, sexo, idioma, religión, opinión de cualquier índole. Ej: de nada sirve que el Estado asegure a todos acceso a la educación superior, si la educación primaria y secundaria de sectores postergados no es de calidad necesaria para que el alumno apruebe los exámenes de admisión; que los minusválidos a gozar de las mismas oportunidades laborales, si no tiene recursos para pagar el vehículo especial que se requiere todos los días para ir a trabajar, o si la empresa donde puede laborar una persona sorda no quiere o no puede invertir dinero para capacitar al resto de su personal en lenguaje de señas. Las medidas especiales. Dijimos que no todas las diferencias de trato constituyen discriminación, y hay casos en que es necesario otorgar tratamiento distinto preferencial a grupos desaventajados para paliar sus desventajas. El profesor don José Zalaquet, citado por Patricia Palacios, señala que un principio general de la organización social es que dentro de un Estado de Derecho, cada cual debe valerse por sí mismo en la medida de lo posible, para lo cual se asegura a todo un conjunto de herramientas mínimas, fruto de la solidaridad social, consistentes en, por ejemplo, una buena educación, cobertura de salud adecuada, derechos laborales y prestaciones de seguridad social (pensión de vejez, subsidios de cesantía, de accidentes del trabajo,etc). Sin embargo, pese a este piso mínimo, hay personas que permanecen en situación de desventaja con respecto a los demás, ya sea por razones objetivas( ej. personas con discapacidades); una fase de la vida (niños, adultos mayores), histórico-culturales (mujeres, indígenas) , pobreza endémica o una combinación de cualquiera de estas situaciones, El principio de igualdad exige respecto de los desaventajados un esfuerzo especial por parte del Estado para superar la situación de marginación o exclusión que no les permite el goce de sus derechos, como aplicación del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y los desiguales sean tratados en forma desigual.
  • 17. Normas del ámbito jurídico internacional. 1.- La CERD (Convención Contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) de 1965 estableció que estas medidas eran necesarias en sus artículos 1.4 y 2.2 2.- La CEDAW (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) de 1979, en su artículo 4.1 estableció que no se considerarían discriminatorias las medidas especiales encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer. Requisitos de las medidas especiales Sobre la base de las normas señaladas doña Anne Bayefski, citada por Patricia Palacios dedujo como requisitos para no estimar discriminatorias las medidas especiales los siguientes: 1.- Que el fin de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para asegurar el igual disfrute de los derechos humanos, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto. 2.- Que la medida tenga un carácter personal. 3.- Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que la justificó. 4.- Que el mantenimiento de la medida no resulte en le mantenimiento de estándares o derechos desiguales o separados.. LA DISCRIMINACION RACIAL 26/6/07 El Diccionario de la Lengua Española define raza como casta o calidad del origen o linaje, y razas humanas, como grupos de seres humanos que por el color de su piel y otros caracteres se distinguen en raza blanca, amarilla, cobriza y negra. Sin embargo, como señala don Claudio Jesús Santagati (Manual de Derechos Humanos, páginas 225 y siguientes), la división en razas es arbitraria y convencional, y no implica ningún tipo de jerarquía biológica, pues, de cuerdo a estudios efectuados por expertos convocados por la UNESCO, no existe base científica para creer que los grupos humanos difieran en su capacidad innata para el desarrollo intelectual y emocional. De lo anterior se sigue que el problema de la raza es fundamentalmente político y social, jugando las teorías discriminadoras un papel muy importante en detrimento de la igualdad en la historia, como el colonialismo y la esclavitud, que dieron origen a la discriminación racial Al violar el principio de la igualdad, la discriminación racial constituye una violación de los derechos fundamentales al comprometer la dignidad de la persona en su totalidad. Esferas de la discriminación racial En el campo político, la discriminación racial se presenta como el dominio político de un grupo por otro, con la consiguiente imposición de sus propias reglas y la restricción de algunos derechos, como el derecho a voto, a ser candidato, acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas, a constituir partidos políticos, entre otros. En el campo económico, la discriminación racial se invoca como mecanismo para mantener una fuerza de trabajo barata. En el campo social, los miembros de los grupos discriminados suelen ser objeto de un trato desigual en las relaciones de familia, en los servicios médicos y de seguridad social, en el ingreso a clubes o asociaciones y en lo relativo a la vivienda, asignándoles zonas marginales La discriminación también se generaliza en la esfera de la enseñanza, como la segregación escolar y la imposibilidad de acceso ala educación superior, entre otras.
  • 18. Discriminación racial en la historia El régimen nazi llevó a cabo políticas y prácticas de discriminación racial en términos aberrantes, con base en la pureza de la raza aria, llamada a dominar al resto de las razas, consideradas inferiores. En Estados Unidos la situación llegó a un punto culminante a mediados de los años 50, cuando Martin Luther King inicia un boicot pacífico en Montogomery contra la segregación social que sufrían los afro norteamericanos, que se daba desde los autobuses hasta las escuelas públicas. Uno de los casos más extremos de DR es le régimen del apartheid en Sudáfrica, sistema que tiene por objeto el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante la opresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de su derechos. Este problema se planteó por primera vez ante la ONU en 1946, aprobándose en 1973 la Convención Internacional Sobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, declarándolo como delito de lesa humanidad, violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. Instrumentos jurídicos relativos a la discriminación racial. Aparte del indicado, y de las normas sobre la igualdad y no discriminación contenidas en Tratados Generales y Regionales Sobre Derechos Humanos, dentro del sistema universal de la ONU, se proclamó por unanimidad en la Asamblea General el 20 de noviembre de 1963 la Declaración Sobre Discriminación Racial, que se abstuvo de definir el vocablo discriminación, pero condena tanto la que efectúan los estados y “las instituciones, grupos o individuos”. En julio de 1967 la ONU aprobó la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, que en su artículo primero la define como: ”Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio , en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública”. DEBERES DE LOS ESTADOS. El tratado impone deberes específicos a los Estados en su artículo 2: -no incurrir en ningún acto o práctica de DR; -no fomentar o defender o apoyar la DR; -revisar políticas gubernamentales y normas legales y reglamentarias discriminadoras para anularlas, enmendarlas o derogarlas. -prohibirá o hará cesar la DR practicada por personas, grupos u organizaciones -estimular a organizaciones o movimiento multirraciales e integracionistas para eliminar barreras entre las razas. - a tomar medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento de y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a ellos, en las esferas social, económica, cultural y otras esferas. Especificando estas obligaciones, en su artículo 5, obliga al Estado a asegurar la igualdad en y ante la ley, la seguridad personal, los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos económicos, sociales y culturales, y de manera especial, el derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.
  • 19. DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Junto a las distinciones que se basan en la raza, las distinciones fundadas en el género o sexo han recibido especial atención del Derecho Internacional de los DDHH, lo que se ha plasmado en la promulgación de tratados especializados dedicados a la no discriminación fundada en esos criterios. Respecto de la situación de la mujer, a modo de ejemplo, citaremos, en el campo del trabajo: la Convención Internacional sobre Trabajo Nocturno Femenino en Empleo Industrial de 1906; El Convenio Sobre Trabajo Nocturno de la OIT de 1919; el Convenio de Protección de la Maternidad de la OIT de 1919; el Convenio Sobre Igualdad de Remuneraciones a la mano de Obra Femenina y Masculina por un Trabajo de Igual Valor. En el campo de Derechos Civiles y Políticos: la normas contenidas en las convenciones generales, como El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Convención Americana de Derechos Humanos; La Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer de la ONU de 1979; la Convención Intermnacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños de 1921; id de Mujeres Adultas de 1933; Sobre Nacionalidad de la Mujer de 1933; Convenciones americanas sobre otorgamiento de derechos civiles y políticos a la mujer, ambas de 1948; Convención sobre derechos políticos de la Mujer de la ONU de 1953; Sobre nacionalidad de las mujeres casadas de la ONU de 1957; Sobre consentimiento para el matrimonio, edad mínima y registro de la ONU de 1962. Introducción. La mujer ha sido, históricamente, un aporte esencial al bienestar familiar, crianza y educación de los hijos y desarrollo de la sociedad, sin embargo, no obstante los esfuerzos de los organismos internacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, siguen siendo discriminadas en todos los ámbitos de su vida, y no han alcanzado una real igualdad en el ejercicio de aquéllos. Concepto de discriminación contra la mujer. El artículo 1 de la CEDAW la define como “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”. Aspectos de la discriminación. En el hecho, en materia a laboral, las mujeres son sometidas muchas veces a tests de embarazo en los procesos de reclutamiento, perciben salarios menores a los de los hombres o se dificulta su posibilidad de incorporarse a puestos de jerarquía, por ello se hace necesario que |se les asegure la no discriminación en el acceso, estabilidad y ascenso laboral, y debe garantizarse que no sean despedidas por su condición, que las circunstancias de trabajo sean semejantes y que perciban igual remuneración por igual tarea efectuada por un hombre. En materia de igualdad de derechos patrimoniales en el matrimonio, se les impide el ejercicio de la administración de sus bienes o de los bienes sociales, por una pretendida jefatura del marido, por otras razones sociológicas o culturales. Otra de las formas de discriminación, es su falta de acceso a la educación y mejora en sus
  • 20. condiciones de vida. Sin embargo, la discriminación que más afecta hoy a la mujer es la que se traduce en abuso sexual, emocional, y muchas veces financiero, a través de la violencia intrafamiliar, lo que resulta más grave si se considera que todo ocurre en forma oculta, ya sea por el miedo a hacer la denuncia, la falta de conocimientos en materia nomológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar el sistema legal para obtener una sanción a su agresor resulta una experiencia dura, traumática, y costosa emocionalmente (Claudio Jesús Santagati, Manual de Derechos Humanos, página 249). PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE ERRADICACION DE DISCRIMINACION Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER 1.- LA CEDAW. En el sistema universal de la ONU, principalmente mencionaremos a la CEDAW: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en vigor desde el 3 de septiembre de 1981, en vigencia en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, cuyo artículo 1 define la discriminación, como ya indicamos. La CEDAW impuso como obligaciones generales principales a los Estados parte las siguientes: a.- Consagrar en sus constituciones nacionales el principio de igualdad del hombre y de la mujer, y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica del principio. b.- Adoptar medidas adecuadas, legislativas y otras con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer. c.- Proteger jurídicamente los derechos de la mujer y garantizar por medio de los tribunales nacionales competentes, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación. d.- Abstenerse de todo acto o práctica discriminatoria contra la mujer, y velar que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad a esta obligación. e.- Tomar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujeres practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. f.- Adecuar el ordenamiento jurídico interno, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. g.- Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan una discriminación contra la mujer. Además, en su artículo 4° estableció la obligación de adoptar medidas especiales para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, que cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. Estableció que las medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán discriminatorias. Impuso la obligación de asegurar la igualdad de derechos en la educación, empleo, atención médica, en la esfera económica y social. En el artículo 16, la obligación de eliminar toda discriminación en al esfera del matrimonio: el derecho a contraerlo, elegir libremente al cónyuge, los mismos derechos y responsabilidades del hombre durante el matrimonio y a su disolución; los mismos derechos como progenitores, elegir número de hijos, respecto de tutela y curatela de los hijos, derecho a elegir apellido, profesión u ocupación, mismos derechos en la administración y disposición de bienes. Mecanismo de protección de la CEDAW. Creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, compuesto por 23
  • 21. expertos que son elegidos por los Estados partes, y ejercen sus funciones a título personal y por 4 años. Los Estados partes deben informar al comité a través del Secretario General de la ONU sobre las medidas legislativas, administrativas y judiciales para hacer efectivas las disposiciones de la Convención, pudiendo indicar los factores y dificultades en el cumplimiento de las obligaciones. A través del ECOSOC (Consejo Económico y Social) el comité debe informar anualmente a la Asamblea General de La ONU sobre sus actividades y hacer recomendaciones generales en base a los informes de los Estados. A su turno, el Secretario General transmite los informes a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, para su información. Los organismos especializados de la ONU, como la UNIFAM, UNESCO, OIT, etc.,.tienen Derecho a estar representados en el examen de la aplicación de la convención. 2.- CONVENCION INTERMERICANA PARA PREVENIR SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DO BELEM DO PARA” (OEA) Entró En vigor el 5 de marzo de 1995, vigente en Chile desde el 11 de noviembre de 1998. a.- Definición y ámbito de aplicación: Su artículo 1 , define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el {mbito público como en el privado”, y su artículo 2°, incluye la que tiene lugar: 1) dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparte o haya compartido el mismo domicilio que la mujer; y 2) que tenga lugar en la comunidad o sea perpetrada por cualquier persona, y comprende, entre otros, la violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, secuestro, prostitución forzada, acoso sexual en el lugar de trabajo, instituciones educativas, de salud o cualquier otro lugar; 3) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. b.- Derechos protegidos Reconoce el derecho a una vida libre de violencia en el ámbito público y en el privado (art.3), y luego repite el catálogo de derechos civiles y políticos. Su artículo 6°, precisa que el derecho a una vida libre de violencia incluye el ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho a ser valorada y educada libre de patrones de comportamiento y prácticas sociales y culturales basados en conceptos de inferioridad o subordinación. c.- Deberes de los Estados (art.7°) y medidas especiales (art. 8) d.- Mecanismos de protección. D 1 .- La convención entrega la vigilancia del cumplimiento a la Comisión Interamericana de Mujeres, a quien los Estados partes deben informar las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada, dificultades en la aplicación y factores que contribuyen a la violencia Entrega en control del cumplimiento a través D2.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es competente para recibir peticiones, con denuncias a los deberes del artículo 7°, de parte de cualquier persona o grupo de personas u ONG reconocido enano o más Estado miembros de la OEA. 3.- LEY 20.066.(7/10/2005) CHILE El artículo 1° señala que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia.
  • 22. En el artículo 2°, la ley obliga al Estado prevenir la violencia y a asistir a las víctimas, entre otras, a través de las acciones del artículo 3°: actividades de educación para modificar conductas que favorecen la VIF.; capacitación a los funcionarios públicos que intervienen en la aplicación de esta ley; desarrollo de políticas y programas de seguridad públicos para prevenir y erradicar la VIF, favorecer iniciativas de la sociedad civil en la materia; adoptar medidas para dar cumplimiento a la convención Belém, CDN y otras; crear y mantener registros estadísticos VIF. Dentro del Poder Ejecutivo, entrega al Servicio Nacional de la Mujer la obligación de proponer al PR de políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley. Definición de VIF: artículo 5° : Todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él ; o sea pariente por consanguinidad a afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá VIF cuando la conducta referida ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre una persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Al Poder Judicial, encarga conocer las denuncias por VIF. Competencia: 1.- VIF que no es delito a los tribunales de familia (Ley 19.968). 2.- VIF delito: tribunal penal. 3.- MEDIDAS CAUTELARES O DE PROTECCIÓN: el juez esta obligado a proteger a la víctima y al grupo familiar decretando medidas cautelares cuando hay riesgo inminente para una o más personas, con el solo mérito de la denuncia. Se presume el riesgo: cuando el ofensor ha intimidado con causar daño, o tenga antecedentes de drogadicción., alcoholismo, antecedentes siquiátricas o sicológicos de personalidad violenta, una o más denuncias por VIF, condena previa por VIF o por crimen o sd c/ las personas, delitos sexuales o Ley de Control de Armas. El artículo 92 de la ley 19.968 señala, entre otras medidas: prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de trabajo o estudios; fijar alimentos provisorios; prohibir porte y tenencia de armas de fuego; decretar prohibición de celebrar actos y contratos. Las medidas pueden decretarse por hasta 180 días hábiles, renovables por una sola vez por igual plazo VIF CIVIL. La ley la sanciona con multa de media a 15 UTM, y las accesorias de abandonar el hogar común; prohibición de acercarse a la víctima; prohibición o comiso de armas de fuego, asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. VIF DELITO. Cuando la violencia tipifica un delito sancionado en el Código Penal u otra ley, se aplica la sanción correspondiente. Además, el artículo 13 tipifica el delito de maltrato habitual, consistente en el ejercicio habitual de violencia física o síquica, y lo sanciona con presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días), atendiendo al número, proximidad temporal, sobre la misma o diferente víctima, sin considerar
  • 23. actos anteriores ya condenados o absueltos. El Ministerio Público, sólo puede iniciar la investigación si el Tribunal de Familia le ha remitido los antecedentes del artículo 90 de Ley 19.968. Art.15: el juez penal puede decretar medidas cautelares, aún antes de la formalización del imputado, y aunque no sea competente para conocer de la causa (Art. 81 inciso 2 ley 19.968). QUINTA UNIDAD. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL. MATERIAL DE DON JOSE LUIS CEA EGAÑA EN LA INTRODUCCION DEL LIBRO DEL PROFESOR PEÑA “PRACTICA CONSTITUCIONAL CHILENA EN RELACION CON LOS DERECHOS HUMANOS” MATERIAL EXPUESTO EN CLASES: DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA Y SIQUICA: LA TORTURA; DERECHO AL NOMBRE, A LA NACIONALIDAD, A LA DIGNIDAD Y A LA HONRA, A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y RELIGION; DERECHO A LA LIBERTAD PEROSONAL. MATERIAL DE DON MÁXIMO PACHECO SOBRE EL DERECHO A LA VIDA. I.- LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION POLITICA CHILENA 5/10/07 La CP, contiene el catálogo de derechos, principalmente en su artículo 19, pero en el primer capítulo encontramos el reconocimiento de la dignidad humana, algunos derechos políticos y la nacionalidad. En esta unidad debe incluirse como material base del estudio el estudio del profesor Cea Egaña ya indicado. COLISIÓN DE DERECHOS : conflicto que se produce entre dos o más derechos reconocidos positivamente por la ley fundamental. Según el profesor Cea Egaña, debe buscarse una conciliación entre esos derechos, teniendo en cuenta que la colisión por regla general es aparente y resoluble, y de no ser posible conjugarlos por entero, debe admitirse la idea de jerarquía o gradación entre unos y otros, partiendo de aquellos más nucleares o configurativos de personalidad de cada sujeto, para desde allí irradiar a los derechos corticales, que se refieren a la exteriorización de dicha personalidad en la convivencia social. Estima que el artículo 19 CPR ha dispuesto un orden determinado, aseverando lo mismo del orden en que aparecen enunciados en los Pactos Internacionales, citando para sostener su opinión la historia fidedigna de la Constitución y la jurisprudencia nacional. EL DERECHO A LA VIDA Se ha usado el material expuesto por don Gastón Gómez Bernales en “Derechos Fundamentales y Recurso de Protección”. Ediciones Universidad Diego Portales, páginas 247 y siguientes) 1.- Primera cuestión: ¿Qué es el derecho a la a vida? ¿Pura vida somática o algo más profundo, como la autonomía para configurar nuestra personalidad? ¿Es un derecho de libertad o un derecho de prestación?
  • 24. 2.- Segunda cuestión: conflictos jurídicos acuciantes a resolver que dependen de esa definición: - Eutanasia. - Suicidio - Aborto - Protección del embrión - Fertilización asistida - Investigación genética - Congelación y preservación de células germinales. PRIMERA POSICION. El derecho a la vida es irrenunciable, porque el valor protegido por él, la vida, es absoluto, indisponible por su titular: la vida debemos vivirla, estamos obligado a ello, cualquiera sea la que nos toca, a pesar de que sea su titular quien decide privarse de ella. Se sustenta en alguna religión o deidad, estimando la vida como un don sagrado. Consecuencias para el Estado. Impone un fuerte deber al Estado (obligación de prestación) de garantizar la vida, porque si es un bien indisponible, debe impulsar acciones positivas en su resguardo, por ejemplo, proporcionar a los VIH y dializados, lo mínimo para subsistir, lo necesario para sostener la vida, especialmente de los más pobres. Lo contrario, sería una asimetría moral. SEGUNDA POSICION. La vida es un don respecto del cual tenemos autonomía, y de acuerdo a ellalos individuos tienen derecho a dirigir o planificar la vida, lo que incluye el derecho a renunciar a ella, determinando el instante en que se le pone fin. El Estado no está facultado para obligarnos a vivir, como tampoco puede obligarnos a manifestar una opinión o participar en un culto. Consecuencias para el Estado El titular podría poner en riesgo o sacrificar el bien en aras de otros bienes que estima más significativos, según su “plan de vida”. Las obligaciones objetivas del Estado serían diferentes al caso anterior, debiendo resignarnos a que las personas sopesen o den sentido a su vida en forma diferente a la nuestra, como arriesgándola en pasatiempos peligrosos, sacrificándose para obtener el cambio de un decisión pública (huelga de hambre, inmolación), o para estar en paz con la conciencia religiosa ( transfusión de sangre). Riesgo: debería aceptarse constitucionalmente la eutanasia, el suicidio, la venta de órganos, la opción por esclavizarse. Para Kant, el sujeto moralmente autónomo, se vuelve objeto de sí mismo. Según el profesor Gómez, se hace necesaria la adopción de una mirada más prudente, y todo debate sobre el derecho a la vida reclama una dosis importante de argumentación, conforme con los principios, valores y derechos que la propia constitución instituyen en la sociedad política. EXIGENCIAS QUE EL DERECHO A LA VIDA DEMANDA DEL ESTADO.
  • 25. Principalmente la obligación de crear condiciones para que la vida de sus habitantes no sea devaluada, lo que hace en gastos de policía, tribunales, cárceles, MP, etc. ¿Está obligado a otorgar recursos suficientes para superar las carencias más fuertes que los enfermos graves presentan y que no se pueden costear privadamente ?. ¿Puede concebirse el derecho a la vida como un derecho asistencial ante carencias graves individuales?. En Chile, las sentencias de los recursos de protección (huelgas de hambre, dializados, transfusiones de sangre) se basan en puntos de vista de moral religiosa cristiana SEXTA UNIDAD. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS LOS SISTEMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS INTRODUCCION LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Según se expresa en la introducción del cuaderno N° 3 de estudios y capacitación del Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se caracteriza por ser un conjunto de principios y normas que regulan la relación entre le individuo y el Estado, limitando la soberanía estatal con el fin de establecer mecanismos de protección del individuo frente a los actos arbitrarios del Estado. Se caracteriza también, por su progresividad, subsidiariedad, y supervisión o control internacional. De acuerdo a la exposición del profesor don Juan Antonio Travieso (Historia de los Derechos Humanos y Garantías, páginas 255 y siguientes) la internacionalización consiste en el proceso llevado a cabo por los Estados para procurar la protección de los DHH fuera de ellos, y refleja significativamente el desplazamiento de la categoría jurídica de los derechos humanos desde el poder legislador de las naciones, al ámbito jurídico de las organizaciones internacionales. Hasta la Segunda Guerra Mundial, un principio general del Derecho Internacional, había sido que no se podía penetrar en las soberanías de los Estados; que dicha soberanía era impermeable a las violaciones de los DHH, pero el abuso de tal doctrina y de la no intervención, llevaron a considerar que tales violaciones en cualquier país, no eran obstáculo para que el ser humano fuese protegido por medio de sistemas internacionales que reconociesen la subjetividad internacional de la persona humana, la que habilita a hombres, mujeres y niños, o grupos de personas a pedir el enjuiciamiento de los Estados sin ningún privilegio, y en su caso, aplicarles una sanción que podía consistir en una indemnización; en restablecer la situación igual que antes de la violación; y en muchos casos, a efectuar las reformas legislativas necesarias para no violar los derechos humanos, juicio que podría realizarse ante una jurisdicción internacional que al hallarse fuera del Estado, garantizaría su efectividad y ecuanimidad con salvaguardia de tales derechos. Terminada la 2GM quedaron varias conclusiones de lo sucedido: La primera: La mundialización de los conflictos. Los horrores de la guerra fueron
  • 26. considerados como una derrota global de la civilización capaz de progresar tecnológicamente, pero no de respetar los derechos humanos. La segunda: Que en la 2GM las víctimas no fueron los combatientes, pues la lucha se desarrolló en las ciudades, y el saldo de muertes civiles superó ampliamente a las militares. La tercera: El fracaso estrepitoso del Estado como base ética, sujeto y agente generador de normas jurídicas, con la hipertrofia que experimentó en los regímenes fascista, marxista-leninista y nacionalsocialista, en los que se transformó en productor, artista, consumidor, dueño del mercado, policía, gendarme, y en definitiva, en el estado terrorista, historia que terminó mal, pues el proyecto tenía como requisito esencial la violación de los derechos humanos. El final de la 2GM dejó, además, la lección de canalizar el recelo al Estado a través de estructuras internacionales de protección de los DHH a nivel internacional por medio de la recién establecida ONU en 1945, y las organizaciones regionales que estaban en germen. A partir de 1945, se desarrollaron simultáneamente el sistema universal, nacido en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, y algunos de los actuales sistemas regionales, creándose con ellos diferentes órganos de control. Dichos sistemas de protección del Derecho Internacional de los DHH, son los siguientes: I.- EL SISTEMA UNIVERSAL. II.- EL SISTEMA AFRICANO III.- EL SISTEMA EUROPEO. IV.- EL SISTEMA AMERICANO I.- ASPECTOS GENERALES DE LOS SISTEMAS DE PROTECCION. Recordemos que el Derecho Internacional Público se sustenta en dos bases teóricas : La soberanía y la igualdad de los Estados, lo que implica, que cada Estado es independiente respecto de los demás y tiene, en principio, jurisdicción exclusiva sobre el territorio y sobre los individuos que lo habitan, es lo que comúnmente se llama “jurisdicción doméstica”. Tal noción, parece contraponerse a la idea de un Derecho Internacional que regule las relaciones entre gobernantes y gobernados, pero ello es posible por una segunda característica del Derecho Internacional: que siendo cada Estado soberano, tiene derecho a desprender ciertas materias de su jurisdicción doméstica para que ellas sean reguladas por el Derecho Internacional, lo que significa que para que un Estado quede vinculado legalmente por una norma de Derecho Internacional es necesario que haya dado su consentimiento expreso o tácito a ella. Como ya se dijo, la necesidad de la protección internacional de los DDHH empezó a surgir con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, siendo su objetivo diseñar un sistema que previniera violaciones tan horrendas como las que se habían producido durante ella, y así como el orden legal de cada Estado tenía normas de protección para sus habitantes frente a los posibles daños que pudieran sufrir por actos ilegales de otros (el Derecho Penal, por excelencia), la comunidad internacional debía a crear un sistema que protegiera a los individuos del exceso en el ejercicio de poder por parte de los gobernantes, porque cuando ellos no respetan los derechos humanos, no hay otra alternativa sino la intervención de esa comunidad. Se estimó que la manera de alcanzar este sistema era: a.- Acentuando el carácter universal de los derechos humanos a través de la consagración de un
  • 27. catálogo de derechos humanos y de la promoción y protección internacionales de los incluidos en él. b.- Contemplando la creación de un sistema de control a cargo de órganos internacionales que velarían por los derechos humanos, determinando cuándo se había producido una violación, y por esta vía, uniformando el alcance y contenido de cada uno de los derechos humanos consagrados internacionalmente. Se pensó que la creación de un sistema internacional que controlara las violaciones esporádicas destruiría en su raíz la posibilidad de que en algún Estado se desarrollara una situación de violaciones masivas y sistemáticas que violentaran la conciencia de la humanidad. Por otra parte, parecía imprescindible establecer formalmente la calidad de crimen contra la humanidad de ciertos actos que se habían cometido en la 2ª.GM, plasmando en normas legales las reacciones de la comunidad internacional a la aniquilación sufrida por millones de individuos en esa época, como consecuencia de una política de exterminio seguida por Hitler. La primera muestra de este empeño se dio el 9 de diciembre de 1948, cuando se abrió a la firma y ratificación la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la que se confirmó el carácter de delito internacional de tal ilícito, cuya definición refleja el efecto que los sucesos de los años anteriores a su adopción había causado. A esta convención siguieron otras que ampliaban el campo con el fin de cubrir todas las áreas posibles para impedir las violaciones masivas y sistemáticas; y configurar un verdadero Derecho Penal Internacional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973). Pero, la implementación de un sistema para controlar no sólo las violaciones masivas y sistemáticas, sino también las violaciones aisladas, demoró largos años. Después de todo, el sacar de la jurisdicción doméstica un campo tan grande y políticamente tan sensible como es el de las relaciones entre los gobernantes y gobernados era un paso enorme que muy pocos Estados estaban dispuestos a dar en 1945. Los Estados, en general, se negaron a adoptar un tratado jurídicamente vinculante que incluyera un catalogo de derechos humanos cuya posesión y goce los Estados debían respetar y garantizar; y un mecanismo de control internacional por el cual se diera órganos internacionales la facultad de decidir si la manera cómo los Estados habían respetado y garantizado estos derechos era adecuada y estaba conforme con las normas internacionales. Sólo hubo consenso para adoptar una Declaración Universal de los Derechos Humanos como un “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse” (pre{mbulo de la Declaración). La idea primitiva empezó a prosperar más tarde, en 1966, con la adopción de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Protocolo Opcional o Facultativo de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de ahora en adelante, Protocolo Adicional) y culminó con la entrada en vigencia de estos tratados internacionales, en 1976. Un objetivo similar tuvo la creación del sistema europeo de protección de los derechos humanos, que surgió en 1950 como consecuencia de la demora en la implementación de estos propósitos a nivel universal. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (de aquí en adelante Convención Europea) fue adoptado el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1953, creando con ello el primer sistema
  • 28. de protección internacional de los derechos humanos con las características ideales que se habían pensado en el seno de las Naciones Unidas. I.1. El sistema de protección de las violaciones aisladas de derechos humanos. Sus características generales. Existe consenso en el sentido en que la responsabilidad primaría de la protección de los derechos humanos recae sobre las autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este respecto. La primacía del sistema nacional parece conveniente, puesto que la naturaleza de los derechos humanos requiere de una protección rápida, en todo momento y en todo lugar, y es evidente que ella puede ser conferida de mejor manera a nivel nacional que a nivel internacional. El Derecho Internacional de los Derecho Humanos ha consagrado esta idea estableciendo: 1.- En primer lugar, la obligación internacional de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos y de establecer en su legislación un remedio judicial eficaz para proteger a las personas de la posible violación de alguno de sus derechos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,art.2; Convención Americana De Derechos Humanos, arts.1.1 y 25; Convención Europea, art. 13). Dentro de las obligaciones de los Estados están la de respetar, garantizar, promover, adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y cooperar a la supervisión internacional. 2.- En segundo lugar, la idea de subsidiariedad se expresa en la norma-que es, por lo demás, una regla general del Derecho Internacional- que establece que el Estado no puede ser objeto de control internacional mientras no se compruebe que se han agotado los recursos domésticos para reclamar de una presunta violación de derechos humanos. Los mecanismos previstos en los tratados internacionales sólo operan cuando los mecanismos nacionales han fallado: el Estado que presuntamente ha violado una norma de derecho internacional, debe tener primero la posibilidad de reparar por sus propios medios y dentro de un sistema legal el mal causado. La norma de agotamiento de los recursos internos aparece consagrada como paso previo en todos los mecanismos internacionales de control, que se ponen en movimiento a requerimiento de un individuo o un Estado, contenidos en los tratados generales sobre protección de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.41.1.c; Protocolo Adicional de mismo Pacto,art.5.2.b;Convención Americana de Derechos Humanos,art.46.1.a; Convención Europea, art.26;Carta a Banjul, art. 56.5). Ahora bien, una de las premisas para que opere el sistema de control de las violaciones aisladas, es que los Estados en que los tratados internacionales están vigentes, estén sometidos al imperio de la ley: que sean Estados de Derecho. De manera ideal, el sistema de protección de los derechos humanos opera – en primer lugar- dentro del Estado, y esto no sólo por la existencia de recursos efectivos para reparar posibles violaciones, sino que también por la existencia de una red preventiva de las violaciones, constituida por todas las instituciones propias de un Estado de Derecho. El control recíproco del ejercicio del poder estatal por los propios órganos del Estado, el control indirecto de la opinión pública a través de su derecho a elegir periódicamente a los titulares de los
  • 29. poderes del Estado, el control por parte del público a través del ejercicio de ciertos derechos (libertad de expresión, de asociación, de movimiento, de asamblea y otros), todos ellos, y otros más, contribuyen a dificultar y, por lo tanto, a prevenir las violaciones de los derechos humanos consagrados internacionalmente. Si se analizan los sistemas de protección consagrados en la Convención Europea- que sirvió de modelo a la Convención Americana - así como los del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional, se verá que esta premisa es el punto de partida para el mecanismo que se pone en movimiento por medio e una comunicación individual o estatal. Todo el mecanismo supone la subsidiariedad del control internacional, porque el Estado, siendo un Estado de Derecho, coopera con el órgano de control. La lógica del mecanismo podría formularse del siguiente modo: los Estados no tienen, en principio, la intención o el deseo de infringir sus obligaciones internacionales (no hay que olvidar que un principio fundamental del Derecho Internacional es el pacta sunt servanda). Por regla general, la violación de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales son el resultado de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de una política gubernamental o una interpretación diferente sobre el significado y alcance de uno o más derechos humanos específicos (un claro ejemplo de esto como podría ser la interpretación del concepto “plazo razonable” del art. 6 de la Convención Europea). Por lo tanto, el mecanismo supone que funciona respecto a un Estado que actúa de buena fe y que está dispuesto a discutir una diferencia de opinión respecto a la interpretación de uno o más derechos humanos con el fin de llegar a un acuerdo y, en caso necesario, con el fin de corregir las posibles desviaciones de la ley y las prácticas nacionales con respecto a las normas internacionales. Este supuesto se expresa claramente en la institución de la solución amistosa, incorporada en los mecanismos de control internacionales, que permite la solución de un caso de presunta violación de un derecho humano por la vía del arreglo entre las partes, siempre y cuando el arreglo esté fundado en el respeto de los derechos humanos consagrados en el tratado respectivo. Como puede advertirse, el control internacional se ejerce sobre los actos de Estado, no de particulares. Es al Estado al que corresponde respetar y garantizar los derechos humanos. Si él no realiza su tarea, o la realiza defectuosamente, se pone en movimiento el control internacional, que sanciona al Estado por no cumplir con la doble obligación que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le impone: no violar él mismo los derechos humanos y establecer un sistema que garantice la no violación por él o por otros. I.2.- Las violaciones masivas y sistemáticas y su tratamiento a nivel internacional. Fácil es advertir que la situación descrita en la sección anterior no predomina en el mundo. Es frecuente que las violaciones a los derechos humanos no se cometan en forma aislada, ni sean la consecuencia de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de la política gubernamental o una interpretación deferente del contenido y alcance de los derechos humanos. Por el contrario a menudo las violaciones son masivas y sistemáticas, es decir, obedecen a una política del gobierno que las comete o que permite que se cometan por terceros que no sean oficialmente agentes del Estado. Ante tales violaciones, la comunidad internacional se ve enfrentada a la disyuntiva de : 1.- Permanecer inactiva frente a este tipo de violaciones, o 2.- Aplicar el mecanismo de control a una situación en la que no se dan los presupuestos tenidos en consideración al diseñarlo, o 3.- Crear en forma especial de control adecuada a este tipo de situaciones.