REVISION DE RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES INCOMPATIBLES CON SSTEDH Y SSTJUE

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REVISION DE RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES INCOMPATIBLES CON
SENTENCIAS DEL TEDH Y DEL TJUE

Guillermo G. Ruiz Zapatero
Abogado
Garrigues∗

I.- INTRODUCCION

La reciente sentencia del TJUE en el caso C-154/08 (“Comisión contra el Reino de España”)
plantea, en un nuevo contexto, la cuestión de los posibles remedios procesales contra
resoluciones firmes de tribunales españoles que hayan sido declaradas incompatibles bien con el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH) suscrito por
España, o bien con el ordenamiento comunitario aplicable en España como consecuencia de su
pertenencia a la Unión Europea.

Dichos remedios procesales tendrían por objeto obtener bien una “reparación integral”
compatible con los derechos reconocidos por ambos tribunales, o bien una reparación de los
daños causados por las resoluciones judiciales firmes dictadas en contradicción con dicho
CEDH o con el ordenamiento comunitario.

Aunque resulta llamativo que la cuestión no haya sido expresamente abordada en ninguna
iniciativa legislativa (1), la misma podría ser razonablemente resuelta, en nuestra opinión,
teniendo en cuenta tanto las modificaciones legales introducidas por la Ley Orgánica 6/2007, de

∗
Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.
(1) La STC 245/1991, de 16 de Diciembre, declaró que “para coordinar adecuadamente la tutela del
derecho reconocido en el Convenio y la tutela del derecho fundamental reconocida en la Constitución,
el Poder Legislativo debería establecer cauces procesales adecuados a través de los cuales sea posible
articular, ante los órganos del Poder Judicial, la eficacia de las resoluciones del TEDH en aquellos
supuestos en los que , como ocurre en el presente caso, se haya declarado la infracción de derechos
fundamentales en la imposición de una condena penal que se encuentra aún en trámite de ejecución
“(FJ 5).
El voto particular disidente del Magistrado Gimeno Sendra señaló que el ATC 173/1983 se dictó
precisamente como resolución inadmisoria “de fondo” del recurso de amparo previo a la STEDH que
consideró infringido el artículo 6.1 del CEDH por la condena penal, por lo que la “actual Sentencia ha
infringido también la cosa juzgada de nuestra resolución desestimatoria, por lo que, no solo debió de
haberla considerado explícitamente, sino que también debió de haberla anulado expresamente al igual
que ha declarado la nulidad de las Sentencias de la A.N. y del T.S.” (motivo 5, último párrafo).


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24 de Mayo, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como la propia
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

El problema puede considerarse una manifestación indudable de “pluralismo constitucional”,
dado de que la declaración del contenido y alcance de los derechos constitucionales de los
ciudadanos puede proceder de hasta tres órganos judiciales “supremos”, el TC, el TEDH y el
TJUE.

La Sentencia “Van Gend & Loos”(2) del TJUE introdujo el pluralismo constitucional en los
ordenamientos de los países comunitarios hace ahora más de cuarenta y cinco años. Lo hizo
afirmando su jurisdicción (3), declarando, en abstracto y en concreto, que los ciudadanos de los
países miembros de la comunidad europea naciente tenían derechos derivados de normas no
producidas por los Estados de su residencia o nacionalidad, e interpretando de qué forma debía
considerarse una modificación arancelaria interna en concurso con la prohibición de incremento
de aranceles contenida en el Tratado.

II.- LA STJUE C-154/08 Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12
JULIO DE 2003

La Sentencia del TJCE (“Comisión contra Reino de España”), del 12 de Noviembre de 2009,
declara la infracción por España de la Directiva del IVA, al haber considerado no sujetos a
dicho impuesto los servicios prestados por los Registradores de la Propiedad en su función de
liquidadores de impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas.

(2 ) Sobre la trascendencia de esta STJUE puede consultarse el siguiente trabajo: Halberstam, D.
“Constitutioanlism and Pluralism in Marbury and Van Gend”.University of Michigan Law
School.Working paper Nº.104. March 2008
(3) El “monismo” de los Estados-parte en “Van Gend & Loos” era patente en la siguiente excepción
opuesta por ellos a la jurisdicción del TJCE: “ Los Gobiernos de Holanda y Bélgica cuestionan la
jurisdicción del Tribunal sobre la base de que la cuestión prejudicial no se refiere a la interpretación
sino a la aplicación del Tratado en el contexto de la ley constitucional de Holanda, así como en la
circunstancia de que el Tribunal carece de jurisdicción para decidir, si se presentar la ocasión, si las
provisiones del Tratado CEE prevalecen sobre la legislación holandesa o sobre otros tratados
ratificados por Holanda e incorporados en el derecho nacional holandés. La solución de tal problema,
se argumenta, cae en la esfera de jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales, sujeta a una
aplicación acorde con lo establecido en los artículos 169 y 170 del Tratado”.


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Dicha calificación fue avalada en su día por la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de
Julio de 2003, dictada en recurso de casación en interés de ley (4). El Alto Tribunal no planteó
cuestión prejudicial sobre la misma al TJUE con arreglo a lo exigido por el entonces artículo
234 TCE. El TJUE expresamente destaca que dicha sentencia del Tribunal Supremo no puede
“legalizar” el incumplimiento español.

La Sentencia del TJUE declara, sin embargo, la inadmisibilidad de la demanda de la Comisión
en lo que se refería al IVA como recurso común, por lo que parece que el caso no va a
representar un desembolso para la Hacienda española por este concepto. La ejecución de la
STJUE sería, por tanto, una cuestión “puramente interna” vinculada al efecto propio de la
Sentencia del Tribunal Supremo dictada en interés de la Ley: fijación de doctrina legal y
vinculación de “todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”
(artículo 100.7 Ley 29/1998).

El pronunciamiento del TJUE en lo que se refiere a la incidencia en el caso de la Sentencia
previa del Tribunal Supremo español es el siguiente:

“124. Por último, el Reino de España ha invocado su dificultad para subsanar el
incumplimiento alegado por la Comisión, puesto que éste tiene su origen en la
sentencia del Tribunal Supremo.

125. Sobre este particular, es preciso señalar que, conforme a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, cabe declarar, en principio, la existencia de un incumplimiento
de un Estado miembro con arreglo al artículo 226 CE cualquiera que sea el órgano
de dicho Estado cuya acción u omisión ha originado el incumplimiento, incluso
cuando se trata de una institución constitucionalmente independiente (sentencia de 9
de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C-129/00, Rec. p. I-14637, apartado 29 y
jurisprudencia citada).

126. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia señaló también que, si bien no cabe
tomar en consideración decisiones judiciales aisladas o muy minoritarias en un
contexto jurisprudencial marcado por una orientación diferente, o una
interpretación desautorizada por el órgano jurisdiccional nacional supremo, la
situación es distinta cuando se trata de una interpretación jurisprudencial
significativa no desautorizada por dicho órgano jurisdiccional supremo o incluso
confirmada por éste (sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 32).

(4) El recurso de casación en interés de ley tiene por finalidad corregir la doctrina gravemente dañosa
para los intereses generales y su estimación no altera la situación jurídica de los beneficiados por la
Sentencia de instancia casada en interés de ley


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127. Por lo tanto, habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede declarar
que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de
los artículos 2 y 4, apartados 1 y 2, de la Sexta Directiva, al considerar que los
servicios prestados a una Comunidad Autónoma por los Registradores de la
Propiedad, en su condición de liquidadores titulares de una oficina liquidadora, no
están sujetos al IVA.”

En el caso C-129/00 (“Comisión contra Italia”), la cuestión objeto de debate era si una
interpretación restrictiva, por el Tribunal Supremo italiano y otros órganos nacionales, de una
ley sobre los reembolsos de impuestos repercutibles exigidos en contradicción con el
ordenamiento comunitario era o no compatible con el derecho comunitario. EL TJUE, en pleno,
consideró dicha interpretación efectivamente contraria (5) al derecho comunitario.

En el caso C-154/08, sin embargo, la cuestión debatida era, directamente, el “incumplimiento” o
no del derecho comunitario por la Sentencia del Tribunal Supremo español al declarar no
sujetos al IVA los servicios prestados a una Comunidad Autónoma por los Registradores de la
Propiedad, en su condición de liquidadores titulares de una oficina liquidadora .

La ejecución de la sentencia C-154/08 del TJUE con arreglo al derecho interno español podría
enfocarse desde diferentes ópticas.

La primera es la de los efectos derivados de la declaración por el TJUE de de la
incompatibilidad de la Sentencia del Tribunal Supremo -que fijó doctrina legal como fuente del
derecho (artículos 1.6 del Código Civil y artículo 100.7 de la Ley 29/1998- con el derecho
comunitario. Dado su efecto como fuente del derecho y declarada la incompatibilidad del fallo
que fijó la doctrina legal con el ordenamiento comunitario, parece que la preterición del sistema
constitucional de fuentes- que incluyen las de origen comunitario- solo podría considerarse
como una causa de nulidad de pleno derecho en el ámbito tributario de todos los actos

(5) “Declares that, by failing to amend Article 29(2) of Law No 428 of 29 December 1990 entitled
Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee (legge comunitaria per il 1990) (Provisions for the fulfilment of obligations deriving from
Italy's membership of the European Communities (Community law for 1990)), which is construed and
applied by the administrative authorities and a substantial proportion of the courts, including the Corte
suprema di cassazione (Italy), in such a way that the exercise of the right to repayment of charges
levied in breach of Community rules is made excessively difficult for the taxpayer, the Italian
Republic has failed to fulfil its obligations under the EC Treaty.”


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administrativos (firmes o no) que fueron dictados teniendo en cuenta su doctrina legal (artículos
217 y 213.1 y 2 de la Ley 58/2003) (6).

La segunda se refiere a la aplicación o no, en un caso como el aquí considerado, del límite a la
revisión por nulidad de pleno derecho de los actos administrativos confirmados por sentencias
judiciales firmes (artículo 213.3 Ley 58/2003) dictadas en aplicación de la doctrina legal
declarada, como tal, incompatible con el derecho comunitario por el TJUE. En principio, de
aplicarse a las sentencias del TJUE los mismos límites que a las sentencias del Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de leyes, dicho límite solo tendría como
excepciones las contenidas en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
es decir, “los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento
sancionador” que hubieren aplicado la norma o doctrina legal declarada nula. Esta solución
provisional parece razonable, en la medida en que el derecho comunitario exige la aplicación de
aquellos mecanismos de derecho interno que puedan utilizarse para reparar el daño causado por
la infracción del ordenamiento comunitario.

Por último, sin embargo, procedería considerar si, en relación con las sentencias firmes
confirmatorias de actos y no revisables con arreglo a lo anterior, cabría invocar algún otro
remedio procesal cuando el TJUE haya declarado la preterición del sistema de fuentes por
inaplicación del ordenamiento comunitario, bien por una sentencia que fijó doctrina legal-como
sucede en el caso aquí considerado-, o bien por la norma interna que llevó a cabo la
transposición de la normativa comunitaria. La solución a esta cuestión está vinculada a la que se
dé a la misma en relación con aquellas resoluciones judiciales firmes que hubieran infringido
derechos fundamentales, cuando dicha infracción resulte declarada a posteriori por una
sentencia del TEDH o del TJUE.

No encontramos ninguna razón por la que, en la actualidad, no pudiera aplicarse, también a las
resoluciones firmes en esta situación, lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, de reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, toda vez que la falta de planteamiento de la cuestión

(6) Sobre esta cuestión, puede consultarse el trabajo: Ruiz Zapatero, G.: “El derecho comunitario como
derecho con “rango y relevancia constitucional” y la STS de 30 de Enero de 2008”. Quincena Fiscal
núm. 1-2. Año 2009-Enero


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prejudicial y el fallo contrario al ordenamiento comunitario solo podrían considerarse una
preterición del sistema constitucional de fuentes y una vulneración del derecho constitucional a
la tutela judicial. No obstante, en el caso considerado habría transcurrido el plazo legal máximo
de cinco años desde la notificación de la Sentencia del Tribunal Supremo afectada por la
Sentencia del TJUE. Para evitar en lo posible esta preclusión, parece recomendable que, en las
situaciones en que el Tribunal Supremo rechazara plantear una cuestión prejudicial al TJUE por
entender que de la misma no depende el fallo del recurso, el recurrente interpusiera, si ello
pudiera estar justificado, un recurso de amparo relacionado con dicha falta de planteamiento de
la cuestión prejudicial.

En cualquier caso, aunque hubiera transcurrido el plazo legal máximo de cinco años para
plantear la nulidad ex artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debería poder
plantearse la acción por error judicial regulada en los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, dado que la acción para su reconocimiento cabe plantearla “en el plazo de tres
meses a partir del día en que pudo ejercitarse”. El error judicial de la Sentencia habría sido
declarado por la propia STJUE, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo conservara la facultad
de “declarar” el mismo a efectos de su reparación con arreglo a lo establecido en el artículo 293
citado. La particularidad de este procedimiento es que el mismo se traduce en una petición
indemnizatoria tramitada con arreglo a las normas de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Aunque la reparación por vía de indemnización podría ser suficiente en la mayoría de los casos,
no es posible ignorar que podrían darse otros, vinculados principalmente a condenas penales, en
que la reparación meramente indemnizatoria podría considerarse incompatible con el derecho a
la tutela judicial y a la libertad personal.

Todas estas cuestiones han sido abordadas por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional
en diversas Sentencias a las que nos referimos a continuación.

III.- LAS SSTEDH Y LAS RESOLUCIONES FIRMES DEL TRIBUNAL SUPREMO:
SENTENCIA DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1996 Y AUTO DE 29 DE ABRIL DE 2004

La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido considerada
por el Tribunal Supremo español en, al menos, las SSTEDH dictadas en los casos “Hiro Balani
contra España” (9 de Diciembre de 1994, reclamación nº 18064/91) y “Prado Bugallo contra
España” (18 de Febrero de 2003, reclamación nº 58496/00).


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En la primera Sentencia, el Tribunal Supremo declaró lo siguiente:

“PRIMERO.-

Con respecto a la actual pretensión de nulidad de la Sentencia dictada por esta Sala de
fecha 30 abril 1990, se ha de decir de inmediato y tajantemente que la misma no tiene la
más mínima posibilidad de éxito procesal, con arreglo a la normativa aplicable.

Las Resoluciones definitivas , entre las que se encuentra el arret de 9 diciembre 1994,
dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , conocido, asimismo, con el
nombre de la localidad en donde ejerce su función -Estrasburgo- sólo tienen naturaleza
declarativa , según se infiere, no sólo, del artículo 50 del Convenio Europeo de
Salvaguarda de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales («El Convenio»), sino
también de pacífica y consolidada jurisprudencia de dicho TEDH, como son las
emblemáticas Resoluciones de 25 abril 1983 (Caso Pakelli) y 24 febrero 1984 (Caso
Digeon), que establecen que el Convenio no atribuye competencia al Tribunal, ni para
anular la sentencia, ni para ordenar la desautorización de los temas objeto de la queja .

En relación y como consecuencia de lo anterior, en referencia a la presente cuestión, hay
que destacar que las resoluciones del TEDH no tienen efecto directo o de ejecución en el
sistema judicial español. Para corroborar lo anterior, se debe afirmar que el
ordenamiento judicial español no prevé la ejecución de sentencias internacionales -no
confundir con sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, cuya ejecución puede
llevarse a cabo por Tribunales españoles-. Pero es que, además, el TEDH no es un
órgano judicial supranacional; pues el reconocimiento del Estado Español de la
jurisdicción de dicho Tribunal, no puede exceder a lo previsto en el artículo 46 del
Convenio, que colateralmente prohíbe dar naturaleza de Tribunal nacional de última
instancia definitiva al Tribunal de Estrasburgo. Sobre todo porque el artículo 117.3 de
la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), establece que el ejercicio de
la potestad jurisdiccional de todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales españoles
determinados por las leyes. Y, hoy por hoy, introducir el TEDH en la organización
judicial española, sólo sería factible a través de una «lex data» de naturaleza orgánica, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Constitución de España.

SEGUNDO.-

Todo lo anterior lleva inexorablemente a la conclusión de la no posibilidad de producir
efectos anulatorios las sentencias tanto del TEDH, como de las decisiones del comité de
Ministros , en el ordenamiento jurídico español, pues para que ello fuera posible
tendrían que utilizarse los siguientes caminos: a) Modificar la legalidad actual, como
han hecho los Estados de Noruega, Luxemburgo, Malta y el cantón suizo de Appenzell,
estableciendo un nuevo motivo de revisión de sentencias firmes, o b) La firma de un
nuevo protocolo de Convenio, que estableciera un procedimiento para el cumplimiento
de las resoluciones de TEDH o las decisiones del Comité de Ministros, por los Estados
demandados. Ante la ausencia de estas dos situaciones, se ha de resolver la cuestión,
ahora debatida, declarando la imposibilidad de ejecución del arret de 9 de diciembre de
1994, que afecta a las partes de la presente cuestión, no procediéndose a la anulación de


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la Sentencia firme dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de España, de fecha 30
abril 1990 , que es el órgano jurisdiccional superior a todos los órdenes, salvo en lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales, que lo es el Tribunal Constitucional;
pues lo contrario supondría introducir una instancia judicial internacional superior
para suspender las sentencias firmes y con ello «inventar» un nuevo motivo del recurso
de revisión .

Corrobora todo lo anteriormente dicho la decisión adoptada el 2 de diciembre de 1994
por la Comisión Europea de Derechos del Hombre en el caso Ruiz-Mateos en la que se
rechaza como incompatible «ratione materiae» la pretensión anulatoria ejercitada
contra sentencias firmes, todo ello con base al artículo 6 del tantas veces mencionado
Convenio.”

En relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, debe destacarse en la actualidad,
en primer lugar, la recomendación Nº. R (2002) 2 del Comité de Ministros7 sobre la
“reapertura” de ciertos casos en el nivel nacional como consecuencia de las sentencias del
TEDH:

“Teniendo en cuenta que en ciertas circunstancias la obligación citada puede entrañar
la adopción de otras medidas distintas de la justa satisfacción acordada por el TEDH de
acuerdo con el artículo 41 de la Convención y/o medidas generales, que aseguren que la
parte agraviada es colocada, en la mayor medida posible, en la misma situación de la
que disfrutaba con anterioridad a la violación de la Convención (“restitutio in
integrum”);

Destacando que es competencia de las autoridades del estado demandado decidir qué
medidas son más apropiadas para alcanzar la “restitutio in integrum”, teniendo en
cuenta los medios disponibles bajo el sistema legal nacional;

Considerado, sin embargo, que la práctica del Comité de Ministros en la supervisión de
la ejecución de las sentencias del Tribunal muestra que en circunstancias excepcionales
la revisión de un caso o la reapertura del procedimiento ha demostrado ser la más
eficiente, si no la única, forma de alcanzar la “restitutio in integrum”;

(7) http://www.coe.int/t/e/human_rights/execution/02_Documents/Rec2000_2.asp#TopOfPage
La Recomendación se dicta en relación con el contenido del artículo 41 del Convenio: “Si el
Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho
interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede,
una satisfacción equitativa”. A la vista de la jurisprudencia interna y de lo aquí considerado,
pudiera suceder que lo más recomendable o prudente fuera admitir que el derecho interno permite
reparar las consecuencias.


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I. Invita, a la luz de estas consideraciones las partes contratantes son invitadas a
asegurar que existen en el nivel nacional posibilidades adecuadas para alcanzar,
en la mayor medida posible, la “restituio in integrum”.

II. Recomienda a las Partes contratantes, que son animadas, en particular, a
examinar los sistemas nacionales con la finalidad de asegurar que existen
posibilidades adecuadas de revisión del caso, incluida la reapertura del
procedimiento, en supuestos donde el TEDH ha declarado un violación de la
Convención, y especialmente donde:

(i) la parte perjudicada continua sufriendo consecuencias negativas serias
como resultado de la decisión controvertida, que no han sido
adecuadamente remediadas por la justa satisfacción y que no pueden ser
rectificadas sino por la revisión o reapertura, y

(ii) la sentencia del TEDH conduce a la conclusión de que

(a) la decisión doméstica impugnada es contraria a la Convención
teniendo en cuenta los motivos invocados, o

(b) la violación declarada está basada en errores de procedimiento o
insuficiencias de tal gravedad que arroja una seria duda sobre el
resultado de los procedimientos domésticos objeto de recurso”.

Según la recomendación, por tanto, es obligación de los Estados contratantes velar por la
posibilidad legal de “restitutio in integrum” que la primera Sentencia del TS consideró, con
arreglo a la normativa entonces vigente y antes de la citada recomendación, “lege lata” inviable.

En distintos términos se pronunció la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, mediante el Auto
de 29 de Abril de 2004, en el segundo de los casos citados:

“SEPTIMO

(…)Las dificultades que presenta la insuficiencia de la regulación actual de la materia,
no impiden considerar en este momento que, de las vías posibles, tal procedimiento de
revisión resulta en este momento la más adecuada, no solo porque lo permite una
interpretación amplia de los casos en que procede, conforme a la línea jurisprudencial
antes citada, sino porque la competencia se residencia en todo caso en el Tribunal
Supremo, lo que permite la imprescindible unificación de doctrina en materia de tanta
trascendencia como es la determinación de los efectos que han de producir en cada caso
las sentencias del TEDH en relación con sentencias condenatorias dictadas por los
Tribunales penales españoles.

Dentro de este planteamiento, cabe una interpretación del artículo 954.4º de la LECrim
en la que se considere que la supresión, por haberse declarado válidamente su ilicitud,
de una prueba que ha sido utilizada en la sentencia condenatoria como un elemento
probatorio en contra de la presunción de inocencia del acusado, es un hecho nuevo que


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puede suponer la inocencia de éste, revitalizando la presunción que le ampara
inicialmente, si es que no existen otras pruebas suficientes y válidas en su contra. La
imposibilidad de tener en cuenta el material probatorio valorado para la condena se
desprende, en estos casos, de la Sentencia del TEDH en cuanto que declara que en su
obtención se ha vulnerado un derecho reconocido por el Convenio que tiene en nuestra
Constitución rango de derecho fundamental.

Como hemos dicho, las sentencias del TEDH no son directamente ejecutables y no
anulan las sentencias de los Tribunales españoles, pero pueden declarar las violaciones
de derechos fundamentales reconocidos en el Convenio , cometidas al dictarlas. Y esa
declaración como tal, es obligatoria para el Estado Español cuando ha comparecido
como demandado. Si la vulneración declarada se ha cometido al obtener, practicar o
tener en cuenta una prueba de cargo, ese material probatorio no puede ser considerado
válido y debe ser expulsado del proceso, pues su permanencia en el mismo equivaldría a
mantener la lesión en los derechos fundamentales afectados directa o indirectamente. Es
precisamente esa desaparición de la prueba del acervo probatorio lo que constituye el
hecho nuevo.

Desde esta perspectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías se satisface con
la eliminación de la prueba nula. Y el derecho a la presunción de inocencia, en el
entendimiento que de la misma tienen esta Sala y el Tribunal Constitucional, mediante
el examen del resto del material probatorio no afectado por la sentencia del TEDH.

OCTAVO

En el caso actual, el solicitante argumenta que la sentencia de la Audiencia Nacional
que le condenaba a una pena de veinte años de reclusión menor, aún en ejecución,
casada por esta Sala en aspectos que a él no afectaban, fue dictada valorando como
prueba de cargo las intervenciones telefónicas, que según el TEDH fueron acordadas
con violación de su derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 8 del Convenio
. Ello supone una vulneración no solo del artículo 18.3 CE , sino también del derecho a
un proceso con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia y del
derecho a la libertad. Vulneración que tiene repercusión actual al estar pendiente de
cumplimiento la pena impuesta.

De acuerdo con lo expuesto, la solicitud que da lugar a las presentes actuaciones debe
ser valorada como una petición de autorización para interponer un recurso de revisión.

Cuando se trata del supuesto previsto en el artículo 954.4º es preciso que los nuevos
hechos o las nuevas pruebas lo sean efectivamente, bien porque antes no existieran o
porque fueran conocidas después, y que demuestren la inocencia del condenado o
justifiquen la imposición de una pena menos grave o más beneficiosa para el reo. No se
trata por lo tanto de nuevos elementos probatorios que permitan nuevas
argumentaciones en pro de la inocencia del entonces condenado, sino de nuevas pruebas
que la evidencien desvirtuando totalmente las pruebas que en su día se tuvieron en
cuenta para la condena.

NOVENO


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Desde las perspectivas expuestas, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del TEDH
declara la violación del artículo 8 del Convenio por vulneración del derecho al secreto
de las comunicaciones telefónicas. Consecuentemente, tal declaración conduce a la
prohibición de valoración (artículo 11.1 LOPJ ) del material probatorio obtenido
directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas. Pero no impide tener en
cuenta otras pruebas que no aparezcan conectadas con la considerada nula.

En este sentido, la sentencia que condena al promovente, no solo ni principalmente se
basaba en las escuchas telefónicas como prueba para enervar la presunción de inocencia
que protegía interinamente al acusado.

(…)

Por lo tanto existen otras pruebas de cargo independientes de las escuchas telefónicas.

En este caso que examinamos, lo relevante sería que, ante la nulidad declarada de una
de las pruebas tenidas en cuenta como elemento de cargo para enervar la presunción de
inocencia, no subsistieran otros elementos probatorios del mismo sentido incriminatorio
que pudieran producir legítimamente ese mismo resultado.

Y ya hemos visto que según se desprende de la sentencia condenatoria el Tribunal
dispuso de otros medios de prueba independientes de las escuchas telefónicas que, según
la sentencia del TEDH, vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas y que por ello deben ser consideradas nulas, elementos sobre los que es
posible enervar la presunción de inocencia y construir el mismo relato fáctico que en su
día el Tribunal declaró probado.

En su virtud, procede denegar la autorización para interponer recurso de revisión.”

El recurso de amparo contra la condena penal del Tribunal Supremo afectada por la posterior
STEDH había sido, previamente, resuelto por STC 236/1999, de 20 de Diciembre, que declaró
que la pretensión de amparo con fundamento en el principio de legalidad penal había perdido su
objeto y desestimar en todo lo demás el recurso.

IV.- LOS EFECTOS DE LAS SSTEDH SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La STC 245/1991 es, hasta donde conocemos, el único pronunciamiento que ha dado efectos a
una Sentencia del TEDH.


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Esta línea no ha tenido continuidad en otros recursos posteriores, como los resueltos por las
SSTC 240 y 313 del 2005 (8), que rechazaron aquella posibilidad. La distinta solución a que se
llega en estos dos últimos casos no dependió de un cambio expreso de criterio, sino que el TC
invocó que los supuestos no eran equiparables. El factor diferencial se basó en el hecho de que
los demandantes de amparo en la STC 245/1991 aún estaban sufriendo las consecuencias del
pronunciamiento enjuiciado por el TEDH: seguían cumpliendo la condena impuesta por la
jurisdicción española.

La STC 240/2005 se ocupa de analizar el impacto que una STEDH podría tener sobre otro caso
íntimamente vinculado al primero, mientras que la STC 313/2005 se enfrentó a un supuesto
próximo o idéntico al resuelto por la STC 245/1991.

La STC 313/2005 precisó algunos elementos de la STC 245/1991. Por una parte, las
«consecuencias negativas persistentes» deberían concretarse única y exclusivamente en una
condena de privación de libertad no cumplida. Por otra, la infracción del CEDH por parte de los
tribunales españoles habría de considerarse «especialmente cualificada», es decir, cuando las
irregularidades detectadas hubieran tenido una responsabilidad determinante del fallo
condenatorio.

La STC 240/2005 aborda la revisión de unas condenas penales impuestas y cumplidas como
consecuencia de un pronunciamiento emitido por el TEDH que tan solo afectaba a alguno de los
antecedentes tenidos en cuenta para la condena. En concreto, los recurrentes fueron procesados
a consecuencia de declaraciones hechas por unos individuos que, a su vez, habían sido retenidos
contra su voluntad por la policía. Esas «retenciones» se consideraron contrarias al art. 5 del
CEDH por la STEDH 14-10-1999 (asunto “Riera Blume y otros contra España”), lo que motivó
que los condenados por las declaraciones de los «retenidos» promovieran una revisión de su
sentencia.

El TC admite la posibilidad de que una sentencia emitida por el TEDH pueda tenerse por un
«hecho nuevo» a los efectos de la revisión de sentencias penales (a que se refiere el art. 954.4
LECrim). Esta decisión se basa tanto en «la incorporación a nuestro ordenamiento de la

(8) Segalés Fidalgo, J:”La ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre
derechos de ciudadanía en la empresa”.Aranzadi Social nº 2/2007.


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jurisdicción del TEDH» como en el principio “pro actione”, toda vez que el recurso de revisión
ha de vincularse con el acceso a la jurisdicción lo que le hace beneficiario de garantías más
intensas. Sin embargo, confirmará la respuesta del TS en orden a la falta de trascendencia
práctica que las pruebas ilícitamente obtenidas (declaraciones de los ilegalmente detenidos)
tuvieron en las razones que llevaron a la jurisdicción penal a condenar a los recurrentes.

La STC 197/2006, por último, se refiere a un despido relacionado con el ejercicio de la libertad
de expresión por un trabajador de un medio de información público. Una resolución del
Juzgado de lo Social consideró el despido nulo. El TSJ de Madrid consideró procedente el
despido, considerando que las manifestaciones del actor habían excedido su derecho a la
libertad de expresión. El TS inadmitió el recurso de casación y el TC desestimó el primer
amparo en su STC 204/1997.

El TEDH, en Sentencia de 29 de Febrero de 2000 (caso “Fuentes Bobo contra España”,
reclamación nº 39293/98) estimó la demanda del recurrente y fijó una indemnización de un
millón de pesetas más las costas producidas en la tramitación.

El segundo recurso de amparo desestimado denunció la lesión del derecho a la tutela judicial
efectiva, determinada por la negativa del TS a ejecutar en sus propios términos la dictada por el
TEDH. Esta necesidad la fundaba el actor en el art. 46 del CEDH, y en la obligada anulación de
aquellos actos que produzcan consecuencias persistentes de lesión derechos fundamentales.

La motivación de la desestimación por el TC del amparo fue la siguiente:

“4. (…) No es posible, pues, compartir la tesis del demandante, quien pretende, en
definitiva, que declaremos la nulidad de su despido en TVE -ordenando su
inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir-, bajo la
premisa de que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de
febrero de 2000 no ha dado una reparación perfecta del derecho a la libertad de
expresión que declara lesionado, pues ni se ha anulado la sanción de despido
impuesta por TVE, S.A., ni se ha indemnizado al demandante en la forma prevista
en la legislación española.

Tal pretensión resulta inatendible, pues, de un lado, la materialidad de la lesión del
derecho fundamental a la libertad de expresión del recurrente, que se produjo al ser
despedido de su puesto en TVE con efectos desde el 15 de abril de 1994, no subsiste
en el momento actual (a diferencia de lo que sí hemos apreciado cuando se trataba
de penas privativas de libertad que aún se estaban cumpliendo), sin que los efectos
derivados de la pérdida del puesto de trabajo, como consecuencia del despido,


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supongan el mantenimiento de la lesión del referido derecho fundamental (lo que
hemos rechazado en la citada STC 313/2005, en un supuesto de condena penal que,
entre otros efectos, determinó la pérdida de empleo de un militar de carrera) y, de
otro porque en todo caso no se da ya la actualidad del perjuicio que aquella lesión
pudo causar al recurrente, toda vez que fue el propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su Sentencia de 29 de febrero de 2000, cuya ejecución fue oportuna y
satisfactoriamente supervisada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa
[Resolución DH (2002) 106], el que, habiendo declarado la vulneración de la libertad
de expresión, la ha reparado fijando la correspondiente satisfacción equitativa
otorgada al recurrente por los perjuicios económicos y morales causados por el
despido, conforme ha quedado expuesto.

5. Al no ser de aplicación al presente caso la doctrina específica sentada en la STC
245/1991, la queja que el recurrente formula contra la Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001, que desestimó su recurso
de revisión, ha de ser resuelta desde el parámetro o canon tradicional del derecho a
la tutela judicial efectiva, esto es, valorando si dicha Sentencia respeta nuestra
consolidada doctrina acerca de la motivación exigible a las resoluciones judiciales.”

Habría que destacar, sin embargo, en nuestra opinión, en relación con esta segunda STC
197/2006 desestimatoria del amparo, que la misma omite cualquier enjuiciamiento y
consideración de la primera STC 204/1997 y desestimatoria del primer recurso de amparo: En
efecto, la desestimación del primer recurso de amparo se fundó, precisamente, en la
circunstancia de que no se había producido la vulneración del derecho a la libertad de expresión
que la STEDH sí declaró haberse producido:

“4.-Pero también es indudable que en sus declaraciones el recurrente no se limitó a
informar y exponer los hechos y a explicar sus críticas al respecto, sino que también
hizo juicios de valor claramente ofensivos, innecesarios para expresar su opinión
sobre los hechos denunciados, y proferidos en descrédito de los directivos y
responsables de la empresa, tal y como aparecen debidamente recogidos en los
Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y ahora transcritos, literalmente,
en el Antecedente número 2, apartado b), de la presente Sentencia. Es cierto que las
declaraciones se hicieron en el curso de unas entrevistas radiofónicas y que, incluso,
determinadas afirmaciones y expresiones dichas por el recurrente, entre ellas
algunas de las consideradas tanto por la empresa como por la Sentencia impugnada
como justificantes del despido -así el calificativo de «sanguijuelas» a algunos
directivos de la empresa empleado en la primera de las entrevistas y la
manifestación de que algunos directivos «se cagan en el personal, en los
trabajadores...» pronunciada en la segunda de las entrevistas- aparecen enlazadas y
casi inducidas por los comentarios y juicios de valor previos de los conductores de
los respectivos programas. Pero estas concretas circunstancias ni pueden justificar
tales declaraciones ni, desde luego, eliminan su contenido vejatorio e insultante, al
estar manifiestamente desvinculadas de la crítica que se exponía y haber sido
proferidas en menoscabo y descrédito de los directivos de la empresa. Es por ello
que quedan excluidas del ámbito de protección del derecho a la libertad de


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expresión consagrado en el art. 20 C.E., pues, como antes se dijo, la Constitución no
reconoce el derecho al insulto.

De conformidad con lo expuesto, ha de concluirse que, si bien parte de las
manifestaciones realizadas por el hoy recurrente estaban comprendidas en el ámbito
de la libertad de expresión, otra parte de ellas -las antes mencionadas- no están
justificadas por el art. 20.1 C.E., y, por tanto, ningún reproche cabe hacer, desde la
perspectiva constitucional, a la Sentencia ahora recurrida.”

El “reproche constitucional” de la STEDH a la infracción de la libertad de expresión por las
resoluciones enjuiciadas-y la justificación en dicha libertad de las manifestaciones realizadas-
solo podría considerarse, parece, un “reproche constitucional” a la STC 204/1997 y a la
recurrida en amparo. Aunque es cierto que la desestimación del segundo recurso de amparo se
produce formalmente en relación con la desestimación por el Tribunal Supremo de un recurso
de revisión fundado en la STEDH, parece claro que la STC 204/1997 justificó el despido y la
desestimación del amparo con fundamento, precisamente, en una ponderación que el TEDH
declaró incompatible con la libertad de expresión. También, que la “ejecución” de la STEDH
estaba inseparablemente unida a dicha cuestión, por lo que el TC debería haber justificado no
solo la ausencia de reproche a la Sentencia del Tribunal Supremo que desestimó la revisión,
sino por qué la STC 204/1997 no estaba afectada por un vicio constitucional que exigía su
reparación. Si la cosa juzgada de la STC 2004/1997 impedía cualquier “ejecución”, sobraba
cualquier otra consideración .Si, por el contrario, no existía tal límite como consecuencia de la
STEDH, la cuestión a abordar solo podía ser la indicada. En efecto, en el supuesto de que la
STC 197/2006 hubiera considerado irrazonable la desestimación del recurso de revisión, tendría
que haber enfrentado su propia STC 204/1997 y la conclusión solo podría haber sido, por lo
indicado, la de la nulidad de la misma como consecuencia de la STEDH contraria a la
ponderación del TC que fundamentó el despido. No se comprende cómo la Sentencia del
Tribunal Supremo que desestimó la revisión puede ser razonable para el TC cuando éste tenía
que considerar irrazonable su propia STC 204/1997, que confirmó la primera Sentencia del
Tribunal Supremo que dicho órgano consideró, después, irrevisable. Salvo que el iter procesal
impida ver el bosque

Ello no tendría por qué haber implicado, necesariamente, la total estimación del amparo y la
declaración de nulidad del despido. El TC tenía facultad para modular el alcance de una
estimación del amparo con arreglo al artículo 55 de la LOTC (“alguno o algunos de los
pronunciamiento siguientes”) y en un caso como el resuelto, por el tiempo transcurrido (más de


- 16 -

doce años), parece que podría haber declarado la nulidad de la STC 204/1997 e incluso el vicio
constitucional del propio despido, pero limitando los efectos de dicha declaración al
reconocimiento del derecho infringido y a una indemnización vinculada a la decisión de no
extender los efectos propios del vicio constitucional del despido a la readmisión por nulidad
solicitada en el segundo amparo. Este último efecto no resultaría legalmente posible para otro
órgano judicial, pero sí parece que excepcionalmente podría acordarlo el TC, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso y las legítimas expectativas de la otra parte, que obtuvo no menos de
cuatro pronunciamientos favorables (uno en el primer amparo desestimado) con efectos de cosa
juzgada sobre su actuación con arreglo a derecho.

Una solución de este tipo habría resultado, en nuestra opinión, más acorde con la verdadera
cuestión de fondo y con los problemas prácticos de ejecución asociados a la pluralidad de
intérpretes constitucionales (TEDH y TC, normalmente; y, en ocasiones, además TJUE)

Como ya hemos indicado, en nuestra opinión, como consecuencia de la modificación del
artículo 241 de la LOPJ por Ley Orgánica 6/2007, en la actualidad la reparación de estas
situaciones podría abordarse con más garantías por un incidente de nulidad de actuaciones
dirigido al propio TC como consecuencia de la STEDH. El incidente, sin embargo, no tendría
por qué garantizar la “restitutio in integrum” en todo caso de estimación del mismo, no solo
porque la misma puede no ser ya posible, sino porque tampoco tal restitución “integral” está
necesariamente impuesta al TC por la LOTC y/o el CEDH. Como ponen de manifiesto estas
situaciones, todos los derechos, también los constitucionales, tienen costes asociados a su
ejercicio y reconocimiento. Nunca la reparación judicial, y menos si exige un largo período de
tiempo para su ejecución, puede considerarse una reparación “integral” de la infracción del
derecho.

V.- LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGANICA 6/2007 Y
LOS MEDIOS PARA LA EJECUCION DE SSTEDH Y/O DEL TJUE

Por lo indicado, en la actualidad debería resultar posible, en nuestra opinión, deducir una
pretensión de nulidad contra una sentencia o auto firmes que han sido declarados incompatibles
con el ordenamiento comunitario, o con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el
TJUE o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


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La vía procesal idónea podría ser la del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de
la LOPJ, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, de reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional:

“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin
embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo
podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en
cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2
de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer
resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea
susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que
dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad
será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se
tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso,
pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años
desde la notificación de la resolución.”

Con independencia del plazo máximo de “reapertura” (9), debería resultar claro que una
situación de infracción como la comentada solo podría considerarse incompatible con, al menos,
los artículos 10.2 y 24 de la Constitución y, por tanto, debería facultar para instar en el incidente
de nulidad un fallo anulatorio de la sentencia o resolución firme.

La admisibilidad de las demandas al TEDH requieren el agotamiento de las vías de recurso
internas (artículo 35.1 CEDH), por lo que sus Sentencias declararán una infracción de los
derechos fundamentales del Convenio no considerada ni sancionada por una resolución
definitiva del Tribunal Constitucional.

Por ello, parece que el recurrente que no fue amparado en su recurso al Tribunal Constitucional,
pero obtuvo un pronunciamiento favorable del TEDH, debería poder plantear al propio Tribunal
Constitucional este incidente de nulidad. Aunque esta posibilidad no es mencionada por la Ley
6/2007, no hay ninguna razón para excluirla. El artículo 93.1 de la LOTC, que excluye las
Sentencias del TC de cualquier recurso, no incluye, evidentemente, el recurso al TEDH. Por su

(9) Este plazo de cinco años podría invocarse en contra de la “reapertura” en el supuesto de la
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2003-pero no de las dictadas siguiendo su
doctrina legal dentro de dicho plazo- y en aquellos otros en los que dicho plazo no hubiera
transcurrido antes del planteamiento del incidente contra la sentencia o resolución judicial.


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parte, el artículo 92 de la LOTC expresamente establece que el TC “podrá también declarar la
nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su
jurisdicción, con ocasión de la ejecución de éstas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del
órgano que las dictó”. Aunque dicho artículo se refiere a las resoluciones de otros órganos,
tampoco existe ninguna razón para excluir las propias resoluciones en casos como el
considerado. Sobre todo, cuando el propio artículo 4.2 LOTC reconoce, indirectamente, la
posibilidad de enjuiciamiento por el TEDH: “Las resoluciones del Tribunal Constitucional no
podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado”.

Como hemos mencionado, el TC admitió, en la STC 245/1991, el recurso de amparo formulado
contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 1990, que desestimó la nulidad
solicitada por los condenados por las Sentencias de la Audiencia Nacional de 15 de Enero de
1982 y del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1982, como consecuencia del fallo
parcialmente estimatorio de su demanda ante el TEDH (STEDH de 6 de Diciembre de 1988,
caso de “Barberá, Messegué y Jabardo contra España”, reclamación nº 10590/83).

A pesar de los posteriores pronunciamientos contrarios del TC, parece que el mantenimiento de
situaciones jurídicas declaradas incompatibles con el CEDH por el TEDH podría y debería
considerarse incompatible con la Constitución, reservándose el TC la facultad de determinar los
efectos y el alcance de dicha declaración en la nueva resolución dictada como consecuencia del
incidente de nulidad planteado contra su resolución firme previa. El plazo temporal del artículo
241 LOPJ constituiría un límite a la propia facultad de revisión, salvo que el propio TC
considerara que, en determinados casos, dicho límite representa un daño personal que el titular
del derecho fundamental (que no es responsable del dilatado período de tiempo transcurrido
hasta obtener finalmente la declaración de su derecho constitucional) no tiene obligación
constitucional de soportar.

Respecto de aquellos supuestos afectados, según declaración del propio TC, por dicho límite
temporal, parece que podría o debería aplicarse el apartado 5 del artículo 139 de la Ley 30/1992,
de 29 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común:

«5. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda
abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte


- 19 -

interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los
recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el
Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.»

El recurrente ante el TC también podría, lógicamente, aunque no hubiera transcurrido todavía el
plazo temporal del artículo 241 LOPJ, deducir la pretensión de declaración de funcionamiento
anormal con carácter alternativo o subsidiario.

En el caso de sentencias o resoluciones firmes de otros órganos judiciales- o del propio TC-
afectadas por una declaración del TJUE referida bien a su fallo o bien al alcance y contenido del
derecho comunitario aplicable, como se ha indicado, el incidente de nulidad podría plantearse
como consecuencia de que el fallo contrario al ordenamiento comunitario solo podría
considerarse una preterición del sistema constitucional de fuentes y una vulneración del derecho
constitucional a la tutela judicial.

El requisito de “especial trascendencia constitucional” parece también evidente en ambos casos
(SSTEDH y SSTJUE), teniendo en cuenta su interpretación por la reciente Sentencia 155/2009,
de 25 de Junio, del Tribunal Constitucional, y las sentencias previas que declaran la preterición
de normas legales y/o del derecho comunitario una infracción del sistema constitucional de
fuentes incompatible con el artículo 24 de la CE (10) :

"(...) Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la
reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art.

(10) STC 58/2004 de 19 de abril (FJ 14), otorgando el amparo a una Administración Pública por
indebida aplicación del derecho comunitario y preterición del sistema constitucional de
fuentes:”Como concluimos en la STC 173/2002, el órgano judicial ha preterido nuevamente el sistema
de fuentes existente relativo al control de normas, tanto por negarse a aplicar los arts. 163 CE y 234
TCE, como por desconocer la eficacia de unas normas legales plenamente vigentes. Por ello ha violado
una de las garantías que integran el contenido del proceso debido, colocando además a la recurrente en
amparo en una situación de efectiva indefensión (FJ 10).”
La preterición del sistema constitucional de fuentes se produciría tanto cuando se aplica indebidamente el
derecho comunitario (SSTC 58/2004 y 194/2006) y no se aplica una ley interna, como cuando se aplica una
ley (o doctrina legal) declarada incompatible con el derecho comunitario según Sentencia del TJUE. Su
especial trascendencia constitucional parece difícilmente cuestionable, porque la preterición desconocería
tanto la vinculación constitucional del órgano judicial como los derechos reconocidos por una Sentencia del
TJUE y derivados del ordenamiento comunitario. Los efectos plenos de este último resultarían frustrados si se
altera el sistema de fuentes que hace posible su despliegue.


- 20 -

50.1.b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del
recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial
trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren (…).

Tales casos serán los siguientes casos: a) el de un recurso que plantee un problema o
una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya
doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de
23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar
su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece
en el caso que nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de
cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho
fundamental, o de un cambio de doctrina de los órganos de garantía encargados de
la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art.
10.2 CE; (…)g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de
los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión
jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas
consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo,
aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.”
(F.J. 2º.)

La reciente STC 199/2009, de 28 de Septiembre, sobre la interpretación de la orden europea de
detención y entrega en relación con el Auto de la AN de 27 de Abril de 2007 (“condena en
ausencia” en Rumania), también está relacionada con la cuestión de la especial trascendencia
constitucional de la debida aplicación del derecho comunitario. La STC 199/2009 tiene dos
votos particulares. En el segundo de ellos, el Magistrado Pérez Tremps, además de invocar la
jurisprudencia del TEDH, plantea lo siguiente: “En mi opinión, y a la vista de lo expuesto, el
presente recurso de amparo debería haber sido remitido al Pleno para que éste: a)
planteara la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; b)
planteara, subsidiariamente, cuestión interna de inconstitucionalidad; y c)
subsidiariamente aún, llegara a un fallo desestimatorio por no existir lesión del art. 24.2
CE”.

No parece aventurado considerar que con un pronunciamiento del TJUE sobre la cuestión
planteada en la STC 199/2009, el TC y los demás órganos judiciales españoles quedarían
constitucionalmente vinculados, así como que dicha vinculación tiene trascendencia
constitucional para la plena efectividad de las fuentes constitucionalmente establecidas.

VI.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- Las infracciones “constitucionales” declaradas por el TEDH y/o el TJUE en
relación con sentencias o resoluciones firmes de todos los órganos judiciales, incluido el
Tribunal Constitucional en materia de recurso de amparo, deberían contar con la posibilidad de


- 21 -

un recurso legal extraordinario de reapertura del procedimiento para acordar, en la mayor
medida posible, la “restitutio in integrum” requerida por el pronunciamiento de dichos
Tribunales.

Las SSTEDH no deberían considerarse meramente “declarativas” cuando deciden, en virtud de
normas recibidas por nuestro ordenamiento interno, demandas que se refieren a resoluciones
dictadas por órganos judiciales nacionales y declaran la infracción por las mismas de derechos
constitucionales recogidos en el CEDH. La Constitución se basa, precisamente, en la
vinculación de todas las autoridades por dichos derechos (artículos 9 y 10 CE) y dicha
vinculación exige no solo una mera declaración por uno de los órganos de supervisión, sino la
mayor efectividad posible de la misma en relación con los titulares del derecho declarado.

Las SSTUE exigen, igualmente, su ejecución y la reparación de los daños causados por la
infracción declarada del derecho comunitario con arreglo a los mismos medios a disposición de
los justiciables en relación con infracciones equiparables del ordenamiento de fuentes no
comunitarias. El daño derivado de la indebida aplicación, infracción o inaplicación del derecho
comunitario es una preterición del sistema constitucional de fuentes y afecta a los derechos
constitucionales (SSTC 58/2004 y 194/2006).

SEGUNDA.- A falta de una regulación legal expresa de la revisión de sentencias o resoluciones
firmes por esta causa, el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la LOPJ podría
ser invocado para instar dicha restitución exigida por aquellas sentencias del TEDH o del TJUE
que declaren la infracción por una resolución judicial firme de la normativa del CEDH o
comunitaria aplicable al caso.

Dicho incidente podría plantearse directamente ante el TC cuando la STEDH hubiera enjuiciado
la STC que desestimó el recurso de amparo.

Cuando la infracción declarada estuviera relacionada con la resolución firme de otros órganos
judiciales, como sucede en el caso de la STJUE C-154/08, la desestimación del incidente de
nulidad así planteado contaría con la posibilidad de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.

TERCERA.- El incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 LOPJ tiene un límite
temporal de cinco años a partir de la notificación de la resolución firme.


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La constitucionalidad de dicho límite temporal podría, en determinados casos, resultar
cuestionada por el TC, si dicho límite representara un daño personal que el titular del derecho
fundamental (que no es responsable del dilatado período de tiempo transcurrido hasta obtener
finalmente la declaración de su derecho constitucional) no tuviera obligación constitucional de
soportar.

En aquellos casos en que se hubiera sobrepasado dicho límite temporal, los titulares de los
derechos declarados por las SSTEDH y/o por las SSTJUE deberían poder solicitar la
indemnización por funcionamiento anormal del artículo 139.5 de la Ley 30/1992 y/o la
indemnización por error judicial del artículo 293 de la LOPJ.

La ejecución de determinadas SSTEDH podría no exigir la revisión de resoluciones firmes si,
con arreglo a la Recomendación del Comité de Ministros citada, la violación declarada del
CEDH está basada en errores de procedimiento o insuficiencias que no arrojan una seria duda
sobre el resultado de los procedimientos domésticos objeto de recurso (SSTC 240 y 313/2005 y
ATS de 29 de Abril de 2004).

CUARTA.- Todo lo anterior no agota, evidentemente, la problemática que estas situaciones
pueden plantear. Por ejemplo, cuando la Administración pretendiera, o viniera obligada a iniciar
o decidir, procedimientos de nulidad de pleno derecho (artículo 217 de la Ley 58/2003, General
Tributaria) en relación con actos de aplicación de los tributos contrarios a la normativa del
CEDH y/o comunitaria tal y como ha sido declarada por el TEDH y el TJUE (11) en sus
sentencias.

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(11) Falcón y Tella, R.:”La recuperación de las ayudas ilegales consistentes en deducciones y otras
medidas tributarias”. Quincena Fiscal núm.8.Año 2008-abril; Ruiz Zapatero, G.:”El derecho
comunitario como derecho con “rango y relevancia constitucional” y la STS de 30 de Enero de
2008”.Quincena Fiscal núm. 1-2.Año 2009-Enero.

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