1. Descriminantes Putativas

2. 1 Introdução Muitos doutrinadores entendem que a tipicidade da conduta, ou seja, o fato do comportamento em concreto se adequar à previsão abstrata da lei, constitui um verdadeiro indício da ilicitude da mesma. Em outras palavras, o fato típico, em regra, também será considerado antijurídico, a menos que se verifique a incidência de uma causa excludente da ilicitude, tal como o estado de necessidade ou a legítima defesa.

3. Nota-se, portanto, que dentro do complexo quadro que compõe a Teoria do Crime, existem determinadas hipóteses em que, apesar de objetivamente a conduta do agente se adequar ao tipo penal, não se verifica a prática de um delito. O ordenamento jurídico, considerado globalmente, permite que o agente labore tipicamente. Daí se falar na existência de descriminantes , ou seja, causas que transformam o fato em um indiferente penal.

4. Putativo , nos termos do Dicionário Aurélio, se define como o "que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser; suposto". Logo, quando se pensa em putatividade, no Direito Penal, deve-ser ter em mente uma situação falsa, imaginária, que existe somente na idéia do agente. Combinando os dois conceitos ora definidos, conclui-se que a descriminante putativa se configura, no caso concreto, quando o agente supõe, equivocadamente, agir amparado por uma excludente de ilicitude. O ordenamento jurídico, na verdade, não considera seu comportamento como lícito e, conseqüentemente, permitido.

5. O agente pode agir putativamente em qualquer uma das hipóteses de justificação . Assim, considerando as causas justificantes previstas no art. 23 do Código Penal, ter-se-ia o estado de necessidade putativo, a legítima defesa putativa, o exercício regular de um direito putativo e o estrito cumprimento do dever legal putativo, dependendo da hipótese sobre a qual recaía o erro do agente.

6. Pode-se afirmar, diante do exposto, que o agente que se comporta sobre a égide de um descriminante putativa encontra-se, na verdade, em erro. Portanto, o ordenamento jurídico nacional, positivando postulados da Teoria do Crime, confere a essas situações um tratamento diferenciado, peculiar, que agora se passa a estudar.

7. Por razões didáticas, o estudo de todas as hipóteses de descriminantes putativas dar-se-á através de exemplos.

8. 2 - Legítima Defesa Putativa Ex: Na pequena cidade de Goiabal, Maria vinha mantendo uma relação duradoura com o vizinho Robério. Alguns meses após o inicio desse relacionamento, Vivaldo, marido de Maria, conhecido nas redondezas como homem violento e de personalidade agressiva, toma conhecimento da traição enquanto viajava a trabalho a Milharal, cidade vizinha. Vivaldo somente chega em casa pelas altas horas da madrugada, chamando aos berros o nome de sua mulher. Quando Maria chega, ele diz, furioso, que aquela seria a primeira e única vez em que ela o trairia. Coloca, então, as mãos em direção à sua cintura. Nesse momento, Maria, imaginando que o marido sacaria o revólver para matá-la, rapidamente agarra a faca que estava sobre a pia e desfere uma punhalada mortal na jugular de Vivaldo. Posteriormente, descobre-se que, na verdade, Vivaldo estava retirando da cintura papéis referentes ao pedido de separação judicial, que lhes haviam sido entregues pelo advogado que consultara em Milharal, razão pela qual, inclusive, chegara em casa tão tarde.

9. Observe-se que, no exemplo transcrito, não existe situação de agressão injusta atual ou iminente que justificasse a conduta de Maria. Em outras palavras, a mesma não agiu amparada pela excludente de ilicitude da legítima defesa. Contudo, o Código Penal Brasileiro, em seu art. 20, §1° , dispõe ser isento de pena aquele que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. No exemplo em análise, tem-se que as peculiaridades que cercavam a ocasião são suficientes para, tendo como parâmetro um homem médio, justificar a conduta de Maria. Logo, tem-se que a mesma não comete o crime de homicídio.

10. 3 - Estado de Necessidade Putativo Ex: Quatro amigos, Paulo, Carlos, Otávio e Alberto curtem férias nos Estados Unidos, apesar de nenhum dos mesmos deter qualquer conhecimento sobre o idioma. Um dia, quando estavam no restaurante do hotel, escutam o alarme de incêndio e vêem uma nuvem de fumaça se aproximando. Desesperado, Otávio empurra seu amigo Alberto, que estava diante da janela, e pula tentando salvar-se. Ao cair, Alberto sofre lesões corporais leves na perna e braço esquerdos. Posteriormente, os quatro amigos vêm a descobrir que aquilo não passava de um treinamento contra incêndios, que não havia fogo algum. E que, inclusive, a direção do hotel havia mandado avisos escritos a todos os quartos. Avisos esses que forem recebidos por todos os amigos, que somente não sabiam do evento porque não compreendem o idioma.

11. Percebe-se, no caso, que não havia qualquer perigo atual que justificasse o sacrifico de um bem jurídico menor (a integridade física de Alberto) para salvaguardar o bem jurídico de maior valor (a vida de Otávio). Tal situação ameaçadora existia apenas na mente de Otávio. Entretanto, o comportamento de Otávio será considerado como isento de pena, vez que as situações fáticas que cercavam o exemplo, tais como o desconhecimento da língua, a fumaça e o alarme, são suficientes para que um agente médio se considere em estado de necessidade.

12. 4 - Exercício Regular de um Direito Putativo Ex: Caio estaciona seu veículo Luno, cor prata, na porta clínica médica em que iria se consultar, no centro da grande cidade de Megalópole. Duas horas depois, Caio retorna, e se depara com Hugo, que naquele momento abria a porta de seu veículo. Buscando evitar que fosse esbulhado em sua posse, Caio agride Hugo pelas costas, através de dois fortes socos. Com a força dos golpes, Hugo acaba caindo e sofrendo fraturas em duas costelas. Logo após tais fatos, Caio é alertado pelo porteiro do prédio vizinho que seu carro havia sido rebocado pelos fiscais da Prefeitura, em razão da ausência de talão de estacionamento rotativo em veículo estacionado na região central. E, na verdade, aquele veículo Luno, cor prata, parado, naquele momento, em frente ao consultório, pertencia, deveras, a Hugo. Em razão da agressão sofrida, Hugo, bailarino, permanece afastado de suas funções por 31 dias.

13. O exemplo anterior constitui uma hipótese induvidosa de exercício regular de um direito putativo. O Código Civil Brasileiro confere ao cidadão o direito de defender sua posse contra turbações (art. 1210, §1°). Ao verificar que Hugo entrava naquele que supunha ser automóvel de sua propriedade, Caio imaginou que sua conduta estaria amparada pela causa justificante do exercício regular de um direito. Logo, verificada a incidência de uma descriminante putativa, tem-se que o agente não comete o crime de lesão corporal grave.

14. 5 - Estrito Cumprimento de Dever Legal Putativo Ex: Jonas, policial militar, escuta gritos apavorados vindos de dentro de uma casa, já no período de descanso noturno, em um bairro conhecido na cidade pela grande incidência de assaltos em residências. Imaginando-se tratar de um assalto, Jonas pula o muro e invade o domicílio. Entretanto, em lá chegando, o policial descobre que se tratava apenas de duas amigas assistindo sozinhas a um filme de terror.

15. Jonas não comete o delito de violação de domicílio. Afinal, o mesmo, na condição de policial, possui o dever legal de agir no sentido de impedir práticas criminosas. Tendo imaginado, no caso, em virtude dos gritos que ecoavam em um lugar ermo, conhecido pela alta incidência de assaltos em residências, estar diante de um crime patrimonial, Jonas age em estrito cumprimento de um dever legal putativo.

16. 6 - As Descriminantes Putativas na Teoria do Crime O CP, ao versar sobre as descriminantes putativas, utiliza a expressão "é isento de pena" , como forma de estabelecer que não comete crime o agente que age naquelas situações. Entretanto, considerando que a descriminante putativa torna a conduta do agente um indiferente penal, importante saber como essa expressão utilizada pela lei se encaixa dentro da Teoria do Crime. Em outras palavras, qual dos elementos do crime se considera excluído quando o agente age em erro sobre um causa excludente de ilicitude: a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade?

17. Para os adeptos da Teoria Extremada do Dolo , qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação configura um erro de proibição, por faltar-lhe potencial consciência da ilicitude de sua conduta. Logo, tratar-se-ia de uma hipótese excludente da culpabilidade. Não existem hoje grandes defensores dessa teoria no Brasil, mormente após a adesão do eminente autor Assis Toledo à Teoria Limitada da Culpabilidade, que será exposta a seguir.

18. A Teoria Limitada da Culpabilidade , amplamente majoritária , estabelece que o erro do agente pode recair tanto sobre a situação fática quanto sobre os limites ou a própria existência de uma causa de justificação. Caso o agente erre sobre uma situação fática, a hipótese será de exclusão do dolo. Para chegar a essa conclusão, a teoria sugere que tipicidade e ilicitude sejam entendidos como um só ente. Há uma norma que proíbe a conduta (tipicidade), e outra, excepcional, que a permite (ilicitude). Da união desses dois elementos surge uma outra figura, chamada injusto penal. Quando o agente tem plena consciência em relação aos elementos objetivos do tipo, mas erra sobre o contexto fático que lhe permitiria agir amparado sobre uma excludente de ilicitude, não se pode falar que o mesmo agiu dolosamente. Afinal, para que o injusto doloso se configura, necessário é que exista consciência e vontade em relação aos elementos do tipo penal, bem como consciência e vontade de infringir o ordenamento jurídico.

19. Em suma, para que o injusto se configure, o agente tem de agir dolosamente no sentido de lesar o ordenamento jurídico. O agente precisa saber que sua conduta não é permitida, e ainda assim desejar executar seu plano finalístico. Destarte, o erro sobre situação fática, excluindo o dolo, afasta consequentemente a tipicidade da conduta, pelo que a doutrina a ele se refere como erro de tipo permissivo. Por outro lado, se o erro do agente recair sobre os limites ou a existência de uma causa de justificação , o erro passa a ser, agora, o de proibição. Explicaremos essa hipótese através de um exemplo.

20. Ex: Josiel é lavrador na minúscula cidade de Pequelândia. Na localidade, prevalece o coronelismo, com séculos de submissão do poder judiciário aos interesses dos grandes proprietários de terra. Inclusive, existe na cidade uma certeza quanto ao direito do marido eventualmente matar a mulher em caso de traição. Afinal, foram seis os poderosos julgados por esse crime ao longo dos anos, tendo todos sido absolvidos. Quando Josiel flagra sua esposa na cama com um amante, o mesmo não tem dúvidas: dispara contra a mulher, matando-a. Logo após, dirige-se à Delegacia e se apresenta espontaneamente à autoridade policial, contando o que acontecera e dizendo que sabia estar agindo em legítima defesa da honra.

21. Note-se que, no exemplo acima, não existe qualquer dúvida ou engano com relação à situação fática. Houve a traição. O adultério estava configurado. Logo, o erro do agente não recai sobre os fatos, mas sim, sobre a existência de uma causa justificante, a legítima defesa da honra. Ao entender estar amparado por uma causa de justificação, inexiste para o agente potencial consciência da ilicitude de sua conduta, motivo pelo qual o crime será excluído pela ausência de culpabilidade. Inclusive o erro, nesse caso, é considerado como uma hipótese de erro de proibição.

22. Ressalte-se que a Exposição de Motivos do Código Penal admite expressamente que o ordenamento jurídico nacional adote a Teoria Limitada da Culpabilidade . Sumarizando todo o exposto, tem-se que: - erro sobre situação fática: afasta-se a tipicidade . - erro sobre a existência ou os limites da causa justificante: afasta-se a culpabilidade .

23. 7 - Diminuição de Pena Não é qualquer erro sobre causa excludente de ilicitude que terá o condão de isentar o agente de pena. Caso o erro não seja plenamente justificável pelas circunstâncias, deverá o agente ser punido por crime culposo, se houver previsão da figura culposa.

24. Assim, em suma: - erro plenamente justificável pelas circunstâncias (invencível ou escusável): o agente não responde criminalmente, seja a título doloso ou culposo. - erro não justificável plenamente pelas circunstâncias (vencível ou inescusável): delito culposo, se houver previsão.

25. [1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Ed. Saraiva. 2006. Pg. 269. [2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2006. Pg. 324. [3] TOLEDO, Francisco Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Ed. Saraiva. 1990. Pg. 274. Fonte: jurisway Autor: Thiago Lauria

26. Fim