Artikel Best Practice Magazine ITSMF MR Robert Grandia

1. Bent u eigenaar van een lege huls?
JuridiSche aSpecten
Met software zijn aanzienlijke belangen Het auteursrecht komt op grond van de de Auteurswet is de maker van het werk
gemoeid die juridische bescherming ver- Auteurswet toe aan de maker van een werk. rechthebbende. De knel zit dan in de dubbele
dienen. Daar is niet altijd oog voor. De Software kan een werk zijn. De rechthebbende vraag: wie is de maker en van welk werk?
kiem voor een geschil over de rechten is van het auteursrecht heeft het exclusieve recht Softwareontwikkeling is doorgaans een
vaak onbewust al gezaaid vóór aanvang handelingen met het werk te verrichten zoals samenwerking van meerdere personen die,
van het ontwikkelingsproces. Inzicht in het openbaar maken en het verveelvoudigen tegelijk of opvolgend, ieder voor zich of teza-
de juridische aspecten draagt bij aan het (reproduceren, kopiëren, bewerken of naboot- men bijdragen leveren. Het is denkbaar dat
veiligstellen en adequaat beheren van de sen). Tot het verveelvoudigen van software er een maker kan worden aangewezen van
rechten op software. Bovendien kan het behoren ook typische (gebruiks)handelingen het functioneel ontwerp en dat een ander
aan de onderhandelingstafel winst ople- zoals het laden, het in beeld brengen, de uit- kan worden aangemerkt als maker van het
veren. In deze bijdrage worden knelpun- voering, de transmissie of de opslag van de technisch ontwerp. Weer een ander is maker
ten en misverstanden uit de praktijk software. De rechthebbende kan een ander van een bepaald deel van de software (bij-
besproken. toestemming (licentie) geven tot een bepaald voorbeeld een specifieke module of routine).
gebruik van de software via een licentieover- Ook kunnen meerdere personen samen de
door: Robert Grandia eenkomst. makers zijn. Het overzichtelijk beeld van dé
Voor het ontstaan van auteursrecht op soft- maker van dé software komt daarmee, voor-
De juridische bescherming van software is ware gelden geen formele vereisten. Het zichtig gezegd, onder spanning te staan.
een specialistisch vakgebied en de kennis auteursrecht op een boek ontstaat bij het
hierover schaars. Discussies over de rech- beschrijven van de bladzijden. Het auteurs- Werknemers. Binnen een werkgever-werkne-
ten op de software gaan vaak over de vraag recht op software ontstaat door het maken merrelatie kan het makerschap in één hand
van wie de intellectuele eigendomsrech- van de software. Vermelding van een copyright blijven. Als het tenminste goed is geregeld.
ten zijn, of aan wie ze moeten toekomen. notice (©) is niet nodig om bescherming van Artikel 7 van de Auteurswet wijst de werk-
Intellectuele eigendomsrechten is de bena- de Auteurswet te krijgen. Wel moet sprake gever aan als maker en daarmee rechtheb-
ming voor een aantal wettelijke bescher- zijn van oorspronkelijkheid van het werk. bende indien sprake is van een dienstver-
mingsregimes zoals het merkenrecht, band (een arbeidsovereenkomst) en indien
het auteursrecht, het databankrecht, het Wie heeft wat gemaakt? het betreft “arbeid, bestaande in het vervaar-
octrooirecht en het tekeningen- en model- Geregeld blijkt het bezit van het auteurs- digen van werken”. Met andere woorden:
lenrecht. Voor software is hoofdzakelijk het recht op software niet een feit, maar een het maken van het werk moet ook binnen
auteursrecht van belang. veronderstelling. Volgens de hoofdregel van de taakomschrijving of aanvaarde opdracht
1

2. rondom Software
van de werknemer vallen. Niet alles valt van de software. Het is noodzakelijk eerst domein van het auteursrecht. Het auteurs-
hieronder. Als de programmeur (eventueel de contractuele relatie met alle betrokke- recht komt toe aan de maker.
na werktijd) een programma maakt, wie is nen (werknemers, detacheringskrachten, Soms kan de klant als opdrachtgever zelf
dan rechthebbende? Dat ligt aan de omstan- freelancers, stagiairs) te beoordelen en zono- maker en dus rechthebbende zijn. Op grond
digheden. dig alsnog contractueel in het juiste vat te van artikel 6 van de Auteurswet kan dat
Gedetacheerden. In het geval van detacherings- gieten. Reparatie achteraf is veel lastiger. “indien een werk is tot stand gebracht naar het
krachten wordt in de rechtsliteratuur verde- ontwerp van een ander en onder diens leiding en
digd dat niet de formele werkgever (het deta- eigendom of intellectueel eigendom? toezicht”. Daarvan is niet snel sprake. En al
cheringsbedrijf), maar het inlenende bedrijf Een softwareleverancier ontwikkelt vaak helemaal niet wanneer de rol van de klant
(de klant) in veel gevallen als materieel werk- software specifiek in opdracht van een klant. zich beperkt tot het aangeven van wensen
gever kan worden beschouwd en dus recht- Kenmerkend is dat de klant de kosten (vol- en ideeën over de functionaliteit, terwijl de
hebbende zal zijn. Ter voorkoming van onze- ledig) draagt en een actieve rol vervult. De vervaardiging van voorbereidende materi-
kerheden doen het detacheringsbedrijf en de klant dient inzicht te geven in de wensen en alen (functioneel ontwerp, technisch ont-
klant er echter beter aan om uitdrukkelijk af verwachtingen van de te ontwikkelen soft- werp) en de vervaardiging van de uitein-
te spreken wie rechthebbende wordt. ware en in zijn relevante (administratieve, delijke software wordt uitgevoerd door de
Freelancers en stagiairs. Freelancers (werkzaam technische, organisatorische) processen en softwareleverancier.
op basis van opdracht) vallen niet onder bedrijfsinformatie. Ook zullen ook mede- De softwareleverancier (als rechthebbende)
artikel 7 en zijn dus als maker van de soft- werkers en faciliteiten beschikbaar moeten en de klant kunnen ertoe overgaan het
ware zelf rechthebbenden. Artikel 7 geldt worden gemaakt. Het plan om de software auteursrecht op de software over te dragen
evenmin voor stagiairs. Onlangs nog kwam te gaan ontwikkelen, kan bij de klant zijn aan de klant. De klant wordt dan in zijn
het Hof te Arnhem in een geschil tussen oorsprong hebben. Geregeld ontstaat dan plaats de (nieuwe) rechthebbende. Daarvoor
een stagiair en het stagebedrijf tot het oor- het idee dat de software wordt gekocht en is wel een schriftelijke overeenkomst tot
deel dat de stagiair als rechthebbende moest in eigendom wordt verkregen. Dat is echter overdracht nodig.
worden beschouwd van de voor het stagebe- een misverstand. Intellectueel eigendom en
drijf gemaakte applicatie1. eigendom zijn twee werelden op zich. Van Licentieovereenkomsten
een auto of een cd kan men de eigendom ver- Nog te vaak wordt aangenomen dat het
Bij het ontwikkelingsproces is het zonder krijgen. Wat er vervolgens op de cd staat – gebruik van software is toegestaan zodra
meer denkbaar dat een ander rechthebbende muziek van de Red Hot Chili Peppers, een foto een licentieovereenkomst voorhanden is.
is geworden van een geheel of een gedeelte van je kind of software – het behoort tot het Dat is te kort door de bocht.
1

3. De praktijk kent veel verschillende licen- ten. In veel gevallen zal dat ook niet bespreek-
tieovereenkomsten, waaronder de End User baar zijn. Door afgifte zou immers de bron-
License Agreement, de evaluation license, de ont- code in verkeerde handen kunnen vallen en
wikkellicentie, de site-licentie, de OEM-licen- de software uiteindelijk in een concurrerend
tie (Original Equipment Manufacturer License) en product kunnen worden toegepast. De afgifte
de volumelicentie. Bij licentieovereenkomsten van de broncode leidt niet tot verlies van het
gaat het altijd om de inhoud en niet om de auteursrecht op de software, maar kan wel de
naam die boven het contract staat. Het komt deur openzetten naar inbreuk.
ook voor dat overeenkomsten niet als zoda- In de rechtspraak is desalniettemin een aantal
nig worden benoemd, maar wel deels licen- keer geoordeeld tot afgifte van de broncode
tieovereenkomsten zijn (de resellerovereen- aan de klant (licentienemer) waarbij het ging
komst is daar nogal eens een voorbeeld van). om software die ontwikkeld was in opdracht
Voor een licentieovereenkomst is schrif- en op kosten van de klant. Het betrof dan
telijkheid geen vereiste. Men zou de licen- gevallen waarin de klant stelde de broncode
tieovereenkomst achteraf nog kunnen nodig te hebben voor het (laten) plegen van
aantonen aan de hand van e-mails, bespre- onderhoud van de bij de klant draaiende maat-
kingsnotulen of verklaringen van getui- werksoftware. In de rechtspraak is daarmee
gen. Om bewijsproblemen te voorkomen, een belangrijke rol toegekend aan de term
dient de licentieovereenkomst schriftelijk ‘maatwerksoftware’ en dat heeft geleid tot
te worden aangegaan. rechterlijke uitspraken die onvoldoende recht
doen aan de werkelijkheid.
Wijzigingen in gebruik? Maatwerk is iets anders dan beginnen met
De kern van iedere licentieovereenkomst niets en eindigen met maatwerksoftware. Er
bestaat uit het toegestane gebruik: wordt gebouwd op basis van bestaande soft-
Wie mag gebruiken (een bepaald bedrijf, ware (zoals een CRM-systeem), routines of
groep van bedrijven, gelieerde personen)? modules die al in andere producten zijn toe-
Waarop mag gebruikt worden (op een het plan om de gepast of ook voor toekomstige producten
Software te gaan
bepaalde computer of in een netwerk)? bruikbaar zullen blijven. Het is ook moge-
Hoelang mag gebruikt worden (tot een nieuwe lijk dat een rechthebbende software ontwik-
versie verschijnt of eeuwigdurend)?
Waarvoor mag gebruikt worden (intern of
ontwikkelen, kan kelt in eerste instantie specifiek voor een
bepaalde klant (launching customer) met de
voor derden, zoals bij software as a service)? biJ de klant ziJn bedoeling om, bij gebleken succes, het pro-
oorSprong hebben.
Hoeveel gebruikers (een x-aantal concurrent duct breder in de markt te gaan zetten. De
users of named users)? rechthebbende loopt in voorkomende geval-
Waar mag gebruikt worden (op een bepaalde
locatie of onafhankelijk van de locatie,
geregeld ont- len het risico door de rechter te worden ver-
oordeeld tot afgifte van de broncode van de
binnen Nederland of wereldwijd)? Staat dan het idee maatwerksoftware. De rechthebbende geeft
dat de Software
Welke software mag worden gebruikt (ver- daarmee veel meer uit handen dan gewenst.
sies, updates, upgrades, broncode)? Een strijd over afgifte van de broncode kan
Wat is de omgeving waarin mag worden
gebruikt (is portering van de software naar wordt gekocht worden voorkomen door tijdig een deugde-
lijke escrowovereenkomst aan te gaan voor
een andere hardware-omgeving of een ander
besturingsysteem toegestaan)?
en in eigendom de broncode van het specifieke maatwerk.
Op grond van een escrowovereenkomst
Dikwijls bevat de licentieovereenkomst een wordt verkre- wordt de broncode in bewaring gegeven bij
verbod tot overdracht van de licentieover-
eenkomst en een verbod om aan anderen een gen. dat iS echter een onafhankelijke derde (een escrowbu-
reau, een notaris). Deze mag onder bepaalde
sublicentie te geven. Dat heeft onder meer
gevolgen voor de outsourcingpraktijk (out-
een miSverStand. omstandigheden en alleen voor bepaalde
doeleinden (bijvoorbeeld uitsluitend voor
tasking, offshoring, facilities management, intellectueel onderhoud) overgaan tot afgifte.
eigendom en eigen-
ASP). Vaak zal de licentieovereenkomst een
overgang van het gebruik van software (in inbreuk aanpakken
het kader van een overgang van een bedrijfs-
functie) in de weg staan. Dat geldt ook voor
dom ziJn twee Vaak wordt bij inbreuk op het auteursrecht
op software gedacht aan de strafrechtelijke
extern beheer en onderhoud.
De licentieovereenkomst moet voortdurend
werelden op zich handhaving door Justitie. Ten onrechte.
Inbreuk is primair een zaak tussen de recht-
kritisch tegen het licht worden gehouden. hebbende en de inbreukmaker. De inbreuk-
Als zich wijzigingen in het gebruik voor- maker heeft meer te vrezen van aanpak door
doen die niet met de licentieovereenkomst de rechthebbende zelf dan voor (de kans op)
zijn te verenigen, dan zullen de klant en de strafrechtelijke vervolging. De rechtheb-
rechthebbende opnieuw met elkaar moeten bende kan de inbreukmaker voor de civiele
onderhandelen. rechter ter verantwoording roepen. Er hoeft
geen sprake te zijn van opzettelijke inbreuk,
geen maatpak zoals in het strafrecht. Ook als een werkne-
Het recht tot gebruik van software op grond mer vanuit een vorige baan software heeft
van een licentieovereenkomst zal in de regel ‘meegenomen’ en dit – zonder te melden –
niet tevens de afgifte van de broncode omvat-
1

4. verwerkt in een product, kan dat inbreuk en effectieve middelen tot zijn beschikking om dat bij een geschil eerst het pad van media-
schadeplichtigheid van zijn nieuwe werkge- inbreuk aan te pakken. tion zal worden bewandeld. De Fenit-voor-
ver betekenen. waarden bevatten een dergelijk beding3.
Tegen een (potentiële) inbreukmaker kan naar de rechter Mediation schept de mogelijkheid voor par-
allereerst in een kort gedingprocedure een Een brief van een advocaat met een inge- tijen bij een geschil om zelf oplossingsrich-
verbod tot het maken van inbreuk worden brekestelling of een door de deurwaarder tingen voor te stellen en samen naar een
gevorderd. Dit kan op zeer korte termijn bezorgde laatste sommatie kunnen de eerste win-win-situatie te zoeken.
als dat nodig is. De rechter verbindt aan het stappen zijn in de richting van een gerechte-
verbod meestal een dwangsom. Bij overtre- lijke procedure. Procederen kan echter lang robert grandia was van 1999 tot medio 2006
ding is de dwangsom verschuldigd en kan duren en veel kosten. De tarieven van een advocaat in Rotterdam en werkt sindsdien als juri-
disch adviseur bij ICT~Office, de branchevereniging
de gerechtsdeurwaarder beslag leggen om advocaat beginnen rond € 175,00 per uur en
voor de IT-, Telecom-, Internet- en Officebedrijven
het bedrag te incasseren en aan de rechtheb- lopen vervolgens snel op naar enkele hon- in Nederland.
bende af te dragen. derden euro’s per uur. Dit is afhankelijk van
De inbreukmaker kan ook worden veroor- het kantoor, de ervaringsjaren en de speciali-
deeld tot een product recall (het terughalen satiegraad van de advocaat. Een procedure is
van zijn inbreukmakende producten) of tot bovendien zeker niet altijd de oplossing voor
opgave van de namen van zijn klanten en ieder geschil of voor alle geschilpunten.
zijn toeleverancier. Binnen de ict-branche staat de mogelijk-
De rechthebbende staat verder de mogelijk- heid open van ict-mediation bij de Stichting
heid open om bij de rechter schadevergoe- Geschillenoplossing Automatisering2. Media-
ding te vorderen. Die schade kan bestaan tion is een vorm van alternatieve geschillen-
uit geleden verlies en gederfde winst (mis- oplossing (bemiddeling) die zich laat ver-
gelopen omzet, extra kosten). Soms kan de gelijken met een onderhandelingsproces.
inbreukmaker ook worden veroordeeld tot Mediators begeleiden partijen bij het vinden
afdracht van de met de inbreuk gemaakte van een praktische oplossing voor de gere-
1 Hof Arnhem 7 november 2006, nr. LJN AZ2563,
winst. Voorafgaand aan een procedure kan zen problemen. Vrijwillige deelneming is een
gepubliceerd op www.rechtspraak.nl
de rechthebbende, met rechterlijke toestem- vereiste. Verreweg de meeste mediations blij- 2 Voor meer informatie zie www.sgoa.org
ming, door een gerechtsdeurwaarder beslag ken tot een oplossing te leiden, waardoor een 3 De Fenit-voorwaarden (de laatste versie dateert
laten leggen, bijvoorbeeld op inbreukma- gerechtelijke procedure wordt vermeden. van 2003) zijn algemene voorwaarden die in de ict-
kende goederen. Het is raadzaam in de licentieovereenkomst sector veelvuldig worden gehanteerd. Voor meer
De rechthebbende heeft kortom een aantal of de algemene voorwaarden op te nemen informatie zie www.ictoffice.nl/voorwaarden
1