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REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO
        ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO




              Introducción al Derecho – Comisión B
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LO JUSTO Y SU RELACIÓN CON LA VIRTUD DE LA
  JUSTICIA

  
      La justicia como virtud puede ser entendida de dos
      maneras:
       • Como virtud moral estricta: con intensión justa
       • Como mera cualidad objetiva y exterior de una conducta que da al
         otro lo suyo


     Al moralista le interesa el hábito. Al jurista el acto
      concreto individual.

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LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO
 POSITIVO

    La relación de igualdad entre la obra justa y el
     título se puede fundar en:
         
             Naturaleza de la cosa
         
             Convención humana (particular, convención pública, o
             por la autoridad social)




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LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO
 POSITIVO

    • La relación de igualdad entre la obra justa y el
      título se puede fundar en:
           • Naturaleza de la cosa
           • Convención humana (particular, convención pública,
             o por la autoridad social)




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                      CAUSAS DEL DERECHO




LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO
 POSITIVO
     • Según el grado de naturalidad se distingue entre
       derechos naturales primarios o secundarios


     • Lo justo positivo historiza lo justo natural:
             •   se adapta a las modalidades de cierta comunidad,
             •   garantiza el acatamiento, y
             •   completa.


     • Es INADMISIBLE en consecuencia que lo justo
       positivo contradiga,Derecho – Comisión B contra una
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REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO
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LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO
 POSITIVO
          Es INADMISIBLE en consecuencia que lo justo positivo
           contradiga, viole, o atente contra una medida natural




                  Introducción al Derecho – Comisión B
REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS
                          CAUSAS DEL DERECHO




•    RELACIÓN ENTRE LA LEY Y LO JUSTO.

•    LO JUSTO GENERAL, DISTRIBUTIVO Y
     CONMUTATIVO.

•    LAS CAUSAS DEL DERECHO
      1.   Causa material
      2.   Causa formal
      3.   Causa eficiente
      4.   Causa ejemplar
      5.   Causa final

                             Introducción al Derecho – Comisión B
EL POSITIVISMO CONTEMPORÁNEO. CARACTERIZACIÓN GENERAL.



POSITIVISMO FILOSÓFICO

  1.   OBJETO DE CONOCIMIENTO
  2.   MÉTODO DE CONOCIMIENTO



POSITIVISMO JURÍDICO

  1.   IUSPOSITIVISMO SOCIOLOGÍSTA O REALISTA
  2.   IUSPOSITIVISMO FORMALISTA




                      Introducción al Derecho – Comisión B
EL POSITIVISMO CONTEMPORÁNEO. CARACTERIZACIÓN GENERAL.


PUNTOS BÁSICOS DE LA DOCTRINA POSITIVISTA (según N. Bobbio):

1.    Teoría de la validez: El derecho debe ser visto como hecho, no como valor.
     1.   Deriva de ello que la VALIDEZ del derecho se basa en su estructura formal (teoría del
          formalismo jurídico)


2.    Teoría de la coacción: Para definir al derecho hay que tener en cuenta el
      elemento coacción.

3.    Teoría de las fuentes del derecho: Fuente del derecho: la ley. Las demás
      presuntas fuentes son una apertura al derecho natural.

4.    Teoría de la norma jurídica: La norma es vista como un mandato. Deriva de
      ello la teoría imperativista.

5.    Teoría del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia, plenitud.

6.    Teoría de la interpretación mecanicista

7.    Teoría de la obediencia
                                Introducción al Derecho – Comisión B
LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO

                     TESIS CENTRAL:


Desconfianza también hacia la creencia de que las
   tradicionales formulaciones de las reglas, en
 cuanto que prescripciones, son el factor decisivo
            en las decisiones judiciales.




                  Introducción al Derecho – Comisión B
LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO

OLIVER WENDELL HOLMES (s.XX)

   Enfoque instrumentalista del derecho. Finalidad:
    satisfacción de demandas sociales. El hombre malo.

   Definición de derecho: predicción de lo que los jueces
    harán.
         Corrección: las conductas efectivas de los jueces (y otros funcionarios),
          entendidas como el conjunto de las decisiones particulares y concretas
          que toman (los fallos de sus sentencias)


   Crítica al deductivismo lógico: insuficiencia

   Necesidad de acudir a elementos extrajurídicos
    (economía, historia sociología)

   Separación entre el SER y el DEBER SER. DERECHO y
    MORAL
                           Introducción al Derecho – Comisión B
LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO

“JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA” DE ROSCOE
   POUND

   El derecho no puede disociarse de la sociología y la
    historia.
   Es un instrumento para el orden social




                   Introducción al Derecho – Comisión B
LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. REALISMO ESCANDINAVO.




1.   ALF ROSS
     1.   Modelo de ciencia: objeto es del mundo del ser.
          Vigencia (en lugar de validez): conj. De normas que
          los jueces aplican por sentir como vinculantes

     2.   La ciencia busca determinar el derecho vigente
          (buscando en las sentencias)

     3.   Las normas son directivas dirigidas a los jueces que
          regulan el uso de la fuerza



                       Introducción al Derecho – Comisión B
LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN.




1.   MODELO DE CIENCIA
     1.   Es ciencia Normativa, no de hechos. Pertenece al
          mundo del Deber Ser.

     2.   Es pura.

     3.   Es descriptiva en cuanto a su función (pues no se
          encarga del cómo debe ser el derecho).




                      Introducción al Derecho – Comisión B
LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN.




2. TEORÍA DEL DERECHO
 1.   La norma es un “enunciado descriptivo de deber ser”

 2.   Estructura de la norma (primaria): si A, debe ser S
      (sanción)

 3.   Norma secundaria: no debe ser A

 4.   Carácter sistémico del derecho:
         1.     Lagunas: todo lo que no está prohibido, está permitido
         2.     Contradicciones: no existen: ley posterior deroga anterior, ley
                especial deroga general.


                       Introducción al Derecho – Comisión B
LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN.




2.   TEORÍA DEL DERECHO

     5.   Concepto de validez: lo unifica con existencia y
          obligatoriedad. Adecuación en contenido y
          procedimiento a la norma superior.

     6.   Norma hipotética fundamental: debe ser lo que diga
          la primer constitución.

     7.   La función judicial: interpretación



                      Introducción al Derecho – Comisión B
LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HERBERT HART.




DISTINCIÓN:
Reglas primarias: prescriben una conducta o la
  prohiven
Reglas secundarias: reconocimiento, cambio y
  adjudicación




                 Introducción al Derecho – Comisión B
LA CONCEPCIÓN CRÍTICA.




Marxismo:
1)    el Derecho tiene un carácter clasista;

2)    es un fenómeno histórico en el sentido de que es una realidad
      vinculada a ciertas formas de organización social;

3)    desempeña un papel subordinado (al menos, relativamente
      subordinado) en relación con otros elementos del todo social;

4)    tiene carácter ideológico. Junto a ello, los estudiosos marxistas del
      Derecho han asumido también:
     1)   una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica; y
     2)   una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los ,valores
          que el Derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos




                           Introducción al Derecho – Comisión B
LA CONCEPCIÓN CRÍTICA.




CARACTERÍSTICAS:
1. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el
   iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo

2.   intentan mostrar la co-implicación recíproca de estas polaridades:
     facticidad y validez, derecho y moral, política y derecho

3.   privilegian un análisis funcional del derecho que se ocupa de sus fines
     sociales, por sobre un análisis estructural, que se ocupa sólo de su
     carácter más o menos sistemático

4.   el valor y la importancia que la Crítica Jurídica ha atribuido al fenómeno de
     la “ideología” en la Teoría del Derecho




                         Introducción al Derecho – Comisión B
LA CONCEPCIÓN CRÍTICA.




DISTINTAS CORRIENTES

1.   Uso alternativo del derecho – Italia
2.   Crítica del Derecho – Francia
3.   Critical Legal Studies - EEUU




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  • 3. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO Introducción al Derecho – Comisión B
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  • 8. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO Introducción al Derecho – Comisión B
  • 9. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO LO JUSTO Y SU RELACIÓN CON LA VIRTUD DE LA JUSTICIA  La justicia como virtud puede ser entendida de dos maneras: • Como virtud moral estricta: con intensión justa • Como mera cualidad objetiva y exterior de una conducta que da al otro lo suyo  Al moralista le interesa el hábito. Al jurista el acto concreto individual. Introducción al Derecho – Comisión B
  • 10. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO POSITIVO  La relación de igualdad entre la obra justa y el título se puede fundar en:  Naturaleza de la cosa  Convención humana (particular, convención pública, o por la autoridad social) Introducción al Derecho – Comisión B
  • 11. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO POSITIVO • La relación de igualdad entre la obra justa y el título se puede fundar en: • Naturaleza de la cosa • Convención humana (particular, convención pública, o por la autoridad social) Introducción al Derecho – Comisión B
  • 12. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO POSITIVO • Según el grado de naturalidad se distingue entre derechos naturales primarios o secundarios • Lo justo positivo historiza lo justo natural: • se adapta a las modalidades de cierta comunidad, • garantiza el acatamiento, y • completa. • Es INADMISIBLE en consecuencia que lo justo positivo contradiga,Derecho – Comisión B contra una Introducción al viole, o atente
  • 13. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO LO JUSTO NATURAL Y LO JUSTO POSITIVO  Es INADMISIBLE en consecuencia que lo justo positivo contradiga, viole, o atente contra una medida natural Introducción al Derecho – Comisión B
  • 14. REALISMO JURÍDICO CLÁSICO: DERECHO COMO CONCEPTO ANÁLOGO. LAS CAUSAS DEL DERECHO • RELACIÓN ENTRE LA LEY Y LO JUSTO. • LO JUSTO GENERAL, DISTRIBUTIVO Y CONMUTATIVO. • LAS CAUSAS DEL DERECHO 1. Causa material 2. Causa formal 3. Causa eficiente 4. Causa ejemplar 5. Causa final Introducción al Derecho – Comisión B
  • 15. EL POSITIVISMO CONTEMPORÁNEO. CARACTERIZACIÓN GENERAL. POSITIVISMO FILOSÓFICO 1. OBJETO DE CONOCIMIENTO 2. MÉTODO DE CONOCIMIENTO POSITIVISMO JURÍDICO 1. IUSPOSITIVISMO SOCIOLOGÍSTA O REALISTA 2. IUSPOSITIVISMO FORMALISTA Introducción al Derecho – Comisión B
  • 16. EL POSITIVISMO CONTEMPORÁNEO. CARACTERIZACIÓN GENERAL. PUNTOS BÁSICOS DE LA DOCTRINA POSITIVISTA (según N. Bobbio): 1. Teoría de la validez: El derecho debe ser visto como hecho, no como valor. 1. Deriva de ello que la VALIDEZ del derecho se basa en su estructura formal (teoría del formalismo jurídico) 2. Teoría de la coacción: Para definir al derecho hay que tener en cuenta el elemento coacción. 3. Teoría de las fuentes del derecho: Fuente del derecho: la ley. Las demás presuntas fuentes son una apertura al derecho natural. 4. Teoría de la norma jurídica: La norma es vista como un mandato. Deriva de ello la teoría imperativista. 5. Teoría del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia, plenitud. 6. Teoría de la interpretación mecanicista 7. Teoría de la obediencia Introducción al Derecho – Comisión B
  • 17. LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO TESIS CENTRAL: Desconfianza también hacia la creencia de que las tradicionales formulaciones de las reglas, en cuanto que prescripciones, son el factor decisivo en las decisiones judiciales. Introducción al Derecho – Comisión B
  • 18. LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO OLIVER WENDELL HOLMES (s.XX)  Enfoque instrumentalista del derecho. Finalidad: satisfacción de demandas sociales. El hombre malo.  Definición de derecho: predicción de lo que los jueces harán.  Corrección: las conductas efectivas de los jueces (y otros funcionarios), entendidas como el conjunto de las decisiones particulares y concretas que toman (los fallos de sus sentencias)  Crítica al deductivismo lógico: insuficiencia  Necesidad de acudir a elementos extrajurídicos (economía, historia sociología)  Separación entre el SER y el DEBER SER. DERECHO y MORAL Introducción al Derecho – Comisión B
  • 19. LAS DIRECCIONES SOCIOLÓGICAS: EL REALISMO NORTEAMERICANO “JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA” DE ROSCOE POUND  El derecho no puede disociarse de la sociología y la historia.  Es un instrumento para el orden social Introducción al Derecho – Comisión B
  • 20. LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. REALISMO ESCANDINAVO. 1. ALF ROSS 1. Modelo de ciencia: objeto es del mundo del ser. Vigencia (en lugar de validez): conj. De normas que los jueces aplican por sentir como vinculantes 2. La ciencia busca determinar el derecho vigente (buscando en las sentencias) 3. Las normas son directivas dirigidas a los jueces que regulan el uso de la fuerza Introducción al Derecho – Comisión B
  • 21. LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN. 1. MODELO DE CIENCIA 1. Es ciencia Normativa, no de hechos. Pertenece al mundo del Deber Ser. 2. Es pura. 3. Es descriptiva en cuanto a su función (pues no se encarga del cómo debe ser el derecho). Introducción al Derecho – Comisión B
  • 22. LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN. 2. TEORÍA DEL DERECHO 1. La norma es un “enunciado descriptivo de deber ser” 2. Estructura de la norma (primaria): si A, debe ser S (sanción) 3. Norma secundaria: no debe ser A 4. Carácter sistémico del derecho: 1. Lagunas: todo lo que no está prohibido, está permitido 2. Contradicciones: no existen: ley posterior deroga anterior, ley especial deroga general. Introducción al Derecho – Comisión B
  • 23. LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HANS KELSEN. 2. TEORÍA DEL DERECHO 5. Concepto de validez: lo unifica con existencia y obligatoriedad. Adecuación en contenido y procedimiento a la norma superior. 6. Norma hipotética fundamental: debe ser lo que diga la primer constitución. 7. La función judicial: interpretación Introducción al Derecho – Comisión B
  • 24. LAS CORRIENTES NORMATIVISTAS. HERBERT HART. DISTINCIÓN: Reglas primarias: prescriben una conducta o la prohiven Reglas secundarias: reconocimiento, cambio y adjudicación Introducción al Derecho – Comisión B
  • 25. LA CONCEPCIÓN CRÍTICA. Marxismo: 1) el Derecho tiene un carácter clasista; 2) es un fenómeno histórico en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organización social; 3) desempeña un papel subordinado (al menos, relativamente subordinado) en relación con otros elementos del todo social; 4) tiene carácter ideológico. Junto a ello, los estudiosos marxistas del Derecho han asumido también: 1) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica; y 2) una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los ,valores que el Derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos Introducción al Derecho – Comisión B
  • 26. LA CONCEPCIÓN CRÍTICA. CARACTERÍSTICAS: 1. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo 2. intentan mostrar la co-implicación recíproca de estas polaridades: facticidad y validez, derecho y moral, política y derecho 3. privilegian un análisis funcional del derecho que se ocupa de sus fines sociales, por sobre un análisis estructural, que se ocupa sólo de su carácter más o menos sistemático 4. el valor y la importancia que la Crítica Jurídica ha atribuido al fenómeno de la “ideología” en la Teoría del Derecho Introducción al Derecho – Comisión B
  • 27. LA CONCEPCIÓN CRÍTICA. DISTINTAS CORRIENTES 1. Uso alternativo del derecho – Italia 2. Crítica del Derecho – Francia 3. Critical Legal Studies - EEUU Introducción al Derecho – Comisión B