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Datenbank: Recht
Titel: VR China - Rechtstipps für Exporteure. Merger
and Acquisition
Datum: 03.04.2008
Land: China
Produktkategorie: Broschüren
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Frau Schmitz-Bauerdick, Ruf: 0228/24993-432
Invest:
VR China - Rechtstipps für Exporteure. Merger and Acquisition
10.9 Merger und Acquisition
Neben der Neugründung eines Unternehmens optieren gerade mittelständische Unternehmen in
zunehmendem Maße für den Erwerb eines bereits bestehenden Unternehmens. Neben den erhofften
geringeren Kosten beim Erwerb lockt die Möglichkeit, auf erprobte und funktionierende Versorgungs- und
Vertriebsketten zurückgreifen zu können. Infolgedessen sind chinesische Privatunternehmen, aber auch
Staatsunternehmen, zu einem beliebten Ziel geworden.
Bis vor kurzen existierte lediglich ein rudimentäres Regelwerk, das sich hauptsächlich auf einige wenige
Normen des Gesellschaftsgesetztes sowie das Regime für ausländische Unternehmen stützte. Der Erwerb
existierender chinesischer Privatunternehmen konnte also im nahezu rechtsfreien Raum erfolgen. Diese
Rechtslücke wurden mittlerweile durch eine Anzahl von Gesetzen und Regulierungen geschlossen. Diese
Entwicklung führt zum einen sicherlich zu einem steigenden Grad an Rechtssicherheit, zum anderen aber
auch zu einer erheblichen Einschränkung der gestalterischen Freiheit.
Rechtsgrundlage für ausländische Investoren in Bezug auf den Erwerb von oder die Verschmelzung mit
chinesischen Unternehmen sind vorrangig die Regelungen betreffend den Erwerb einheimischer
Unternehmen durch ausländische Investoren (Measures Governing the Foreign Aquisition of Domestic
Enterprises (im folgenden MMA)) vom 8.8.06, in Kraft getreten am 8.9.06. Die MMA ersetzen die vorläufigen
Regelungen aus dem Jahr 2003.
Ist der Erwerb eines börsennotierten Unternehmens geplant, richtet sich der Unternehmenskauf nach den
Maßnahmen zur Verwaltung der Übernahme börsennotierter Unternehmen vom 31.7.06.
Für den Zusammenschluss und den Erwerb bereits bestehender ausländisch investierter Unternehmen
bestehen wiederum Sonderregelungen in Form der "Vorschriften über die Fusion und die Aufspaltung von
ausländisch investierten Unternehmen" vom 22.11.01, den bestehenden FIE-Gesetzen und im Rückgriff den
MMA.
Die Reform der Umwandlungsvorschriften ging einher mit der Reform des Gesellschaftsrechts.
Fusionsrechtlich von Bedeutung sind auch die Vorschriften des am 1.8.08 in Kraft tretenden
Antimonopolgesetzes.
10.9.1 Erwerbsformen - Equity Acquisition und Asset Acquisition
Der Erwerb eines chinesischen Unternehmens kann mittels des Anteilserwerbs (Equity Acquisition) oder
durch Erwerb einzelner oder der gesamten Sachwerte des chinesischen Unternehmens (Asset Acquisition)
erfolgen.
Eine Equity Acquisition erfolgt dadurch, dass ein ausländischer Investor Anteile an einem chinesischen
Unternehmen erwirbt oder aber die Anteile resultierend aus einer Kapitalerhöhung erwirbt und aufgrund
dieses Erwerbs das chinesische Unternehmen in ein ausländisch investiertes Unternehmen umgewandelt.
Hierbei war in der Vergangenheit zu beachten, dass der ausländische Anteil am Unternehmen zumindest
25% zu betragen hatte, damit die umgewandelte Gesellschaft als Foreign Invested Enterprise qualifiziert
wurde. Die Qualifizierung als FIE war Voraussetzung, um umfangreiche steuerliche Vorteile abzugreifen.
Mit der Reform des Unternehmenssteuergesetzes und der damit einhergehenden Aufhebung der
steuerlichen Differenzierung zwischen chinesisch und ausländisch investierten Unternehmen hat die 25%-
Grenze an Bedeutung verloren.

2. Eine Asset Acquisition wird dadurch realisiert, dass ein zum Zwecke des Erwerbs der Sachbestandteile
eines chinesischen Unternehmens gegründetes ausländisch investiertes Unternehmen die Gesamtheit oder
einen Teil der Sachbestandteile erwirbt und betreibt. Auch möglich ist der Erwerb von Sachbestandteilen
durch einen ausländischen Investor, der diese Sachbestandteile in ein neu zu gründendes FIE überführt.
10.9.2 Haftung für Verbindlichkeiten des Altunternehmens
Bei Erwerb eines chinesischen Unternehmens mittels Equity Acquisition tritt das durch den Erwerb
entstandene FIE in die Rechte und Pflichten des Altunternehmens ein. Es haftet insbesondere in vollem
Umfang für die Altverbindlichkeiten des Unternehmens, dessen Anteile erworben wurden (Art. 13 MMA). Ob
und welche Altverbindlichkeiten (auch versteckte) den Wert des Zielunternehmens belasten, muss im
Rahmen einer finanziellen Due Diligence geklärt werden. Auch sollten vertragliche Garantie- oder
Gewährleistungsklauseln vereinbart werden, um das Haftungsrisiko zu vermindern.
Bei der Asset Acquisition hingegen haftet das neu entstandene Unternehmen grundsätzlich nicht für die
bereits entstandenen Verbindlichkeiten des übernommenen Unternehmens. Allerdings muss den
Gläubigern des Altunternehmens die Übernahme durch Publikation in einer überregionalen Zeitung
angezeigt werden (Art. 13 MMA). Die Gläubiger können vom chinesischen Zielunternehmen die
Einräumung von Sicherheiten verlangen
Treffen der Verkäufer, Erwerber und Unternehmensgläubiger eine Vereinbarung bezüglich der
Verbindlichkeiten des Altunternehmens, muss diese der zuständigen Genehmigungsbehörde vorgelegt
werden. Voraussetzung der Genehmigung ist, dass die Vereinbarung die Rechte Dritter nicht beeinträchtigt.
10.9.3 Erwerbsvoraussetzungen
Der Erwerb eines chinesischen Unternehmens und die damit verbundene Entstehung eines FIE ist nur in
den Industriebereichen und in der Anteilshöhe möglich, in denen nach dem Investitionskatalog ausländische
Investitionen zulässig sind (Art. 4 MMA).
10.9.4 Vertragsgestaltung
10.9.4.1 Kaufpreis und Zahlungsfrist
Der Kaufpreis ist durch Bewertung des Zielunternehmens durch eine rechtmäßig in China errichtete "Asset
Appraisal Agency", regelmäßig ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen, zu ermitteln. Die Wirtschaftsprüfung
muss nicht notwendigerweise durch ein chinesisches Unternehmen erfolgen, auch einige ausländische
Unternehmen sind in China lizenziert. Die Bewertung des Unternehmens ist anhand der international
gängigen Bewertungsmaßstäbe vorzunehmen. Die Übertragung von Anteilen oder der Erwerb der
Sachbestände des Unternehmens erheblich unter Marktpreis ist streng verboten (Art. 14).
Die neuen MMA lassen erstmals zu, dass der Kaufpreis durch Anteilstausch erfolgen kann ("Equity Swap").
Voraussetzung ist allerdings, dass das Erwerbsunternehmen an einer anerkannten Börse notiert ist und
seine Anteile über mehrere Jahre zu stabilen Preisen gehandelt wurden.
Die neuen Vorschriften setzen ausgesprochen enge Zahlungsfristen, die in der Praxis nicht ohne weiteres
umzusetzen sind. So ist im Falle eines Anteilserwerbs der Kaufpreis grundsätzlich innerhalb von drei
Monaten nach der Übertragung zu erbringen. Mit gesonderter Genehmigung seitens des MOFCOMS kann
die vollständige Zahlungsfrist auf insgesamt ein Jahr verlängert werden (Art. 16 MMA).
Im Falle des Unternehmenserwerbs durch Kapitalerhöhung sind 20% des Kapitals zum Zeitpunkt der
Antragstellung auf Erteilung einer Betriebsgenehmigung (Business Licence) als Bareinlage zu erbringen.
Der restliche Betrag ist nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln einzubringen.
Beim Unternehmenserwerb durch Sachkauf ist die Zahlungsfrist durch Vertrag zu bestimmen. Im Falle der
Übertragung und Verwaltung der Sachgesamtheiten auf ein neu gegründetes FIE ist der Kaufpreis für die
Sachgesamtheiten gemäß Art. 16 Abs. 3 MMA ebenfalls innerhalb von drei Monaten nach Erteilung der
Geschäftslizenz zu erbringen. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Einlagen für das neu gegründete FIE
erbracht werden sollen, richten sich nach den allgemeinen Vorschriften des Gesellschaftsrechts sowie der
entsprechenden FIE-Gesetze.
Gemäß Art. 22 und 24 unterliegen Anteilskauf sowie der Sachkauf chinesischem Recht. Abweichende
Parteivereinbarungen sind unwirksam.
10.9.4.2 Notwendiger Vertragsinhalt
- Equity Acquisition
Art. 22 MMA bestimmt als notwendigen Vertragsinhalt einer Equity Acquisition:
- Angaben zu den Parteien sowie deren Vertretern;
- Umfang der Anteilsübertragung / der Kapitalerhöhung, Kaufpreis, Zahlungsmodalitäten und
Zahlungsfristen;

3. - Rechte und Pflichten der Parteien, Haftung für Vertragsverletzungen und Regelung der Streitschlichtung
(Schiedsklausel);
- Datum und Ort der Vertragsunterzeichnung.
- Asset Acquisition
Art. 24 MMA bestimmt als notwendigen Vertragsinhalt einer Asset Acquisition:
- Angaben zu den Parteien sowie deren Vertretern;
- Aufstellung der zu übertragenden Gegenstände und Rechte;
- Fristen und Modalitäten der Eigentumsübertragung;
- Rechte und Pflichten der Parteien der Vereinbarung;
- Haftung für Vertragsverletzungen und Streitschlichtung;
- Datum und Ort der Vertragsunterzeichnung.
10.9.4.3 Musterverträge
Musterverträge zu M&A existieren zur Zeit noch nicht. Die deutsch-chinesische Wirtschaftskommission, ein
Zusammenschluss deutscher und chinesischer Vertreter der Wirtschaftsministerien sowie Vertreter aus
Wirtschaft und Rechtsberatung beider Staaten, arbeitet an einem dem deutsch-chinesischen
Standardliefervertrag entsprechenden M&A - Vertragsmuster. Bis zur Fertigstellung können
realistischerweise aber noch einige Jahre vergehen.
10.9.5 Ablauf des Unternehmenserwerbs / Genehmigungserfordernisse
Der Genehmigungsaufwand und die Dauer des Genehmigungsverfahrens ist abhängig von einer Anzahl
von Faktoren. Regelmäßig relativ unkompliziert gestaltet sich ein Share oder Asset Deal durch ein
ausländisches Produktionsunternehmen, wenn der Kaufpreis durch Geldmittel und nicht in Form eines
Anteilstauschs beglichen wird. Dennoch sollte der Zeitrahmen, der von Beginn der Vertragsverhandlungen
bis zum Abschluss des Verfahrens erforderlich ist, nicht zu eng bemessen sein. Nicht nur das
Genehmigungsverfahren als solches kann sich in die Länge ziehen. Häufig unterschätzt wird auch der der
Antragstellung vorausgehende zeitliche Aufwand. So sind die erforderlichen Genehmigungsunterlagen den
chinesischen Behörden jeweils in chinesischer Sprache vorzulegen. Allein die Übersetzung von in
englischer Sprache erstellten Dokumenten kann mehrere Wochen betragen. Ist zudem, wie z.B. beim
Asset-Deal, die Gründung eines Mantel-FIEs erforderlich, muss, auch bei Zuhilfenahme professioneller
Unterstützung, ein Zeitraum von mindestens sechs bis acht Wochen hinzugerechnet werden.
10.9.5.1 Genehmigungsbehörde
Unternehmenskäufe durch ausländische Investoren unterfallen der Zuständigkeit von zumindest vier
Behörden. Vorrangige Genehmigungsbehörde ist das Ministry of Commerce (MOFCOM) und seine regional
zuständigen Untergliederungen. Das MOFCOM ist zudem federführende Behörde für
wettbewerbsrechtliche Aspekte des Zusammenschlusses. Registrierungsbehörde ist die State General
Administration of Industry and Commerce bzw. die regionalen Niederlassungen der Administration of
Industry and Commerce (AIC). Fremdwährungsfragen unterfallen der Zuständigkeit der State Administration
of Foreign Exchange (SAFE) bzw. der regionalen Untergliederungen. In steuerlichen Fragen wird zudem
die State Administration of Taxation hinzugezogen.
Ob die Zentralbehörden oder jeweils die regionale Niederlassung zur Erteilung der entsprechenden
Genehmigungen zuständig sind, ist bislang noch nicht umfassend geregelt. Die Verteilung dürfte sich nach
dem Umfang der Transaktion und dem betroffenen Investitionssektor richten. So ist in den Bereichen, in
denen die Errichtung eines FIE's der Zentralgenehmigung bedarf (z.B. Errichtung eines Handels-FIE's),
auch im Falle eines Unternehmenskaufs die Genehmigung seitens des MOFCOM in Beijing erforderlich.
Produktionsunternehmen unterfallen hingegen regelmäßig der Zuständigkeit der lokalen Behörden.
10.9.5.2 Besondere Regelungen
Die MMA enthalten besondere Schutzvorschriften für den Fall, dass durch die Übernahme die nationale
wirtschaftliche Sicherheit gefährdet scheint. So müssen die Parteien eine geplante Übernahme dem
MOFCOM in Beijing melden, wenn ein Unternehmen aus einer der Schlüsselindustrien oder berühmte oder
traditionelle chinesische Marken übertragen werden oder aber durch den Zusammenschluss die
wirtschaftliche Sicherheit gefährdet werden könnte. Kommt das Handelsministerium in Beijing zu der
Einschätzung, dass durch die Übernahme nationale wirtschaftliche Interessen bedroht sind oder sein
könnten, kann es die Verschmelzung verbieten und rückabwickeln (Art. 12 MMA). Das Gesetz liefert keine
Definition der Begrifflichkeiten "nationale wirtschaftliche Interesse", "Schlüsselindustrie" oder "berühmte
oder traditionelle chinesische Marken", so dass die Behörden insoweit über einen weiten
Ermessensspielraum verfügen.

4. 10.9.5.3 Dokumente zur Antragstellung
- Share Acquisition (Art. 21 ff. MMA)
Bei einem M&A-Deal durch Equity Acquisition sind folgende Antragsunterlagen vorzubereiten:
-Beschluss der Gesellschafterversammlung des Zielunternehmens, das dem Erwerb zustimmt oder
einstimmiger Beschluss der Gesellschafter (bspw. einer Partnerschaftsgesellschaft);
- Antrag auf Umwandlung eines chinesisch investierten Unternehmens und Neuerrichtung als Foreign
Invested Enterprise;
- Memorandum of Association (Gesellschaftsvertrag) und Articles of Association (Satzung) des nach dem
Erwerb entstehenden FIE's
- Anteilskaufvertrag oder Kapitalerhöhungsvereinbarung;
- Wirtschaftsprüfbericht des Zielunternehmens für das letzte Finanzjahr;
- Identifikationspapiere, Handelsregisterauszug und Nachweis der Kreditwürdigkeit des ausländischen
Investoren in chinesischer Übersetzung und Beglaubigung;
- Einzelheiten über Investitionen des chinesischen Zielunternehmens in Drittunternehmen;
- Geschäftslizenz des chinesischen Zielunternehmens sowie der Drittunternehmen, an denen das
chinesische Unternehmen Beteiligungen hält;
- Sozialplan in Bezug auf die Weiterbeschäftigung der Arbeitskräfte des chinesischen Zielunternehmens;
- sonstige Unterlagen, die in Bezug auf Unternehmenstätigkeit, Erwerb von Grund und Boden etc. durch
andere Behörden zu erteilen sind.
- Asset Acquisition (Artt. 23 ff. MMA)
Der Antrag auf Genehmigung eines Asset Deals hat folgende Dokumente zu umfassen (Art. 23 MMA):
- Beschluss der Eigentümer der zu übertragenden Sachgesamtheiten bzw.
Gesellschafterbeschluss;
- Antrag auf Errichtung eines Foreign Invested Enterprise;
- Kaufvertrag;
- Satzung und Geschäftslizenz des Zielunternehmens;
- Nachweis der Anzeige des Asset Deals und Erklärung, dass Gläubiger keine Einwände erhoben haben;
- Identifikationspapiere und Nachweis der Kreditwürdigkeit des ausländischen Investoren;
- Sozialplan;
- evtl. sonstige behördliche Genehmigungen.
Nach Erteilung der Genehmigung durch das MOFCOM bzw. die entsprechende regionale Zweigstelle ist
zeitnah bei der zuständigen Filiale der State Administration of Industry and Commerce die Registrierung
und Erteilung einer Geschäftslizenz für das neu entstandene (Asset Acquisition) oder umgewandelte (Equity
Acquisition) Unternehmen zu beantragen (Art. 26 MMA).
Innerhalb von 30 Tagen nach Erteilung der Geschäftslizenz sind die Anmelde- und
Registrierungsformalitäten bei Zoll, Steuerbehörde, der State Administration of Foreign Exchange und der
zuständigen Landverwaltungsbehörde zu erfüllen.
10.9.6. Finanzierung
Hinsichtlich der Fremdfinanzierung eines Unternehmenserwerbs sind gesetzlich enge Grenzen gesetzt. So
stellt der Gesetzgeber für die Ausstattung des Unternehmens mit Eigenkapital (dem sogenannten
Registered Capital) im Verhältnis zur Gesamtinvestition (Total Investment Amount) strenge
Mindestanforderungen auf:
Gesamtinvestition (Total Investment Amount) Mindesteigenkapital (Minimum Registered Capital)
kleiner als 3 Mio. US$ 70 % der Gesamtinvestition
3 Mio. - 10 Mio. US$ mehr als 2,1 Mio. US$ oder 50 % der Gesamtinvestition
10 Mio. - 30 Mio. US$ mehr als 5 Mio. US$ oder 40% der Gesamtinvestition
mehr als 12 Mio. US$ oder 33 1/3 % der
größer als 30 Mio. US$
Gesamtinvestition
Zahlt der Erwerber in RMB-Währung, erfolgt eine Prüfung und Genehmigung der Zahlung durch die State
Administration of Foreign Exchange.

5. 10.9.7 Wettbewerbsrecht
Großvolumige Zusammenschlüsse unterliegen der wettbewerbsrechtlichen Begutachtung durch das
MOFCOM und die SAIC. Großvolumig im Sinne des Gesetzes ist eine Verschmelzung oder Übernahme,
wenn
- eine der Parteien einen Jahresumsatz von mehr als 1,5 Mio. RMB in China hat;
- eine der Parteien im dem Zusammenschluss vorhergehenden Jahr mehr als zehn Unternehmen
derselben Branche eröffnet bzw. erworben hat;
- eine der Parteien über einen Marktanteil von mehr als 15% verfügt;
- oder aber der Zusammenschluss dazu führt, dass eine der beteiligten Parteien nach Abschluss des
Verfahrens über einen Marktanteil von mehr als 25 % verfügt.
Auch ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, kann innerhalb einer Drei-Monats-Frist
jedes Konkurrenzunternehmen, das in China registriert ist, eine wettbewerbsrechtliche Überprüfung des
Zusammenschlusses anregen.
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