Este documento discute conceitos fundamentais da teoria do direito, incluindo a distinção entre ciência do direito e direito positivo, a relação entre linguagem e realidade, e as diferentes fontes do direito como atos de enunciação que criam normas jurídicas.

1. Fontes do direito
tributário
Tárek Moysés Moussallem
Universidade Federal do Espírito Santo -
UFES

3. Teoria do conhecimento
Linguagem
 De um mesmo dado (v.g. um prédio) podem ser construídos
inúmeros objetos formais de estudo (v. g. o prédio visto por um
arquiteto é um objeto O’, enxergado por um engenheiro é um
objeto O’’, analisado por um jurista é um objeto O’’’). (Lourival
Vilanova)
 Ao cientista cabe apenas contemplar o objeto e não criticá-lo
(Georg Simmel)
 A linguagem não é a coisa. A linguagem, apesar de exercer
grande influxo na mundivisão, não pode ser confundida com a
realidade (John Searle).

4. Palavras e coisas

5. Signo - o triângulo semiótico
 A palavra “cachimbo” não é o cachimbo que eu fumo.
Da mesma forma que o “mapa” não é o território. As
palavras cortam o mundo em pedaços.
 Daí exsurge a idéia de suporte físico – significado –
significação
suporte físico
Cachimbo-desenhado
Significado Significação
Cachimbo-no-mundo Cachimbo-pensado

6. “Ciência do Direito” e “direito positivo”
Linguagem descritiva
“ciência do direito”
sujeito cognoscente objeto -
linguagem prescritiva do
“direito positivo”

7. Diferenças entre ciência e
objeto
Ciência do Direito
Lei especial revoga lei geral
Direito Positivo
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições
gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.

8. Ainda algumas diferenças
Ciência do Direito
 Decadência não se interrompe, prescrição sim!
Direito Positivo
 Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se
aplicam à decadência as normas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrição.
 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados:
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.

9. Ser e dever-ser
O direito cria suas próprias realidades.
O direito não é bom senso, mas senso de normas jurídicas.
O dever-ser não toca o ser.
homicídio legítima defesa
dever-ser
ser
ocorre a morte (matada) de alguém

10. Enunciado e norma jurídica
 Enunciado é toda formação frásica feita de
acordo com as regras sintáticas de determinado
idioma dotado de sentido (significação)
 Enunciado prescritivo é toda formação frásica
com função ordenativa da conduta humana
pertencente ao direito positivo.
 Norma jurídica é a significação construída pelo
intérprete a partir da leitura dos enunciados
prescritivos, dotada do irredutível (mínimo) do
deôntico.

11. Enunciação e enunciado
Enunciação é toda atividade humana (física) de produção
de enunciados.
Enunciação-enunciada são as marcas de pessoa, de
espaço e de tempo da enunciação projetadas no
enunciado
Enunciado-enunciado é a parte do texto desprovida das
marcas da enunciação. É o enunciado(s) veiculado
pela enunciação-enunciada.
AVISO
Enunciado-
Amanhã não haverá aula de História,
Enunciado devido à grave doença a que está acometido
Enunciação-
o professor da cadeira.
enunciada Vitória, 19 de maio de 2004.
A Coordenação
enunciação

12. Norma Jurídica
(concepção hilética)
A→C
ANTECEDENTE
 Critério material – verbo + complemento
 Critério espacial – local
 Critério temporal – momento
CONSEQÜENTE
 Critério Pessoal – sujeitos da relação
 Critério Quantitativo – alíquota e base de cálculo

13. Classificação das normas jurídicas –
alguns conceitos fundamentais
 Bobbio classifica as normas jurídicas em
normas de conduta e normas de estrutura.
 Normas de condutas são aquelas que qualificam
fatos para imputar uma conduta entre dois ou
mais sujeitos de direito. Seu único e exclusivo
fim é a conduta humana.
 Normas de estruturas são aquelas que
qualificam pessoas e atos para imputar-lhes
competências e procedimentos. Seu fim
imediato é regular a conduta humana para
mediatamente produzir normas.

14. Fato e fato jurídico
 Fato é todo relato lingüístico de um acontecimento-
acontecido. Ex: notícia de jornal “Tárek ganhou um
milhão de reais na mega sena no dia 31 de julho de
2007”
 Fato jurídico é o relato lingüístico de determinado
acontecimento-acontecido relevante para o direito.
Ou seja, encontra contra-partida em qualquer
hipótese normativa. Ex: lançamento tributário
“Dado o fato que Tárek ganhou um milhão de reais
na mega sena no dia 31 de dezembro de 2007,
então...”
 Não se pode falar em fato jurídico antes do ato de
aplicação da norma jurídica.
 O fato jurídico faz parte do enunciado-enunciado da
chamada norma individual e concreta.

15. Fontes do direito
 Para Lourival Vilanova (e Paulo de Barros
Carvalho) fontes do direito são os fatos jurídicos
produtores de normas jurídicas. O ato de aplicar
normas jurídicas é em si mesmo ato de criar
normas.
 Cria-se normas quando a pessoa credenciada
pelo direito fala. No interior do direito positivo
dizer algo é fazer norma (J.L. Austin).
 Por isso não há diferença entre subsunção,
incidência e aplicação. A aplicação é ato de fala
que faz-ser a subsunção e a incidência.

16. Fontes do direito e enunciação
 Fonte do direito é atividade enunciativa
(enunciação) realizada por pessoa credenciada
pelo sistema do direito positivo.
 Em rigor, os fatos jurídicos são incapazes de criar
textos normativos pois eles estão no interior do
direito positivo no tópico de antecedente de norma
jurídica individual e concreta.
 Não há norma que incida sem ato de aplicação.
Por isso o direito, em verdade, não regula sua
criação. O direito positivo controla a regularidade
do produto.

17. Esquema das fontes
Constituição
Federal
Lei do IR Lei do Processo
Administrativo
Lançamento
tributário
D
S enunciação enunciação renda enunciação
comp. + proc. comp. + proc. Fato gerador comp. + proc.

18. Enunciação-enunciada e enunciado-enunciado
 A enunciação-enunciada é a parte preliminar de um
documento normativo: epígrafe, ementa e preâmbulo
 A enunciação–enunciada será sempre o resultado de
aplicação de norma de estrutura. Sempre será possível
construir norma concreta e geral a partir de sua leitura.
 O enunciado-enunciado é formada pelos artigos,
parágrafos e incisos (para as leis em geral), motivação e
dispositivo (atos adminstrativos) e fundamento e
dispositivo (sentenças judiciais). Pode ou não ser
resultante de aplicação de outras normas.

19. Exemplo
Enunciação-enunciada
Enunciado-enunciado

20. Lei, doutrina, jurisprudência e
costume
 A lei não é fonte do direito pois é o próprio direito positivo.
Lei não cria lei. É no máximo fundamento de validade de
outra lei.
 Doutrina é linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o
direito positivo, portanto incapaz de alteral o sistema
normativo.
 Da mesma forma que a lei, a jurisprudência (como
reiteradas decisões dos tribunais) é direito positivo e não
fonte. Fonte é a deliberação do órgão colegial,
 O costume também não tem o condão de criar direito
positivo sem regra de reenvio positiva que assim o
permita.

21. FIM
tarek@moussallemecampos.com.br