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TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS 
ESTATALES 
INOCENCIO MELENDEZ JULIO 
Magíster en Derecho 
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES 
MAGISTER EN DERECHO 
BOGOTA D.C 
2002
2 
ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE INVESTIGACION 
R1.- DETERMINACION DEL TEMA ESTRECHO: 
“TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS 
ESTATALES” 
R2.- REVISION DE LA LITERATURA DE MANERA CRITICA: 
LA LITERATURA LEIDA PARA EFECTOS DE LA INVESTIGACION HACE 
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SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA SOBRE CONTRATOS 
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3 
COLOMBIANA SOBRE CONTRATACION PUBLICA 
- REVISION DEL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO DE LOS 
CONTRATOS ESTATALES 
R3.- DEFINICION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION: 
“QUE DISTINGUE – SI LO HAY.- EL CONTRATO ESTATAL DEL 
CONTRATO DE DERECHO PRIVADO BAJO EL ENETENDIDO QUE 
LA PRESENCIA DE LAS POTESTADES Y LAS FACULTADES 
PUBLICAS REFORMULAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS 
CONTRATOS ESTATALES?. REFORMULADO- SI LO ES- SE PUEDE 
CONSTRUIR A PARTIR DE ELLA UNA TEORIA DEL DERECHO 
PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES ADSCRBIENDOLO AL 
DERECHO PUBLICO Y NO AL DERECHO PRIVADO NI AL DERECHO 
ADMINISTRATIVO?”. 
R3a. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
Desde los inicios del Siglo XX hasta nuestros días, la regulación legal de los 
contratos de la Nación, de sus entidades entidades descentralizadas 
territorialmente, por servicios y por colaboración, han estado sometidos a 
permanentes ajustes y reformas, siempre con el propósito de establecer una 
normatividad positiva que resulte adecuada para el desarrollo eficiente de la 
gestión pública, sin que ese efecto se haya logrado alcanzar plenamente. La 
legislación contractual pública los contratos del Estado que ha caracterizado 
los contratos estatales en Colombia, rodeó a la Administración Pública de 
obstáculos que entrabaron la gestión contractual, pero también hicieron mas 
costosos los objetos contractuales en detrimento del patrimonio público. 
El improvisado régimen de los contratos estatales es responsable de tales 
consecuencias, en razón a que desde la expedición del Código Civil 
Colombiano, esto es desde 1885, hasta 1941, los contratos estatales estuvieron 
sujetos al régimen de los contratos de los particulares, es decir al derecho 
privado y su juez el ordinario, el mismo de los particulares. 
Lo anterior, nos avocó a que ni la doctrina ni la jurisprudencia se preocupara 
por la construcción de una teoría de los contratos estatales, a partir del cual se 
4
expidieran un estatuto contractual, que respondiera a las características y 
esencialidades que acompañan a la Administración Pública. – ausente en los 
particulares- que de reconocerse para la época, seguramente el Estado había 
logrado más eficiencia la gestión contractual y había solucionado problemas 
institucionales y conceptuales que le habían permitido expedir un régimen de 
los contratos de naturaleza públicos. 
Los contratos del Estado desde sus inicios, han recibido una fuerte influencia 
de los contratos de derecho privado y de la doctrina extranjera que parece que 
desde un principio fue unánime en adscribirlo al Derecho Administrativo, 
como derecho de la administración pública. 
De allí, que hemos observado que los contratos estatales en un principio con 
la expedición del Código Civil hacían parte del derecho privado y la única 
diferencia entre un contrato de derecho privado y uno estatal, para la época - 
1885-1941-es que en el primero los dos extremos de la relación contractual 
eran personas naturales o jurídicas de derecho privado y el segundo de los 
casos uno de ellos era una persona jurídica de derecho público. 
5
Me refiero a un régimen improvisado de los contratos estatales, porque el 
legislador hasta entonces no había mostrado la voluntad de expedir un 
régimen propio de los contratos del Estado, sino que se le fueron 
introduciendo espontáneamente y en forma no deliberada, sino con el objetivo 
de que cumpliera en el momento unos efectos controladores a la 
Administración Pública y a los contratistas particulares, lejos de toda 
pretensión de expedir un estatuto contractual propio de la administración 
pública. 
Lo anterior, encontraba respuesta en que el Estado cuando contrataba lo hacía 
en desarrollo de la doctrina que definía los actos de gestión, en tanto el Estado 
se colocaba en situación de igualdad y en la misma posición jurídica de los 
particulares, sin atender la naturaleza pública del interés que le asiste. La 
misma Constitución Política de 1886 radicó en la Corte Suprema de Justicia 
la competencia para conocer de los negocios contencioso en que tuviera parte 
la Nación y en desarrollo de ello, sostuvo el Alto Tribunal que los contratos de 
la administración se gobernaban por el régimen propio de los contratos 
comunes, mientras el legislador no dispusiera para ellos un tratamiento 
diferente. 
6
Luego entre la expedición de la Constitución de 1886 y la Ley 167 de 1941 
(Código Contencioso Administrativo de la época), se fueron introduciendo 
instituciones ius publicistas a la actividad contractual de la administración 
pública. Pero con la expansión de la doctrina del servicios público de la 
Escuela de Burdeos, divulgada entre nosotros por el Profesor 
Administrativista Carlos H. Pareja, impulsó la idea que el juez de los 
contratos de la administración debía ser la justicia administrativa. 
Es el momento en que por primera vez encontramos la voluntad de la doctrina 
de adscribir los contratos del Estado al derecho administrativo y no al derecho 
común. Con la reforma judicial introducida por el Decreto 528 de 1964, se 
recogen los postulados de la doctrina francesa de los contratos de la 
administración y se atribuye la competencia al juez contencioso para conocer 
de los contratos administrativos y al juez ordinario, la de los contratos de 
derecho privado de la administración. 
Luego de la expedición del decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 222 de 
1983, la Ley 80 de 1993 y normas complementarias y la consolidación de la 
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, al parecer los juristas, 
académicos y la comunidad en general tienen una concepción ius privatista de 
7
los contratos del Estado, fundamentándolo en el contenido normativo de las 
estipulaciones contractuales que al radicarse en el derecho común asigna a 
este el respaldo legal de las obligaciones que en el se contraen, señalando que 
los contratos del Estado en lo único que se diferencia con los privados es que 
tiene unas normas que regulan procedimientos de preparación y liquidación 
del contrato, pero que en lo demás es el típico derecho privado. 
Otros consideran que es derecho administrativo en tanto está regulado por los 
principios del derecho administrativo y que el interés público y general que le 
asiste al Estado cuando contrata hace que no sólo lo haga diferente de los 
contratos del derecho común, sino que contiene un régimen propio que regula 
todas las etapas del mismo desde la preparación, ejecución hasta la liquidación 
del mismo y esas instituciones hacen parte de un conjunto de normas que 
regulan las relaciones de la administración, en este caso contratante público y 
contratista privado y viceversa y eso es derecho administrativo. 
La doctrina y la jurisprudencia fluye entre una y otra posición. Lo que se 
propone este trabajo investigativo es mostrar como la jurisprudencia nacional 
tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pero también la 
doctrina nacional y extranjera sin comprometerse de precepto, parece ir 
8
configurando la existencia de principios y de instituciones que si bien son 
diferentes tanto del derecho privado como del derecho administrativo, parece 
acercarse a la tesis de que los contratos estatales son derecho público. 
El Derecho Público tradicionalmente se ha clasificado en tres grandes ramas: 
Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional 
Público. Este trabajo de investigación se acerca a la tesis de que a partir de 
esas instituciones y principios que la doctrina y la jurisprudencia le introducen 
a la contratación pública, constituyen las bases para la construcción de una 
teoría propia de los contratos estatales, es decir, ya el Derecho Público estaría 
clasificado entonces en: Derecho Público Constitucional, Derecho Público 
Administrativo, Derecho Público de los Contratos Estatales y Derecho 
Internacional Público. 
A ello se suma, el interés del legislador, no de adscribir el contrato en una y 
otra disciplina, sino de introducir a esta institución, el elemento necesidad, es 
decir, “los contratos del Estado son lo que defina el interés económico, 
político y social del Estado”, pero que en todo caso aún en este evento resulta 
un punto de apoyo para señalar que según ésta teoría los contratos estatales, en 
razón al interés que le asiste al Estado el legislador los puede definir como 
9
derecho público, en tanto podrían verse afectados si los definiera como de 
derecho privado. 
Una dogmática propia de los contratos estatales nos permite conciliar: los 
derechos fundamentales de la comunidad, frente a la posibilidad de acceder a 
un contrato con el Estado; la prevalencia del interés general; los derechos a la 
libre competencia, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y 
libertad económica a que tiene derecho los contratistas particulares , con los 
intereses políticos, económicos y sociales del Estado y del legislador en 
particular cuando regula la contratación estatal. 
Pero nuestro interés lejos de hacer conceptualismo con la institución del 
contrato estatal, lo que nos proponemos es explicar la naturaleza propia de 
unas instituciones que juegan un papel relevante en las responsabilidades 
contractuales del Estado, en tanto van a permitir que el Estado cumpla con los 
fines esenciales que le asiste de servir a la comunidad y promover la 
prosperidad general y de garantizar derechos fundamentales de las personas 
que tanto naturales como jurídicas de derecho privado, son sujetos de derechos 
fundamentales. 
10
Ellas son las facultades y potestades públicas, ajenas al derecho privado, pero 
también los procedimientos precontractuales, contractuales, de resolución de 
las controversias y los precontractuales, que se desenvuelven regidos por 
principios propios, pero que además comparten con el derecho administrativo 
otros principios, producto de las generalidades que descubre la teoría general 
del derecho en su afán de establecer cuáles son aquellos aspectos comunes de 
las distintas ramas del derecho. 
Son ellos los que permiten ahondar en el contrato estatal, hasta concluir que 
así como el derecho administrativo tiene su propia dogmática que la hace 
distinta del derecho penal, del derecho privado; el derecho público de los 
contratos estatales, reclama su propia autonomía del derecho administrativo y 
es la teoría de la que se ocupa este trabajo de investigación, que cree señalar 
en ella, esos elementos dogmáticos propios de los contratos estatales que le 
dan luz a esos principios de la nueva disciplina. 
Con ello y sin perjuicio del argumento de que los contratos estatales son lo 
que los intereses económicos, políticos y sociales digan que és, no servirá para 
señalar una pista de aterrizaje común, para solucionar problemas prácticos en 
la ejecución de la política contractual del Estado. 
11
12 
R4.- FORMULACION DE LA RESPUESTA DEFENSA: 
Los puntos a definir, se contraen a establecer si existen criterios de distinción 
entre el contrato de derecho público y el contrato de derecho privado, y si la 
presencia de instituciones y elementos en el contrato público como las 
potestades y facultades públicas permiten construir -ajeno todo atisbo de 
conceptualismo-, una teoría del derecho público de los contratos estatales, que 
establezca una dogmática propia, que le permita a la Administración 
contratante cumplir con los fines económicos, políticos y sociales que 
persigue cuando contrata, ya que el contrato no un fin en sí mismo, sino que al 
igual que el derecho administrativo cumple ejerce un papel instrumental, en 
tanto le permite a la Administración regular las relaciones con el contratista, 
pero también satisfacer una necesidad pública, que es el fin último dentro de 
una macro- política contenida en sus planes de desarrollo económico y social. 
El Estado en sus relaciones contractuales acude por disposición del legislador 
a instituciones y elementos de los contratos de derecho privado, tales como:
- El artículo 1495 del Código Civil, dispone que “ Contrato o 
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a 
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de 
muchas personas”. 
- El artículo 1501 del Código Civil dispone “ Se distinguen en cada 
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza 
y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato 
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera 
en otro contrato diferente; son de naturaleza de un contrato los que 
no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad 
una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que 
ni es esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por 
medio de cláusulas especiales”. 
- Los requisitos esenciales de los contratos de derecho privado están 
en el artículo 1502 del Código Civil y son : Capacidad, 
Consentimiento, objeto lícito y causa lícita. 
- Así mismo, el título XIII del Código Civil establece las forma como 
debe interpretarse los contratos privados, señalando el legislador, 
que el contrato debe interpretarse conforme a la intención conocida 
de los contratantes y en aquellos en donde existan estipulaciones 
13
contradictorias debe estarse a la interpretación que mejor cuadre a la 
naturaleza del contrato. 
De lo anterior podemos decir que esos elementos del derecho civil, son 
aquellos aspectos comunes a la teoría de las obligaciones y de los contratos en 
general de lo que se ocupa la teoría general del derecho. Así mismo, la 
Administración acude a principios e instituciones comunes del derecho 
administrativo para aplicarlo a los contratos estatales, tales como el principio 
de oportunidad y conveniencia, la cláusula general de competencia que señala 
que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la autoriza la 
Constitución y la Ley; el principio de legalidad y los particulares de 
conformidad con el principio de permisión puede hacer todo lo que no les esté 
expresamente prohibido. 
Así mismo, la Administración para contratar acude a la institución del derecho 
administrativo que conocemos como la personalidad jurídica pública, en 
donde la ley le reconoce a la administración competencia para contraer 
obligaciones y adquirir derechos. 
14
Así mismo, el Estado acude al contratar al concepto de acto administrativo, 
que como manifestación de la voluntad de la Administración que es, a través 
de ella ordena la apertura de un proceso selectivo, fija las reglas del mismo y 
del futuro contrato, y a través de acto administrativo toma formalmente 
decisiones que tienen trascendencia material no frente al derecho 
administrativo, sino frente a la institución del contrato estatal, tales como 
cuando impone una multa, declara un incumplimiento, la caducidad, la 
terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos 
estatales. 
Como vemos, el Estado toma instituciones del derecho privado, del derecho 
administrativo para adelantar la gestión contractual del Estado, pero cuando 
llegamos al escenario del contrato estatal, observamos que esas instituciones 
tanto del derecho administrativo como del derecho privado reciben unas 
reformulaciones de tal manera que ya no son propiamente derecho privado, ni 
de derecho administrativo tal como que a los requisitos esenciales de los 
contratos hay que agregarle siendo el contrato estatal, la competencia, la 
autorización legal, los requisitos previos tales como las licencias o permisos 
cuando la ley los exige; el régimen de las estipulaciones fiscales tales como el 
certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y las 
15
previsiones presupuéstales en forma de partidas globales para financiar el 
aleas del contrato. 
Así mismo, existe una relación de sujeción distinta entre la posición jurídica 
del administrado ordinario y la Administración Pública, en tanto es el derecho 
administrativo el que regula esa relación y si se trata de actos administrativos 
ordinarios particulares se pueden revocar sólo si el administrado autoriza, sin 
perjuicio de que la administración pública pueda demandar en acción de 
nulidad y restablecimiento del derecho o de lesividad su propio acto, y 
además puede ser objeto de suspensión provisional, en tratándose de los actos 
administrativos de naturaleza contractual no se pueden suspender 
provisionalmente por el juez de la administración, pero si se pueden dejar sin 
efectos sin autorización del administrado con excepción del acto que adjudica 
el proceso selectivo. 
Así mismo, el contrato estatal se interpreta de manera distinta al contrato de 
derecho privado y al acto administrativo expedido por la administración 
unilateralmente, en tanto el primero consulta a la intención de las partes al 
contratar, el segundo a los documentos precontractuales tales como el pliego 
de condiciones, términos de referencia, diseños, planos, estudios de 
16
prefactibilidad, factibilidad, el presupuesto de la entidad, el plan de desarrollo, 
los estudios preavisos, la licencia ambiental los permisos y autorizaciones y 
por último la intención de las partes al contratar; mientras que el acto 
administrativo se interpreta de conformidad con los principios de solución de 
antinomias jurídicas conforme a la ley que autoriza expedir el acto. 
El derecho administrativo responde a cuatro preguntas, tales son: ¿Cómo se 
organiza la administración pública, como actúa, como responde y como se 
controla?. El derecho público de los contratos estatales responde a seis 
preguntas: ¿Cuáles son las necesidades públicas que se pretende satisfacer a 
través de la contratación de bienes y servicios; cuál es la mejor manera de 
satisfacer esa necesidad pública; cuál es el proponente u oferente que mejor 
satisface esos intereses públicos y como vincular a los particulares a la gestión 
pública dentro de un régimen de competencia; Cómo se planearía las etapas 
precontractuales, contractuales y poscontractuales, cómo responderían ambas 
partes, y como se controla tanto la Administración Pública contratante o 
contratista o el particular contratista o contratante?. 
Lo anterior, hace que estemos ante materias afines en la medida en que tanto 
el derecho administrativo como el derecho público de los contratos estatales 
17
hacen parte de una misma disciplina: El derecho público, aunque ellos sean 
distintos y tengan propósitos comunes. 
El derecho privado es una institución de la que no sólo se valen los contratos 
estatales sino, también el derecho constitucional y el derecho administrativo al 
hablar del concepto de personas naturales y personas jurídicas de derecho 
privado, así como a todas aquellas definciones dogmáticas civilistas que 
requiere tanto el derecho administrativo como el derecho constitucional, el 
primero para establecer el alcance de la posición jurídica del administrado y 
de las relaciones de sujeción administración- administrado y el segundo para 
identificar los destinatarios de los derechos y garantías fundamentales 
constitucionales. 
El derecho público de los contratos estatales es una especie de disciplina en 
construcción que se encuentra en una línea intermedia entre el derecho 
administrativo y el derecho privado, pero que tiene instituciones propias, tales 
como las potestades y facultades públicas que las podemos denominar 
cláusulas genéricas de privilegio de la Administración que rompen con el 
principio contractual de derecho privado que señala que los extremos de la 
18
relación contractual se encuentran en igualdad de condiciones, en tanto en el 
contrato estatal, el particular contratista es colocado por estas prerrogativas en 
condiciones desventajosas o en condiciones de desigualdad, que constituyen 
una carga pública que está obligado a soportar el contratista estatal en razón a 
la prevalencia del interés general que le asiste al Estado cuando contrata, por 
oposición al que le asiste al contratista particular en donde el interés es para sí. 
De dicha posición privilegiada existen tres especies, ya que si bien entre ellas 
son diferentes, cuando la Administración hace uso de ellas se comporta de la 
misma manera, ellas son: a.- potestades excepcionales al derecho común; 
cláusulas de privilegio de la Administración ; y atribuciones excepcionales de 
la Administración contratante. 
Otro aspecto, que hace distinto el contrato estatal del contrato de derecho 
privado, es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto 
en el derecho privado, este principio recibe la mínima intervención del Estado 
dejando en los particulares todo un escenario de mayor amplitud y libertad 
para obligarse, mientras que en el derecho administrativo, la autonomía de la 
voluntad es máximamente reglada, en tanto el Estado no puede expedir un 
acto administrativo o realizar otra actuación en desarrollo del principio de la 
19
autonomía de la voluntad, en cuanto es una manifestación de la voluntad 
reglada, porque hasta en los actos administrativos discrecionales la 
administración tienen límites determinados por los elementos subjetivos, 
causal, finalístico y formal de la actuación, que le señalan cuáles son los 
procedimientos, fines, competencias a que debe sujetarse al proferir el acto. 
Mientras que en los contratos del Estado el principio de la autonomía de la 
voluntad no opera, ni como en derecho privado, ni como en derecho 
administrativo, en tanto aquí es medianamente reglado, ya que el proceso 
selectivo es estrictamente reglado y el Estado no actúa como se le ocurra al 
titular de la función administrativa, sino como lo señala la Ley. También 
cuando se suscribe el contrato, si bien aquí el Estado actúa en la forma mas 
parecida como un particular, se distancia de él cuando en tratándose de ciertos 
objetos contractuales ( concesión de bienes del Estado) las cláusulas 
excepcionales al derecho común son obligatorias, sopena de entenderse 
estipuladas de manera presunta. 
En este caso los actos administrativos separables del contrato y no separables 
son reglados e imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad de 
las partes y en las estipulaciones contractuales hay límites tales como a la 
20
sujeción del derecho público, las cláusulas de garantías, inhabilidades, 
incompatibilidades, impedimentos, recusaciones y conflicto de intereses, 
solución de las controversias e instituciones de liquidación del contrato y 
formas de extinción de las obligaciones contractuales. 
De allí, que a partir de esas instituciones y elementos que hacen diferente el 
contrato de derecho privado del contrato estatal, pero también del derecho 
administrativo, se definan en atención a la naturaleza jurídica de las personas 
jurídicas de derecho público, de cada una de las tipologías u objetos 
contractuales, del procedimiento para su adjudicación, a las condiciones para 
pactar estipulaciones, para ejecutar el contrato, para liquidarlo y los intereses 
del legislador de tipo económico, político y social. La teoría dogmática propia 
de ésta disciplina que reclama su propia autonomía del derecho privado y del 
derecho administrativo -sobre todo ésta última- que si bien es derecho 
público, el contrato se mueve en un escenario propio y autónomo, que 
denominamos derecho público de los contratos estatales. 
21
22 
R4a. RESPUESTAS A RECHAZAR: 
- Los contratos del Estado son esencialmente derecho privado, en 
cuanto sus contenido normativo son los del derecho común, el 
régimen de las estipulaciones, la noción de obligaciones, salvo los 
procedimientos que son mínimos como el de adjudicación y algunas 
potestades en la ejecución de los contratos que son de drecho 
público, para garantizar transparencia en la ejecución de los recursos 
públicos y la garantía del interés general. 
- Los contratos estatales son una institución de derecho administrativo, 
en cuanto constituye una forma bilateral de manifestar la voluntad de 
la administración y una manera mas de invertir los recursos públicos 
y el Estado de actuar, tal como cuando el Estado expresa su voluntad 
al otorgar una licencia mediante administrativo. 
- Las potestades y facultades públicas no hacen transformación alguna 
la teoría de los contratos, ya que esta no existe y simplemente 
diversifica una manifestación mas de las teoría clásica de los 
contratos, en tanto cuando el Estado sea uno de los extremos de la 
relación contractual puede actuar en dimensiones distintas a la del 
particular que aplica derecho privado.
- Las potestades y facultades públicas no sólo son una atribución de la 
Administración, sino también de los particulares cuando en sus 
contratos civiles o comerciales pueden darlo por terminado 
unilateralmente, indemnizando el que hace uso de tal estipulación a 
la que sufre el perjuicio. 
- Igualmente en el contrato laboral, tanto el empleador como el 
trabajador puede darlo por terminado unilateralmente con la debida 
indemnización, no siendo un contrato estatal. 
- Si los principios del derecho administrativo son los mismos 
aplicables a los contratos del Estado, de dónde surge entonces tal 
autonomía como disciplina del derecho público. 
- Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera 
consideran los contratos del Estado, una institución de derecho 
administrativo y no una disciplina del derecho público. ¿De dónde 
surge una teoría propia de los contratos del Estado?. 
23
24 
R5.- PLAN DE INVESTIGACION: 
-El Plan de investigación se estructuró durante los cuatro Seminarios de 
Investigación Jurídicas dirigidos por el Profesor Dr. Pablo Raúl 
Bonorino en el curso de la Maestría en Derecho, en el cual tuvimos la 
oportunidad de escoger el tema estrecho de investigación y elaborar en 
la praxis del Seminario, el Plan de Investigación. 
- Una vez culminado los seminarios, continué con el trabajo de 
investigación y es lo que presento al señor Director de la Maestría Dr. 
Jairo Iván Peña Ayazo el 30 de octubre de 2002, es decir el R5 y el R6. 
R6.- INVESTIGACION: 
- Introducción 
- Organización del Trabajo ( organización lógica, Previsión de 
capítulos) 
- organización temporal ( respuesta al problema revisión de la 
bibliografía 
- Conclusión 
- Bibliografía seleccionada
- A Julio 30 de 2003, tengo previsto haber revisado el R6 de la 
investigación, es decir, la definición de la introducción, la 
organización del trabajo de manera temporal, la bibliografía 
seleccionada y la formulación del problema, la respuesta defensa de 
la investigación y la conclusión, todos estos elementos de manera 
provisional. 
25 
R7.- PLAN DE REPORTE ESCRITO. 
- A Noviembre 30 de 2003, presentaré el plan de reporte de 
investigación al Director del trabajo de Grado para efectos de la 
redacción del informe final, que debe ser cada quince días.
R8.- REDACCION DEL PRIMER BORRADOR DEL TRABAJO DE 
INVESTIGACION ESCRITA: 
- A febrero 28 de 2004 , debo presentar el primer texto escrito, como 
borrador del trabajo de grado. 
26 
R9.- REVISIONES DEL TRABAJO ESCRITO: 
- Las revisiones ya dependen de la complejidad de las revisiones y de 
las sugerencias de correcciones del Director de la investigación. 
R10.- ESCRITO FINAL: 
- Se presentará una vez se realicen las correcciones sugeridas por el 
Director del Trabajo de Grado y los conceptos de los jurados 
designados por la Dirección de la Maestría y la Decanatura de la 
Facultad de Derecho.
27 
R11.- DEFENSA DEL TRABAJO DE GRADO: 
- La fecha será fijada por la autoridades académicas de la Maestría y 
la Decanatura de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y 
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. 
- La investigación se realizará desde una óptica integral, de tal manera 
que la respuesta a defender frente al problema de investigación sea 
de interés para: Para el lector, el auditorio, la comunidad jurídica y la 
academia. 
R: Es la convención que utilizo para clasificar las distintas etapas del 
proceso de investigación y que significa reunión.
28 
TABLA PROVISIONAL DE CONTENIDOS 
Introducción 
I. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN 
COLOMBIA 
1.1 Criterio del derecho privado 
1.2 Criterio mixto en cuanto a los principios del derecho público y el 
contenido del derecho privado 
13. Criterio del derecho público 
II.- LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL DERECHO COMPARADO Y 
SU APORTE AL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN 
COLOMBIA 
2.1 De los contratos estatales en el derecho anglosajón 
2.1 De la contratación estatal alemana 
2.3 De la contratación estatal en el derecho español 
2.4 Del derecho francés 
2.5 De los contratos estatales uruguayos
29 
2.6 De los contratos administrativos argentinos 
III.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN 
COLOMBIA 
3.1 El Aporte de la Jurisprudencia, de la doctrina y la regulación legal 
3.2 Los principios de los contratos de derecho privado aplicados a los 
contratos de la Administración 
3.3 Los principios de los contratos de derecho público. Fundamentos 
constitucionales y legales 
IV.- REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS 
ESTATALES 
4.1 Derecho Público de los contratos estatales. Regulación legal. 
4.2 Estatuto general de los contratos de la Administración pública 
4.2.1 Los Sujetos de la contratación estatal 
4.2.2 La Administración pública como contratante 
4.2.3 El contratista de las administraciones públicas 
4.3 La Capacidad jurídica de los sujetos contractuales 
4.4 Principios que orientan los contratos estatales
30 
4.5 Elementos y requisitos esenciales, accidentales y de naturaleza del 
contrato 
5. EL CONTRATO ESTATAL: PREPARACION, SELECCIÓN, 
EJECUCION Y LIQUIDACION 
5.1 Fase precontractual o de preparación del contrato estatal 
5.1.1 Estudios previos 
5.1.2 Procedimientos de Selección del contratista 
5.2 Licitación o concurso público; régimen general 
5.3 Contratación directa: régimen especial, excepcional 
5.3.1 En razón a la cuantía 
5.3.2 En razón a la naturaleza jurídica de las partes 
5.3.3 En virtud del objeto del contrato 
5.4 Fase contractual o de ejecución 
5.5 Perfeccionamiento y legalización 
5.6 De la ejecución de las estipulaciones contractuales 
5.7 De las prerrogativas públicas 
5.8 De las cláusulas del derecho común 
5.9 Del régimen de garantías 
5.10 Nulidades contractuales
5.11 Potestades contractuales sancionadoras 
5.12 Fase de liquidación convencional o legal de los contratos 
6 DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: MECANISMOS DE 
SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 
6.1 Judiciales- Contencioso Contractual 
6.2 Prejudiciales: Conciliación, arbitraje 
7 TIPLOGIA CONTRACTUAL 
8 REGIMENES ESPECIALES DE CONTRATACION 
9 ASPECTOS DISCIPLINARIOS, FISCALES Y PENALES DE 
LA CONTRATACION ESTATAL. 
Conclusión 
Bibliografia 
31
32

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  • 1. TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES INOCENCIO MELENDEZ JULIO Magíster en Derecho UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES MAGISTER EN DERECHO BOGOTA D.C 2002
  • 2. 2 ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE INVESTIGACION R1.- DETERMINACION DEL TEMA ESTRECHO: “TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES” R2.- REVISION DE LA LITERATURA DE MANERA CRITICA: LA LITERATURA LEIDA PARA EFECTOS DE LA INVESTIGACION HACE RELACION: - OBRAS ESPECIALIZADAS EN CONTRATACION ESTATAL EN EL DERECHO COMPARADO. - OBRAS ESPÈCIALIZADAS NACIONALES EN CONTRATACION ESTATAL. - OBRAS EXTRANJERAS ESÈCIALIZADAS EN CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO - OBRAS NACIONALES ESPECIALIZADAS EN CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA SECCION TERCERA Y DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
  • 3. - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA SOBRE CONTRATOS PRIVADOS - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 COLOMBIANA SOBRE CONTRATACION PUBLICA - REVISION DEL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO DE LOS CONTRATOS ESTATALES R3.- DEFINICION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION: “QUE DISTINGUE – SI LO HAY.- EL CONTRATO ESTATAL DEL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO BAJO EL ENETENDIDO QUE LA PRESENCIA DE LAS POTESTADES Y LAS FACULTADES PUBLICAS REFORMULAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES?. REFORMULADO- SI LO ES- SE PUEDE CONSTRUIR A PARTIR DE ELLA UNA TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES ADSCRBIENDOLO AL DERECHO PUBLICO Y NO AL DERECHO PRIVADO NI AL DERECHO ADMINISTRATIVO?”. R3a. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
  • 4. Desde los inicios del Siglo XX hasta nuestros días, la regulación legal de los contratos de la Nación, de sus entidades entidades descentralizadas territorialmente, por servicios y por colaboración, han estado sometidos a permanentes ajustes y reformas, siempre con el propósito de establecer una normatividad positiva que resulte adecuada para el desarrollo eficiente de la gestión pública, sin que ese efecto se haya logrado alcanzar plenamente. La legislación contractual pública los contratos del Estado que ha caracterizado los contratos estatales en Colombia, rodeó a la Administración Pública de obstáculos que entrabaron la gestión contractual, pero también hicieron mas costosos los objetos contractuales en detrimento del patrimonio público. El improvisado régimen de los contratos estatales es responsable de tales consecuencias, en razón a que desde la expedición del Código Civil Colombiano, esto es desde 1885, hasta 1941, los contratos estatales estuvieron sujetos al régimen de los contratos de los particulares, es decir al derecho privado y su juez el ordinario, el mismo de los particulares. Lo anterior, nos avocó a que ni la doctrina ni la jurisprudencia se preocupara por la construcción de una teoría de los contratos estatales, a partir del cual se 4
  • 5. expidieran un estatuto contractual, que respondiera a las características y esencialidades que acompañan a la Administración Pública. – ausente en los particulares- que de reconocerse para la época, seguramente el Estado había logrado más eficiencia la gestión contractual y había solucionado problemas institucionales y conceptuales que le habían permitido expedir un régimen de los contratos de naturaleza públicos. Los contratos del Estado desde sus inicios, han recibido una fuerte influencia de los contratos de derecho privado y de la doctrina extranjera que parece que desde un principio fue unánime en adscribirlo al Derecho Administrativo, como derecho de la administración pública. De allí, que hemos observado que los contratos estatales en un principio con la expedición del Código Civil hacían parte del derecho privado y la única diferencia entre un contrato de derecho privado y uno estatal, para la época - 1885-1941-es que en el primero los dos extremos de la relación contractual eran personas naturales o jurídicas de derecho privado y el segundo de los casos uno de ellos era una persona jurídica de derecho público. 5
  • 6. Me refiero a un régimen improvisado de los contratos estatales, porque el legislador hasta entonces no había mostrado la voluntad de expedir un régimen propio de los contratos del Estado, sino que se le fueron introduciendo espontáneamente y en forma no deliberada, sino con el objetivo de que cumpliera en el momento unos efectos controladores a la Administración Pública y a los contratistas particulares, lejos de toda pretensión de expedir un estatuto contractual propio de la administración pública. Lo anterior, encontraba respuesta en que el Estado cuando contrataba lo hacía en desarrollo de la doctrina que definía los actos de gestión, en tanto el Estado se colocaba en situación de igualdad y en la misma posición jurídica de los particulares, sin atender la naturaleza pública del interés que le asiste. La misma Constitución Política de 1886 radicó en la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los negocios contencioso en que tuviera parte la Nación y en desarrollo de ello, sostuvo el Alto Tribunal que los contratos de la administración se gobernaban por el régimen propio de los contratos comunes, mientras el legislador no dispusiera para ellos un tratamiento diferente. 6
  • 7. Luego entre la expedición de la Constitución de 1886 y la Ley 167 de 1941 (Código Contencioso Administrativo de la época), se fueron introduciendo instituciones ius publicistas a la actividad contractual de la administración pública. Pero con la expansión de la doctrina del servicios público de la Escuela de Burdeos, divulgada entre nosotros por el Profesor Administrativista Carlos H. Pareja, impulsó la idea que el juez de los contratos de la administración debía ser la justicia administrativa. Es el momento en que por primera vez encontramos la voluntad de la doctrina de adscribir los contratos del Estado al derecho administrativo y no al derecho común. Con la reforma judicial introducida por el Decreto 528 de 1964, se recogen los postulados de la doctrina francesa de los contratos de la administración y se atribuye la competencia al juez contencioso para conocer de los contratos administrativos y al juez ordinario, la de los contratos de derecho privado de la administración. Luego de la expedición del decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y normas complementarias y la consolidación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, al parecer los juristas, académicos y la comunidad en general tienen una concepción ius privatista de 7
  • 8. los contratos del Estado, fundamentándolo en el contenido normativo de las estipulaciones contractuales que al radicarse en el derecho común asigna a este el respaldo legal de las obligaciones que en el se contraen, señalando que los contratos del Estado en lo único que se diferencia con los privados es que tiene unas normas que regulan procedimientos de preparación y liquidación del contrato, pero que en lo demás es el típico derecho privado. Otros consideran que es derecho administrativo en tanto está regulado por los principios del derecho administrativo y que el interés público y general que le asiste al Estado cuando contrata hace que no sólo lo haga diferente de los contratos del derecho común, sino que contiene un régimen propio que regula todas las etapas del mismo desde la preparación, ejecución hasta la liquidación del mismo y esas instituciones hacen parte de un conjunto de normas que regulan las relaciones de la administración, en este caso contratante público y contratista privado y viceversa y eso es derecho administrativo. La doctrina y la jurisprudencia fluye entre una y otra posición. Lo que se propone este trabajo investigativo es mostrar como la jurisprudencia nacional tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pero también la doctrina nacional y extranjera sin comprometerse de precepto, parece ir 8
  • 9. configurando la existencia de principios y de instituciones que si bien son diferentes tanto del derecho privado como del derecho administrativo, parece acercarse a la tesis de que los contratos estatales son derecho público. El Derecho Público tradicionalmente se ha clasificado en tres grandes ramas: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público. Este trabajo de investigación se acerca a la tesis de que a partir de esas instituciones y principios que la doctrina y la jurisprudencia le introducen a la contratación pública, constituyen las bases para la construcción de una teoría propia de los contratos estatales, es decir, ya el Derecho Público estaría clasificado entonces en: Derecho Público Constitucional, Derecho Público Administrativo, Derecho Público de los Contratos Estatales y Derecho Internacional Público. A ello se suma, el interés del legislador, no de adscribir el contrato en una y otra disciplina, sino de introducir a esta institución, el elemento necesidad, es decir, “los contratos del Estado son lo que defina el interés económico, político y social del Estado”, pero que en todo caso aún en este evento resulta un punto de apoyo para señalar que según ésta teoría los contratos estatales, en razón al interés que le asiste al Estado el legislador los puede definir como 9
  • 10. derecho público, en tanto podrían verse afectados si los definiera como de derecho privado. Una dogmática propia de los contratos estatales nos permite conciliar: los derechos fundamentales de la comunidad, frente a la posibilidad de acceder a un contrato con el Estado; la prevalencia del interés general; los derechos a la libre competencia, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y libertad económica a que tiene derecho los contratistas particulares , con los intereses políticos, económicos y sociales del Estado y del legislador en particular cuando regula la contratación estatal. Pero nuestro interés lejos de hacer conceptualismo con la institución del contrato estatal, lo que nos proponemos es explicar la naturaleza propia de unas instituciones que juegan un papel relevante en las responsabilidades contractuales del Estado, en tanto van a permitir que el Estado cumpla con los fines esenciales que le asiste de servir a la comunidad y promover la prosperidad general y de garantizar derechos fundamentales de las personas que tanto naturales como jurídicas de derecho privado, son sujetos de derechos fundamentales. 10
  • 11. Ellas son las facultades y potestades públicas, ajenas al derecho privado, pero también los procedimientos precontractuales, contractuales, de resolución de las controversias y los precontractuales, que se desenvuelven regidos por principios propios, pero que además comparten con el derecho administrativo otros principios, producto de las generalidades que descubre la teoría general del derecho en su afán de establecer cuáles son aquellos aspectos comunes de las distintas ramas del derecho. Son ellos los que permiten ahondar en el contrato estatal, hasta concluir que así como el derecho administrativo tiene su propia dogmática que la hace distinta del derecho penal, del derecho privado; el derecho público de los contratos estatales, reclama su propia autonomía del derecho administrativo y es la teoría de la que se ocupa este trabajo de investigación, que cree señalar en ella, esos elementos dogmáticos propios de los contratos estatales que le dan luz a esos principios de la nueva disciplina. Con ello y sin perjuicio del argumento de que los contratos estatales son lo que los intereses económicos, políticos y sociales digan que és, no servirá para señalar una pista de aterrizaje común, para solucionar problemas prácticos en la ejecución de la política contractual del Estado. 11
  • 12. 12 R4.- FORMULACION DE LA RESPUESTA DEFENSA: Los puntos a definir, se contraen a establecer si existen criterios de distinción entre el contrato de derecho público y el contrato de derecho privado, y si la presencia de instituciones y elementos en el contrato público como las potestades y facultades públicas permiten construir -ajeno todo atisbo de conceptualismo-, una teoría del derecho público de los contratos estatales, que establezca una dogmática propia, que le permita a la Administración contratante cumplir con los fines económicos, políticos y sociales que persigue cuando contrata, ya que el contrato no un fin en sí mismo, sino que al igual que el derecho administrativo cumple ejerce un papel instrumental, en tanto le permite a la Administración regular las relaciones con el contratista, pero también satisfacer una necesidad pública, que es el fin último dentro de una macro- política contenida en sus planes de desarrollo económico y social. El Estado en sus relaciones contractuales acude por disposición del legislador a instituciones y elementos de los contratos de derecho privado, tales como:
  • 13. - El artículo 1495 del Código Civil, dispone que “ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. - El artículo 1501 del Código Civil dispone “ Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de naturaleza de un contrato los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni es esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. - Los requisitos esenciales de los contratos de derecho privado están en el artículo 1502 del Código Civil y son : Capacidad, Consentimiento, objeto lícito y causa lícita. - Así mismo, el título XIII del Código Civil establece las forma como debe interpretarse los contratos privados, señalando el legislador, que el contrato debe interpretarse conforme a la intención conocida de los contratantes y en aquellos en donde existan estipulaciones 13
  • 14. contradictorias debe estarse a la interpretación que mejor cuadre a la naturaleza del contrato. De lo anterior podemos decir que esos elementos del derecho civil, son aquellos aspectos comunes a la teoría de las obligaciones y de los contratos en general de lo que se ocupa la teoría general del derecho. Así mismo, la Administración acude a principios e instituciones comunes del derecho administrativo para aplicarlo a los contratos estatales, tales como el principio de oportunidad y conveniencia, la cláusula general de competencia que señala que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la autoriza la Constitución y la Ley; el principio de legalidad y los particulares de conformidad con el principio de permisión puede hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido. Así mismo, la Administración para contratar acude a la institución del derecho administrativo que conocemos como la personalidad jurídica pública, en donde la ley le reconoce a la administración competencia para contraer obligaciones y adquirir derechos. 14
  • 15. Así mismo, el Estado acude al contratar al concepto de acto administrativo, que como manifestación de la voluntad de la Administración que es, a través de ella ordena la apertura de un proceso selectivo, fija las reglas del mismo y del futuro contrato, y a través de acto administrativo toma formalmente decisiones que tienen trascendencia material no frente al derecho administrativo, sino frente a la institución del contrato estatal, tales como cuando impone una multa, declara un incumplimiento, la caducidad, la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos estatales. Como vemos, el Estado toma instituciones del derecho privado, del derecho administrativo para adelantar la gestión contractual del Estado, pero cuando llegamos al escenario del contrato estatal, observamos que esas instituciones tanto del derecho administrativo como del derecho privado reciben unas reformulaciones de tal manera que ya no son propiamente derecho privado, ni de derecho administrativo tal como que a los requisitos esenciales de los contratos hay que agregarle siendo el contrato estatal, la competencia, la autorización legal, los requisitos previos tales como las licencias o permisos cuando la ley los exige; el régimen de las estipulaciones fiscales tales como el certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y las 15
  • 16. previsiones presupuéstales en forma de partidas globales para financiar el aleas del contrato. Así mismo, existe una relación de sujeción distinta entre la posición jurídica del administrado ordinario y la Administración Pública, en tanto es el derecho administrativo el que regula esa relación y si se trata de actos administrativos ordinarios particulares se pueden revocar sólo si el administrado autoriza, sin perjuicio de que la administración pública pueda demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de lesividad su propio acto, y además puede ser objeto de suspensión provisional, en tratándose de los actos administrativos de naturaleza contractual no se pueden suspender provisionalmente por el juez de la administración, pero si se pueden dejar sin efectos sin autorización del administrado con excepción del acto que adjudica el proceso selectivo. Así mismo, el contrato estatal se interpreta de manera distinta al contrato de derecho privado y al acto administrativo expedido por la administración unilateralmente, en tanto el primero consulta a la intención de las partes al contratar, el segundo a los documentos precontractuales tales como el pliego de condiciones, términos de referencia, diseños, planos, estudios de 16
  • 17. prefactibilidad, factibilidad, el presupuesto de la entidad, el plan de desarrollo, los estudios preavisos, la licencia ambiental los permisos y autorizaciones y por último la intención de las partes al contratar; mientras que el acto administrativo se interpreta de conformidad con los principios de solución de antinomias jurídicas conforme a la ley que autoriza expedir el acto. El derecho administrativo responde a cuatro preguntas, tales son: ¿Cómo se organiza la administración pública, como actúa, como responde y como se controla?. El derecho público de los contratos estatales responde a seis preguntas: ¿Cuáles son las necesidades públicas que se pretende satisfacer a través de la contratación de bienes y servicios; cuál es la mejor manera de satisfacer esa necesidad pública; cuál es el proponente u oferente que mejor satisface esos intereses públicos y como vincular a los particulares a la gestión pública dentro de un régimen de competencia; Cómo se planearía las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales, cómo responderían ambas partes, y como se controla tanto la Administración Pública contratante o contratista o el particular contratista o contratante?. Lo anterior, hace que estemos ante materias afines en la medida en que tanto el derecho administrativo como el derecho público de los contratos estatales 17
  • 18. hacen parte de una misma disciplina: El derecho público, aunque ellos sean distintos y tengan propósitos comunes. El derecho privado es una institución de la que no sólo se valen los contratos estatales sino, también el derecho constitucional y el derecho administrativo al hablar del concepto de personas naturales y personas jurídicas de derecho privado, así como a todas aquellas definciones dogmáticas civilistas que requiere tanto el derecho administrativo como el derecho constitucional, el primero para establecer el alcance de la posición jurídica del administrado y de las relaciones de sujeción administración- administrado y el segundo para identificar los destinatarios de los derechos y garantías fundamentales constitucionales. El derecho público de los contratos estatales es una especie de disciplina en construcción que se encuentra en una línea intermedia entre el derecho administrativo y el derecho privado, pero que tiene instituciones propias, tales como las potestades y facultades públicas que las podemos denominar cláusulas genéricas de privilegio de la Administración que rompen con el principio contractual de derecho privado que señala que los extremos de la 18
  • 19. relación contractual se encuentran en igualdad de condiciones, en tanto en el contrato estatal, el particular contratista es colocado por estas prerrogativas en condiciones desventajosas o en condiciones de desigualdad, que constituyen una carga pública que está obligado a soportar el contratista estatal en razón a la prevalencia del interés general que le asiste al Estado cuando contrata, por oposición al que le asiste al contratista particular en donde el interés es para sí. De dicha posición privilegiada existen tres especies, ya que si bien entre ellas son diferentes, cuando la Administración hace uso de ellas se comporta de la misma manera, ellas son: a.- potestades excepcionales al derecho común; cláusulas de privilegio de la Administración ; y atribuciones excepcionales de la Administración contratante. Otro aspecto, que hace distinto el contrato estatal del contrato de derecho privado, es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto en el derecho privado, este principio recibe la mínima intervención del Estado dejando en los particulares todo un escenario de mayor amplitud y libertad para obligarse, mientras que en el derecho administrativo, la autonomía de la voluntad es máximamente reglada, en tanto el Estado no puede expedir un acto administrativo o realizar otra actuación en desarrollo del principio de la 19
  • 20. autonomía de la voluntad, en cuanto es una manifestación de la voluntad reglada, porque hasta en los actos administrativos discrecionales la administración tienen límites determinados por los elementos subjetivos, causal, finalístico y formal de la actuación, que le señalan cuáles son los procedimientos, fines, competencias a que debe sujetarse al proferir el acto. Mientras que en los contratos del Estado el principio de la autonomía de la voluntad no opera, ni como en derecho privado, ni como en derecho administrativo, en tanto aquí es medianamente reglado, ya que el proceso selectivo es estrictamente reglado y el Estado no actúa como se le ocurra al titular de la función administrativa, sino como lo señala la Ley. También cuando se suscribe el contrato, si bien aquí el Estado actúa en la forma mas parecida como un particular, se distancia de él cuando en tratándose de ciertos objetos contractuales ( concesión de bienes del Estado) las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias, sopena de entenderse estipuladas de manera presunta. En este caso los actos administrativos separables del contrato y no separables son reglados e imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad de las partes y en las estipulaciones contractuales hay límites tales como a la 20
  • 21. sujeción del derecho público, las cláusulas de garantías, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, recusaciones y conflicto de intereses, solución de las controversias e instituciones de liquidación del contrato y formas de extinción de las obligaciones contractuales. De allí, que a partir de esas instituciones y elementos que hacen diferente el contrato de derecho privado del contrato estatal, pero también del derecho administrativo, se definan en atención a la naturaleza jurídica de las personas jurídicas de derecho público, de cada una de las tipologías u objetos contractuales, del procedimiento para su adjudicación, a las condiciones para pactar estipulaciones, para ejecutar el contrato, para liquidarlo y los intereses del legislador de tipo económico, político y social. La teoría dogmática propia de ésta disciplina que reclama su propia autonomía del derecho privado y del derecho administrativo -sobre todo ésta última- que si bien es derecho público, el contrato se mueve en un escenario propio y autónomo, que denominamos derecho público de los contratos estatales. 21
  • 22. 22 R4a. RESPUESTAS A RECHAZAR: - Los contratos del Estado son esencialmente derecho privado, en cuanto sus contenido normativo son los del derecho común, el régimen de las estipulaciones, la noción de obligaciones, salvo los procedimientos que son mínimos como el de adjudicación y algunas potestades en la ejecución de los contratos que son de drecho público, para garantizar transparencia en la ejecución de los recursos públicos y la garantía del interés general. - Los contratos estatales son una institución de derecho administrativo, en cuanto constituye una forma bilateral de manifestar la voluntad de la administración y una manera mas de invertir los recursos públicos y el Estado de actuar, tal como cuando el Estado expresa su voluntad al otorgar una licencia mediante administrativo. - Las potestades y facultades públicas no hacen transformación alguna la teoría de los contratos, ya que esta no existe y simplemente diversifica una manifestación mas de las teoría clásica de los contratos, en tanto cuando el Estado sea uno de los extremos de la relación contractual puede actuar en dimensiones distintas a la del particular que aplica derecho privado.
  • 23. - Las potestades y facultades públicas no sólo son una atribución de la Administración, sino también de los particulares cuando en sus contratos civiles o comerciales pueden darlo por terminado unilateralmente, indemnizando el que hace uso de tal estipulación a la que sufre el perjuicio. - Igualmente en el contrato laboral, tanto el empleador como el trabajador puede darlo por terminado unilateralmente con la debida indemnización, no siendo un contrato estatal. - Si los principios del derecho administrativo son los mismos aplicables a los contratos del Estado, de dónde surge entonces tal autonomía como disciplina del derecho público. - Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera consideran los contratos del Estado, una institución de derecho administrativo y no una disciplina del derecho público. ¿De dónde surge una teoría propia de los contratos del Estado?. 23
  • 24. 24 R5.- PLAN DE INVESTIGACION: -El Plan de investigación se estructuró durante los cuatro Seminarios de Investigación Jurídicas dirigidos por el Profesor Dr. Pablo Raúl Bonorino en el curso de la Maestría en Derecho, en el cual tuvimos la oportunidad de escoger el tema estrecho de investigación y elaborar en la praxis del Seminario, el Plan de Investigación. - Una vez culminado los seminarios, continué con el trabajo de investigación y es lo que presento al señor Director de la Maestría Dr. Jairo Iván Peña Ayazo el 30 de octubre de 2002, es decir el R5 y el R6. R6.- INVESTIGACION: - Introducción - Organización del Trabajo ( organización lógica, Previsión de capítulos) - organización temporal ( respuesta al problema revisión de la bibliografía - Conclusión - Bibliografía seleccionada
  • 25. - A Julio 30 de 2003, tengo previsto haber revisado el R6 de la investigación, es decir, la definición de la introducción, la organización del trabajo de manera temporal, la bibliografía seleccionada y la formulación del problema, la respuesta defensa de la investigación y la conclusión, todos estos elementos de manera provisional. 25 R7.- PLAN DE REPORTE ESCRITO. - A Noviembre 30 de 2003, presentaré el plan de reporte de investigación al Director del trabajo de Grado para efectos de la redacción del informe final, que debe ser cada quince días.
  • 26. R8.- REDACCION DEL PRIMER BORRADOR DEL TRABAJO DE INVESTIGACION ESCRITA: - A febrero 28 de 2004 , debo presentar el primer texto escrito, como borrador del trabajo de grado. 26 R9.- REVISIONES DEL TRABAJO ESCRITO: - Las revisiones ya dependen de la complejidad de las revisiones y de las sugerencias de correcciones del Director de la investigación. R10.- ESCRITO FINAL: - Se presentará una vez se realicen las correcciones sugeridas por el Director del Trabajo de Grado y los conceptos de los jurados designados por la Dirección de la Maestría y la Decanatura de la Facultad de Derecho.
  • 27. 27 R11.- DEFENSA DEL TRABAJO DE GRADO: - La fecha será fijada por la autoridades académicas de la Maestría y la Decanatura de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. - La investigación se realizará desde una óptica integral, de tal manera que la respuesta a defender frente al problema de investigación sea de interés para: Para el lector, el auditorio, la comunidad jurídica y la academia. R: Es la convención que utilizo para clasificar las distintas etapas del proceso de investigación y que significa reunión.
  • 28. 28 TABLA PROVISIONAL DE CONTENIDOS Introducción I. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 1.1 Criterio del derecho privado 1.2 Criterio mixto en cuanto a los principios del derecho público y el contenido del derecho privado 13. Criterio del derecho público II.- LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL DERECHO COMPARADO Y SU APORTE AL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA 2.1 De los contratos estatales en el derecho anglosajón 2.1 De la contratación estatal alemana 2.3 De la contratación estatal en el derecho español 2.4 Del derecho francés 2.5 De los contratos estatales uruguayos
  • 29. 29 2.6 De los contratos administrativos argentinos III.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA 3.1 El Aporte de la Jurisprudencia, de la doctrina y la regulación legal 3.2 Los principios de los contratos de derecho privado aplicados a los contratos de la Administración 3.3 Los principios de los contratos de derecho público. Fundamentos constitucionales y legales IV.- REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES 4.1 Derecho Público de los contratos estatales. Regulación legal. 4.2 Estatuto general de los contratos de la Administración pública 4.2.1 Los Sujetos de la contratación estatal 4.2.2 La Administración pública como contratante 4.2.3 El contratista de las administraciones públicas 4.3 La Capacidad jurídica de los sujetos contractuales 4.4 Principios que orientan los contratos estatales
  • 30. 30 4.5 Elementos y requisitos esenciales, accidentales y de naturaleza del contrato 5. EL CONTRATO ESTATAL: PREPARACION, SELECCIÓN, EJECUCION Y LIQUIDACION 5.1 Fase precontractual o de preparación del contrato estatal 5.1.1 Estudios previos 5.1.2 Procedimientos de Selección del contratista 5.2 Licitación o concurso público; régimen general 5.3 Contratación directa: régimen especial, excepcional 5.3.1 En razón a la cuantía 5.3.2 En razón a la naturaleza jurídica de las partes 5.3.3 En virtud del objeto del contrato 5.4 Fase contractual o de ejecución 5.5 Perfeccionamiento y legalización 5.6 De la ejecución de las estipulaciones contractuales 5.7 De las prerrogativas públicas 5.8 De las cláusulas del derecho común 5.9 Del régimen de garantías 5.10 Nulidades contractuales
  • 31. 5.11 Potestades contractuales sancionadoras 5.12 Fase de liquidación convencional o legal de los contratos 6 DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 6.1 Judiciales- Contencioso Contractual 6.2 Prejudiciales: Conciliación, arbitraje 7 TIPLOGIA CONTRACTUAL 8 REGIMENES ESPECIALES DE CONTRATACION 9 ASPECTOS DISCIPLINARIOS, FISCALES Y PENALES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Conclusión Bibliografia 31
  • 32. 32