1. 1.
{ Sociales -
PARTE 11I
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Chile -
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LAS FUENTES DEL DERECHO
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3. Tres grupos de elementos teóricos son indispensables para estudiar las
fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo que son las fuentes formales. El
segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del
Derecho en las diferentes familias del Derecho Comparado, haciendo especial
incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico. El tercero es un
conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, la
teoría de la separación de poderes y sus consecuencias dentro de las fuentes
del Derecho.
1. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho es aquel
procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que
adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y,. por lo tanto, la
característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los ins-
trumentos de coacción del Estado.
Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las
irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una
extendida concepción según la cual la voluntad de un gobernante adquiere, por
virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica. Es así como muchas veces, y especial-
mente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrele-
vante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una
Resolución Ministerial o el comunicado público que emiten la Presidencia de la
Repúblicao algún ministerio.
Esta manera de confundir lo que son normas jurfdicas con declaracio-
nes de voluntad del gobernante, tiene explicaciones sociológicas, políticas e
históricas que nos relevamos de comentar. lo evidente, sin embargo, es que
para muchos basta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un
gobernante, para que automática mente adquiera obligatoriedad, es decir, pueda
ser impuesto coaCtivamentepor el Estado.
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4. 12 PoniUicia Universidad Caiólica del Perú
2
Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es sustancial mente Para que
diferente y tiene que ver con la distinción que hacen varios autores (especial- forma como han
mente Bodenheimer y Duverger) entre poder y Derecho, o entre sus equivalen- mas pudiesen SE
tes de poderío material y uso legítimo del poder. ble distinguir enti
to jurídico.
Dentro de la sociedad, un gobernante puede imponer conductas a las
otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la fuerza para ha- Hechas 1
cerla, bien porque utiliza los canales jurídicos establecidos y crea, así, normas sión de voluntad
de Derecho que regulen las conductas. Puede darse el caso, y es más frecuen- obligatorio. Esto
te que lo deseable, en los que el gobernante estremezcle ambas situaciones y que llamamos fL
use indistintamente la fuerza por la fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídi-
camente a través de la utilización legal de la coacción del Estado (1) Las fue!
bre, doctrina y d
Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la tinuación de est
fuerza para hacerla, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del,
simple poderío material. En el segundq caso, cuando la ejerce respaldado por
normas legales estamos frente a un ejercicio de poder tutelado jurídicamente y 2. LA LEGISL
limitado por las normas jurídicas preexistentes, que se orientan a crear condi-
ciones mínimas de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a Modern
quien detenta el gobierno (2). más importante
mas ahora, ha '
jurídicos. Gracie
(1) Debemos dejar sentado que cuando hablamos de 'utilización legal de la coacción del Estado", cepto de "Estar
lo hacemos en términos técnico-jurídicos y no políticos o valorativos. Un gobernante hace esta legislativo Y el
utilización legal cuando ejerce la coacción respaldado por normas jurídicas válidas dentro de ción tal como 1;
nuestro sistema de Derecho y hace utilización ilegal cuando excede las atribuciones de coac-
ción o represión a que tiene acceso en virtud de las normas jurídicas. No obstante, esta dis-
tinción encierra otra de naturaleza distinta y que puede resumirse diciendo que las normas jurí- Sin er
dicas no son siempre justas, adecuadas o beneficiosas para el pueblo. Es así que, si un Derecho y, CU<
gobernante ejerce la coacción respaldado por las normas jurídicas, pero el resultado de esta todos los siste
acción es perjudicial al pueblo, está utilizando legalmente dicha coacción desde un punto de
vista técnico, pero desde luego esta acción será reprobable valorativamente. A la inversa, un
gobernante que toma una acción beneficiosa para el pueblo, pero que excede el marco de sus Resun
atribuciones jurídicas, estará haciendo 'uso ilegal" de la coacción del Estado, a pesar que vale- conoce como I
rativamente su conducta sea positiva. Con esto queremos decir que el sentido que damos a la junto de Dere
palabra legalidad no es valorativo sino técnico. En otras palabras, que lo legal y lo justo
Derecho lslárr
pueden no coincidir y de hecho, en muchos aspectos, contienen concepciones políticas,
económicas, sociales, etc., que pertenecen al grupo político que controla al poder del Estado y
. que, a partir de allí, se imponen al resto del pueblo. Es así que resulten respaldando intereses Derecho, es
que. finalmente, no sean los intereses comunes sino los de minorías. No obstante, desde el mínimas de
punto de vista técnico, serán siempre normas "legítimas· jurídicamente, es decir, serán legales. ción. Normal
(2) Para cualquiera es obvio que estas afirmaciones deben ser necesariamente matizadas porque derechos de
. puede suceder, por ejemplo, que las normas jurídicas autoricen a un gobernante a ejercllr.su Estado pare
voluntad ilimitadamente, en cuyo caso estaríamos frente a un gobernante que, jurídica y legal- tomamos la
mente, carece de más limitación que su poderío material para imponer la coacción. De esto primera que
puede leerse en la buena teoría sobre el Estado de diversas épocas, Bossuet, por ejemplo, ticla" plante
sostenía que frente ·a la violencia del gobernante, el pueblo debía resignarse y elevar oracio- encaja ene
nes por su conversión pero, con ser un clásico de la literatura política, fue uno de los máximos cificaciones
tratadistas del absolutismo. En épocas más recientes, el totalitarismo defendió posiciones pare- estamos dE
cidas. Sin embargo, en los últimos dos siglos se ha desarrollado la concepción del Estado de
licas .
• >.

5. Las Fuentes del Derecho 12
3
;tancialmente
Para que ocurra esto segundo resulta de primera importancia definir la
es (especial-
forma como han de producirse las normas jurídicas en un Estado. Si estas nor-
JS equivalen-
mas pudiesen ser expresadas de cualquier manera, entonces nos sería imposi-
ble distinguir entre la simple expresión de voluntad del gobernante y el manda-
to jurídico.
tductas a las
rza para ha-
Hechas estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expre-
así, normas
sión de voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandato jurídicamente
nás frecuen- obligatorio. Esto sólo ocurre con aquellas que siguen un procedimiento especial
situaciones y
que llamamos fuente formal del Derecho.
tlizada jurldi-
1)
Las fuentes del Derecho son cinco: legislación, jurisprudencia, costum-
bre, doctrina y declaración de voluntad. las tratamos en sendos capítulos a con-
que tiene la tinuación de esta introducción general.
ss decir, del
paldado por
dicamente y 2. LA LEGISLACION y LOS SISTEMAS JURIDICOS COMPARADOS
crear condi-
~I Estado a Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente formal
más importante del Derecho. Ello se debe a que el Estado tal como lo conoce-
mos ahora, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado.claramente sus rasgos
jurídicos. Gracias a la teoría de separación de poderes, y al desarrollo del con-
in del Estado", cepto de "Estado de Derecho" los órganos del Estado, principalmente el poder
ants hace esta
idas dentro de
legislativo y el poder ejecutivo son los que tienen la atribución de crear legisla-
ones de coac- ción tal como la hemos definido en las páginas precedentes.
ante, esta dis-
IS normas [urí- Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del
Isi que, si un
Derecho y, cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en
:.Iltado de esta
9 un punto de
todos los sistemas jurídicos que reconoce el Derecho Comparado.
la inversa, un
marco de sus Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se
ssar que valo- conoce como el Derecho Comparado: la familia del Derecho anglosajón; el con-
Je damos a la
junto de Derechos fundados en creencias religiosas entre los que resalta el
~al y lo justo
nes políticas, Derecho Islámico; y la familia de Derecho llamada Romano-germánica.
r del Estado y
ndo intereses Derecho, es decir, una idea de Estado en la cual los gobernantes y el pueblo tienen normas
nte, desde el mínimas de ejercicio del poder, que limitan la arbitrariedad y el uso indiscriminado de la coac-
serán legales. ción. Normalmente, estas normas están en la Constitución y se ocupan de establecer tanto-los
zadas porque derechos del pueblo frente al Estado como las atribuciones y limitaciones de los órganos del
I a ejercer su
Estado para el ejercicio de sus funciones. En este sentidil es que, dentro de este trabajo,
rídica y legal-
tomamos la idea de "utilización legal" de la coacción. Dos cosas son sin embargo evidentes: la
ción. De esto
primera que esta aclaración no desvirtúa la diferencia que pueda existir entre "legalidad" y "jus·
por ejemplo,
ticia" planteada en nota anterior y, la segunda, que un gobierno absolutista o totalitario, no
~Ievar oracio-
los máximos encaja en el esquema que planteamos. Es cierto que ambas distinciones están sujetas a espe-
iciones pare- cificaciones y matices en cada caso concreto que presenta la realidad, pero en este trabajo
el Estado ·de estamos desarrollando conceptos generales y no analizando ocurrencias históricas sspecl
flcas. .

6. 12 Pontificia Universidad Católica del Perú
4
La familia Anglosajona que comparten el Reino Unido, prácticamente completa de ella
todos 16s Estados Unidos de Norte América y los Estados de la Comunidad luego redunden e
Británica, entre otros, da una importancia inusual en nuestro sistema jurídico a legislación en el P
la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos importantes ,.'
campos de la vida social están regidos por normas que provienen de dicha .. Según se
fuente formal. tros tiempos, los ~
judicial. Paralelam
La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas, da cabo: la legislativa
fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El administrativa del
Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en SimplificadamentE
muchos Estados árabes. cios).
La familia Romano-germánica, a diferencia de ellas, estructura su Vulgarmel
Derecho en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante ponde la función
la fuente formal llamada legislación. Por diversas razones de tipo histórico, quemático:
nuestro sistema jurídico actual pertenece a esa familia y de allí que conceptue-
Organo te
mos vulgarmente nuestro Derecho como basado en "las leyes". Por pertenecer
a ella, nuestro sistema tiene tres características que es preciso resaltar: la pri-
Organo e
mera consiste en que la legislación es la fuente formal mas importante tanto en
el país).
número de normas jurídicas existentes como en la superior jerarquía que ellas
ocupan frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normativi-
Organo jl
dad jurídica. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen Estado).
cierta importancia, pero están subordinadas a la Legislación, mareándose así
una clara distinción frente a las otras familias del Derecho, incluida la
Técnicarr
Anglosajona, que nos es especialmente cercana por razones culturales. La .ter-
del Estado cump
cera, que estando la legislación compuesta por normas generales y abstractas,
de reordenar las
la doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretan-
do contenidos normativos.
1. El órqan:
lativa pet
personal
3. LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO
tico frent
Nuestra formación cultural y educativa, en lo referente al Estado, hace
2 El órqaru
especial énfasis en lo que se llama la "teoría de división de los poderes" por . ciones n
multitud de variados factores que no es del caso tratar aquí. Rasgo esencial de
Constltut
esta formación es desfigurar la conceptualización de este campo de la pro-
turalizarf
blemática estatal, debido a una excesiva simplificación de los conceptos. Esta
deficiencia tiene serias consecuencias directas en la posibilidad de comprender 3. Igualocl
cabalmente lo que constituye la legislación como fuente de Derecho en la diccional
medida que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función exclusiva y de sus I
única del poder legislativo (Congreso en nuestro caso). (pues dil '
Naturalmente, el desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funcio-
nes del Estado es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la ieoria del (3) Damos una 'le
Estado y al Derecho Constitucional, no siendo nuestro objetivo dar una visión aquí 5610 narer

7. Las Fuentes del Derecho 125
orácticamente completa de ella (3). Más bien, nos interesa hacer algunas distinciones que
a Comunidad luego redunden en beneficio de un mejor entendimiento de como funciona la
irna jurídico a legislación en el Perú y por qué asume sus diversas características.
s importantes
nen de dicha Según se ha dicho en la teoría predominante sobre el Estado en nues-
tros tiempos, los poderes u órganos del Estado son tres: legislativo, ejecutivo y
judicial. Paralelamente, existen tres funciones o potestades que ellos llevan a
religiosas, da cabo: la legislativa (aprobar la legislación); ejecutiva (dirigir la marcha política y
1 revelada. El administrativa del país) y jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado.
lal calidad en Simplificadamente, podemos decir que consiste en procesar y resolver los jui-
cios).
istructura su Vulgarmente se entiende que a cada órgano o poder del Estado corres-
ías mediante ponde la función o potestad homónima, produciéndose el siguiente cuadro es-
¡po histórico, quemático:
e conceptue-
ir pertenecer Organo legislativo: función legislativa (aprueba la legislación) .
. saltar: la prl-
ante tanto en Organo ejecutivo: función ejecutiva (dirige política y administrativamente
Jía que ellas el país).
la norrnatívl-
recho tienen Organo judicial: función jurisdiccional (administra justicia a nombre del
'cándoseasí Estado).
incluida la
"ales. La ter- Técnicamente hablando, afirmar esto es porque los diversos órganos
t abstractas, del Estado cumplen a la vez dos o más de las funciones estatales. Trataremos
y concretan- de reordenar las ideas.
3. El órgano legislativo, por ejemplo, tiene como función principal la legis-
lativa pero, en adición, tiene otras administrativas (todo lo relativo a su
personal interno, por ejemplo), y desde luego funciones de control polí-
tico frente a los gobernantes.
sta do, hace
oderes" por 2 El órgano ejecutivo, en adición a la función ejecutiva, tiene también fun-
esencial de . ciones normativas generales (según el inciso 8 del artfculo 118 de la
de la pro- Constitución de 1993, reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desna-
eptos. Esta turalizarlas, y con los mismos límites dicta decretos y resoluciones).-
;omprender
scho en la 3. Igual ocurre con el órgano judicial que, en adición a las funciones juris-
exclusiva y diccionales que realiza, tiene otras de carácter administrativo (manejo
de sus propios empleados públicos), o de carácter normativo general
(pues dicta diversos reglamentos propios de su función).
las funcio-
I teorta del
(3) Damos una versión más completa en la primera parte de este libro. A ella nos remitimos y
una visión aquf sólo haremos breves consideraciones en lo que interesa a la legislación .
. ~-. ··c-·-·"·---~··-··-·--------------·-_··· .-. __ ... -------- .. --------------------

8. 12 Potuijicia Universidad Católica del Perú
6
En adición a todo ello, y siempre teniendo en cuenta las fuentes de la tución no es obra
normatividad del Estado, es preciso saber que existe el poder constituyente, especie de poder
que no es ejercitado sino por el pueblo, directamente o a través de represen- gación. Es en estr
tantes especialmente elegidos para tal efecto. Llamamos poder constituyente al tales. Las primera
inalienable poder que tiene el pueblo de modelar su Estado, su propia sociedad la voluntad nacio
política, en un acto de fundación que no tiene más límite que su propia volun- segundas deben.:
tad, ejercida directamente (por ejemplo a través de un referéndum como al
aprobar la Constitución de 1993), o indirectamente a través de representantes El poder
(por ejemplo, a través de la Asamblea Constituyente del período 1978) (4). elaboración de ni
luyente del perio:
El poder constituyente es el poder fundamental dentro del Estado, en la 1979 y al Congn
medida que instituye las normas creadoras de todo el sistema jurídico, y mode- diciembre de 199
ladoras del propio Estado. Estas normas están en la Constitución (que corres-
ponde dar al poder constituyente de manera exclusiva), y que estatuye, entre Hay que
otros elementos: los derechos de los ciudadanos, las atribuciones y límites del / poder constituye
ejercicio de funciones por cada uno de los órganos del Estado. con una serie dE
estudiaremos po
La teoría del poder constituyente ha llevado a una conocida (y discuti- de la Constitució
da) distinción entre "poder constituyente" y "poderes constituidos". La distinción
ha sido seriamente cuestionada en la teoría constitucional por diversas razones Por lo la
que no corresponde analizar en este trabajo, pero es interesante a nuestros do que las norrr
efectos porque permite ver la diferencia entre un poder libre de parámetros y que las aprueba
las "funciones del Estado", que sí están sometidas a limitaciones constituciona- la cual se dan ~
les. El antecedente mejor elaborado que conocemos está en Sieyes, que dice al yente que aprue
respecto: "Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas ( ... )
vemos en primer término las leyes constitucionales, que se dividen en dos En otras
partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; ral no depende
las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos aprueban, sino'
activos. Estas leyes son llamadas fundamentales no en el sentido de que pueblo (poder CI
pueden hacerse independientes de la voluntad nacional,' sino porque los cuer- res constituidos'
pos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. En cada parte la consti- órgano legislati
además de erns
(4) La representación de la voluntad del pueblo es uno de los temas más complejos de la demo- tuyente en el es
cracia que existe en nuestros días. Oriqinariarnenta, autores como Juan Jacobo Rousseau
concibieron que la voluntad general no podía ser transferida a representantes, sino que tenía
que ser ejercitada directamente por los ciudadanos. Sin embargo, la Revolución Francesa se
vio en la necesidad de establecer formas de participación restringida del pueblo en el poder, y
así se desarrolló en la Asamblea Constituyente de 1789 el principio de larepresantación
nacional, es decir, el principio de que los representantes elegidos ejercen la voluntad nacional
del pueblo en nombre de él. Sieyes, autor de ¿Oué es el Tercer Estado?, fue el genio político
que dio forma operativa más clara a este concepto. Con el tiempo, sin embargo, la democracia
representativa ha recibido numerosas críticas por su tendencia al elitismo, a la cooptación y a
la postergación de las aspiraciones populares. Maurice Duverger Instituciones Políticas y
Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1970) sostiene que es una forma de democracia
menos cabal que otras. Hasta qué punto. en una democracia representativa el poder constitu-
yente es propiamente del pueblo o de elites políticas, es asunto sumamente discutible que
debe ser analizado. Sobre poder constituyente puede verse BERNALES, E. y RUBIO, M. (5) SIEYES ¿Qu
Constitución: fuentes e interpretación Lima, Mesa Redonda editores, S.A., 1988, Parte 1, cap. 1. 77.
~.

9. Las FuenLes del Derecho 12
7
.ientes de la tución no es obra del poder constituido, sino de poder constituyente. Ninguna
ns tituyen te, especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su dele-
je represen- gación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamen-
.stituyenta al tales. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, están fundadas por
ola sociedad la voluntad nacional antes de toda constitución; forman su primer grado. las
iropia vol un- segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial'.(5)
.irn como al
iresentantes El poder constituyente puede ser ejercitado de diversas formas. En la
178) (4). elaboración de nuestras últimas Constituciones, se eligió al Congreso Consti-
tuyente del período 1931-.1933; a la Asamblea Constituyente del período 1978-
:stado, en la 1979 Y al Congreso Constituyente y Democrático que inició sus funciones en
ico, y mode- diciembre de 1992 cuyo texto final fue, además, aprobado por referéndum.
(que corres-
:atuye, entre Hay que decir, finalmente, que en nuestro país el Congreso ejerce el
y límites del poder constituyente delegado para modificar los artículos de la Constitución,
con una serie de requisitos especiales en materia de votos y aprobación, que
estudiaremos posteriormente y que están contenidos en el propio artículo 206
la (y discuti- de la Constitución.
.a distinción
'sas razones Por lo tanto, podemos concluir esta parte de introducción teórica dicien-
! a nuestros do que las normas y sus jerarquías no dependen tanto del órgano del Estado
arámetros y que las aprueba, sino fundamentalmente de la función del Estado en virtud de
onstítuciona- la cual se dan si las aprueban los poderes constituidos, o del poder constitu-
, que dice al yente que aprueba las normas del máximo nivel jurídico.
rositivas] ... )
iden en dos En otras palabras, la estructura de la legislación y las normas en gene-
legislativo; ral no dependen exclusivamente de los funcionarios o qcbernantes que las
ites cuerpos aprueban, sino también de las atribuciones normativas generales que ejerce el
ti do de que pueblo (poder constituyente) o que tienen los diversos órganos estatales (pode-
ue los cuer- res constituidos). En este sentido, la legislación no es una función privativa del
·te la consti- órgano legislativo, sino que alcanza también a los órganos ejecutivo y judicial,
además de emerger de tiempo en tiempo con la participación del poder consti-
os de la demo- tuyente en ~I establecimiento de normas constitucionales.
obo Rousseau
sino que tenía
In Francesa se
) en el poder, y
representación
luntad nacional
,1 genio político
la democracia
cooptación y a
lBS Polfticas y
:1e democracia
ooder constltu-
discutible que
y RUBIO. M. (5) SIEYES ¿Oué 85 8/ Tercer Estado?- Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, 1973. Cap. V; pp. 76-
Parte 1, cap. 1. 77.
lI'!.c,.~,.,C"'!r.. "!,,,,"'~ .•. ~""'!"~""""" ~"""'-''''''-~--:--~.-. ---.----------.-,--------.--------------------
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10. 4.
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