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En lo que se refiere a interpretación de la expresión “incurso en un proceso penal”
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En ambos supuestos deben aplicarse las mismas cautelas que se piden para el
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No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni
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Un número significativo de denuncias de violencia de género se realizan para impedir
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Poco adecuada porque el juez debiera ser quien en atención al delito, su gravedad, el
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3º-No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la
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Violencia de genero y c.compartida

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  1. 1. 1 FEDERACION DE EUSKADI DE MADRES Y PADRES SEPARADOS EUSKADIKO GURASO BANANDUEN FEDERAKUNTZA ILP VASCA DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL INFORME Y PROPUESTAS GUARDA Y CUSTODIA Y VIOLENCIA DE GENERO E INTRAFAMILIAR LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA 1º-El artículo 92-7 del Código Civil dice: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica” Los preceptos que establecen esta prohibición de atribuir custodia en las condiciones descritas presentan lagunas y no pocos problemas de interpretación y aplicación. a) No prohíbe ,en estos mismos casos, la guarda exclusiva b) No prevé ningún tipo de medidas de protección a los menores en los regímenes de visita Esta norma se aplica en dos supuestos: a)Progenitor incurso en proceso penal por violencia de género o intrafamiliar: Entran dentro de la tipología penal a que se refiere el precepto el homicidio, las lesiones, detenciones ilegales, secuestros, las coacciones, las torturas y delitos contra la integridad moral, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, los abusos, el acoso, exhibicionismo y provocación, así como la prostitución de menores. No obstante el Tribunal Supremo en su sentencia 252/2011 entiende que el delito de amenazas no es de los previstos en el artículo 97-2.
  2. 2. 2 En lo que se refiere a interpretación de la expresión “incurso en un proceso penal” tanto las leyes de Aragón, Navarra y Valencia exigen que se haya dictado en el procedimiento penal resolución judicial motivada en las que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Cataluña es más restrictiva y exige haya recaído sentencia firme de condena. Aún más, en la ley navarra se especifica además que “la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por si sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos. La Fiscalía General del Estado en su circular 6/2011 de 2 de Noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación con la violencia sobre la mujer, entiende, en el mismo sentido, que no basta la existencia de mera denuncia y exige que en el procedimiento penal que active la aplicación del Artlo 92.7 CC se hayan objetivado los indicios de criminalidad, lo que debe interpretarse en el mismo sentido en el que se pronuncian las normas autonómicas que exigen, por lo menos, una resolución motivada en la que consten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tal resolución puede identificarse con todo auto que conlleve valoración (orden de protección, prisión provisional, de transformación del procedimiento abreviado, de procesamiento……) B) Indicios fundados de Violencia de Género o Intrafamiliar Cuando no existe un proceso penal en curso pero el órgano jurisdiccional advierte, durante la tramitación del proceso de familia y a partir de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, la existencia de indicios de violencia de género o intrafamiliar es de aplicación lo previsto en el artículo 92-7,es decir la denegación de la custodia compartida o individual. Ahora bien, para poder tomar esa medida, son obligatorias las siguientes actuaciones procesales: • Si los indicios son de violencia de género, deberá citar en las siguientes 24 horas a las partes y al Ministerio Fiscal, a fin de que este tome conocimiento de los hechos acaecidos y si procede denunciar los hechos de violencia de género entregando copia de la denuncia que continuara con el proceso hasta que, en su caso, sea requerida su inhibición por el juzgado de violencia competente. • Si los indicios son de violencia intrafamiliar, el juez continuará la tramitación del procedimiento y notificará al juzgado de instrucción competente para que se incoe el proceso penal correspondiente. Sino se abre el proceso penal no se podrá aplicar el artículo 92-7
  3. 3. 3 En ambos supuestos deben aplicarse las mismas cautelas que se piden para el supuesto de que el progenitor este incurso en un proceso penal, al tramitarse en familia 2-SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO • El Tribunal Supremo, al recoger en sus sentencias las causas para acordar o no la custodia compartida, no hace mención a la Violencia de Género, ello a pesar del tenor literal del artlo 92-7 • El juez puede limitar o suspender el régimen de visitas se dieran circunstancias graves que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. • El interés prevalente del menor es el argumento que recogen la mayor parte de las sentencias para fundamentar las medidas que se adoptan y que les afectan. • Son escasísimos los casos privando de patria potestad o restringiendo el derecho de visitas, ahora bien son frecuentes las medidas cautelares en los regímenes de visitas mediante el servicio de Punto de Encuentro. 3-AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA El Tribunal Superior de Justicia de la C.A. de Valencia ratifico en Febrero de 2014 la sentencia del juzgado de Denia, confirmado por la audiencia provincial de Alicante, adjudicando la custodia compartida a un condenado por maltrato, con la conformidad del Ministerio Fiscal. El progenitor fue juzgado y condenado por un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género. Durante el procedimiento la madre no alegó que hubiese riesgo para el menor y de los informes se dedujo que estando el menor con el padre no solo no había ningún tipo de peligro o riesgo, sino que la relación entre ambos era tan estrecha que no adjudicando la custodia compartida el menor se vería afectado de forma negativa. Esta sentencia pudo darse porque la normativa valenciana posibilita esta interpretación en beneficio del menor.
  4. 4. 4 4-LEGISLACIONES AUTONOMICAS Valencia: Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios, en cualquiera de los procedimientos reseñados en el párrafo anterior, se podrá revisar, de oficio o a instancia de parte, la ordenación de las relaciones familiares. NAVARRA No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos.
  5. 5. 5 ARAGON No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procede cuando el juez advierta,de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género o doméstica. CATALUÑA En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. 5-ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTADO Y CONSIDERACIONEL AL MISMO DEL CONSEJO FISCAL Y DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL MINISTERIO FISCAL: El apartado quinto del artlo 92 bis del anteproyecto de corresponsabilidad parental, en sus puntos 5 y 6 va mucho más lejos que lo recogido en el artículo 92-7 del Código Civil al disponer que: “no procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos ni individual, ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto a ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el juez quien debe valorar si procede tal concesión atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y singularmente el delito cometido ,duración de la pena, reincidencia, y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, de manera motivada y previo informe del Equipo Técnico Judicial, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés del menor, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación con ellos.
  6. 6. 6 No se le atribuirá la guarda y custodia ni individual ni compartida cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia de género, doméstica o de los cualquiera de los atentados antes mencionados y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constatan indicios de criminalidad. La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. En los casos de indicios fundados de violencia entre los progenitores o de estos respecto a sus hijos se deducirá testimonio a al Tribunal Competente de orden penal. La existencia de tales indicios tendrá una consideración preferente para resolver sobre la guarda y custodia de los hijos o en su caso el régimen de estancia ,relación y comunicación, con independencia de la calificación penal que se pudiera dar a los mismos” VALORACION DEL MINISTERIO FISCAL: El Ministerio Fiscal, en su valoración, parte de dos premisas: • Los menores tienen derecho a estar protegidos frente a comportamiento violentos, inclusive podemos afirmar que tienen derecho a no ser testigos de estos comportamientos violentos • En principio los menores tiene derecho a mantener el contacto con ambos progenitores y este derecho no debe ser objeto de restricciones. Este derecho solo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias 30-4-91,19-10-92, y 21-7-93). En ese mismo sentido se pronunció el pleno del Parlamento Europeo el 17 de Enero del 1992 y el Tribunal Supremo en sentencia 720/2002 de 9 de Julio. Consecuentemente; 1º-A los efectos de adoptar estas medidas restrictivas debe tenerse en cuenta el interés del menor y nunca optarse por la drástica solución de la supresión de las relaciones de manera automática o estandarizada. 2º-Debe evitarse a toda costa que el agresor haga de las visitas un medio para mantener el maltrato a la pareja, emplee a los menores como intermediarios en sus mensajes amenazantes, utilice el régimen de visitas para incumplir la medida de alejamiento , o lo que es peor, extienda el maltrato a los menores. Para todos estos casos, la suspensión del régimen de visitas será una medida equitativa y fundada.
  7. 7. 7 3º-El ordenamiento jurídico vigente tiene toda una batería de medidas para reaccionar ante estos supuestos: • El artlo 39 J del CP ya recoge la privación de la patria potestad y a lo largo del articulado se aplica a los supuestos en que el legislador lo estimó oportuno. • Debe tenerse en cuenta que tanto la suspensión de la patria potestad como del régimen de visitas pueden ya adoptarse con carácter general al amparo del artículo 158 del CC, estando subordinadas a la finalidad de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. • También pueden adoptarse medidas cautelares de suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas al amparo de los dispuesto en los artículos 65 y 66 de la ley de protección integral contra la violencia de género Por ello es totalmente necesario que el legislador reflexione si es necesaria una nueva previsión normativa, cuando hay un abanico amplio de posibilidades legales para privar del contacto del menor respecto a su progenitor cuando este ha incurrido en comportamientos violentos en el seno familiar 4º-Es criticable que la regulación de las medidas de la patria potestad y del régimen de visitas se lleve a cabo a través de unas disposiciones tan lacónicas e insuficientes. En todo caso deberían aplicarse a través del filtro de la proporcionalidad. 5º-Deben distinguirse dos supuestos: cuando el menor es sujeto pasivo de los malos tratos y cuando el menor no es propiamente sujeto pasivo. En los casos en que los menores no sean sujetos pasivos del delito la regulación debe ser flexible, autorizando la supresión o restricción de la guarda y custodia y del régimen de visitas, permitiendo valorar las concretas circunstancias del caso, huyendo de automatismos en si mismos injustos. 6º-Debe dejarse al juzgador un mayor margen de maniobra para que en función de las diferentes tipologías de los delitos, gravedades y diferentes riesgos pueda dar respuesta a lo que cada caso requiere, evitando caer en las respuestas automáticas y estandarizadas POR TANTO EL MINISTERIO FISCAL PROPONE SUPRIMIR LA NUEVA REDACCION DE LOS PUNTOS 5 Y 6 DEL ARTICULO 92-BIS Y MANTENER LA REDACCION DEL ARTICULO 92-7 DEL CC
  8. 8. 8 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: • Hace una descripción de la nueva normativa del anteproyecto, concretando las siguientes situaciones: a) Condenados por violencia de género: ni custodia individual, ni compartida ni regímenes de visita salvo circunstancias excepcionales b) Incursos en proceso penal: ni custodia individual ni compartida. Absolución o sobreseimiento firme causa de revisión • Entre las propuestas es reseñable que debiera incluirse el sobreseimiento provisional también como motivo para poder solicitar la modificación del sistema de custodia, de acuerdo con la sentencias del Tribunal Supremo 34/1983 y 40/1988 SITUACION ACTUAL EN EL PAIS VASCO Un número muy importante de condenas y denuncias de violencia de género y doméstica se realizan en los procesos de separación/divorcio. A nivel de tramitación y consideración penal de ambas denuncias hay una desigualdad importante pues un mismo hecho cometido por el hombre puede tener la consideración de delito, y si es cometido por la mujer falta. A) CONDENAS: Con la aplicación por tanto de la ley actual, por un mismo hecho juzgado y condenado al hombre se le niega la custodia compartida y monoparental y a la mujer se le concede. Este hecho ya es un principio básico de igualdad que nuestra legislación conculca, pero lo más importante es que puede tener sus repercusiones negativas en los menores, que tienen el derecho a relacionarse con ambos progenitores. SI AHORA COLOCAMOS COMO NORMA QUE TODA PERSONA CONDENADA TAMPOCO TENGA DERECHO A RELACIONARSE CON SUS HIJOS ESTAMOS AGRAVANDO MAS LA SITUACION ,NO VELANDO POR SU INTERES SUPERIOR Y DERECHO A RELACIONARSE CON AMBOS PROGENITORES,
  9. 9. 9 B) DENUNCIAS: Un número significativo de denuncias de violencia de género se realizan para impedir que se otorgue a la otra parte la custodia compartida, para obtener determinadas ventajas o simplemente para fastidiar a la otra parte. En este apartado son importantes dos cuestiones: tomar todas las cautelas y medidas que nos permitan valorar la realidad y gravedad de los hechos denunciados y tomar medidas para que los hechos denunciados falsamente sean denunciados de oficio. CONCLUSIONES 1º-La redacción actual del artículo 92-7 en estos momentos puede ir contra el interés del menor y su derecho a relacionarse con ambos progenitores en igualdad de condiciones, ya que impide que a un padre incurso en un delito de violencia de género se le pueda adjudicar la custodia compartida o la monoparental. No obstante puede haber delitos de violencia de género, como insultos, lesiones leves etc... frecuentes en los procesos de divorcio que para nada ponen en riesgo la integridad física o psicológica del menor, que son compatibles con unas relaciones estupendas del progenitor denunciado o condenado Es decir hace, falta una regulación flexible que haga compatible el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores con su derecho a ser preservado de situaciones de peligro, maltrato y que también asegure este mismo derecho al otro progenitor. La legislación valenciana lo contempló en su legislación facultando al juez a que pudiera actuar en cada caso con la siguiente redacción: “y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor” 2º-La propuesta de nueva redacción del anteproyecto del gobierno contemplando que a los condenados por violencia de género se les niegue la posibilidad de custodia compartida, monoparental e inclusive régimen de relación con sus hijos como norma es como ha comentado el Ministerio Fiscal poco adecuada e incomprensible.
  10. 10. 10 Poco adecuada porque el juez debiera ser quien en atención al delito, su gravedad, el riesgo para los hijos o el otro progenitor tomara la decisión que fuera mejor para el menor. Incomprensible porque ya hay normativa legal suficiente para en situaciones de peligro o riesgo de la integridad de los menores poder restringir o suspender los regímenes de visita. De facto supone una medida, que dada la práctica observada en los juzgados de violencia de género, es una medida que va contra el interés del menor. 3º-Las redacciones de las Comunidades Autónomas son más garantistas ya que conjugan la presunción de inocencia con proteger el derecho de los menores. En efecto, en caso de estar un progenitor incurso en un procedimiento penal se exige resolución motivada. Ahora bien esta cautela también debe incluirse en el caso de las denuncias, así como una cláusula que prevea la persecución de oficio de la denuncia torticera de la ley 4º-La absolución, el sobreseimiento provisional o libre, así como el archivo de la causa deben facultar para pedir la custodia compartida o exclusiva PROPUESTAS- ENMIENDAS A LA ILP DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL DE EUSKADI ILP: • Excepcionalmente no procederá la atribución de la guarda y custodia ni compartida ni individual a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. • De acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior, la simple denuncia de género o intrafamiliar no será por si sola motivo suficiente para denegar la custodia compartida o un régimen de convivencia con el/la menor. Para ello será necesario lo siguiente: a) Que el juez aprecie indicios racionales de que existe dicha situación y de que la misma pone en peligro la integridad física o psíquica del/la menor. b) Que ese peligro se constate en un informe de especialista o del equipo sicosocial designado por el juez o a instancia de las partes.
  11. 11. 11 • Tampoco procederá cuando cualquiera de los progenitores haya sido condenado por sentencia firme por delito de violencia de género o intrafamiliar, salvo que el juez atendiendo a la gravedad del hecho juzgado, sus circunstancias, reiteración, la relación del hecho y del condenado con los hijos/as, la repercusión de la medida en las relaciones materno/paterno filiares y en el bienestar de al menor, entienda que el interés del/la menor se protege mejor con la fijación de la guarda y custodia compartida, o en su caso la exclusiva con el correspondiente régimen de convivencia con el progenitor condenado. • En todo caso, las medidas adoptadas, serán revisables de oficio o a instancia de parte a la vista de la resolución firme que en su caso se dicte en la jurisdicción penal o si las casusas que la motivaron han cambiado sustancialmente EH-BILDU: • No procederá la guarda conjunta cuando una de las partes este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o progenitora o de los hijos e hijas. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte , podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los hijos. UPYD: • No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores ni individual ni compartida cuando concurran las siguientes requisitos: a) Este imputado en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. b) Se haya dictado resolución motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
  12. 12. 12 • Tampoco procederá cuando el juez advierta de las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados y racionales de violencia de doméstica o de género, no siendo suficiente por si sola la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro progenitor o para los hijos e hijas, ni para atribuirle a este el régimen de custodia individual de los hijos. • En todo caso las medidas aplicadas en estos supuestos serán adoptadas teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, atendiendo a la gravedad de los hechos y tendrán un carácter provisional, siendo revisadas de oficio o a instancia de parte a la vista de la resolución judicial que ponga fin al procedimiento iniciado por los hechos anteriormente descritos. PP; • 8-6-“no procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos ni individual, ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto a ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el juez quien debe valorar si procede tal concesión atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y singularmente el delito cometido ,duración de la pena, reincidencia, y reinserción del progenitor. • Excepcionalmente el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés del menor, atendiendo a los criterios anteriores y singularmente a la gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación con ellos. • 8-7-No se le atribuirá la guarda y custodia ni individual ni compartida cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia de género, doméstica o de los cualquiera de los atentados antes mencionados y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constatan indicios de criminalidad. La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre o firme dictado en el proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Y tampoco procederá cuando el juez del procedimiento civil, advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas , la existencia de indicios fundados de la comisión de tales delitos, siempre que el delito no hubiera prescrito.
  13. 13. 13 • Si se alegasen en la demanda o en el transcurso del procedimientos hechos o circunstancias relacionados con los párrafos anteriores que se revelasen inciertos, el juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal ,a fin de que se determinen las responsabilidades a que haya lugar. • 8-8-Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos del apartado anterior, el juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados, que por sus relaciones con ellos considere más idóneos, salvo que excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención a los criterios del apartado tercero, y además a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a éstos o a alguno de ellos. En defecto de todos ellos o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán las entidades públicas que, en el territorio concreto, tenga asignada la función de protección de los menores. • “Si uno o ambos progenitores estuvieran en alguno de los supuestos de los apartados 6 y 7 de este artículo y el juez estableciera a su favor la guarda y custodia de sus hijos, incluso por considerar que el delito estuviera prescrito o un régimen de estancia, relación y comunicación respecto a ellos, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de estos y debiendo realizar un seguimiento periódicos. PNV: Nuevo artículo: 1º-El progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará con carácter general del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. 2º-El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la autoridad judicial. Igualmente, el juez podrá determinar, previa audiencia a los mismos, el derecho de relación con otros parientes y allegados.
  14. 14. 14 3º-No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas ni individual ni compartida, ni un régimen de relación y comunicación respecto a ellos, del progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme , por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medias previstas en esta ley, en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria. 4º-Excepcionalmente,el juez podrá establecer si lo considera conveniente para la protección del interés superior del menor, en atención a los criterios anteriores y singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y la pena fijada y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, relación de mera comunicación con ellos. Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas PROPUESTA DE ACUERDO Valorado el contenido del presente informe y las enmiendas de los diferentes grupos parlamentarios, hacemos la siguiente propuesta de acuerdo: • 1º- No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos ni individual, ni compartida, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. • 2º El juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés del menor, atendiendo a los criterios anteriores y singularmente a la gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación con ellos
  15. 15. 15 Extinguida la responsabilidad penal el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede modificación de las medidas adoptadas • 3º- No se le atribuirá la guarda y custodia ni individual ni compartida cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia de género, doméstica o de los cualquiera de los atentados antes mencionados y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constatan indicios de criminalidad. La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre o provisional dictado en el proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. • 4º- Tampoco procederá cuando el juez advierta de las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados y racionales de violencia de doméstica o de género, no siendo suficiente por si sola la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro progenitor o para los hijos e hijas, ni para atribuirle a este el régimen de custodia individual de los hijos. • En todo caso las medidas aplicadas en estos supuestos serán adoptadas teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, atendiendo a la gravedad de los hechos y tendrán un carácter provisional, siendo revisadas de oficio o a instancia de parte a la vista de la resolución judicial que ponga fin al procedimiento iniciado por los hechos anteriormente descritos. • 5ºSi se alegasen en la demanda o en el transcurso del procedimientos hechos o circunstancias relacionados con los párrafos anteriores que se revelasen inciertos, el juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal ,a fin de que se determinen las responsabilidades a que haya lugar En Donostia a 30 de Enero del 2015

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