1. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010 Curso de Direito dos Contratos Circulação dos Contratos Cessão de PosiçãoContratual Pedro Kurbhi 23 de Setembro de 2010

2. Plano de Vôo Circulação dos Contratos Cessão de Crédito – Assunção de Dívida Cessão de Posição contratual Conceitos Formação – Particularidades Direito Comparado Solução Nacional Qualificação Modalidades Funções Implicações

3. Circulação dos Contratos

5. Deve ser notificado ao devedor (art. 290 CC) por meio extrajudicial ou judicial.

6. Não depende de anuência do devedor.

8. Necessidade de expresso consentimento do credor.

9. Possibilidade de aplicação do silêncio como consentimento (art. 111).

10. Salvo disposição em contrário, ocorrerá a extinção das garantias especiais fornecidas pelo Cedente.

12. “Nos sistemas jurídicos, as legislações, em geral, só se preocuparam com as regras jurídicas sobre a cessão de créditos singulares e a assunção de dívidas alheias singulares. Não se pensou em redigir o que regularia a cessão de todos os créditos e a assunção de tôdas as dívidas oriundos de relação jurídica fundamental. No entanto, há, na teoria e na prática, como perfeitamente inserta no sistema jurídico, a substituição do declarante, nos negócios jurídicos unilaterais, ou do contraente ou acordante, nos negócios jurídicos bilaterais. Têm-se, assim, o problema da substituição do promitente unilateral e o problema da substituição do que acordou ou contratou”

13. Conceitos “A Cessão de posição contratual (arts. 424º e segs.) consiste no negócio pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático transmite a terceiro, com o consentimento do outro contratante, o complexo dos direitos e obrigações que lhe advieram desse contrato.” (g.n.) VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral, v. II, 7ª ed., 1997, Coimbra, Almedina, p. 385 (Art. 424º Código Civil Português)

14. Conceitos “Promove a cessão a total transferência na sua unidade orgânica dos direitos e obrigações da parte cedente. Não se confunde com a cessão de crédito, nem com a cessão de débito. Na cessão de contrato, pessoa alheia à sua formação entra na relação contratual para substituir uma das partes primitivas.” (g.n.) (GOMES, Orlando, Atualizadores, Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, CONTRATOS, 26ª ed., 2007, Forense, p. 175)

15. Conceitos Negócio jurídico em que ocorre a transferência de posição contratual disponível de uma das partes contratantes para um terceiro, estranho a relação contratual primitiva, com o consentimento da parte remanescente do contato-base.

16. Formação - particularidade A deliberaçãodacessão de posiçãodepende – necessariamente – de um contratooriginário, constituindo, assim, nova obrigação, negociada entre partesdiferentes das signatárias do contratooriginário, nada obstante com a concordância das partessignatárias do contratooriginário.

17. Direito Comparado Código Civil Italiano (1942) CAPO VIII - Dellacessionedelcontratto Art. 1406 Nozione Ciascuna parte puòsostituire a se unterzoneirapportiderivanti da uncontrattoconprestazionicorrispettive, se questenon sono state ancora eseguite, purchél'altra parte vi consenta.

18. Art. 1407 Forma Se una parte ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a se un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata (Cod. Proc. Civ. 137) o in cui essa l'ha accettata (1264). Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola "all'ordine" o altra equivalente, la girata (2009) del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante.

19. Art. 1408 Rapporti fra contraente ceduto e cedente Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo. Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia (1218) le obbligazioni assunte. Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell'inadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quello in cui l'inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno (1223).

20. Art. 1409 Rapporti fra contraente ceduto e cessionario Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.

21. Art. 1410 Rapporti fra cedente e cessionario Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto (1325, 1266). Se il cedente assume la garanzia dell'adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto (1936, 1942, 1944 e seguenti).

22. Direito Comparado Código Civil Português (1966) SUBSECÇÃO IV – Cessão da posição contratual ARTIGO 424º (Noção. Requisitos) - 1. No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão.

23. ARTIGO 424º (Noção. Requisitos) - 2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, esta só produz efeitos a partir da sua notificação ou reconhecimento. ARTIGO 425º (Regime) - A forma da transmissão, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vícios da vontade e as relações entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão.

24. ARTIGO 426º (Garantia da existência da posição contratual) - 1. O cedente garante ao cessionário, no momento da cessão, a existência da posição contratual transmitida, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra. 2. A garantia do cumprimento das obrigações só existe se for convencionada nos termos gerais.

25. ARTIGO 427º (Relações entre o outro contraente e o cessionário) - A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionário os meios de defesa provenientes desse contrato, mas não os que provenham de outras relações com o cedente, a não ser que os tenha reservado ao consentir na cessão.

26. Solução Nacional Código Civil Brasileiro (2002) CAPITULO I - DA CESSÃO DE CREDITO Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

27. Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

28. Art. 425. É licito as partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste código.

29. Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedimento de má-fé.

32. bilateral

33. gratuito ou oneroso

34. de execução instantânea

36. Requisitos Existência do contrato originário Validade do contrato originário Não vedação à cessão no corpo do contrato originário ou na natureza da obrigação originária Aplicação restrita aos contratos com obrigações ainda vincendas

37. Funções Na Cessão direta ou voluntária Viabilizar circulação dos contratos Atender às exigências da realidade econômico-negocial atual Agilizar o trâmite negocial Obedecer à nova composição social de grupo econômico

38. Funções Nas Cessões derivadas (legais ou judiciais) Manutenção da integridade das obrigações Manutenção dos contratos Mitigação de prejuízo a terceiros

39. Implicações Se em caráter pro soluto O cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor Se em caráter pro solvendo O cedente responde pela existência e legalidade do crédito, e também pela solvência do devedor

40. “Empregamos, por vêzes, as expressões “transferência do negócio jurídico”, “transferência do contrato”, “negócio jurídico transferendo”, “negócio jurídico transferido”. Advirta-se, porém, em que há elipse em qualquer delas. O que se transfere não é o negócio jurídico, mas a posição do figurante do negócio jurídico. Há transferência, da posição do figurante, que a outorga, no negócio jurídico, e não desse. Negócio jurídico transferendo está por posição subjetiva transferenda no negócio jurídico. Não há negócio jurídico transferido, mas sim posição subjetiva transferida no negócio jurídico. O que se transfere é a titularidade e a passividade: o que se muda é o sujeito.”

41. Casuística I ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - FCVS - CAUÇÃO DE TÍTULOS – QUITAÇÃO ANTECIPADA - EXONERAÇÃO DOS MUTUÁRIOS - COBRANÇA SUPERVENIENTE PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, SUCESSORA DO BNH - DOUTRINA DO TERCEIRO CÚMPLICE - EFICÁCIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS EM RELAÇÃO A TERCEIROS - OPONIBILIDADE - TUTELA DA CONFIANÇA.

42. O tradicional princípio da relatividade dos efeitos do contrato (res inter alios acta), que figurou por séculos como um dos primados clássicos do Direito das Obrigações, merece hoje ser mitigado por meio da admissão de que os negócios entre as partes eventualmente podem interferir na esfera jurídica de terceiros – de modo positivo ou negativo –, bem assim, tem aptidão para dilatar sua eficácia e atingir pessoas alheias à relação inter partes. As mitigações ocorrem por meio de figuras como a doutrina do terceiro cúmplice e a proteção do terceiro em face de contratos que lhes são prejudiciais, ou mediante a tutela externa do crédito. Em todos os casos, sobressaem a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

43. SITUAÇÃO DOS RECORRIDOS EM FACE DA CESSÃO DE POSIÇÕES CONTRATUAIS. Os recorridos, tal como se observa do acórdão, quitaram suas obrigações com o agente financeiro credor - TERRA CCI. A cessão dos direitos de crédito do BNH – sucedido pela CEF – ocorreu após esse adimplemento, que se operou inter partes (devedor e credor). O negócio entre a CEF e a TERRA CCI não poderia dilatar sua eficácia para atingir os devedores adimplentes. REsp 468062 / CE RECURSO ESPECIAL 2002/0121761-0 Relatoria Ministro Humberto Martins Julgamento em 11/11/2008

44. Casuística II CESSÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DIREITOS E OBRIGAÇÕES QUE LHE SÃO ANTERIORES. CESSIONÁRIO QUE PLEITEIA A REVISÃO DO CONTRATO. ABRANGÊNCIA DAS PRESTAÇÕES ANTERIORES ADIMPLIDAS PELO CEDENTE. LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

45. A celebração entre as partes de cessão de posição contratual, que englobou créditos e débitos, com participação da arrendadora, da anterior arrendatária e de sua sucessora no contrato, é lícita, pois o ordenamento jurídico não coíbe a cessão de contrato que pode englobar ou não todos os direitos e obrigações pretéritos, presentes ou futuros, inclusive eventual saldo credor remanescente da totalidade de operações entre as partes envolvidas.

46. A cessão de direitos e obrigações oriundos de contrato, bem como os referentes a fundo de resgate de valor residual, e seus respectivos aditamentos, implica a transferência de um complexo de direitos, de deveres, débitos e créditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao cessionário de contrato (cessão de posição contratual) para discutir a validade de cláusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestações pretéritas já extintas.

47. A extinção do dever de pagamento da prestação mensal não se confunde com a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, pois esta decorre do direito de acesso ao Poder Judiciário e habilita a parte interessada a requerer o pagamento de diferenças pecuniárias incluídas indevidamente nas prestações anteriores à cessão contratual, pois foram cedidos não só os débitos pendentes como todos os créditos que viessem a ser apurados posteriormente. REsp 356383 / SP RECURSO ESPECIAL 2001/0138975-8 Relatoria Ministra Nancy Andrighi Julgamento em 05/02/2002

48. pedro@kurbhi.com http://kurbhi.blogspot.com

49. Exercício Circulação dos Contratos

50. Problema Seuescritório é procuradopelaempresa SOLIS quedesejaadquirirárea (bemimóvel) de propriedadedamontadora F, sem, contudo deter recursosfinanceirosparatanto. A SOLIS trabalhalogísticaaplicadapara a montadora C (concorrentedamontadora F). Se houverqualquervazamentodestainformaçãohárisco de inviabilização do negócioporelevação de preço de venda do imóvel. A SOLIS – atualmente – é locatária de 5 imóveis de propriedadedaproprietária R.. Taisimóveissãosublocadospara a montadora C.

51. A SOLIS, com a compra do bem da montadora F deve substituir o uso dos 5 imóveis de propriedade da proprietária R pela nova área para sua operação. O Sr. Ferdinando indicou que não possuísse qualquer patrimônio para uso como garantia da operação mas guarda bom relacionamento com o Banco I, que se dispôs a financiar a operação aceitando a própria área como parte (40%) da garantia necessária.

52. São Partes nessa operação: SOLIS LOGÍSTICA E ARMAZENAMENTO – empresa de logística e armazenamento cujo sócio majoritário (Sr. Ferdinando) desejava realizar compra de bem imóvel (aproximadamente 300.000,00 metros quadrados) em município contíguo à Capital para – no imóvel – realizar armazenamento de produtos acabados cujo roteamento fosse feito por empresa de logística de cujo quadro societário era membro o Sr. Ferdinando; b) SR. FERDINANDO – pessoa natural brasileira, empresário, solteiro, residente e domiciliado em São Paulo – Capital;

53. c) BANCO I – instituição bancária financiadora da operação de compra; d) MONTADORA F – empresa proprietária da área que o SR. FERDINANDO deseja adquirir; e) MONTADORA C – empresa a que são prestados os serviços de roteamento logístico pela SOLIS LOGÍSTICA E ARMAZENAMENTO; f) PROPRIETÁRIA R – empresa proprietária dos bens imóveis atualmente locados pela SOLIS LOGÍSTICA para armazenamento dos produtos acabados da empresa MONTADORA

54. Estabeleça, usando os instrumentos mencionados na tabela abaixo, plano de ação que cumpra os seguintes requisitos apontando o tipo contratual a ser usado e a ordem dos contratos: Seja garantida a compra do bem imóvel pela SOLIS ou por empresa por ela constituída ou indicada Seja garantida a continuidade dos serviços de logística (notadamente no que tange ao armazenamento dos bens produzidos) para a montadora C; Não haja cobrança de ‘dupla diária’ para a montadora C por período superior a 5 dias;

55. Hajaextinção, semrisco de litígioouconstituição de passivo judicial, dos contratos de locaçãofirmados com a proprietária R; Nãohajacomunicação do nomedafavorecidaindireta com a compra (montadora C) para a proprietária-promitentevendedoradaárea (montadora F); A operaçãosejarealizadasemaportediretoouadiantamento de qualquerrecursopela SOLIS ouporseusóciomajoritário; Hajagarantia de que a operação – casonãotenhasucesso – nãotragapassivopara a empresa SOLIS e nãoinviabilize o modoatual de trabalhoou, ainda, naogerecusto extra para a empresa SOLIS.

56. Tipos de contratos disponíveis para uso Contato preliminar Carta de intenções negociais Contrato preliminar Contrato