1. Supremacia do ‘jus utendi’ em detrimento do ‘jus abutendi’ -
Garantia da Função Social da Propriedade com uso do direito real
de superfície
Pedro Luiz Nigro Kurbhi
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (FADUSP) com especialização
em Direito Civil e Direito Processual Civil –
Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de
Extensão Universitária em São Paulo (CEU-SP) – Mestre
em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) com área de
concentração em Direito Civil (Direitos Reais) -
Advogado, Consultor e Professor Universitário em São
Paulo no curso de graduação da Faculdade de Direito de
São Bernardo do Campo (FDSBC), e no curso de pós
graduação do Instituto Internacional de Ciências
Sociais (IICS-CEU-SP)
Sumário: 1. Introdução e contextualização histórico-social; 2. Origem histórica
e evolução do instituto; 3. Natureza do Direito de Superfície – Entendimento
contemporâneo; 4. Previsão Legal; 5. Conceito e Definições sobre o instituto;
6. Proposta de instrumentalização da função social da propriedade com uso do
direito de superfície; 7. Bibliografia.
1 Introdução e Contextualização histórico-social
Pretende o autor, com o trabalho ora apresentado, tecer
considerações iniciais sobre o direito de superfície; direito real
previsto no rol do artigo 1.225 do Código Civil Vigente, com
exploração de sua origem histórica, evolução e aplicação no
direito contemporâneo, apontando a possibilidade de uso do supra
citado instituto como instrumento eficaz para garantia da função
social da propriedade, indicando a supremacia do valor de uso (jus

2. utendi1) em detrimento do valor de disposição (jus abutendi2) do
patrimônio imóvel.
Pretende, também, o autor firmar o estabelecimento de definição
sobre o instituto, bem como sua conceituação como direito real
autônomo que pode ser constituído e negociado sobre mais de uma
parcela da mesma área territorial – apontando a possibilidade de
plena exploração do patrimônio imóvel para uso melhor e mais
eficaz no que tange à sua plena ocupação, nos termos do disposto
pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948i, que em
seu artigo XVII dita:
Artigo XVII.
1. Todo ser humano tem direito à propriedade, só
ou em sociedade com outros.
2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua
3
propriedade.
Aponta o autor que haja dispositivo análogo ao da Declaração no
texto da Magna carta que em seu artigo 5º. com destaque aos
incisos XXII, XXIII e LIV4.
1
Em tradução livre: significa o direito de usar a res, de tirar dela todos os serviços
que ela pode prestar, sem que haja modificação em sua substância.
2
Em tradução livre: significa o direito de dispor da coisa ou poder de aliená-la a
título oneroso ou gratuito, abrangendo, ainda, em tese, o poder de consumí-la e o poder
de gravá-la de ônus ou de submetê-la ao serviço de terceiro.
3
Fonte - Nações Unidas no Brasil - Original em http://www.onu-
brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php - acesso em 11.01.2009
4
BRASIL, Constituição Federal, 1988. “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
- 2 -

3. Justifica, por fim, o autor a importância do instituto destacado –
Direito de Superfícieii - na possibilidade de uso como instrumento
de efetivação da função social da propriedade ou na implementação
de programas governamentais para uso de área residencial ou de
plantio com diminuição dos custos de implantação e manutenção, em
plena consonância com o preâmbulo da citada Declaração Universal
dos Direitos Humanos5.
2 Origem histórica e evolução do instituto
O direito de superfície guarda sua origem no Direito Romano, tendo
sido consolidado no direito Justiniano. Citamos Paulo Roberto
Benasse:
Teve como base inicial [o direito de superfície] o
'locatio condutio rei', arrendamento de longo
prazo, para aflorar no 'ius in re aliena'. Esse
arrendamento, existente em Roma, na época, tinha o
caráter de perpétuo ou de longo prazo, e tratava-
5
Do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos extraímos: “Preâmbulo:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família
humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça
e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos
resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento
de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de
viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do
ser humano comum; Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos
pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à
rebelião contra a tirania e a opressão; Considerando ser essencial promover o
desenvolvimento de relações amistosas entre as nações; Considerando que os povos das
Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na
dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e
que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade
mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em
cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas
fundamentais e a observância desses direitos e liberdades; Considerando que uma
compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno
cumprimento desse compromisso.”
- 3 -

4. se do 'ius in actio vectigali' (Gaio, in I. III, §
145)6
Evolui – em momento seguinte - tal instituto para o direito de se
construir em solo alheio com material próprio, desenvolve-se, a
partir do conceito acima mencionado, a possibilidade de
entendimento de existência de vários planos sobre a mesma
propriedade.
A cadeia evolutiva do direito de superfície no direito romano
denota, ainda, uma mudança no uso do instituto; originalmente
criado para permitir o plantio em terras públicas (agri publici).
Em um segundo momento de evolução, transforma-se o direito de
superfície em direito de cunho obrigacional, entre particulares,
guardando o superficiário, ação pessoal contra o proprietário da
terra por ele usada.
Breve panorama sobre a origem e evolução do instituto nos é dada
por Marcus Vinícius dos Santos Andrade, em artigo de sua lavra
extraído de volume dos Estudos em Homenagem ao Acadêmico Ministro
Moreira Alves7. Citamos:
A origem, estruturação e a tutela material do
direito de superfície se deu no direito romano.
Surgiu como reação ao arraigado princípio do “ius
civile”, de que “supercies solo cedit”, ou seja, o
edificado em solo alheio ao dono deste pertence,
por acessão. Na prática, a aplicação deste
princípio causou crescente insatisfação naqueles,
6
BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o Novo Código Civil Brasileiro.
Campinas, Bookseller, 2002. p. 19.
7
Estudos em Homenagem ao Acadêmico Ministro Moreira Alves. São Paulo, Fiúza, 2003.
- 4 -

5. em geral comerciantes, que recebiam a concessão do
Estado, autorizando-os a executar e manter
construções sobre o solo público, mediante
pagamento de um foro, e nos particulares que,
através de contratos de compra e venda (“emptio
venditio”) ou de locação (“locatio conductio”)
contratavam a superfície separada do solo, no
primeiro caso pelo pagamento de um “pretium”, de
uma só vez, e, no segundo, de uma prestação
8 iii
periódica (“solarium”).
Em momento histórico seguinte, conviveu-se na Europa medieval, com
o dualismo existente sobre o conceito de propriedade romano, em
que pesasse o caráter absoluto, baseado no princípio das acessões,
com o conceito germânico, que entendesse a propriedade da terra
dissociada das plantações e construções.
Parágrafo extraído da obra de Diana Coelho Barbosa sintetiza a
experiência vivenciada pelo instituto do direito de superfície
durante a Idade Média:
Em síntese, tem-se que, no período medieval, a
idéia da desintegração da unidade do domínio,
adquirida por influência dos povos bárbaros,
culminou com a fragmentação da propriedade em
direta e útil, cabendo a primeira ao proprietário
e a última ao utente, que podia ser enfiteuta ou
superficiário. A superfície abandonou a natureza
de 'ius in re aliena' que lhe fora conferida ao
tempo do direito justinianeu, tornando-se, nesse
8
ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Apontamentos Sobre o Direito das Coisas no Novo
Código Civil in Estudos em Homenagem ao Acadêmico Ministro Moreira Alves. São Paulo,
Fiúza, 2003. p. 419.
- 5 -

6. período histórico, uma verdadeira propriedade
9
paralela a do 'dominus soli'.
Mudança no entendimento sobre o instituto vingaria somente com a
Revolução Francesa quando devido aos abusos cometidos pelos
senhores feudais, escravidão dos homens à terra e altos preços a
que eram submetidos os superficiários ou utentes, foram banidos a
enfiteuse e o direito de superfície, retornando o entendimento da
unidadeiv da propriedade na pessoa do proprietário do solo10.
No Brasil colonial, com aplicação do direito português então
vigente, nada obstante fossem aqui aplicadas as regras próprias do
sistema de capitanias hereditárias, havia previsão de cobrança do
foral português, correspondente à contraprestação pecuniária para
exploração de superfície, uma vez que a nua propriedade da terra
permaneceria com a coroa portuguesa11.
Faz mister a menção ao fato de mesmo após a proclamação da
independência uma Lei de 20/10/182312, ter determinado que
9
BARBOSA, Diana Coelho. Direito de Superfície à Luz do Estatuto da Cidade. Curitiba,
Juruá, 2003.
10
DERBLY, Rogério José Pereira. Direito de superfície . Jus Navigandi, Teresina, a. 6,
n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2543>
Acesso em: 9 jan. 2008.
11
Como exemplo, podemos citar o regimento de Tomé de Souza, que determinava a cobrança
do foral português mediante a cobrança de foro para fins de povoação da Bahia. De
fragmento da redação original do regimento extrai-se: “E porque as minhas rendas e
direitos nas ditas terras até aqui não foram arrecadados como cumpria, por não haver
quem provesse nelas (...) e para que a arrecadação deles se ponha em ordem que a meu
serviço cumpre, ordenei mandar ora às ditas terras uma pessoa de confiança que sirva de
Provedor-Mor de minha fazenda (...)”
12
Lei sem número de catálogo (informação fornecida pelo Serviço de Documentação do
Senado Federal) cuja ementa é: DECLARA EM VIGOR A LEGISLAÇÃO PELA QUAL SE REGIA O
BRASIL ATÉ 25 DE ABRIL DE 1821 E BEM ASSIM AS LEIS PROMULGADAS PELO SENHOR D. PEDRO,
- 6 -

7. continuassem a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas, de
Portugal, embora alteradas por leis e decretos esparsos, até que
se elaborasse o Código Civil Brasileiro promulgado em 1916.
Sobre o Código de 1916, especificamente sobre a não inclusão do
direito de superfície no Código, trazemos a lição de Rogério
Derby:
O prestigioso Teixeira de Freitas, quem primeiro
elaborou uma Consolidação das Leis Civis, a qual
foi aprovada em 1858 e autor do primeiro esboço do
código civil brasileiro, também não contemplou a
superfície entre os direitos reais. (...) Assim,
fiel à determinação de seu idealizador – Clóvis
Bevilaqua – o código civil foi promulgado em 01 de
janeiro de 1916, por meio da Lei 3.071 sem elencar
no rol dos direitos reais o direito de
13
superfície.
3 Natureza do Direito de Superfície – entendimento contemporâneo
O direito de superfície é definido como direito real dada sua
inclusão no rol legal de tais direitos (artigo 1225 do Código
Civil).
Considerada a premissa do parágrafo anterior, a discussão
recorrente na doutrina contemporânea orbita acerca de ser o
direito de superfície um direito real de garantia regulada ou
exercício regulado de domínio.
COMO REGENTE E IMPERADOR DAQUELA DATA EM DIANTE, E OS DECRETOS DAS CÔRTES PORTUGUESAS
QUE SÃO ESPECIFICADOS.
13
DERBLY, Rogério José Pereira. Op. Cit.
- 7 -

8. Esta discussão tem origem na própria natureza do direito de
superfície, que é apontada pela doutrina portuguesa como sendo:
[formada por] “dois direitos reais compostos,
portanto direitos reais que interam entre si
vários direitos reais simples, que naquele perdem
a sua autonomia. (...) quer o superficiário, quer
o fundeiro, são titulares de um direito real
composto”14.
A lição do professor Ascensão – que deve ser entendida dentro dos
limites e com as ressalvas necessárias ao direito comparado – nos
dá real noção das discussões ainda vivas sobre o tema, se novo no
Brasil, não em Portugal, cujo sistema reconhece a superfície como
direito regulado há muito.
Do Código Civil Português extraímos o teor do artigo 1524º.:
ARTIGO 1524º (Noção) O direito de superfície
consiste na faculdade de construir ou manter,
perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno
alheio, ou de nele fazer ou manter plantações.15
A diferença no entendimento do direito de superfície deriva da
dissociação entre a propriedade do solo e propriedade da
superfície.
Em raciocínio simplista, vez que incluído nos direitos reais,
sujeito à disciplina comum dos direitos reais e, com formas de
transmissão e extinção (exceção ao “termo”, expresso em Lei)
sujeitas às normas aplicáveis aos demais direitos reais, pode-se
14
ASCENSÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa. Fundação
Calouste Gulbekian, 1968.
15
PORTUGAL, Código Civil, 1966. Artigo 1524o.
- 8 -

9. afirmar, com relativa segurança que o direito de superfície pode
ser dissociado da propriedade do bem imóvel sob/sobre o qual ele
se assenta.
A dissociação legal é completa, contrario sensu à dissociação
material, vez que não há superfície sem propriedade imóvel que a
suporte.
A diferença a ser estabelecida é do direito de superfície (direito
real, ora autônomo, ora limitador/gravado sobre o direito de
propriedade) com o mero domínio sobre determinado bem.
O entendimento da superfície como mero domínio mostra-se, contudo,
inadequado ao sistema legal vigente, que tipifica o direito de
superfície como direito real.
Entender-se a superfície como mero domínio impediria qualquer
dissociação que não fosse entre posse direta e nua propriedade.
Tal enfoque limitaria sobremaneira o uso do instituto,
contrariando a real intenção do legislador, que ao incluí-lo no
rol dos demais direitos reais, visara a criação de instituto para
que fosse multiplicado o uso da propriedade e atendida plenamente
sua função social.
No direito de superfície, entendido como direito real em sua
acepção plena, podem ser criados não somente dois titulares, mas
vários outros; o nu-proprietário, o superficiário de fração de
espaço aéreo sobre o terreno, o superficiário de sobre-solo, o
superficiário construtor e/ou ainda o superficiário que possa
explorar a superfície de construção já aposta sobre a superfície
do terreno.
- 9 -

10. O direito de superfície é constituído – de fato – pela soma de
vários direitos reais simples, mas deve, dada a tipificação que
lhe fôra dada pelo Novo Código, ser entendido como direito real
único, criador de várias frações diferentes de uso, seja
temporário, seja perene, sobre o mesmo direito patrimonial imóvel.
É pacífica e patente a primazia do direito de uso em detrimento do
direito de disposição16. Tal característica do direito de
superfície, unida à possibilidade de sua instituição mediante
encargo ou contraprestação em obrigação de fazer17 e por tempo
determinado possibilita o pleno uso da propriedade, em estrita
obediência à sua função social.
4 Previsão legal
A inclusão do direito de superfície no rol dos direitos reais
consta do inciso II do artigo 1225 do Código Civil de 2002. Sua
disciplina consta dos artigos 1369 a 1377 do mesmo diploma.
Do artigo 1369 extraímos:
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem
o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura
16
Destaca o autor – na própria natureza do instituto – a dissociação entre a
nua-propriedade de um determinado bem (notadamente bem imóvel) e o direito do
superficiário de construir, estabelecer plantação ou moradia na mesma parcela
de solo, ainda que a propriedade seja detida por terceiro (nu-proprietário),
que fica privado do bem por prazo determinado (como conste do Código Civil) por
ato voluntário e oponível erga omnes.
17
Nessa modalidade destaca-se a participação do beneficiário de superfície na
construção de moradias ou prédios comuns componentes da unidade habitacional
que deseje ocupar – ainda que pode tempo determinado.
- 10 -

11. pública devidamente registrada no Cartório de
18
Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não
autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão.
Depreende-se da leitura e interpretação literal da norma legal que
o direito de superfície, tal como regulado pelo Código Civil,
restringe-se à concessão dos direitos de plantar ou construir em
terreno alheio, sempre mediante escritura pública (seja para
constituição ou transmissão do direito) e por tempo determinado.
5 Conceito e Definições sobre o instituto
Com uso das definições da doutrina nacional e estrangeira
contemporâneas apresenta o autor proposta de conceito para o
instituto.
Dos doutrinadores nacionais, destacamos:
José Guilherme Braga Teixeira, afirma que "alguns ordenamentos
limitam o direito de superfície a obras e plantações sobre o solo,
alguns compreendem na superfície as plantações, ao passo que
outros o proíbem"19.
Clóvis Bevilaqua dita que “[o direito de superfície] 'consiste no
direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em
solo de outrem'”.20
18
BRASIL, Código Civil. Art. 1.369.
19
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Direito Real de Superfície. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993.
20
BEVILAQUA, Clóvis apud DERBLY, Rogério José Pereira. Op. Cit.
- 11 -

12. Wilson de Souza Campos Batalha, por sua vez, traz: “'....o direito
de superfície....consiste no direito real de ter plantações
(plantatio), fazer semeaduras (satio) ou construir edifícios
(inaedificatio) em terreno de propriedade alheia...'”21
Ricardo Pereira Lira define a superfície como sendo “direito real
autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou
plantação sobre ou sob o solo alheio; é a propriedade - separada
do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade
decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou
plantação nele já existente”22.
José Guilherme Braga Teixeira dita: “[direito de superfície] é o
direito real imobiliário, limitado e autônomo, de manter, ou de
fazer e manter construção ou plantação em solo alheio, que confere
ao seu titular (o superficiário) a propriedade resolúvel da
23
construção ou plantação separada da propriedade do solo.”
Dos doutrinadores estrangeiros destacamos:
José Oliveira Ascensão (POR) dita: “'...superfície pode ser
simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria
incorporada em terreno alheio'”24.
21
BATALHA, Wilson de Souza Campos apud DERBLY, Rogério José Pereira. Op. Cit.
22
LIRA, Ricardo Cesar Pereira. O Moderno Direito de Superfície (Ensaio de Uma Teoria
Geral). Separata do volume 35 da Revista de Direito da Procuradoria Geral de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, 1979.
23
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Op. Cit.
24
ASCENÇÃO, José Oliveira. Op. Cit.
- 12 -

13. Cunha Gonçalves (POR) determina: “O direito de uma pessoa ter a
propriedade de edifícios ou plantações feitos em terreno alheio,
com pleno consentimento do proprietário deste terreno.”25
Martín Wolff (ALE) cita: “[direito de superfície é] O direito real
alienável e hereditário que possibilita ter uma edificação acima
ou abaixo do solo de um imóvel.”26
Giulio Pasetti Bombardella (ITA) cita: “[direito de superfície é]
o direito instituído pelo proprietário de um terreno, em favor de
outrem, de fazer e manter sobre o solo uma construção que passa a
lhe pertencer (concessão ad aedificandum), e o direito de
propriedade sobre a construção já existente, alienada
27
separadamente da propriedade do solo.”
Edmundo Gatti (ARG) dita: “[direito de superfície é] o direito
real de usar, gozar e dispor, perpetuamente ou por muito tempo, de
todo ou de parte de um edifício existente ou de construir sobre um
imóvel alheio, mediante o pagamento de um solário ou sem este. É
transmissível por sucessão e por atos 'inter vivos'.”28
25
GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil
Português – vol XI – tomo I – 1ª ed. Bras. São Paulo, Max Limonad, 1955 apud BARBOSA,
Diana Coelho. Direito de Superfície à Luz do Estatuto da Cidade. Curitiba, Juruá, 2003.
26
WOLFF, Martín. Tratado de derecho civil. Derecho de Cosas. Tomo III – Volume II – 3a.
Edição – traducción espanhõla con anotaciones de Blas Pérez González y José Alguer,
Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1971.
27
BOMBARDELLA, Giulio Pasetti. Verbete “Superfície”. “diritto privato”. Enciclopedia
del diritto. Volume XLIII – Milano, Giuffè Editori, 1990 apud BARBOSA, Diana Coelho. Op.
Cit.
28
GATTI, Edmundo. Teoria General de los Derechos Reales. Buenos Aires, Editorial
Abeledo-Perrot S/A. apud BARBOSA, Diana Coelho. Direito de Superfície à Luz do Estatuto
da Cidade. Curitiba, Juruá, 2003.
- 13 -

14. Lida a cadeia de definições, percebemos com clareza que com a
evolução do tema – e maior discussão de uso do instituto –
agregam-se novas utilidades, serventias e valores à superfície.
Deriva da novidade do tema (assim como atualmente definido em Lei)
serem os últimos doutrinadores citados, aqueles que maior número
de elementos e possibilidades agregam ao instituto e não por
coincidência estrangeiros (Portugal, Alemanha, Itália e
Argentina).
Assim, temos um conceito que tem seu início de estudo como "o
direito de assentar (...) obra ou plantar em solo de outrem" dado
por Beviláqua; agrega a dissociação de propriedade entre solo e o
que sobre ele se assenta na definição de Orlando Gomes "direito
(...) de ter (...) construção ou plantação em solo alheio";
menciona a incorporação na definição de Oliveira Ascensão "coisa
própria incorporada em terreno alheio"; ganha a faculdade de
perpetuidade ou de temporariedade e separação expressa do solo na
definição de Ricardo Pereira Lira "direito (...) temporário ou
perpétuo (...) propriedade separada do solo (de) construção ou
plantação"; define-se como propriedade resolúvel, equiparando-se
ao direito real por excelência, na definição proposta por
Guilherme Braga Teixeira; por fim agregando os principais
elementos da propriedade, notadamente a forma de constituição,
transmissão e extinção na definição proposta por Wolff,
Bombardella e Gatti.
Menção ao "último elemento" agregado ao conceito é necessária,
posto que somente percebemos – em Edmundo Gatti - a possibilidade
da total dissociação da propriedade do solo com a propriedade de
sua superfície, quando admite a cessão em parte do direito objeto
do presente trabalho.
- 14 -

15. Esta dissociação entre direitos reais é comentada por Tupinambá
Miguel Castro do Nascimento, que nos traz a principal
conseqüência, em termos efetivos, do exercício do direito de
superfície valiosa lição, senão vejamos:
(...) há o aparecimento, como já visto, de duas
titularidades específicas. A daquele que é o nu-
proprietário, o que lhe restou desnudado de
qualquer utilidade, e a do direito à utilização do
solo, de que é titular o superficiário. São duas
titularidades perfeitamente delineadas e
pertencentes a pessoas diferentes. Durante o tempo
de manutenção do direito de superfície, pois é
temporário e resolúvel, o nu-proprietário não tem
os poderes de usar, construir e plantar, visto que
estes se transferiram ao superficiário.29
Em complementação ao destaque da obra de Tupinambá Miguel Castro
do Nascimento, sobre a divisão do direito real no exercício do
direito de superfície, citamos o Professor Arruda Alvim que em
nota a trabalho no prelo nos traz:
Assim se configura o direito real de superfície,
nos termos do art. 1.369. Donde, então, terá o
titular direito de superfície ----- chamado
superficiário ----- e, ao lado dele, o
30
proprietário.
(...)
No art. 1.473, do Código Civil de 2002, nos
incisos II e III, consideram-se as figuras do
domínio direto (inc. II) e o domínio útil (inc.
29
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Direitos Reais Limitados. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2004. p. 17.
30
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. O Livro do Direito das Coisas. Trabalho no prelo
em via digital, 2004. - corpo do texto – item 5.8.1. (*numeração original da via
consultada)
- 15 -

16. III), tendo em vista enfiteuses já existentes ou
ao Código Civil preexistentes, como suscetíveis de
serem, um ou outro, objeto de hipoteca. Argumento
a mais, este último, no sentido de que o direito
do superficiário não é direito de propriedade,
propriamente dito, dado não comportar a oneração
pelo direito real de hipoteca.31
Agregados todos os valores e características podemos, com relativa
segurança, definir o direito de superfície como: "um direito real
típico (perene ou temporário)32 de uso de bem alheio, para
edificação, cultivo ou uso alternativo combinado, criando-se,
quando do uso do instituto, a cisão do direito real uno originário
entre o nu-proprietário e os superficiários, o que, diante do
exposto, torna o instituto ideal para a implementação de projetos
habitacionais com custo mais baixo e maior grau de eficácia e
participação dos beneficiários na construção e estabelecimento das
moradias e áreas comuns.
Repise-se que o direito de superfície comporta a contraprestação
para seu aperfeiçoamento33, ou seja, sem a participação do
beneficiário, ele não se constitui, possibilitando, assim, sua
transferência a terceiro que consiga cumprir a contraprestação
(dando-se destaque para a prestação de fazer em detrimento da
prestação de pagar ou dar).
31
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Op. Cit. - nota de roda-pé 294 (*numeração
original da via consultada)
32
A característica de resolubilidade decorre de disposição expressa do Código Civil que
restringe o tempo de incidência do Direito de Superfície. Na redação dada ao
dispositivo, que menciona o mesmo direito no Estatuto da Cidade, há o permissivo á
constituição de direito permanente.
33
Tal como disposto pelo artigo 1.370 do Código Civil que dita: “Art. 1.370. A
concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as
partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.”
- 16 -

17. Comporta ainda o direito de superfície a atribuição legal e
expressa de responsabilidade por todas as despesas do bem imóvel
ao superficiário34, evitando-se a discussão jurisprudencial
estabelecida acerca da responsabilidade pelos pagamentos de verbas
e tributos pertinentes ao imóvel objeto de alienação fiduciária.
Comporta, por fim, o direito de superfície a possibilidade de
cessão, tanto em modalidade inter vivos quanto causa mortis a
terceiro, indicando maior importância nessa última a doutrina
consultada, haja vista que, com o uso desse dispositivo,
instituir-se-ia legado ou herança de direito de uso (jus utendi)
conquistado pela geração anterior.
6 Proposta de instrumentalização da função social da propriedade
com uso do direito de superfície
Nada obstante guarde o direito de superfície como principal o uso
por terceiro (por tempo determinado ou indeterminado, em
modalidade gratuita ou onerosa) de construções e plantações, nada
impede a expansão e uso da mesma estrutura regulatória a uma gama
praticamente ilimitada de bens materiais.
Defende a idéia da expansão Adriano Barcelos de Azevedo:
Expandindo a idéia de construção pode-se ter
direito de superfície sobre pontes, edifícios,
diques, muros, monumentos ou até sobre uma
pluralidade de construções, bancos de praça ou
igrejas, camarotes e cadeiras de teatro ou
estádios (...), porém não a uma parte de uma
34
Tal como disposto pelo artigo 1.371 do Código Civil: “Art. 1.371. O
superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o
imóvel.”
- 17 -

18. construção (...) Como plantação englobamos toda
formação vegetal existente em um terreno, podendo
ser até mesmo uma floresta ou uma árvore isolada.35
Continua o autor, citando suas fontes de pesquisa:
Neste ponto, diz Bruno de Albuquerque Baptista que
paira certa controvérsia. Sustenta que José de
Oliveira Ascensão, em artigo específico sobre o
tema, se posiciona no sentido de que a direito de
superfície agrícola só pode ser concedido se seu
objeto não for culturas efêmeras ou passageiras,
como o milho por exemplo, mas admite igualmente
sobre árvore isolada.
Noutro diapasão, tem-se que não exista restrição ao uso do direito
de superfície em programas habitacionais (no caso de superfície
urbana) ou em programas de assentamento rural definitivo ou por
tempo determinado (no caso de superfície rural).
A cessão de área ou unidade habitacional por tempo determinado é
outra vantagem do uso do direito de superfície em detrimento dos
demais direitos reais, notadamente a propriedade36. Com o uso da
superfície pode o Poder Público trabalhar com maior fluidez o
número disponível de unidades habitacionais ou, ainda que
provisoriamente, dispor de terras cuja nua propriedade ainda não
tenha sido arbitrada em decisão judicial final.
35
AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso no
ordenamento jurídico brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 622, 22 mar. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479>. Acesso em: 11 jan.
2008.
36
Aqui consideradas todas as dificuldades em instituição de modalidades
diversas de custeio, sejam por instituição de garantia hipotecária sobre o
próprio bem imóvel, sejam pela adoção do regime de alienação fiduciária em
garantia de bem imóvel.
- 18 -

19. Há, ainda, a possibilidade de uso – pelo Poder Público – de terras
particulares (cedidas ao Estado mediante contrato de superfície
onerosa e por tempo determinado) em sub-cessão de superfície
(onerosa ou gratuita por tempo determinado) para beneficiário de
programas sociais ou agrícolas específicos para a promoção de
determinada cultura ou criação em áreas que necessitem de
planejamento ou incentivo efetivo do Estado para
desenvolvimento37.
O uso da superfície possibilita a restrição à cessão a parte
terceira, vedando, de forma eficaz, usual situação em que o
beneficiário do programa de propriedade urbana ou rural, cede a
terceiro a propriedade do bem adquirido com subsídio do Poder
Público. Em uso da superfície, ainda que o beneficiário o faça por
instrumento particular, tal instrumento pode ser anulado ou perder
completamente a eficácia caso haja, no contrato inicial com o
Poder Público, cláusula restritiva ou condição de extinção do
direito de superfície em caso de não cumprimento de determinadas
condições38.
Outra vertente a ser explorada é que a cessão da superfície, no
lugar da usual alienação da propriedade, tem o condão de resolver
37
O uso de direito de superfície, dada sua manobrabilidade e maleabilidade (ante a
falta de tais qualidades à propriedade) viabiliza ao Estado a execução barata e eficaz
de planejamento para desenvolvimento conjunto de atividades agrícolas, de transporte e
de estímulo a atividade industrial específica, maximizando o potencial de investimento
dos recursos públicos e sua efetiva aplicação à finalidade a que se destine,
beneficiando maior número de pessoas e promovendo o crescimento de atividade agrícola ou
pecuária, industrial e de serviços dentro da mesma gama de investimentos primários do
Estado.
38
Destaca o autor as situações em que o beneficiário no recebimento de gleba em
programa de reforma agrária não desempenha o plantio ou criação pecuária na gleba
recebida, promovendo seu arrendamento a terceiro ou a venda por instrumento particular.
- 19 -

20. o valor de mercado do imóvel a seu real valor de uso,
desestimulado (se não extinguindo) a prática da especulação ou
ganho de capital no repasse do bem recém entregue ao beneficiário
dos programas.
Deve-se, por fim, constatar a possibilidade de real uso social da
propriedade haja vista que a superfície, diferentemente da
propriedade, possibilita ao Poder Público, por disposição legal
expressa, a retomada do bem caso não desempenhe de maneira
minimamente satisfatória o uso da área cedida o superficiário.
7 Bibliografia consultada
7.1 Bibliografia tradicional e referenciada
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. O Livro do Direito das Coisas.
Trabalho no prelo em via digital, 2004.
ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Apontamentos Sobre o Direito
das Coisas no Novo Código Civil in Estudos em Homenagem ao
Acadêmico Ministro Moreira Alves. São Paulo, Fiúza, 2003. p. 419.
BARBOSA, Diana Coelho. Direito de Superfície à Luz do Estatuto da
Cidade. Curitiba, Juruá, 2003.
BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o Novo Código
Civil Brasileiro. Campinas, Bookseller, 2002.
BOMBARDELLA, Giulio Pasetti. Verbete “Superfície”. “diritto
privato”. Enciclopedia del diritto. Volume XLIII – Milano, Giuffè
Editori, 1990
Estudos em Homenagem ao Acadêmico Ministro Moreira Alves. São
Paulo, Fiúza, 2003.
- 20 -

21. GATTI, Edmundo. Teoria General de los Derechos Reales. Buenos
Aires, Editorial Abeledo-Perrot S/A.
GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário
ao Código Civil Português – vol XI – tomo I – 1ª ed. Bras. São
Paulo, Max Limonad, 1955
LIRA, Ricardo Cesar Pereira. O Moderno Direito de Superfície
(Ensaio de Uma Teoria Geral). Separata do volume 35 da Revista de
Direito da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, 1979
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Direitos Reais Limitados.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Direito Real de Superfície. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Direito Real de Superfície. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
WOLFF, Martín. Tratado de derecho civil. Derecho de Cosas. Tomo
III – Volume II – 3a. Edição – traducción espanhõla con
anotaciones de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona, Casa
Editorial Bosch, 1971
7.2 Bibliografia digital
AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu
reingresso no ordenamento jurídico brasileiro . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 622, 22 mar. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479>.
- 21 -

22. DERBLY, Rogério José Pereira. Direito de superfície . Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2543>
NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948
Link disponível em <http://www.onu-
brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> - acesso em
11.01.2009
i
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos documentos básicos das Nações
Unidas e foi assinada em 1948. Nela, são enumerados os direitos que todos os seres
humanos possuem.
ii
O direito de superfície, em visão majoritária da doutrina consultada tem-se por re-
inserido no ordenamento jurídico pelo Código Civil de 2002, haja vista a ausência de
previsão de tal instituto, ou qualquer análogo eficaz na codificação de 1916 ou na
legislação extravagante editada até a promulgação do novo diploma civil.
iii
Tem-se, ainda, nesse mesmo momento histórico que a atuação do pretor, forçada pelas
necessidades sociais e urbanas, acabasse por talhar o instituto com característica
própria, garantindo ao superficiário um interdictum superficiebus, garantindo-o contra
todos, notadamente contra o concedente da superfície, ou qualquer terceiro, que o
perturbasse no uso e gozo do bem constituído.
iv
Diz-se, em parte da doutrina consultada, em lugar de unidade, também, unicidade.
- 22 -