Lecturas juridicas número 15

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Lecturas juridicas número 15

  1. 1. 1
  2. 2. 2
  3. 3. 3
  4. 4. 4 Agradecemos a Fondos Mixtos de CONACYT del Gobierno del Estado de Chihuahua por el apoyo brindado a este proyecto de Doctorado en Derecho.
  5. 5. 5 TABLA DE CONTENIDO 7 LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 41 ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 71 CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE 83 EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO… Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ 115 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES. Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN 131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA? Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO 145 OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY Osbaldo SALVADOR ANG
  6. 6. 6 151 LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO Amalia Patricia COBOS CAMPOS 177 POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE DERECHO Raymundo GARCÍA QUINTANA Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ 189 EL DERECHO Y LA FAMILIA Rodolfo TORRES MEDINA 223 LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA Saúl MARTÍNEZ CAMPOS 249 UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO Fabiola MORENO PÉREZ
  7. 7. 7 LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA1 Luis Alfonso RAMOS PEÑA2 1.- Actividad del Estado. El Estado debe realizar y realiza actividades que constituyen diferentes modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza actos de naturaleza material y jurídica, así como operaciones y tareas para cumplir los fines que le encomienda el orden jurídico. Las actividades estatales están vinculadas con los fines concretos del Estado (salud, educación, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacional, minería, emisión de papel moneda), pero no necesariamente se limitan a llevarse a cabo por personas públicas estatales, ni todos los actos de éstas se clasifican entre este tipo de actividades. La actividad del Estado tiene un contenido variable en el tiempo, que se traduce en el deber ser, lo que el Estado debe hacer, y se le conoce como atribuciones, así, actualmente tiene las siguientes: a) mando, gendarme o policía o de coacción; b) regulación de las actividades económicas de los particulares o fomento económico y c) para crear y prestar servicios públicos. Gabino Fraga agrega una cuarta atribución que sería aquella para intervenir mediante gestión directa en la vida económica, cultural y asistencial del país.3 Se dice que las atribuciones son lo que hace el Estado y lo que le esta permitido atender. Éstas son de crecimiento constante, toda vez que desde el Estado liberal hasta nuestros días se han extendido las materias 1 El contenido del presente artículo forma parte del capitulado del trabajo de investigación ―El sistema de transporte público de pasajeros en el régimen de concesión. Caso Ciudad de Chihuahua.‖ que se está desarrollando y que se insertará en la tesis para obtener el grado de Doctor en el curso de doctorado que se imparte en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua con la colaboración del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. 2 Licenciado en Derecho, profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo desde 1978. Maestría en Derecho Financiero. Especialista en Derecho del Trabajo. Ex Director de la Facultad de Derecho. Ex Director de Trabajo y Previsión Social del Gobierno del Estado. Ex Consejero ciudadano del Consejo Estatal de Elecciones. Autor de los libros de Derecho Administrativo primer curso y Derecho Administrativo segundo curso. 3 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México D.F. 1985, Pág. 13.
  8. 8. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 8 en las que interviene en forma exclusiva y las que regula, al grado que se puede afirmar que en la actualidad no existe materia en la que no participe, en forma directa o indirecta. Las atribuciones muestran las relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y generales. Serra Rojas nos dice que las atribuciones del Estado con relación a los particulares se distribuyen en tres grupos: reglamentación de la vida privada; fomento, limitación y vigilancia de las actividades de los particulares, y sustitución total o parcial de las actividades de los particulares.4 La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han surgido en el transcurso de la evolución social.5 A partir del siglo XIX han sido dos los sistemas o tendencias sociales que se han disputado la orientación del Estado: liberalismo y socialismo. El liberalismo capitalista es la exaltación del interés individual como base del progreso social. Señala la limitada intervención oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga indebidamente a los intereses privados, de esa manera, el Estado sólo se justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su cargo. El socialismo, también llamado estatismo, como si él representara algún sistema en particular, parte de la idea de que el Estado, en función a su propia existencia, y ante la aparición de problemas socio económicos debe intervenir en las nuevas relaciones que se dan dentro de la sociedad; ejerciendo la atribución de policía a través de normas imperativas y no solo supletorias y evitar que aquellas se violen, a través de normas preventivas; La de fomento, ejercerse con plena intervención del Estado que impulse a los particulares y participando activamente en los procesos económicos y, en cuanto a la de prestación de los servicios públicos, satisfacerlos, sin importar el costo que represente. En la actualidad, aún cuando se escucha la afirmación de la continuidad histórica del liberalismo desde el siglo XVIII y XIX hasta nuestros días, 4 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porrúa, México D.F., 1994, Pág. 26 y ss. Este autor cita a Roger Bonnard en su libro Precis elementaire de droit administratif, Recueil Sirey, 1926, Págs. 16 a la 20. 5 Ibid. Pág. 29.
  9. 9. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 9 debe decirse que el mismo está en un proceso de revisión. Debe reconocérsele su valor histórico, pues éste cumplió una misión; el destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico, absolutista y despótico que amparaban intereses y perjuicios de otros tiempos. Este sistema aportó principios, valores e ideas universales que difícilmente podrán desaparecer. Pero las raíces del viejo liberalismo han sufrido y sufrirán nuevas y mas profundas transformaciones; ―las libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo XIX. Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés social. Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el desarrollo de las instituciones públicas.‖6 Esto significa que el orden de nuestros días es diferente al orden que gobernó el Estado liberal, y aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades básicas, la cultura que vivimos difiere en su esencia y contenido a la cultura individualista. Siguiendo a Serra Rojas, nos dice que los principios liberales que subsisten, son un buen refugio para escudarse en una teoría nuevamente de actualidad como el liberalismo social, necesario para todas las clases sociales y que pueda hacer frente a las necesidades apremiantes de millones de seres humanos. En esta concepción humanista del hombre y de la sociedad, dice González Uribe, ―se injerta sin dificultad el de la democracia social, que insiste fundamentalmente en la atención básica que el Estado debe dar a las clases más necesitadas mediante una formación cívico política más amplia, un reparto mas equitativo de la riqueza, una posibilidad cada vez más abierta de acceso a los puestos públicos y a todos los bienes de la cultura, y un programa más activo y eficaz de desarrollo integral de la comunidad”. Un nuevo neoliberalismo social se ensaya en la política gubernamental.7 2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano Las actividades estatales están vinculadas a los fines concretos del Estado; son esferas de acción reguladas por el derecho público que se rigen por la Constitución, la cual define lo que el Estado debe hacer y 6 Serra Rojas, Andrés, Op. Cit. Pág. 31 7 Ibid Pág. 32
  10. 10. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 10 cómo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislación ordinaria, cuando por este medio se llega a clasificar una actividad económica como servicio público o de interés general. Los fines de un Estado son metas, propósitos y tendencias que se le reconocen al Estado para su justificación, así éstos le fijan un campo de acción y atendiendo a un proceso histórico determinado encontramos desde un Estado abstencionista, con fines limitados hasta uno intervencionista. La doctrina del Estado mexicano en el siglo XIX expresada en un movimiento de la reforma a fines de ese siglo, se desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderno y radical, con tendencias socialistas moderadas. La constitución de 1857 estableció un orden liberal moderado y, durante el régimen del presidente Porfirio Díaz, fue de tendencia conservadora y capitalista con ciertos rasgos de intervencionismo estatal. La Constitución de 1917, respetó la doctrina liberal en numerosos preceptos, pero al mismo tiempo introdujo principios estatistas incorporando preceptos con un profundo sentido de justicia social en materia agraria, obrera, educativa, de salud, económica, financiera. Lo anterior llevó a Serra Rojas a señalar ―que es necesario distinguir cuál es la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera está consagrada en la legislación vigente y la segunda, es la que aplican los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales. Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria, aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y las mismas leyes.‖8 Existen diversos preceptos constitucionales, como los que contienen una declaración de derechos de la persona que se oponen a toda intervención estatal, siendo mínimos los que toleran esa injerencia, en otros, se resalta un sistema de liberalismo social y moderno, amparado en un programa de justicia social. Ejemplos de lo anterior, los encontramos en el contenido de los artículos 5º, 27º, 28º, en materia de la libertad de trabajo, propiedad privada y de libre concurrencia económica respectivamente, que recogen los postulados de las ideas individualistas, pero tienen como contrapartida los limites que los propios artículos señalan y, que están inspirados en la tesis contraria del estatismo o intervencionismo de 8 Idem.
  11. 11. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 11 Estado o como el caso del artículo 123 en materia de justicia social. Se puede decir que la Constitución de 1917 y sus reformas durante el siglo XX, están inspiradas en los principios políticos sociales que quedaron plasmados en la constitución de 1857, y han servido de guía para adaptar a las nuevas necesidades y aspiraciones del pueblo mexicano. Hoy en día, la actividad económica privada es extensa y el gobierno mexicano la impulsa y fomenta aunque, en ciertas áreas la limita, la sustituye y excluye. No hace mucho tiempo el gobierno llegó a participar junto a los particulares en la creación y desarrollo de empresas dando origen a la idea de un sistema de economía mixta propio del Estado mexicano. Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre política oficial del Estado, contenida en la constitución de 1917 durante gran parte del siglo pasado, se asentaron en las tesis estatistas sobre cualquier otra tesis de tipo liberal. Sin embargo en los últimos años, los gobiernos han hecho interpretaciones del texto constitucional y basado su acción pública atendiendo más a las corrientes globalizadoras de la economía mundial y a los dictados impuestos por organismos multilaterales, que han influido decididamente en las políticas del Estado Mexicano. 3.- Servicios Públicos. Dentro de las atribuciones del Estado, la de servicio público es una de las instituciones más polémicas, toda vez que admite diversos enfoques como conceptos. La noción de servicio público aparece en el campo del derecho administrativo sin preexistir una definición legal que la tipifique y sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa. Con la misma expresión ―servicio público‖ se designan según el día, la ocasión o las circunstancias cosas muy diferentes9 . La doctrina y jurisprudencia francesas fueron perfilando una (ésta) institución con un régimen jurídico peculiar de derecho público destinado a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a partir 9 Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 75, pág. 945. Sobre el concepto de servicio publico; véase: Silva Cencio, Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos, Montevideo, Uruguay, 1980. pág. 15 y sigs.
  12. 12. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 12 del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha actividad a la posibilidad técnica, a la viabilidad financiera y a la voluntad política. 3.1.- Concepto. Desde un punto de vista técnico el servicio público es una prestación material o técnica realizada a los ciudadanos de una manera regular y continua, mediante una organización de medios personales y materiales y bajo un régimen jurídico especial. Para la doctrina extranjera, el servicio público es ―una actividad creada con el fin de dar satisfacción a una necesidad de interés general que de otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha, y aunque la idea de interés público se encuentra en todas las actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la satisfacción del interés general constituye el fin exclusivo de su creación‖ (Laubadére Andrés, Traite Élementaire de Droit Administratif, 1967 4ª edición, p. 538. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1976, p. 810. Marcel Waline, Précis de Droit Administratif, 1969, p. 457. Rivero, Droit Administratif, p. 372.10 Garrido Falla, Palomar Olmeda, Losada González., Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, pp. 155 y 156).11 El concepto de servicio público como elemento fundamental de la Administración pública, ha pasado por diversas etapas. Así en un principio, el criterio para distinguir el servicio público atiende a la persona que despliega la actividad. Si esa persona es el Estado o uno de sus organismos, estaríamos en presencia de un servicio público. En ese sentido, León Duguit, eminente jurista de la escuela del servicio público, lo define como ―toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de ésta actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y, es tal la naturaleza que no puede ser realizada completamente sino por la intervención gubernamental, lo que conduciría a definir al Estado como el conjunto de servicios públicos que prestan los 10 Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243 11 Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada González Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, 14ª. Edición Editorial Tecnos, Madrid, España 2005. pp. 155 y 156.
  13. 13. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 13 gobernantes a la sociedad‖. Éste criterio llamado orgánico es debatible ya que la actuación administrativa del Estado no se limita a los servicios públicos y en la actualidad, algunos de ellos son proporcionados por los particulares. Otro criterio –material-, distingue servicio público atendiendo a la naturaleza de esa actividad al señalar, que ésta debe ser de interés general y otorgada mediante prestaciones concretas e individuales. El interés general deriva de una necesidad colectiva que para su satisfacción requiere tareas idóneas, las cuales en sí mismas constituyen un servicio público; por ejemplo, la enseñanza pública, las telecomunicaciones, la red de distribución de agua, la energía eléctrica, transporte, etcétera. Con éste último criterio se abandona el carácter subjetivo u orgánico, al reconocer que la prestación de los servicios públicos no es monopolio del Estado, sino que es una actividad que incluso la pueden realizar los particulares ya que lo importante será en todo caso, la finalidad que se persigue con la creación de un servicio público. De esta manera, el servicio público es una actividad del Estado, tendiente a satisfacer de manera directa, necesidades colectivas de índole social, así como jurídicas a través de prestaciones particularizadas, actividad sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia, continuidad y regularidad del servicio, así como la igualdad del público usuario frente al mismo y la adecuación de éste a los fines que persigue. A lo anterior agregaríamos que dicha actividad es de carácter técnico, realizada por la Administración en forma directa o indirecta a través de los particulares y que ha sido creada para satisfacer una necesidad colectiva de interés general. Si bien la concepción anterior es generalmente aceptada no deben desconocerse algunas opiniones autorizadas según las cuales existen un sinnúmero de necesidades colectivas que merecen ser satisfechas por un servicio público y por el contrario que faltaría por determinar dada su naturaleza, si son o no verdaderas necesidades colectivas. Agustín Gordillo,12 por ejemplo afirma que: ―Con ese punto de partida, el fin del servicio público es un elemento contingente y que no sirve para caracterizarlo en un plano teórico estable.‖ Así, existen algunos servicios 12 Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. México, D.F. 2004. pp. 166 y 167.
  14. 14. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 14 públicos que no atienden una verdadera necesidad pública, sino que simplemente realizan actividades de utilidad pública como sucede con la manufactura y venta de tabacos en Francia, o bien el monopolio estatal de alcoholes en Costa Rica, los que considerados como servicios públicos no satisfacen, en sentido estricto, necesidad colectiva alguna. Respecto a lo anterior, una parte de la doctrina extranjera señala que no obstante la base objetiva de esta institución (el régimen jurídico tanto de forma como de fondo), existe la posibilidad de una aplicación extensiva de ese régimen a ciertas actividades que no constituyen servicios públicos que son asignadas a personas jurídicas no estatales pero que son de interés público. Esto se debe según Cassagne13 a la aparición de un fenómeno en la vida social que conlleva la necesidad de adaptar las ideas sobre las que reposaba la noción tradicional y aun cuando no se llega a trastocar el concepto material del servicio público es evidente que este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y caracteres distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien revisten un indudable interés general, no llegan a constituir verdaderos servicios públicos.14 La idea objetiva del servicio público15 se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la declaración legislativa que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio para los argentinos) o bien cuando la ley les atribuye tal carácter, y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria 13 Cassagne Juan Carlos. Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo- Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295. 14 La explicación doctrinaria de este proceso expansivo se operó sin advertir que los aspectos inherentes a la titularidad o asunción estatal del servicio público (publicatio) y ciertos caracteres jurídicos propios de éste (v.gr. obligatoriedad) no se hallan presentes en las actividades de interés público que desarrollan personas privadas. 15 Seguida, en general, por la doctrina Argentina: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 21 y sigs., Buenos Aires, 1981; DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 16 y sigs., Buenos Aires, 1979.
  15. 15. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 15 y concreta16 , de naturaleza económico-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc.).17 De lo expuesto se sigue —en primer término— que la noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr. las sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria. En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el Estado suele realizar también —en concurrencia con los particulares— actividades de interés público, de titularidad privada (por ejemplo: enseñanza y salud pública). En tal caso, aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el régimen común y propio de la función administrativa. En definitiva, la reducción del concepto del servicio público18 a la prestación individualizada19 de actividades tendientes a satisfacer necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de 16 LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, págs. 510-511, Buenos Aires, 1986. Del carácter obligatorio de la prestación derivan importantes consecuencias jurídicas tanto en punto al derecho de los usuarios a reclamar el cumplimiento efectivo del servicio como en lo que respecta a su exigibilidad por parte de la Administración Pública cuando las prestaciones se encuentran a cargo de personas privadas y, al importar una restricción al principio de la libertad, la noción de servicio público debe ser excepcional. 17 La concepción objetiva no ha sido aceptada por LAUBADÉRE para quien no existen servicios públicos por naturaleza sino criterios subjetivos que emanan de la intención de los gobernantes (Traite de Droit Administratif', 1.1, nro. 997 y sigs., pág. 547, París, 1970), lo que ha merecido la crítica de la doctrina (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la 6a ed. francesa, Madrid, 1980). 18 La noción restringida del servicio público ha sido postulada por la jurisprudencia de la Cámara Comercial — Sala III— en el caso "Inversor SCPA" publicado en LL, t. 1980- D, pág. 558, con nota de Horacio P. Fargosi, sosteniendo que la actividad bancaria no configura un servicio público sino una mera actividad de interés general. Véase Cassagne. Op.cit. p.296. 19 Apunta Linares que "...el servicio público debe consistir en prestaciones específicas y determinadas. Aunque reconocemos que la cuestión es opinable nos decidimos a excluir del concepto los servicios uti universi es decir los de defensa, seguridad y otros indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda función pública sería servicio público, debido al hecho de que el administrado tenga derecho a recibir beneficio y que se las tenga que cumplir con respeto a la regla de igualdad y en forma regular" (op. cit., pág. 511).
  16. 16. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 16 interés público que los particulares pueden ejercer jure propio, en concurrencia o no con la Administración Pública, habida cuenta de que éstas pueden regularse mediante las técnicas de policía o limitación. Lo contrario implicaría forzar un régimen como el que tipifica al servicio público, que prevé mecanismos de acceso, intervención y control que resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades particulares (v.gr. la igualdad de acceso a la enseñanza privada). En lo que concierne a la utilidad de la noción de servicio público, si bien no presenta el interés que tiene en el derecho francés como delimitador de la competencia de los tribunales administrativos y pieza central de la definición del contrato administrativo,20 ella implica en Argentina, aun para el concepto restringido que se ha adoptado, la aplicación del régimen jurídico peculiar y específico del servicio público a determinadas actividades que prestan el Estado o los particulares. Los servicios públicos impropios. Actividades de interés público. Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la noción de servicio público se advierte en la revisión total operada en las categorías del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva realidad21 . Como esta realidad se apoya en elementos históricos evolutivos, de cada país, no hay realmente una fórmula universal en cuanto a los cometidos que configuran servicios públicos lo que no es óbice para acudir a las categorías fundamentales elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comparadas, en la medida que fueren compatibles con los principios y reglas (legales o jurisprudenciales) de nuestro Derecho Público. En ese marco, la categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un servicio virtual22 u objetivo. Lo curioso es que el servicio público 20 LAUBADÉRE, André De, Traite Théorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, París, 1956. pág. 59 y sigs. 21 VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo General, 2a ed., Bogotá, 1966.pág. 261. 22 Véase: VEDEL, Georges, Derecho Administrativo traducción Española, Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid España 1980 pág. 645 y sigs.
  17. 17. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 17 impropio23 no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales24 , situación que conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorización. Por otra parte existen criterios como el formal, que siendo, como lo señala Martínez Morales el más utilizado, no complace a todos por ser limitante en exceso aunque sí alcanza una nota de infalibilidad al reconocer como servicio público única y exclusivamente a los que la ley les atribuye tal carácter y que desde luego, es un enfoque muy práctico pero poco científico.25 3.2.- El acto de creación del servicio público. La cuestión inherente al acto de creación del servicio ha sido motivo de diferentes posturas doctrinales que parten de la posición de sostener que el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso (por tratarse, en definitiva, de la limitación a los derechos de propiedad y libertad de los particulares)26 hasta sustentar la tesis de que, salvo la erección en monopolio o el otorgamiento de privilegios en los demás supuestos, la creación del servicio público corresponde a la competencia del Ejecutivo27 . 23 Véase: MAIORANO, Jorge L., La Expropiación de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas reflexiones acerca de la noción de servicio público", Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 4. pág. 15 y sigs. 24 En la Argentina existen actividades que configuran servicios públicos impropios, como el servicio de taxis. Un concepto más amplio de servicio público impropio es sostenido por Marienhoff incluyendo algunas actividades como el expendio de pan, carne y leche. (op.cit., t. II pags. 39-40) que para ellos constituyen actividades privadas que el Estado puede reglamentar en ejercicio del poder de policía. 25 Martínez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1º. Y 2º. Curso. Quinta Edición. Edit. Oxford, 2004., p. 301- 307. 26 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. pág. 67 27 Conf. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, págs. 87-93, 3a ed., Buenos Aires, 1981, quien apunta que "dicha creación constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad 'administrativa' del Estado, cuya
  18. 18. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 18 Por de pronto, hay que advertir que esta cuestión interpretativa se suscita en aquellos países —como el nuestro— donde no existe una cláusula genérica expresa en el ordenamiento constitucional, tal como ocurría en Francia, antes de la sanción de la Constitución de 1958 28 . De acuerdo al criterio que venimos siguiendo hasta aquí y ante la ausencia de normas expresas en la Constitución, creemos que el acto de creación del servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo congreso (nacional o estatal) pues, aun haciendo abstracción de los aspectos presupuestarios que forzosamente precisan de la aprobación legislativa, hay una serie de razones que afirman esta interpretación. La primera razón obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio público. La segunda razón planteada por la doctrina Argentina, radica en que si el objeto del servicio público se halla constituido por prestaciones de naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la asunción legal por el Estado de su titularidad — instituyendo un servicio público propio— (publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone una de las máximas restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una expropiación (cuando el servicio se encuentra prestado por particulares) que requiere ley declarativa de utilidad pública. En tercer lugar, la admisión del servicio público impropio exige una declaración legislativa, en atención a que la norma que sujete una determinada actividad de titularidad privada al régimen del servicio público implica transformar una actividad esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado, donde el principio de libertad sufre importantes amputaciones al imponerse a los particulares la obligación de prestar el servicio en forma igualitaria a toda la población o a un sector de ella. Estos caracteres del régimen del servicio público (obligatoriedad e igualdad) junto a la exigencia de una prestación continua o intermitente (por una necesidad pública intensa) no aparecen exigidos en las llamadas actividades de interés público que desarrollan los particulares, sin perjuicio de la potestad estatal para reglamentar esas actividades mediante el poder de policía. gestión hállase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. Io, Const. Nac. (actual art. 99, inc. l°j) integrando entonces, la 'Zona de reserva de la Administración' " {op. cit., pág. 93). 28 VEDEL, Georges - DELVOLYE, Pierre, Droit Administratif, pág. 1099, 9a ed., París, 1984. Citado por Cassagne. Juan Carlos. Op.cit. pág. 297.
  19. 19. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 19 El poder reglamentario en los servicios públicos. En general, el acto de creación del servicio, máxime cuando se trata de los servicios públicos impropios, suele contener algunas prescripciones inherentes a las reglas generales y principios a los que el servicio habrá de sujetarse. En otros casos, ello no ocurre así, planteándose entonces el problema de interpretar si la determinación de las reglas que hacen a la llamada organización del servicio público es una actividad que cae bajo la competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. Al respecto, nos adherimos a lo expuesto por Villegas Basavilbaso29 cuando sostiene que, sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el órgano Ejecutivo conforme a la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina para emitir reglamentos ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organización del servicio público corresponderá a la competencia del órgano legislativo cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de industria). Modificación y supresión de los servicios públicos. La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas. El mismo principio se aplica cuando se modifiquen las normas que conciernen a la creación del servicio público.30 En lo que atañe a la supresión del servicio público rige también el principio del paralelismo de las formas y de las competencias requiriéndose siempre de una ley formal, a menos que la creación del servicio público hubiera sido dispuesta por reglamento delegado.31 29 Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. III, pág. 159, Buenos Aires, 1951. 30 DIEZ, Manuel M., con la colaboración de HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 3. 31 MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 101, acepta, en cambio, la posibilidad de que los servicios públicos sean suprimidos por simples hechos, tesis que es consecuencia de su posición doctrinaria en cuanto admite que pueda haber servicios públicos por naturaleza, con independencia de la declaración legislativa. En su obra Cassagne sostiene que, si el servicio público propio requiere siempre la publicatio y, el impropio, de una declaración legislativa, por las razones que expone, no es posible aceptar servicios públicos por naturaleza, máxime cuando el régimen de todo servicio público implica limitaciones y restricciones a los derechos de propiedad y libertad.
  20. 20. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 20 Régimen jurídico: Reglas generales relativas al funcionamiento de los servicios públicos. Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante" o típico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías.32 Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es parte de la función administrativa, aun cuando dentro de ésta posee caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen otras formas de acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar, es aquí, la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho,33 como el de la continuidad del servicio público, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. 3.3.- Principios Fundamentales que rigen el Servicio Público. La doctrina34 ha considerado como principios esenciales comunes a todos los servicios, el de la continuidad en razón de la permanencia de la necesidad que se pretende satisfacer; el de regularidad como una consecuencia del primero, el de adaptación, o sea la posibilidad de 32 En sentido similar: BENOIT, Francis P., Droit Administratif, págs. 775-777, Paris, 1968. La doctrina de nuestro país y la extranjera considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio público: BlELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 1.1, pág. 118, 3ª ed., Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937; MARIENHOFF, Miguel S., op cit.,t. II, pág. 62 y sigs.; VILLEGAS ASAVILBASO, Benjamín, op. di., t. III, pág. 56; GORDILLO, Agustín A., Estudios de Derecho Administrativo, pág. 35; Buenos Aires, 1963, mencionando como tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razón, también, a la obligatoriedad (Sayagués Laso y Marienhoff), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para reclamar la prestación. 33 Ver: CASSAGNE, Juan C, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", pág. 91, Buenos Aires, 1988, y DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, pág. 207, Buenos Aires, 1967. 34 Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.
  21. 21. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 21 modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad que significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningún particular que llene las condiciones legales. A) El principio de la continuidad del servicio público. Si la causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios). B) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad del servicio público35 lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados sindicatos (que consiste en una interpretación literal o rigurosa de ciertas normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del principio de la regularidad.36 C) El principio de la igualdad. En su obra, Cassagne señala que ―la igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el art. 16 de la Const. Nac. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley; sin embargo, vinculado con el principio general del derecho que constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la Administración37 y frente a los prestatarios del servicio público que al colaborar con la función administrativa se someten a su régimen exorbitante‖. De ese modo, la igualdad sería una garantía para los 35 VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1110; CHAPUIS, Rene, Droit Administratif General, t. I, pág. 444, París, 1986. 36 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cií., t. III, pág. 61. 37 Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratación administrativa", en Cuestiones de Derecho Administrativo, pág. 97, Buenos Aires, 1987.
  22. 22. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 22 usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. En general, la aplicación del principio de igualdad, que no presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando el vínculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica.38 D) La obligatoriedad. En cuanto a este principio un gran sector de la doctrina considera que la configuración del régimen jurídico del servicio público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva.39 3.4.- Clasificación de los Servicios Públicos. La forma de proporcionar los servicios públicos está relacionada de manera directa con la naturaleza y variedad de los mismos. La doctrina los clasifica de acuerdo con diversos criterios, unos los dividen por la forma como se satisfacen las necesidades generales, los que atienden al órgano de gobierno que los presta, y otros que los separan por la forma de gestión de los mismos. 38 Esto ocurre, en general, en los llamados servicios públicos industriales o comerciales. En el caso del servicio público de electricidad, en Argentina al igual que en otros países, suelen pactarse condiciones especiales cuando se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energía eléctrica, lo que no se ha considerado violatorio, en Francia, del principio de igualdad (véase: VEDEL, Georges DELVOLVE, Pierre, op. cit, pág. 1113). 39 Véase: VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit.,t. II, pág. 78 y sigs., Buenos Aires, 1981. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 23.
  23. 23. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 23 Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios públicos nacionales, destinados a satisfacer necesidades de toda la nación, sin que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos, tales como el servicio de defensa nacional; b). Servicios públicos que sólo de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales como los servicios de vías generales de comunicación, alumbrado público, servicios sanitarios, los de puertos y faros, etcétera y; c). Los servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por medio de prestaciones individualizadas entre ellos los servicios de enseñanza, distribución de energía eléctrica y agua potable, de correos, de telégrafos, radio comunicaciones, transportes, salud y también los servicios públicos sociales, como los de asistencia pública, los de previsión, seguros sociales, los de la vivienda barata, etcétera. Atendiendo al órgano de gobierno que le corresponde prestarlo, encontramos los servicios públicos federales como la distribución de energía eléctrica; locales o estatales desempeñados por los gobiernos de las entidades federativas, o bien, los concesionados por los mismos y cuya gestión no le ha sido reservada constitucionalmente a la federación entre otros, el transporte urbano de pasajeros, de salud y asistencia social, de distribución de agua potable y alcantarillado, culturales, recreativos, etcétera; municipales, los señalados por la Constitución Política Federal en su artículo 115 como los de panteones, rastros, calles, parques y jardines, seguridad pública, transito y aquellos que determinen sus legislaturas locales. Desde el punto de vista de la forma de gestión de los servicios públicos, éstos se dividen en aquellos que son manejados directamente y en algunos casos como monopolios por el Estado, o por organismos creados por el mismo, y aquellos que son establecidos y explotados por medio de concesión que se otorga a individuos o empresas particulares. 3.5.- Formas de gestión. La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de manera directa por los órganos de la Administración, sin que esto impida que lo haga de manera indirecta a través de los particulares, autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un régimen jurídico que asegure su permanencia, regularidad continuidad e
  24. 24. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 24 igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de ésta manera no se pierde el carácter público de esa actividad. Un ejemplo de esto último es el caso de la concesión que se otorga a los particulares para explotar un servicio público que se llega a prestar por medio de sociedades de capital privado, o de una combinación de este último con el de carácter público aportado por la administración conocidas como de economía mixta bien como sucede en algunos estados de la República, también a través de sociedades cooperativas que operan el servicio público de transporte urbano y que reciben el nombre de concesionarias del servicio público. Relaciones jurídicas que vinculan a los usuarios con las entidades prestatarias del servicio. Naturaleza. La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de los servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen, prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo de la técnica autorizatoria. Sin entrar a las debatidas cuestiones de naturaleza política y económica que rodean el análisis de los sistemas de prestación, las diferentes formas de gestión de los servicios públicos propios, interesan fundamentalmente al Derecho Administrativo por tres razones, a saber: a) la condición jurídica del prestatario; b) las relaciones entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de gestión indirecta) y c) el derecho de los usuarios a reclamar las prestaciones. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares, justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Es este un verdadero principio general del derecho.40 En cuanto a la situación jurídica del usuario del servicio público ha sido y es aun todavía materia de controversias, habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Así, mientras la concepción privatista caracteriza a la relación que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato de Derecho Privado la corriente publicista, considera que tales vinculaciones pertenecen siempre al Derecho Administrativo, en virtud de 40 Véase: CASSAGNE, Juan C, Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pág. 91, Buenos Aires, 1988.
  25. 25. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 25 la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41 En rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que corresponda al Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio. 4.- Concesión Administrativa. Concepto. La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales. 4.1.- Definición. El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares esas actividades, es la concesión administrativa, que consiste en un acto jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral, el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para establecer y explotar un servicio público. La concesión tiene un rasgo peculiar en cuanto confiere a un particular nuevos derechos o poderes, ampliando con ello su esfera jurídica. Villegas Basavilbaso42 señala que ―la concesión, como institución de derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que 41 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, 2a ed., pág. 70, se inclinan por el respeto al principio de igualdad cuando el particular accede a un servicio público. 42 Villegas Basavilbaso Benjamín, Derecho Administrativo T IV, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1949, pp. 223 y ss.
  26. 26. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 26 tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración Pública. Es un acto administrativo constitutivo de un derecho subjetivo público.‖ Su finalidad es otorgar el ejercicio de determinada actividad dentro de normas especiales, o su poder sobre algunas cosas públicas. El particular adquiere un derecho o poder de obra derivado del Estado que se lo confiere. A través de la concesión se otorga a una particular facultades originalmente administrativas, de allí que la presencia del Estado en su ejecución, se manifieste por medio de la normatividad jurídica que regula su operación, pues se trata de bienes y actividades cuyo fin es satisfacer necesidades que pertenecen en principio a la organización estatal, y que sólo de manera temporal se llegan a conceder a los particulares. El sistema político y económico de cada país determina la existencia de ésta figura, toda vez que a mayor concentración de poder y de las actividades económicas por parte del Estado, menor será la posibilidad para los particulares de participar o colaborar en el ejercicio de su función. Así es como vemos que la importancia de la concesión varia según se trate de un sistema liberal, neoliberal o de economía mixta. Aún cuando se considera a la concesión como una forma de colaboración de los particulares en la función administrativa que es propia del poder público, se rige por los mismos principios que aplican tanto a la función como al acto administrativo: la legalidad, competencia, etcétera. 4.2.- Elementos Subjetivos de la Concesión. Los elementos personales de la concesión son: el concedente (órgano estatal); el concesionario (particular); y el usuario en caso de los servicios públicos. a).- El concedente, es la autoridad competente que otorga la concesión al particular. El concedente puede ser dentro de su ámbito competencial, la Federación, alguna entidad federativa, el Distrito Federal o un municipio, lo mismo que un organismo paraestatal cuando los bienes o servicios sean de carácter público.
  27. 27. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 27 b).- El concesionario, es la persona física o moral a quien se otorga la concesión. Sus actos que están referidos estrictamente a los bienes o servicios públicos, no pueden considerarse como función pública ni su personal será clasificado de servidores públicos excepto cuando se trate de alguna paraestatal a la que la ley le reconozca una situación especial al respecto. Entre el concesionario y el órgano concedente existe una relación directa. c).- El usuario, es la persona física o moral que recibe la prestación del servicio público concesionado. Éste elemento entra en relación directa con el concesionario y sólo de manera excepcional con el órgano público concedente. 4.3.- Vigencia de las Concesiones. La concesión, por su propia naturaleza, es de carácter temporal. Tanto las concesiones para el aprovechamiento de bienes nacionales como las de servicio público, se conceden salvo algunos casos excepcionales por tiempo determinado. En la concesión de los servicios públicos, el principio que domina la fijación de un término de duración, es el que durante su vigencia pueda el concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre sus inversiones, sino también recuperar el importe de éstas por medio de las cuotas que los usuarios paguen por el servicio. 4.4.- Terminación de las Concesiones. Existen varias maneras de terminar la concesión: a).- Cumplimiento del plazo.- Cumplido el plazo, el acto jurídico (concesión) cesa sus efectos, puede existir prórroga según prevea la ley de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisión discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular interesado. b).- Falta de objeto o materia de la concesión.- La concesión puede extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace imposible que aquella subsista.
  28. 28. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 28 c).- Declaración administrativa o judicial de haberse otorgado la concesión contraviniendo el orden público o cuando el concesionario incurre en faltas graves a las condiciones del título correspondiente y que traerá como consecuencia la cancelación de la concesión. d).-. Revocación o rescate.- Puede producirse cuando en atención al interés público, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia – falta de mérito- se decide en forma unilateral por la autoridad concedente, poner fin a la concesión antes de la fecha de expiración sin existir motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Se presenta cuando por algún cambio, el concesionario no puede seguir prestando el servicio o usando el bien, o porque se presente alguna circunstancia de interés público que motive la medida. El rescate de la concesión debe estar justificado, porque de lo contrario se estaría en un caso de abuso o desvío de poder y con razón el particular afectado podrá oponerse. Una parte de la doctrina y algunas leyes señalan que un rescate prematuro, antes del vencimiento del plazo o término de la concesión, implica necesariamente el pago de una indemnización, que estará en función directa de los daños y perjuicios sufridos aunque existe opinión en contrario, en el sentido que en el supuesto de rescate justificado no se debe cubrir indemnización alguna al concesionario. En la Ley General de Bienes Nacionales se prevé dicha figura al señalar: Artículo 19.- Las dependencias administradoras de inmuebles y los organismos descentralizados podrán rescatar las concesiones que otorguen sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, mediante indemnización, por causas de utilidad, de interés público o de seguridad nacional. La declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la concesión vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la declaratoria, a la posesión, control y administración del concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión. Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la concesión, cuando los mismos no fueren útiles al concesionante y puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso,
  29. 29. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 29 su valor no se incluirá en el monto de la indemnización. El Código Municipal del Estado de Chihuahua señala lo siguiente: Artículo 185. El Ayuntamiento podrá, en atención del interés público, revocar unilateral y anticipadamente la concesión sin que exista motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Revocada la concesión, el municipio, asumirá en forma directa la prestación del servicio y pagará al concesionario la indemnización que corresponda. La indemnización será igual al valor de los bienes muebles en la fecha de la terminación, conforme avalúo que practique perito autorizado. Tratándose de inmuebles, se estará al valor catastral y si no están registrados en las oficinas rentísticas o se trata de instalaciones, será estimado conforme al justiprecio que se formule de acuerdo a los términos de este párrafo. De la suma que se obtenga, se deducirán las cantidades que de los ingresos debieron de aplicarse contable y financieramente a la amortización y depreciación de los bienes durante los años que estuvieron afectos al servicio. Además se resarcirá al concesionario, por los perjuicios que le cause el acuerdo de terminación, calculándose el monto anual sobre el promedio que resulte de sus declaraciones fiscales, sobre utilidades obtenidas en los últimos tres años. En ningún caso, el importe de la indemnización por perjuicios excederá al diez por ciento del valor de los bienes. La cantidad menor que resulte en los dos procedimientos, se multiplicará por el número de años que faltaban para expirar la concesión, sin que la indemnización exceda de cinco años. El concesionario estará obligado a probar los perjuicios que reclame. e).- Caducidad.- Se presenta por inactividad del concesionario ―cuando no inicia los trabajos o el servicio en los plazos convenidos o fijados‖ (Bielsa).43 La caducidad opera aunque no se haya fijado en el titulo de la concesión, ésto en razón del interés público por lo que la medida es de ese carácter. En los casos de servicios públicos cobra importancia pues la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar. En 43 Citado por Martínez Morales Rafael I, Op. Cit., pp. 290.
  30. 30. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 30 nuestras leyes por vía de caducidad se aplica la cancelación de la concesión, no sólo porque el concesionario no realiza lo necesario para mantener vigente su derecho, sino por incurrir en algún acto de los prohibidos por la ley, por ejemplo, no ejecutarla personalmente, traspasarla a un tercero sin la autorización previa de la autoridad concedente, entre otras. f).- Rescisión.- Es común en la práctica y en las leyes encontrar la opinión según la cual en la concesión podrían aplicarse los principios generales de la rescisión de los contratos por incumplimiento del concesionario, un ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el Código Municipal que en su artículo 187 dispone: Artículo 187. La concesión se rescindirá por falta de cumplimiento de las demás obligaciones del concesionario previstas en las leyes, reglamentos o contrato-concesión y que no estén señaladas expresamente como causas de caducidad. Lo anterior sería aceptable siempre y cuando se considere a la concesión como un contrato administrativo, sin embargo, la concesión aunque contiene un elemento contractual no pierde su esencia de acto administrativo y por lo tanto no es rescindible. g).- Renuncia.- Consiste en la decisión del particular concesionario de no ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la concesión. Aunque los servicios públicos no se deben suspender, ni la explotación de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisión caprichosa del particular, y en éste sentido la renuncia no sería admisible, puede llegar a presentarse si media aceptación expresa por la autoridad concedente. En la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se prevé la extinción del acto –en éste caso la concesión- por renuncia del interesado, pero sólo cuando se hubiera dictado en exclusivo beneficio del particular y no sea en perjuicio del interés público: Artículo 11.- El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas: I. Cumplimiento de su finalidad; II. Expiración del plazo; III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo
  31. 31. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 31 señalado en el propio acto; IV. Acaecimiento de una condición resolutoria; V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público; y VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con la ley de la materia. h).- Quiebra y muerte del concesionario.- La quiebra es un procedimiento mercantil por medio del cual una persona (concesionario en éste caso) declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad concesionada. Debe aclararse que la concesión como acto administrativo sólo puede terminar por uno de igual naturaleza, de tal manera que sólo la Administración Pública será la única que la puede extinguir o bien, darle continuidad mediante el ejercicio de su derecho de vigilancia a efecto de garantizar la idoneidad del servicio público. La muerte del concesionario (persona física) imposibilita en principio, la subsistencia de la concesión por ser ésta de carácter personal e intransmisible. Aunque en algunas leyes como en el caso de la Ley de Transporte y sus Vías de Comunicación del Estado de Chihuahua, se prevé la transferencia de la concesión por la vía de la sucesión hereditaria. 5.- La Concesión de Servicio Público. Definición. De las formas concesionales, la de explotación de servicios públicos es de la que más se ha ocupado la doctrina. La naturaleza y efectos de ésta concesión se derivan de su objeto, que es el servicio público como una parte de la actividad del Estado. Consiste en un acto de derecho público por el cual la Administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público trasmitiéndole ciertos poderes y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgos del concesionario.44 En el caso de la concesión de los servicios públicos, corresponde a los particulares proponer y emplear las mejores técnicas en su operación y soportar las cargas económicas que implica su ejecución. Cuando el Estado otorga una concesión, actúa no en vista del interés del concesionario sino por el interés colectivo, por ello la intervención del 44 Sayagués Laso Enrique, Op. Cit.. T II, p.12.
  32. 32. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 32 Estado es una garantía de que la explotación o prestación se lleven a cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una responsabilidad para el mismo de que la concesión de otorgo adecuadamente. 5.1.- Naturaleza Jurídica de la Concesión de Servicio Público. Un sector de la doctrina considera que más que hablar de la naturaleza jurídica de la concesión, la cuestión debiera enfocarse en determinar la naturaleza de la relación jurídica a la cual se encuentra sometido el concesionario con motivo de un acto del Estado que le confiere la prestación del servicio, porque el particular concesionario se encuentra en una circunstancia especial: por una parte, no es un agente o empleado de la Administración pero por la otra, tampoco se le considera como simple contratista al que se deje a su arbitrio la prestación del servicio, circunstancia ésta que no ha sido suficientemente estudiada. Sin embargo el criterio mayoritariamente aceptado, nos dice que la concesión de servicio público es un acto jurídico complejo y mixto. De ahí que ésta forma concesional esté constituida por tres elementos: un acto reglamentario, uno condición y el elemento contractual. El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio. Son las disposiciones relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de los usuarios. Éste primer elemento puede variarlo la Administración en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario. El acto condición, es aquel que determina el otorgamiento al concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos nacionales. El tercer elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los intereses legítimos del particular concesionario creando una situación jurídica individual, que no puede ser modificada unilateralmente por la Administración. Está constituido por un conjunto de cláusulas que conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario. Es un verdadero derecho puesto que representa para el concesionario una verdadera
  33. 33. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 33 protección de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones. Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el equilibrio financiero de la empresa. Vedel,45 al tratar este aspecto de la concesión se expresa en los siguientes términos: ―el concesionario se encuentra así en una situación paradójica. Esta situación consiste en que, por una parte, tiene derecho a esperar la realización de beneficios, pero que, por otra parte está sometido en interés general, a obligaciones que pueden ser modificadas. ¿Cómo resolver esta antinomia? La solución la proporciona la idea del equilibrio financiero… Esta idea se justifica desde luego porque es la expresión de voluntad de las partes, porque ella se encuentra en la base del contrato…Es, por consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las cláusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles con tal de que el equilibrio inicial que las ligaba entre sí sea salvaguardado. La segunda razón que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que este equilibrio debe existir en interés del servicio mismo. Es evidente que si la Administración usase de su poder de modificación de las obligaciones de concesionario sin concederle indemnización o si no se interesase por el funcionamiento financiero de la concesión, la persistencia de los deficientes podría llevar al concesionario a la cesación del servicio. La idea del equilibrio financiero liga los dos polos de la concesión; es ella la que asegura la síntesis entre el hecho de que se trata de un servicio público y el de que al mismo tiempo se trata de una empresa privada… La idea del equilibrio financiero debe ser combinada con otra: la de que en todo contrato concesión hay una alea normal…‖ 5.2- Régimen Financiero de la Concesión. El concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalación del propio servicio, y mantener para éste un presupuesto fuera del control de la Administración concedente; a él le corresponde soportar el riesgo de la empresa pero no controla ni las cargas ni los provechos de la misma: es la Administración la que regula unilateralmente el funcionamiento del servicio y, es ella misma la que aprueba las tarifas que constituyen la remuneración de los gastos que se generan tanto en su organización como en el funcionamiento del mismo. 45 Vedel Georges, Op. Cit., pp. 706 a 716.
  34. 34. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 34 En los servicios públicos, quien los paga es el usuario quien recibe la prestación, éste pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de tarifa. La tarifa es previamente aprobada por el Estado y la cobra el concesionario. El criterio empleado para fijarla se basa en que su importe debe tener un carácter compensatorio, justo y razonable, que le permita al concesionario un lucro equitativo de acuerdo con los intereses comunes del concesionario y los usuarios. Como lo señala Comte,46 las tarifas constituyen el elemento esencial de la economía financiera de la explotación de la concesión. Se ha sostenido que la regulación de las tarifas constituye uno de los elementos contractuales de la concesión, al grado de considerar que el concesionario tiene un verdadero derecho para recibir las cuotas que se fijen convencionalmente y para que aquella regulación no se modifique sino por medio de otro acto contractual. Sin embargo, las tarifas de los servicios públicos, no pueden ser fijadas en forma contractual con la significación que el contrato adquiere en el derecho privado, sino que constituyen un elemento reglamentario del servicio público concedido, al ser fijadas unilateralmente por la Administración al igual que los itinerarios, horarios y reglamentos del servicio y están sujetas a ser revisadas o canceladas en los términos que señale la autoridad concedente. Fraga47 señala que el sistema de la legislación mexicana vigente es el considerar el régimen de las tarifas como ajeno al elemento contractual de la concesión, un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Ley de Vías Generales de Comunicación (artículos 50 y 55 fracción V) donde se establece que las tarifas deberán ser en todo caso aprobadas por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, así como los itinerarios, horarios y reglamentos del servicio, y que todas las tarifas , ya sea que señalen o no el término de su vigencia, estarán sujetas a ser revisadas o canceladas en los términos que ordene la misma Secretaria. Pero no obstante lo anterior -continua diciendo-, debe cuidarse de no ser establecidas en forma arbitraria y discrecional con el único propósito de hacer más barato el servicio sino que debe seguirse un criterio sustentado en principios de equidad que mantenga el equilibrio financiero 46 Comte Philippe, Essai d´une théorie d´ ensemble de la concession de service pulic, Paris, 1934, p 249, citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 249. 47 Fraga Gabino, Op. Cit., p. 250.
  35. 35. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 35 de la concesión (cargas-provechos), para que el servicio subsista en las mejores condiciones para beneficio del público usuario. Coincidimos con Olivera Toro en que dada la situación económica y social de un país, es necesario sentar dos principios básicos en esta materia. No existen tarifas rígidas, y cualquier modificación no podrá alterar arbitrariamente la situación económica financiera del concesionario. De ésta suerte, el derecho de modificación tarifario, está limitado al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. El desconocimiento de lo anterior, traería como consecuencia una injusticia, sería contraria a la equidad. ―Son inconciliables en la concesión, los lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de los usuarios, pero también la falta de utilidad pecuniaria o la perdida en el patrimonio del concesionario.‖48 En este sentido, se destaca la regulación sobre la materia en la legislación de Chihuahua. La Ley de Transporte y sus Vías de Comunicación, establece que la determinación, revisión y modificación de las tarifas del servicio, de sus itinerarios y honorarios, corresponde a la Dirección de Transporte conforme a las necesidades del mismo, previo el estudio técnico que realice, y la consulta al Consejo Consultivo de Transporte (artículo 52), y que las tarifas por los servicios que se proporcionen, comprenden las cuotas y condiciones a las cuales deberán aplicarse y estarán sujetas a ciertas bases, entre ellas, el que se tendrá en cuenta las necesidades de la población o zonas en las que se prestará el servicio público, tomando en consideración el nivel medio de ingreso de los posibles usuarios, el costo en la operación de la prestación del servicio y el promedio de pasaje que deberá sujetarse a tarifas especiales y en todos los casos, se deberá calcular que el concesionario o permisionario obtenga una ganancia moderada (artículo 58 fracción II). 5.3.- Causas que afectan el Equilibrio Financiero El equilibrio financiero puede afectarse cuando se agravan las cargas de la ejecución de la concesión. La agravación puede provenir de diversas causas: 48 Olivera Toro Jorge, Op. Cit., pp. 241 y 242.
  36. 36. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 36 a). De actos de la autoridad relacionados directamente con la concesión. Se refiere a cuando la autoridad concedente hace modificaciones unilaterales de la concesión que vienen a hacer más gravosa su ejecución. Es esos casos, la doctrina49 considera que es indudable que el concesionario está obligado a aceptar esa situación más onerosa; pero al mismo tiempo ha considerado que la carga no debe recaer exclusivamente sobre él, pues la Administración está obligada por la concesión a tener el equilibrio financiero del servicio. Por ello deberá hacer una compensación que puede consistir en una elevación de tarifas, otorgando una subvención o subsidio o bien, el Estado toma directamente a su cargo la instalación o explotación suplementaria. b). De medidas generales de orden legislativo o reglamentario. Estas pueden afectar tanto al concesionario como a los demás individuos. En éste caso concluyen esas mismas opiniones, el concesionario deberá seguir ejecutando la concesión pero sólo tendrá derecho a ser compensado si la medida general de que se trata, equivale a una modificación directa del acto concesión, porque las condiciones de ésta han sido establecidas teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por elemento la situación legal o reglamentaria que ha sido modificada. c). De acontecimientos externos, que no dependen de ninguna manera de las partes, que vengan a hacer más onerosa la situación del concesionario. Al respecto debe tenerse presente que en caso de una imposibilidad por causa de fuerza mayor, el principio general en materia de obligaciones es que a lo imposible nadie está obligado. Por lo tanto, cuando el acontecimiento se presenta, cesan las obligaciones en éste caso, del concesionario. Pero cuando, ocurren acontecimiento excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a los partes, que vienen a hacer más onerosa la ejecución de la concesión, no estando frente a una causa de fuerza mayor, la tesis contractual clásica se inclina por considerar que el concesionario continuará obligado a la ejecución de sus compromisos sin ningún derecho a compensación por las perdidas sufridas. Sin embargo, el nuevo concepto de concesión y sobre todo los principios de equidad que actualmente la regulan, han hecho que la doctrina sobre 49 Comte Philippe, Roger Bonnard, citados por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 250.
  37. 37. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 37 todo la extranjera, se ocupe de construir para el caso que se examinara, toda una teoría llamada de la imprevisión. Está teoría se justifica jurídicamente porque, por una parte, el concesionario no puede dejar la explotación del servicio sino por una causa de fuerza mayor, y por la otra, porque no podría evidentemente ser la intención de las partes la de que si esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera íntegramente el régimen de la concesión primitiva. Bonnard50 nos dice que conforme a ella, cuando ocurren acontecimientos excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a las partes, que vienen a hacer más onerosa la situación del concesionario al grado de romper la economía de la concesión, entonces se produce propiamente un estado extracontractual, es decir, que ya no es la situación prevista por la concesión, y que produce las consecuencias siguientes: obligar al concesionario a continuar haciendo funcionar el servicio y a darle derecho a cierta compensación de parte de la Administración, no por la ganancia omitida, sino por las pérdidas sufridas por él a consecuencia del trastorno de la economía de la concesión; pero sin que sea la Administración la única que reporte las cargas excepcionales, bastando sólo con que haya una repartición razonable de ellas. CONCLUSIONES 1.- El Estado realiza actividades que constituyen diferentes modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza actos de naturaleza material y jurídica para cumplir con los fines que le encomienda el orden jurídico. 2.- La actividad del Estado tiene un contenido que se traduce en el deber ser, lo que está obligado a hacer y se le conoce como atribuciones y dentro de ellas se encuentra una de carácter prestacional que es la de los servicios públicos. 3.- El servicio público desde el punto de vista técnico es una prestación material y técnica realizada a los particulares de una manera regular, continua, mediante una organización de medios personales y materiales y bajo un régimen jurídico especial. 50 Citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 251.
  38. 38. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 38 4.- La prestación de los servicios públicos se sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia, la regularidad, su adaptación en la medida que varíen las necesidades y la igualdad del público usuario frente al servicio. 5.- La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de manera directa por los órganos de la administración, sin que esto impida que lo haga de manera indirecta a través de los particulares, autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un régimen jurídico que asegure la observancia de los principios que rigen a los servicios públicos pus de esa manera no se pierde el carácter público de esa actividad. 6.- Derivado de la anterior, se concluye que existen diversas formas de gestión de los servicios públicos una de ellas, la directa es llevada a cabo por la administración central o por organismos descentralizados creados para tal fin y otra, la indirecta realizada por los particulares a través de la figura de la concesión. 7.- De las formas concesionales, la de explotación de los servicios públicos llevada a cabo por los particulares es quizá de la que más se ha ocupado la doctrina dado que su naturaleza y efectos se derivan de su objeto que es una actividad propia del Estado el cual encarga temporalmente a un particular la ejecución de un servicio público transmitiéndole ciertos poderes y llevándose a cabo la explotación bajo su vigilancia y control pero por cuenta y riesgo del concesionario.
  39. 39. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. 39 BIBLIOGRAFÍA CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 2002. --- Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Argentina, 1988. --- La igualdad en la contratación administrativa, en Cuestiones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina, 1987. --- Acto Administrativo, Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1988. Diez, Manuel M. Manual de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Argentina, 1979. --- Derecho Administrativo, t. III, Buenos Aires, Argentina, 1967. Fraga, Gabino. Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México D.F. 1985. Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada González Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, 14ª. Edición Editorial Tecnos, Madrid, España 2005. Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. México, D.F. 2004. García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 2 tomos, Civitas, Madrid, 1993-1998-2004. Laubadére, André De, Traite Théorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, París, 1956. Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, T.1, Astrea, Buenos Aires, 1986.
  40. 40. Luis Alfonso RAMOS PEÑA 40 Maiorano, Jorge L., La Expropiación de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas reflexiones acerca de la noción de servicio público", Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 4. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II y III, 3a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2003. Martínez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1º. Y 2º. Curso. Quinta Edición. Edit. Oxford, 2004. Olivera Toro Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 1997. Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porrúa, México D.F., 1994. Villegas Basavilbaso Benjamín, Derecho Administrativo T I, II, III y IV, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1949. Vedel, Georges, Derecho Administrativo traducción Española, Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid España 1980. Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 5. Silva Cencio, Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos, Montevideo, Uruguay, 1980.
  41. 41. 41 ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO “Ya es hora de que los juristas conozcan las ventajas de este medio de comunicación que, muchos están convencidos, tarde o temprano cambiará el rumbo de la humanidad” “El uso de Internet en el derecho” Víctor Manuel Rojas Amandi Preámbulo Durante toda mi vida profesional me he dedicado a una de mis grandes pasiones que es el Derecho Mercantil, materia que he impartido como Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua a lo largo de ya 25 años, tiempo en el cual he visto cómo su evolución ha sido lenta, de hecho, ha sido rebasado por la realidad actual, por ejemplificar, basta con señalar que la Ley General de Sociedades Mercantiles vigente, desde su publicación en el Diario Oficial de la Federación en el año de 1934, ha sido reformada a la fecha en tan sólo unos cuantos de sus artículos (12 decretos reformatorios), reformas que han sido insuficientes para que cumpla su propósito eficaz y actualizado para regular de manera atingente y asertiva la materia de las sociedades mercantiles. Desarrollar para mí esta investigación, también es una forma de continuar con el compromiso que he asumido en seguir trabajando en mi investigación doctoral; ésta apunta a uno de los aspectos que este siglo XXI demanda, el aplicar las nuevas tecnologías en el ámbito de las sociedades mercantiles. La celebración tradicional de asambleas ha ocasionado problemas prácticos muy serios que entorpecen la buena marcha rápida y expedita de las diferentes reuniones sociales de las sociedades mercantiles; en contraste, que sea factible en México celebrar asambleas por medio de una presencia virtual, en mucho contribuye a
  42. 42. Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 42 que los socios comparezcan a las referidas reuniones sociales desde la distancia, sin que sea menester su ahora exigida presencia personal o por conducto de apoderado. Siempre he sido un convencido de aquella frase coloquial que dice ―renovarse o morir‖, el derecho debe de actualizarse constantemente, y considero que en algo se contribuye a seguir considerando el uso de la nuevas tecnologías, llámese computadoras e internet, herramientas ya no tan novedosas pero que representan un instrumento muy útil y práctico que facilita las diferentes actividades del hombre; sin que suene a justificación, este trabajo se desarrolló en función del tiempo que se fijó para ello. Al menos, que por mí no quede… Introducción Las operaciones mercantiles tradicionalmente se han celebrado conforme a las prácticas y usos comerciales, pero con el paso del tiempo, los comerciantes han requerido, para mayor seguridad jurídica la celebración de contratos y diversos medios que les permita confiar en la recuperación de los créditos en general. Lo mismo ocurre cuando diversas personas unidas entre si constituyen sociedades mercantiles, o civiles para el logro de sus objetivos, pero dada la globalización y la posibilidad de que aún estando en diversos lugares de la ciudad, del estado, del país e incluso del mundo, para la mayor rapidez en sus acuerdos y en la toma de decisiones, es necesario encontrar mecanismos que permitan su realización sin necesidad de concurrir físicamente a un mismo lugar. Por ello es necesario sustituir la presencia física a través de la celebración de asambleas virtuales, en las que desde la comodidad de sus hogares u oficinas, a través del Internet, puedan realizar sus asambleas y que los acuerdos a que se lleguen tengan validez jurídica. ―Las relaciones electrónicas entre empresarios se han desenvuelto durante décadas en entornos cerrados. Los entornos electrónicos se pueden cerrar físicamente, es decir, empleando redes propias cuyo acceso exige la conexión material al sistema, o bien mediante instrumentos lógico-informáticos, esto es, restringiendo el acceso al
  43. 43. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET 43 sistema, que no es físicamente independiente, por medio de mecanismos de identificación de los participantes‖. 1 Las grandes empresas, las universidades, y algunos entes públicos, aprovechando la tecnología actual llevan a cabo seminarios, cursos de capacitación, conferencias e inclusive clases dirigidas a sus empleados, funcionarios, y toda aquella persona a la cual se pretende transmitir información, no solamente a través de la exposición de temas o de asuntos, por que eso implicaría un simple monólogo, para lo cual sólo sería necesario el uso de videos, o cualquier tipo de archivo pregrabado. Lo importante es que en ese tipo de transmisiones las personas puedan interactuar entre sí, ya para compartir conocimientos como el disipar las dudas e incluso llegar a la toma de decisiones y acuerdos útiles para las partes que intervienen. Para cumplir con aquellos fines se utilizaba originalmente el teléfono, luego el fax, y algunos otros instrumentos electrónicos de comunicación; pero la tecnología ha ido mejorando las posibilidades de comunicación y a través de la Internet, que ―es un conjunto de servidores de archivos distribuidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema maestro de redes de cómputo‖. 2 La presencia de la tecnología al servicio de la comunidad ofrece una comunicación sin fronteras, por lo que dentro de ella surge el fenómeno de la informática que cada vez parece no tener límite. ―No se puede negar el impacto que produjo la revolución informática en todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios de comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las propias leyes habían previsto‖.3 1 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados, Ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2006, p. 43. 2 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El uso del Internet en el derecho, Ed. Oxford, Segunda edición, México 2001, p. 3. 3 TORRES MEDINA, Rodolfo, Los contratos electrónicos e Informáticos producto de la etapa actual, en Lecturas Jurídicas, Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, México, p.51.
  44. 44. Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 44 ―Estamos en presencia del llamado derecho informático que de improviso aparece y que se manifiesta cada día más intenso en la actividad del ser humano, no solo en el ámbito civil, sino también en el mercantil y en el fiscal‖. 4 ‖Internet está llamado a ocupar cada rincón de nuestras vidas y ofrecer así soluciones logísticas comunes a tareas cotidianas, por lo que reducir su uso o acceso a la necesidad de poseer un ordenador personal es contradictorio al deseo de las grandes corporaciones privadas que han visto un enorme potencial económico en la interconexión de habitantes de todo el planeta‖. 5 Nadie puede soslayar la importancia práctica que representa el uso de las nuevas tecnologías, ciertamente el tema de la seguridad jurídica es el que ocupa de manera toral nuestra investigación, esto es, de incluirse en las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles la utilización de estas nuevas tecnologías, exige que se haga en el marco de la tan necesaria seguridad jurídica, más adelante haremos referencia a ella. Planteamiento del problema ―Las nuevas tecnologías que se han implementado en nuestra sociedad han resultado como una revolución en nuestra manera de vivir, la sociedad ha cambiado para bien; sin embargo al implementar tanta tecnología en la sociedad trae como consecuencia problemas para los juristas del Derecho‖. 6 El problema que se presenta en el tema es que la celebración de reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet aún no se ha llevado a cabo, por lo que éste procedimiento no está regulado en las leyes mexicanas. Sin embargo, estamos conscientes del avance tecnológico por el que estamos pasando, por lo que es seguro que la celebración de asambleas por medios electrónicos sea posible, igual y 4 Idem. p.52 5 LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda edición, Barcelona, España, 2000. p.88 6 FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. XXV.
  45. 45. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET 45 dentro de unos años, pero a un futuro próximo. Aquí es en donde nos puede proporcionar una gran ayuda la llamada informática jurídica. Dice Julio Téllez que la informática jurídica es el conjunto de aplicaciones de la informática en el ámbito del derecho.7 Es necesario una ――adecuación de las disposiciones legales de las sociedades mercantiles a los avances actuales informáticos, esto es, utilizar las herramientas telemáticas y beneficios que, en general, proporciona el uso de la computadora y el Internet, y así, celebrar asambleas a través del ciberespacio, sin la necesidad presencial de los socios, repercutiendo lo anterior, en beneficio de la buena marcha social, dándole rapidez y celeridad a la toma de resoluciones que sean indispensables para la sociedad‖.8 La sociedad de hoy en día le exige al derecho una respuesta nueva a la problemática de la implementación de nuevas tecnologías. Los cambios de la tecnología son más relevantes que nunca para el mundo jurídico. Entre los juristas se observa aún una cierta resistencia a considerar las nuevas tecnologías como algo que va a condicionar el modo en el que entendemos la realidad y por tanto, el modo en el que el derecho debe hacerle frente. ―El uso y disfrute de Internet tiene distintos grados de evolución o aceptación por parte de poblaciones con sistemas políticos y financieros diversos. Más que un problema de expansión técnica, asistimos a un fenómeno heterogéneo de asimilación de la cibercultura‖ 9 El planteamiento del problema se puede resumir en una pregunta muy sencilla, ¿Pueden celebrarse válidamente reuniones sociales de sociedades mercantiles por medios electrónicos? La celebración de reuniones sociales a través del Internet permite un ahorro considerable en el traslado de las personas a diversas partes, agiliza la toma de decisiones y permite la aceleración de los negocios 7 TÉLLEZ VALDÉZ, Julio Alejandro, Derecho Informático, Ed. Mc. Graw Hill, 4ª. ed., México, 2009, pág. 9. 8 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles, Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, México, 2007. p. 83. 9 LAGARES, Diego, Ob. cit., nota # 5. p. 59
  46. 46. Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 46 comerciales; pero resulta indispensable que los acuerdos a los que se llegue tengan plena validez jurídica y para ello resulta de vital importancia su regulación y la participación de fedatarios públicos10 que hagan constar el quórum legal, el número de asistentes, los acuerdos que se tomen y que todo ello surta efectos jurídicos plenos. Para ello se requeriría la intervención del notario o corredor público y que la voluntad de los socios o accionistas se plasmara finalmente en documentos o medios electrónicos que obliguen a lo pactado, para proporcionar seguridad jurídica. Antecedentes históricos Debido a que aún no se han celebrado asambleas por algún medio electrónico, es difícil tener algún antecedente histórico referente al tema. Actualmente las reuniones sociales de las sociedades mercantiles deben de reunir diversos requisitos para su celebración, los cuales son mencionados en el siguiente capítulo llamado marco jurídico; los cuales pueden servir para tener un antecedente del tema. La ya muy anacrónica Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), promulgada el 28 de julio 1934, y que entró en vigor el 4 de agosto del mismo año, que establece: para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que las asambleas de socios deben celebrarse, previa convocatoria, de la manera tradicional, esto es, con la presencia de los socios ya sea personal o por conducto de apoderado, e incluso, contempla la celebración de la asamblea por correspondencia, y, en este último caso, el socio es convocado mediante el envío por correo postal de una ―carta certificada con acuse de recibo‖, pudiendo hacer llegar a la Sociedad por el mismo medio, su voto; y para las Sociedades Anónimas, que las asambleas de accionistas, deben celebrarse, previa la convocatoria correspondiente, con la presencia de los socios accionistas ya sea de manera personal o por conducto de apoderado. Aunado a ello, la Ley establece que en las convocatorias deben de publicarse en un periódico de mayor circulación o en el periódico oficial, ambos del domicilio de la Sociedad con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto con 15 días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea. Asimismo, establece una serie de reglas estrictas en cuanto al quórum para esas reuniones sociales, con el objeto que las resoluciones que ahí 10 BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob. cit., pág. 71
  47. 47. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL INTERNET 47 se tomen sean válidas. Circunstancias que también se aplican en el caso de las Sociedades Cooperativas. Sin embargo, cabe mencionar que hoy en día las reuniones sociales de sociedades mercantiles se han quedado atrás en la tecnología, ya que todavía desde su convocatoria, publicación y celebración utilizan papeles, tales como cartas, sobres y el envío de los mismos a través de tradicional sistema de correos, por lo que provoca que las reuniones sociales de sociedades mercantiles sigan un procedimiento muy antiguo. La Ley General de Sociedades Mercantiles publicada como ya se puede apreciar desde hace ya casi 76 años en el diario de la federación, fecha en que entró en vigor, resulta a todas luces anacrónica; y es notable que es una ley vieja y anacrónica, la cual ha tenido mínimas modificaciones en el transcurso del tiempo, pero no han sido de mucha relevancia, y que son las siguientes:11 DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 02-06-2009 DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 28-07-2006 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; de la Ley Minera; de la Ley de Inversión Extranjera; de la Ley General de Sociedades Mercantiles y del Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en materia federal. DOF 24-12-1996 DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Sociedades Mercantiles. DOF 11-06-1992 Fe de erratas DOF 12-06-1992 11 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm (f. de c. 10/feb/2010)
  48. 48. Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO 48 LEY que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 28-12-1989 Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley del Mercado de Valores y de otras leyes de carácter mercantil. DOF 08-02-1985 Fe de erratas DOF 03-04-1985 Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que modifica Decreto de carácter mercantil. DOF 30-12-1983 Decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de carácter mercantil. DOF 30-12-1982 DECRETO por el que se modifica, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 23-01-1981 DECRETO que reforma los artículos 125 y 140 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 31-12-1956 DECRETO que reforma el artículo 70 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. DOF 12-02-1949 LEY que reforma la General de Sociedades Mercantiles vigente. DOF 02-02-1943 LEY General de Sociedades Mercantiles. DOF 04-08-1934 Es notable que ésta ley ha quedado fuera del alcance de la tecnología con la que se cuenta ahora, pero, no podemos quedarnos de brazos cruzando viendo cómo los avances tecnológicos en general, pasan y siguen pasando sin lograr un cometido que va de la mano de la esencia de la ley, esto es, su adecuación a las necesidades y condiciones

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