Lecturas jurídicas número 16

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Lecturas jurídicas número 16

  1. 1.  
  2. 2.  
  3. 3.
  4. 4.
  5. 5.
  6. 6. Tabla de Contenido 7 TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA 23 EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES Jesús VILLALOBOS JIÓN 39 EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DE NUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA 49 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE Saúl Arnulfo MARTÍNEZ CAMPOS 57 LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS 5 
  7. 7. 6  99 TRADICIONES JURÍDICAS ROMANISTA Y ANGLOSAJONA; PILARES DE LA CULTURA OCCIDENTAL Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ 115 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL, PRINCIPIOS Y CONCEPTOS GENERALES DE LAS NORMAS DEL TRABAJO César RODRÍGUEZ CHACÓN
  8. 8. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA1 SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución del derecho de acceso a la información. III. Antecedentes del derecho a la información en México. IV. Contenido de la reforma constitucional del 20 de julio de 2007. V. La transparencia y su importancia. VI. Los derechos fundamentales de derecho a la información y protección de datos personales. VII. El derecho fundamental a la protección de datos personales. VIII. Conclusiones. IX. Fuentes de consulta I. INTRODUCCIÓN Las figuras de transparencia y acceso a la información pública deben de contemplarse desde la perspectiva de la evolución histórica de los derechos humanos, los cuales se definen, de acuerdo a diversas filosofías jurídicas como “aquellas libertades, facultades e instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona por el simple hecho de su condición humana para la garantía de una vida digna y se caracterizan por ser irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables”. Los derechos humanos han sido clasificados como de primera, segunda y tercera generación, siendo los derechos civiles y políticos, con 1 Profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 7 
  9. 9. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO base a esta jerarquía, los que se conocen como derechos de primera generación. Dentro de esta categoría encontramos el derecho a la información considerada como necesaria para la participación ciudadana en los asuntos que interesan a la sociedad en su conjunto, dado que sin la información adecuada, oportuna y veraz, la sociedad difícilmente se encuentra en condiciones para participar en la toma de decisiones públicas. II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN La primera ley de acceso a la información gubernamental aparece en Suecia en 1776 con el nombre de Ley para la libertad de prensa y del derecho de acceso a las actas públicas, esta se debe a la iniciativa del sacerdote y diputado sueco finlandés de nombre Anders Chydenius, quien se inspiró en el Buró de censura imperial, una institución de la dinastía china que se encargaba de vigilar cuidadosamente al gobernante y a sus funcionarios. Fue hasta dos siglos después que la idea del acceso irrestricto a los documentos públicos toma fuerza en diversos países como Finlandia (1951), Estados Unidos de Norteamérica (1966), Dinamarca (1970) y finalmente los últimos cinco años del siglo XX más de cuarenta países, incluyendo México, tomaron su ejemplo e instituyeron sus propias leyes de acceso a la información. A la fecha, este fenómeno se ha convertido en un movimiento multiplicador de dimensiones universales. 8 
  10. 10. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA III. ANTECEDENTES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MÉXICO En nuestro país el derecho a la información se instituyó por primera ocasión adicionando el último párrafo del artículo 6º constitucional, mediante reforma publicada el 6 de diciembre de 1977, cuyo contenido señala de forma breve: “El derecho a la información será garantizado por el Estado”. Esta adición estaba limitada por la iniciativa de reformas en los dictámenes legislativos correspondientes a constituir solamente una garantía electoral subsumida dentro de la reforma política de esa época, que obligaba al Estado a permitir que los partidos políticos expusieran ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y demás características inherentes a tales agrupaciones, a través de los medios masivos de comunicación; el debate se concentró únicamente en la vertiente relativa a la regulación de los medios de comunicación, sin percatarse de la otra gran vertiente que la constituía el acceso a la información gubernamental. Con posterioridad a la reforma constitucional, y a partir del 2002, todos los Estados de la República, la Federación, y el Distrito Federal, se dieron a la tarea de legislar sobre la materia con resultados muy heterogéneos. Los contenidos y la calidad de las leyes eran diversos, generando como resultado según estudios realizados a la citada legislación que el ejercicio del mismo derecho a la información respondía a criterios distintos. Esta fue una de las razones que impulsaron a una 9 
  11. 11. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO nueva reforma constitucional que hiciera congruente, coherente, y no contradictorio el ejercicio de este derecho fundamental.2 IV. CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 20 DE JULIO DE 2007 El 20 de julio de 2007 el artículo 6º constitucional tiene una segunda reforma que viene a dotar de instrumentos jurídicos a la sociedad para garantizar su derecho a conocer y tener acceso a información sobre las actividades gubernamentales y a los actos que puedan afectar al conjunto social, creando la infraestructura institucional necesaria para hacer realidad en la práctica el derecho de acceso a la información. De esta manera se introduce un segundo párrafo al citado artículo, quedando de la siguiente manera: Artículo 6o.- Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. 2 Ver el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y la Función Pública con proyecto de decreto que reforma el artículo 6 to de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en gaceta parlamentaria núm. 2207-II, Martes 6 de marzo de 2007.  10 
  12. 12. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes. A manera de comentario sobre la señalada reforma se realizan las siguientes consideraciones: A la par de la regla de carácter general que se contempla en la fracción I del artículo 6º Constitucional que establece: “Toda la información en posesión de las autoridades y entes del estado mexicano es pública” se crea una excepción y esta se produce cuando existen 11 
  13. 13. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO razones de interés público que justifiquen su reserva temporal, es decir, que aun cuando está sujeta al principio de publicidad no puede darse a conocer en el momento en que se genera o en el momento en que es solicitada, pero tal y como lo señala la misma disposición, esta restricción opera sólo en los términos que fijen las leyes, y con ello se garantiza que es únicamente la ley la que determina qué debe entenderse por información reservada y cuáles son los supuestos en que se puede proceder a dicha clasificación. Otra garantía que contempla el numeral en comento en su fracción II, es la protección a la vida privada y a los datos personales que tanto el legislador federal como los legisladores locales deberán regular con la mayor extensión posible. Respecto a la fracción III se contemplan tres cuestiones relevantes: a) La prohibición de exigir que se justifique algún interés o la utilización que se le dará a cierta información; b) La gratuidad en el acceso a la información pública y; c) La gratuidad al acceso de los datos personales y en la rectificación de estos. Cabe precisar que en los dos últimos casos se ha interpretado que se entiende por gratuito el acceso a la información, pero no la reproducción de la misma; ya que si hubiera necesidad de obtener fotocopias o entregar discos compactos con información, si se podría desplazar el costo de esos materiales al solicitante. A efecto de crear los mecanismos de acceso a la información, la fracción IV de este nuevo párrafo segundo del artículo 6º constitucional, crea la infraestructura institucional necesaria para hacer realidad en la práctica este derecho, es decir, se regulan procedimientos y se crean órganos, en tanto que la fracción V establece para los sujetos obligados a proporcionar información el deber de preservar sus documentos en 12 
  14. 14. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA archivos administrativos actualizados. Al respecto debemos tener claro que no se trata solo de proteger y ordenar documentos, ya que la tecnología permite hoy en día guardar de formas diferentes a las tradicionales las constancias de la actuación del Estado. No podía pasarse por alto en esta reforma que con anterioridad a ella con frecuencia se daba el manejo discrecional de la asignación de recursos públicos ya fueran de carácter económico o de otro tipo, como licencias, concesiones, privilegios preferencias de toda especie, y por ello, en la fracción VI del nuevo párrafo segundo del artículo 6º Constitucional, se establece que la información relativa a recursos públicos entregados por el Estado a particulares también debe ser objeto del derecho de acceso a la información. El propósito de esta fracción es transparentar las relaciones entre los órganos públicos y los particulares para evitar la posible comisión de conductas indebidas o de actos de corrupción. Para garantizar que los sujetos obligados cumplan debidamente con el mandato de la norma, es decir, que eviten que se viole un derecho o que reparen dicha violación una vez que se ha producido, se establece en la fracción VII del ordenamiento que se comenta, un sistema de sanciones que se pueden imponer a quienes violen la normatividad aplicable, toda vez que una norma jurídica cuya violación no sea sancionable, verá disminuido su potencial coactivo, en la medida en que sus destinatarios podrán o no tomar en serio el mandato que contenga. 13 
  15. 15. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO V. LA TRANSPARENCIA Y SU IMPORTANCIA La relación Estado sociedad, se fundamenta en el desempeño del gobierno como un conjunto de organizaciones que administran los recursos públicos y diseñan alternativas de solución a los problemas que la sociedad les demanda. Esta relación precisa del cumplimiento de un pacto de gobernabilidad en el que la sociedad reconoce el legítimo derecho del Estado para establecer y vigilar el cumplimiento del orden jurídico, para administrar los recursos públicos y para crear las instituciones necesarias en el diseño e implementación de políticas públicas. Esta delegación de autoridad faculta al gobierno a actuar en nombre de la sociedad, administrando los recursos públicos emitiendo actos de autoridad, pero lo obliga también a rendirle cuentas de los actos que en su nombre realiza. En esta relación, la transparencia permite la evaluación ciudadana del desempeño gubernamental, tanto en su conjunto como a nivel dependencias, y evita que estas últimas sean desviadas de sus objetivos para satisfacer los intereses personales de los servidores públicos, además de propiciar que los políticos sean premiados o castigados durante los procesos electorales debido a su desempeño. Finalmente, la transparencia es una condición necesaria para que el imperio de la ley y la rendición de cuentas sean una realidad, porque ayuda a identificar por vía de la difusión de la información, si las decisiones, acciones y políticas públicas se apegan puntualmente a las normas legales correspondientes, y si los gobernantes responden ante sus gobernados, es decir, si guían sus decisiones en función de las 14 
  16. 16. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA necesidades de la población y de los compromisos que asumieron ante ella al tomar posesión de sus cargos. VI. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con jerarquía constitucional que se consideran esenciales en el sistema político que la propia constitución establezca y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. En nuestro país, la Carta Magna otorga medios para la defensa de los derechos fundamentales que le corresponden a todo ser humano por el solo hecho de serlo, como lo son el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la propiedad, a la seguridad jurídica, así como a los derechos político electorales, a la salud, a la educación y algunos otros que se encuentran contemplados en el capítulo primero que versa sobre las garantías individuales, además de algunos otros que se encuentran dispersos en el propio texto constitucional. El derecho a la información es un derecho fundamental reconocido en el artículo 6º de nuestra Constitución, y consiste en la garantía que tiene toda persona para obtener información (noticias, datos, hechos, opiniones e ideas), informar y ser informada de forma compatible con otros derechos humanos, engloba tanto libertades individuales (libertades de pensamiento, expresión e imprenta) como otras de carácter social (el derecho de los lectores, escuchas o espectadores a recibir información objetiva, oportuna y el acceso a la documentación pública). 15 
  17. 17. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO Sin embargo, frente al derecho de información, existen restricciones explicitas, contenidas tanto en la Constitución y leyes secundarias, como en algunos instrumentos internacionales que incluyen de manera esquemática las siguientes cuestiones: a) La moral pública. Especialmente la protección de grupos vulnerables (niños y jóvenes) b) La seguridad nacional c) La defensa del Estado democrático. d) El orden y la seguridad públicos. e) La salud pública. Por otra parte, las libertades que se contienen en el derecho a la información pueden entrar en conflicto con el derecho a la intimidad o vida privada, definido como “aquello que se considera más propio y oculto del ser humano”, entendiéndose por propio y oculto la información que mantiene para sí mismo. Actualmente estamos ante una sociedad donde la informática se ha convertido en el signo emblemático de la cultura actual, el control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, los procedimientos administrativos, el registro de créditos, etc., llevan al individuo a ser incluido en un banco de datos en donde se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida que afecta potencialmente incluso los aspectos más sensibles de su vida privada. En consecuencia si el derecho a la intimidad en la vida del ser humano ha sido posible; el tratamiento y almacenamiento tecnológico de sus datos también lo puede ser. Por ende, un derecho a la protección de sus datos personales en pleno siglo XXI debe implicar el reconocimiento 16 
  18. 18. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA de este último como derecho fundamental en textos de carácter constitucional. VII. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Es una garantía que surge como consecuencia de la necesidad de proteger al individuo de un manejo inadecuado de la información, que dé lugar a injerencias ilegales de su vida privada y como un elemento esencial para el desarrollo de la persona en las sociedades democráticas. Se entiende como: “la facultad del individuo de decidir quien, cuando y bajo qué circunstancias utiliza sus datos personales, tanto en el sector público como en el privado”. A nivel internacional se configura la existencia del derecho humano a la vida privada, por el cual “ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación, gozando del derecho a la protección de la ley contra tales intromisiones o ataques”. Lo anterior se establece en los siguientes instrumentos internacionales de los que México es parte, y que por virtud del Art. 133 de la Carta Magna, constituyen ley suprema de la unión. Los Tratados en cuestión son los siguientes: a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos c) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre d) La Convención Americana Sobre Derechos Humanos 17 
  19. 19. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO e) La Convención Sobre los Derechos del Niño En nuestro sistema jurídico el derecho a la vida privada, denominada también intimidad por la doctrina, se encuentra contemplada como un límite a la intromisión del Estado en el ámbito de la persona y se establece en el Art. 16 de la Constitución que señala: “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento”. De lo anterior se observan dos facetas principales del derecho a la intimidad: una que tutela la inviolabilidad del hogar, de las comunicaciones y de las relaciones familiares, y otra que consagra el derecho del individuo a desarrollarse libremente como tal. Algunos estudiosos del tema entre los que cabe destacar a Pedro Salazar Ugarte y Paula S. Vázquez Sánchez3 señalan al respecto que el tema de los datos personales es particularmente delicado porque si el legislador así lo determina, su protección puede rebasar al ámbito de las autoridades y obligar también a los particulares que cuentan con bases de datos personales de diversa naturaleza. Fundamentalmente consideran lo siguiente: De hecho, si observamos lo que establece la Constitución, no existe una limitante para el “ámbito personal” de la regulación de la materia por lo que es posible extender la protección también frente 3 Salazar Ugarte, Pedro y Vásquez Sánchez, Paula. “La reforma al artículo 6to de la Constitución Mexicana: Contexto normativo y alcance interpretativo” en El Derecho de acceso a la información en la Constitución Mexicana: Razones, significados y consecuencias. IFAI-UNAM México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie doctrinas jurídicas, 2008, núm. 426, p. 57.   18 
  20. 20. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA a los particulares. Una interpretación en este sentido –que podría ser confirmada por una eventual reforma al artículo 16 de la constitución cuya iniciativa ya está en curso– tendría efectos muy positivos porque si lo que se quiere es proteger el llamado “derecho a la intimidad” de las personas, entonces es importante que dicha protección opere ante los poderes públicos, pero también ante los poderes privados. De lo contrario, se tratará de una protección insuficiente que dejará la protección relativa a la vida privada y a los datos personales a disposición de entidades privadas que suelen utilizarlas sin escrúpulos en aras de sus intereses (normalmente comerciales).4 Por otra parte, los artículos 6° y 7° del mismo ordenamiento establecen como limite a la manifestación de las ideas y a la libertad de imprenta respectivamente, el ataque a los derechos de tercero y el respeto a la vida privada, con ello la libertad de expresar o publicar pensamientos encuentra una restricción cuando con ello se menoscabe a la persona. Asimismo, el ya señalado artículo 6° consagra el derecho a la información, el cual deberá ser garantizado por el Estado, interpretándose como el derecho del individuo a tener acceso a la información sobre sí mismo, y que obra en bancos de datos y a que sus datos no sean manejados indebidamente, es por ello que en nuestro marco jurídico vigente existen diversas disposiciones que regulan las consecuencias de los ataques o invasiones a la vida privada de las personas en el orden administrativo, civil , penal y de responsabilidad patrimonial del Estado. 4 Ídem. 19 
  21. 21. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO Actualmente se han reformado las Constituciones de los Estados a efecto de estar conformes con lo dispuesto en la Constitución Federal, específicamente en su artículo 6º, y se ha legislado tanto a nivel federal como estatal una serie de leyes de transparencia y acceso a la información pública gubernamental que garantizan una verdadera democracia participativa, además de los mecanismos de gobernabilidad que la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla como obligatorios. VIII. CONCLUSIONES Nuestro país en las últimas décadas ha sido objeto de transformaciones que han dado origen a un rediseño institucional que aunque imperfecto, contiene elementos esenciales para el establecimiento de un sistema democrático moderno. Sin embargo, el régimen jurídico de la información es una tarea pendiente a realizar ya que a pesar de los debates de los que ha sido objeto permanece como uno de los sectores más reacios a una reforma integral en la cual se defina los sujetos informativos, sus prerrogativas, responsabilidades y obligaciones. Como bien señala Sergio López-Ayllón: “El vacío jurídico existente particularmente en las condiciones de cambio tecnológico, solo fomentan la impresión de un caos y favorece los intereses creados.” Es por ello que resulta imperativo estructurar de forma coherente al régimen jurídico de la información y una formulación dogmática rigurosa de las libertades en esta materia. Para lograr lo anterior se requiere de un consenso político que incluya al Estado, los medios de comunicación, y la sociedad civil, en el que se precisen los objetivos, la función, los medios y 20 
  22. 22. Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA las garantías de información tomando en cuenta los factores económicos y las tecnologías de la información, así como la existencia de redes de información a escala global. Este consenso deberá traducirse en las medidas reglamentarias correspondientes y en la creación de las instituciones apropiadas encargadas de la aplicación y evolución del marco jurídico. IX. FUENTES DE CONSULTA A. Bibliográficas ACKERMAN, John M., y SANDOVAL, Irma E., Leyes de acceso a la información en el mundo. IFAI, México, 2005, Cuadernos de Transparencia núm. 7. AGUILAR RIVERA, José Antonio, Transparencia y democracia: claves para un concierto, IFAI, México, 2006, Cuadernos de Transparencia, núm. 10. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdez, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1977. CARBONELL, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie ensayos jurídicos, 2008, núm. 33. CARBONELL, Miguel (coord.), Derecho a La Información y Derechos Humanos: Estudios en homenaje al maestro Mario de la Cueva, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000. LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio. El derecho de la información, México, McGraw Hill-UNAM, 1977. 21 
  23. 23. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO 22  SALAZAR UGARTE, Pedro (coord.), El derecho al acceso de la información en la Constitución Mexicana: Razones, significados y consecuencias, IFAI-UNAM México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, serie doctrinas jurídicas, núm. 426. B. Normativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Texto vigente, última reforma publicada DOF al 10 de junio de 2011. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ consultada el 20 de Junio del 2011. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. http://www.diputados.gob.mx/leyes/transparencia.html consultada el 10 de junio de 2011. C. Electrónicas CASTELLANOS, Mariano y ROSY, Laura, El Derecho a la Información en México: una perspectiva ciudadana. http://portal.sre.gob.mx- pcdh/libreria/libro9/20 consultada el 3 de mayo de 2011. LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, El Derecho a la Información como derecho fundamental. www.bibliojuridica.org-libros/1/7/5pdf consultada el 23 de mayo de 2011. CARBONELL, Miguel, El Derecho de Acceso a la Información como derecho fundamental. www.bibliojuridica.org-libros/5/2251/4pdf consultada el 23 de mayo de 2011.
  24. 24. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES Jesús VILLALOBOS JIÓN SUMARIO: I. Introducción. II. Fideicomiso complementario. III.Beneficios de los fideicomisos complementarios. IV. Objeto del contrato de fideicomiso. V. Funcionamiento del fideicomiso complementario. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía. INTRODUCCIÓN El derecho a la seguridad social ocupa un lugar privilegiado en el desarrollo de la sociedad actual porque tiene una naturaleza obligatoria, integra, solidaria, redistributiva y subsidiaria. A fin de poder cumplimentar esta función que originalmente tiene el estado, se crearon diversos sistemas de pensiones tienen como propósito que los trabajadores tengan, al momento del retiro, recursos que les permitan alcanzar cierto nivel de estabilidad manteniendo el estatus económico que se tiene cuando se está en activo. El retiro puede darse por invalidez, vejez o cesantía en edad avanzada. Los planes, generalmente, también protegen a los dependientes económicos del trabajador en caso de que este muera. En México, existen diversos sistemas de pensiones: públicos, privados y de tipo ocupacional y personal. Los sistemas públicos son ofrecidos por sistemas de seguridad social a nivel federal y estatal. Los planes ocupacionales son ofrecidos por algunas empresas públicas y 23 
  25. 25. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES privadas a sus trabajadores, y los personales son aquellos en que los trabajadores se adhieren de manera voluntaria a través de algún intermediario financiero. Existe una gran variedad de planes de pensiones en cuanto a beneficios, acceso, financiamiento y forma de administración. Los principales planes, en términos de la población cubierta, son los administrados por los sistemas de seguridad social a nivel federal, así como privados por medio de instituciones financieras. El déficit actuarial que presentan algunos sistemas de pensiones constituye una deuda pública implícita creciente en el tiempo de los gobiernos estatales y del Gobierno Federal. Además, la coexistencia de múltiples sistemas con diferentes características trae como consecuencia una pérdida de beneficios para aquellos trabajadores que durante su vida laboral realizan actividades en diferentes sectores. (Portabilidad). Por lo que debe adecuarse el marco regulatorio que delimita el marco de acción de las afores, aseguradores de renta vitalicias, principalmente en lo que respecta ala canalización de recursos a través del sistema financiero al financiamiento de la inversión pública y privada. II.FIDECOMISO COMPLEMENTARIO Los sistemas de pensiones tienen como objetivo proteger el flujo de ingresos de un trabajador y su familia. El flujo de ingresos presente o futuro de una familia puede verse interrumpido por la materialización de los siguientes riesgos: la edad avanzada, la cesantía en edad avanzada, 24 
  26. 26. Jesús VILLALOBOS JIÓN la muerte prematura y los accidentes y las enfermedades que causan la invalidez o incapacidad de seguir trabajando.1 En el diseño de cualquier sistema de pensiones se consideran, desde la perspectiva de un trabajador, dos etapas: una de acumulación y otra de desacumulación. Durante la etapa de acumulación, el trabajador y/o el empleador y/o el gobierno (en caso de planes públicos), realizan contribuciones al sistema, generalmente, de acuerdo a un porcentaje del salario. Durante la etapa de desacumulación, el trabajador o sus beneficiarios reciben una pensión. El objetivo de un plan de pensiones es que los miembros alcancen cierta tasa de reemplazo, que se define como el porcentaje que representa la pensión del último salario del trabajador. La rápida transición demográfica y el aumento en expectativa de vida, son sólo algunos de los elementos que han afectado la viabilidad financiera de los tradicionales sistemas del seguro social. Estas son una de las principales razones de que muchos de los regímenes de los seguros sociales dependan de grandes subsidios gubernamentales, a los cuales contribuimos todos para la insuficiencia de las cuotas y aportaciones, debido, entre otras razones, principalmente a la jubilación en edad temprana de las personas beneficiarias de esta prestación.2 A fin de cumplir con el objetivo de que se obtenga una pensión decorosa, nos encontramos que en diversas partes de nuestro país se ha recurrido a la figura del Fideicomiso, en sus diversas acepciones, ya que 1 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo, Los sistemas de pensiones de los universidades públicas en México, Porrúa, México, 2005. 2 Gustman, Alan L. y Thomas L. Steinmeier, ”Imperfect knowledge of social security and pensions” en Industrial Relations, abril de 2005, vol. 44 No. 2 pp. 373 y sigs. Citado por Izar Landeta, Juan Manuel “Los Retos del Retiro”. 25 
  27. 27. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES es una figura jurídica que permite su aplicación en muy diversas circunstancias, tenemos que los hay respondiendo por la totalidad de las prestaciones de seguridad Social, otros solo son instrumentos de inversión para los trabajadores y patrones, para que una vez que se llega el momento de pensionar o jubilar a un trabajador, se le ordena al fideicomiso contrate una seguro de renta vitalicia para cubrir la prestación. Otro de los fideicomisos es el complementario, se parte de la base de que los trabajadores ya tiene un sistema de seguridad social el que cubre las prestaciones de servicios médicos, pensiones de invalidez y cesantía y vejez, así como las jubilaciones, el objetivo de este fideicomiso es solo el de complementar la pensión que el sistema regular otorga, constituyendo la pensión en dos partes la que paga la institución oficial y la que cubre el fideicomiso. Vemos que en la práctica este sistema ha tenido éxito, porque viene a resolver un viejo vicio tanto de los patrones como de los trabajadores, de no manifestar a los sistemas pensionarios las percepciones que devengan realmente, es común que la inscripción en el sistema pensionario sea por una cantidad menor a la que realmente percibe como pago a la prestación de sus servicios, nos encontramos que en el caso de los patrones privados hay prestaciones que no están incluidas en la cuota que se paga al Seguro Social, en el caso de la Federación, Estado, Municipio, patrón, ISSSTE, Pensiones Estatales , Pensiones Municipales, creando un estado de injusticia para los trabajadores ya que, al pretender retirarse, pensionarse, jubilarse, solo lo podrán hacer con el monto de lo cotizado, afirmamos que es un problema de los trabajadores 26 
  28. 28. Jesús VILLALOBOS JIÓN también, ya que ellos son cómplices de esta argucia, porque como esas prestaciones no cotizaron en el sistema tampoco pagaron impuestos . Desde el punto de vista de las instituciones que pensionan, estas están en lo correcto al otorgar la pensión solo por lo cotizado, es aquí donde se genera el problema que ha sido motivo de juicios laborales, con muy diversas resoluciones, de acuerdo en cada caso concreto. Decimos que es una complicidad ya que ambos disfrutaron de ventajas, el patrón no pago los impuestos ni las cargas de la seguridad social de manera correcta, el trabajador recibió integro su salario sin el descuento de impuestos y cuotas de seguridad social. El sistema de pensiones derivado de los fideicomisos pensionarios, se caracteriza por ser un sistema abierto, esto quiere decir que los fideicomisarios entran y salen del contrato de fideicomiso, esta situación hace especial en cuanto a la planeación del fideicomiso, ya que las antigüedades, edades, salarios siempre están cambiando. En la normalidad los fideicomitentes tienen un número determinado de fideicomisarios así como los beneficios que se les cubren. II. BENEFICIOS DE LOS FIDEICOMISOS COMPLEMENTARIOS Las principales razones para constituir un Fideicomiso complementario, se derivan de la negativa de las instituciones de seguridad social de asumir los costos de las pensiones en los montos totales de salario, aun cuando los trabajadores y en su caso los patrones quisieran pagar los capitales constitutivos, situación que motiva a buscar una forma para poder obtener una pensión decorosa de acuerdo con el nivel de vida que se tiene generado por el ingreso del trabajador, antes 27 
  29. 29. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES esta realidad consideró que la forma adecuada para poder garantizar el pago de las diferencias de las pensiones es el Fidecomiso complementario, que reúne las siguientes características mismas que se derivan de la naturaleza jurídica del mismo, siendo las siguientes: Seguridad Jurídica: Esto se genera debido a que el fiduciario es un administrador de bienes, el cual es ajeno a la relación jurídica de las partes y es imparcial, por lo que custodia el patrimonio sin tener interés alguno, vigilando que el destino de los recursos sea aplicado a los fines para los que se constituyó el contrato. Perpetuidad: El Fideicomiso es un contrato que se constituye hasta el total cumplimiento de sus fines, por lo que no importa lo que suceda durante el tiempo, el contrato sigue siendo administrado y respaldado por la Institución de Crédito, independientemente de las personas que hayan intervenido en su constitución. Irrevocabilidad: Una vez constituido el contrato éste no podrá ser revocado por cualquier causa, si no por las que señala el artículo 392 de la ley de Títulos Y Operaciones de Crédito. Custodia: El Fiduciario como consecuencia de la recepción de los recursos en Fideicomiso crea un Fondo propio que queda fuera del Patrimonio de cada una de las partes, dejándolo a salvo de cualquier embargo, reclamación, etc. Dado que esos recursos pasan a ser propiedad fiduciaria de la Institución; Esto quiere decir que quedan custodiados y administrados por la Institución de Crédito. Vigilancia: El Fiduciario siempre que recibe una instrucción del comité técnico verifica que la solicitud de los recursos esté íntegramente relacionada a los fines del contrato, por lo que si los recursos son 28 
  30. 30. Jesús VILLALOBOS JIÓN requeridos con otros fines o no existe justificación, El Fiduciario rechazara la entrega de los mismos. Estados de Cuenta Formales: Como consecuencia de la que la Institución de Crédito es Fiduciario, los documentos que este emite en calidad de estados de cuenta, son documentos con validez, mismos que respaldan los movimientos que en el contrato se pactaron y que pueden ser revisados por cada uno de los trabajadores, con la confianza de que el Fiduciario tendrá todos los fundamentos para justificar los movimientos que ahí se muestran. Administración: El Fiduciario cuenta con un sistema operativo que le permite llevar registros individuales y disponibles para consulta, así mismo podrá emitir estados de cuenta con la periodicidad que se le señale, el personal capacitado, por lo que los costos de operación disminuyen. Inversión: Los recursos patrimonio del Fideicomiso, serán invertidos siempre en instrumentos de renta fija, es decir que no ofrezcan ningún riesgo a la inversión del cliente, esto por disposición de la ley. (Artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito “La Institución Fiduciaria deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa) IV. OBJETO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO Como consecuencia de la relación contractual de trabajo, en la que no se ha cubierto de manera total el pago de las cuotas para pensionarse los trabajadores con la totalidad del salarios que están devengando, es necesario a fin de que el monto de la pensión a recibir sea por la 29 
  31. 31. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES cantidad total que devenga el trabajador al momento de pensionarse previendo además la actualización de las pensiones de acuerdo a las reglas que se pacten, que en la mayoría de los casos son aplicados los aumentos de los trabajadores activos, lo que se conoce como la pensión dinámica, al ser una omisión en la que ya con anterioridad señalamos de responsabilidad compartida, se busca por medio de la celebración del contrato de fideicomiso, a fin de subsanarla, siendo esta situación el principal objeto de dicho contrato, en virtud de que el mismo cumple con los requisitos de ley, ya que es física y jurídicamente posible, este objeto participa de una naturaleza mixta, de derecho privado en cuanto al régimen mercantil del fideicomiso3 , en el cual los principios de autonomía de la voluntad, del derecho privado prevalecen, en la constitución y funcionamiento así como su terminación del mismo, y el contenido del objeto dentro del derecho social por atender la necesidad de obtener una pensión decorosa. La finalidad social que atiende esta figura, al procurar el desarrollo de manera decorosa el grupo de personas que concluyeron su ciclo de vida activa productiva es de justicia y equidad, lograr la seguridad social de manera completa y decorosa, utilizando las figuras jurídicas existentes para obtener como fin último el bien común, la Justicia social, la equidad, proteger el bienestar de la familia con dignidad en la vejez, generando un sano desarrollo, la etapa final del ser humano. Producir la estabilidad social, dentro de los principios de la seguridad Jurídica, para lograr la armonía social, este es el más importante de los objetivos del fideicomiso, ya que si aseguramos que en 3 Dávalos Mejía, L. Carlos Felipe Títulos y operaciones de crédito, editorial, Oxford, Tercera Edición, México. pp. 595 y sigs. 30 
  32. 32. Jesús VILLALOBOS JIÓN la vejez las personas tendrán los recursos suficientes para poder vivir, llevara al seno de la familia la seguridad y posibilidad de convivencia sin sobresaltos económicos. En lo especifico, se busca como objeto del fideicomiso complementario que los trabajadores reciban el pago proporcional a fin de integrar una pensión igual al salario integrado que están percibiendo en activo, ya el que sistema normal al cual está afiliado pagara la pensión correspondiente al salario registrado, además el monto de la pensión será dinámica, actualizándose cada año según sean los aumento salariales, por Ley o bien por contrato, lo que garantizará a los trabajadores un ingreso adecuado a las circunstancias, ya que el monto de la pensión no quedará fijo. V. FUNCIONAMIENTO DEL FIDEICOMISO COMPLEMENTARIO El Fiduciario recibirá las aportaciones que efectúen los Fideicomitentes y las invierta en los términos establecidos en el contrato, así mismo tomará en cuenta las instrucciones del Comité técnico El Fiduciario, invertirá el patrimonio fideicomitido en valores de renta fija de mayor rendimiento y seguridad y que permitan a su vez la liquidez necesaria para cumplir los fines del Fideicomiso, de acuerdo a las instrucciones que reciba del Comité Técnico que se constituye, en la inteligencia de que en caso de no recibirlas, el Fiduciario estará facultado para invertir en los plazos que libremente determine, pero en los términos arriba señalados. El Fiduciario por instrucciones del Comité Técnico, entregue mensualmente a los miembros que en las propias instrucciones se le 31 
  33. 33. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES indique y que se hubieren pensionado o jubilado, las cantidades que el propio Comité le señale y que sean necesarias para cumplimentar la diferencia entre la percepción, por esos conceptos y el sueldo integrado de debieran recibir como si estuvieran en servicio activo. Que el Fiduciario en caso de verificarse alguna de las causas, y los que señala la Ley para la extinción del presente Fideicomiso, entregue a los fideicomitentes, el total del saldo del patrimonio fideicomitido, para su aplicación al cumplimiento de las finalidades del mismo. Así al considerarse como servicio Bancario por medio del cual una persona denominada fideicomitente, destina ciertos bienes o derechos a un fin lícito determinado, encomendando la realización de este fin a una Institución fiduciaria.4 Se denomina fideicomisario a la o a las personas señaladas para recibir el provecho que este fin implica. Este se formaliza mediante un contrato irrevocable Fideicomitente.- Es la persona física o moral que teniendo la capacidad legal afecta la propiedad o titularidad de ciertos bienes o derechos al fiduciario para constituir el fideicomiso, a fin de que se realicen con ellos los fines para lo que éste se constituye.5 En el fideicomiso complementario asume el papel más importante, ya que además de ser uno de los fideicomitentes, es también el fideicomisario, ya que es el beneficiario en el fideicomiso. 4 Acosta Romero, Miguel, y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fidecomiso, Editorial Porrúa, México 1997, pp. 221 y sigs. 5 De Pina, Rafael, Diccionario de derecho, 11ª. Edición. Editorial Porrúa, Mexico.1976, p.220. 32 
  34. 34. Jesús VILLALOBOS JIÓN Los que hacen las aportaciones, son a la vez beneficiarios, el patrón también aporta, pero él no recibe el beneficio. Los fideicomisarios. Es la persona o personas que reciben los beneficios derivados de los fines del fideicomiso. Lo anterior se refiere a los fidecomisos en general, analizando el que nos ocupa, fideicomiso complementario, como se señaló anteriormente, este tiene la particularidad de que los sujetos fideicomitentes y fideicomisarias asumen diversas modalidades, ya que en resumen viene a ser la misma persona, porque las aportaciones son a cargo también de los trabajadores quienes en un momento cuando llegan a tener el derecho para jubilarse se convierten de fideicomitentes a fideicomisarios.6 Los fideicomitentes serán el patrón y los trabajadores, quienes se obligaran aportar las cuotas, y una vez llegado el momento, de acuerdo con la ley del IMSS, Pensiones Civiles Estatales, Municipales, en el caso de laborar para una entidad federativa o municipio, o bien en caso de la federación el ISSSTE, que en el pacto del fideicomiso se establece que se sujetaran a las reglas de estas instituciones de seguridad social. Las reglas para poder ser fideicomisarios dependen del derecho para pensionarse o jubilarse, una vez que se haya dado cumplimiento a los requisitos que las diversas legislaciones señalan, se analizará las reglas que se pactaron para poder tener derecho a el pago complementario, dependiendo de la cantidad cotizada y el tiempo de aportación. 6 Batiza Rodolfo, Luján Marcial. El Fidecomiso teoría y práctica, Editorial Porrúa, Universidad Panamericana, México 2009, pp.346 y sigs. 33 
  35. 35. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES Al ser un fideicomiso complementario este está sujeto a un supuesto principal, que el fideicomitente este en un sistema de seguridad social inscrito, y que de acuerdo a este sistema tenga derecho a una pensión o jubilación y a las reglas del propio fideicomiso, ya que deberá cotizar en el fideicomiso por lo menos 15 años para tener derecho a la pensión , términos de la ley que regule la institución de seguridad social a la que está inscrito, así puede ser que ante esta perciba un 100% de pensión registrada y por parte del fidecomiso un 50% si solo cotizó la mitad del tiempo, esto porque si la constitución del fideicomiso es posterior, se tomarán en cuenta solo a los miembros fundadores del mismo, porque sus edades y antigüedades están consideradas en el momento de constitución y contempladas en el fondo de jubilación, pero los de posterior ingreso deberán cotizar por el plazo pactado. En el Estado de Chihuahua la institución que tiene los mayores problemas por las pensiones y jubilaciones es el Gobierno del Estado de Chihuahua, en los tres poderes así como los organismos públicos descentralizados, incluyendo la Universidad Autónoma de Chihuahua, los trabajadores a los que se les debería otorgar el servicio de pensiones no lo hace si no que los contrató bajo el esquema de contratos temporales, encontrándonos con trabajadores que tiene antigüedades de 15 años, sin posibilidad de poder pensionarse o jubilarse según sea el caso, tiene un gran número bajo contrato, por no encontrarse registrados en el sistema de seguridad social, denominado Pensiones Civiles del Estado, otros solo cotizan por un salario tabulado que asciende a la 3ª. parte de lo que realmente reciben como contraprestación de su trabajo, la diferencia del ingreso se conoce como la compensación, lógicamente, está fuera de todo contexto legal ya que sobre ella no se paga impuestos de ninguna 34 
  36. 36. Jesús VILLALOBOS JIÓN clase, ni es base para aportar al fondo de pensiones, ni al servicio médico, violentando los principios de estabilidad de la Institución Pensionaria, ya que el servicio médico tiene como base la universalidad, porque todos tienen derecho al mismo servicio médico, en consecuencia los costos, son los mismos sin hacer distinción de la aportación por parte de los trabajadores, así, si el que más percibe aportara con el mismo porcentaje, los ingresos de la institución aumentarían, generando más recurso, en cuanto a las pensiones, al tener registrados a los trabajadores con un salario, y pagarles otro más alto, es una situación cómoda para el trabajador, ya que no paga impuestos, no paga el porcentaje de seguridad social, siendo esta una conducta ilícita por parte del patrón y trabajador. La institución de seguridad social solo podrá responder por la cantidad con la que se cotizo, cuando el trabajador solicita su pensión por haber cumplido el plazo señalado (30 años los hombres, 29 las mujeres), o bien en los supuesto de llegar a la edad prevista en la ley, solo tendrá derecho a recibir de la institución que lo tiene registrado el monto de la pensión correspondiente de acuerdo a lo que ha cotizado, más las compensaciones quedan fuera del monto de la pensión, la consecuencia es para todos los trabajadores y los patrones ya que existen demandas laborales exigiendo el pago de los salarios completos, como anteriormente se señaló, la complicidad entre el patrón y el trabajador generó este problema, desde el punto de vista del derecho laboral el patrón deberá cumplir con el pago omitido, por el tutelaje de las leyes laborales a los trabajadores, pero dentro del derecho privado, en este caso la rama mercantil, se estará a lo pactado en los contratos de fideicomiso, solo los que aportaron tendrán derecho al pago. 35 
  37. 37. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES VI. CONCLUSIONES En conclusión, los sistemas pensionarios tradicionales basados en la seguridad social, han sido rebasados, ya sea por el crecimiento de las personas acreedoras, puesto que el avance de la medicina ha generado mayor permanencia, la mala administración ya que, ni se sujetan al principio de la solidaridad social, la base del triángulo sostiene a la cúspide formando cuentas generales, y el sistema de cuenta individual tampoco se cumple ya que en ambos sistemas se omite pagar la contribución de las pensiones con los salarios reales, de común acuerdo trabajadores y patrones, llegado el momento la pensión solo será por la cantidad que se haya cotizado, con sus limitantes, la propuesta de crear una institución basada en el derecho mercantil, como lo es el Fideicomiso tiene su sustento legal, social, en el acuerdo de las partes de buscar un ingreso decoroso, con aportaciones administradas por la fiduciaria, tal vez sea oneroso para ambas partes pero el resultado es satisfactorio. 36 
  38. 38. Jesús VILLALOBOS JIÓN VII. BIBLIOGRAFÍA ACOSTA ROMERO Miguel, ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fidecomiso, Editorial Porrúa, México 1997 BATIZA RODOLFO, Marcial Luján. El Fidecomiso teoría y práctica, Editorial Porrúa, Universidad Panamericana, México 2009 DÁVALOS MEJÍA, L. Carlos Felipe Títulos y operaciones de crédito, Editorial, Oxford, Tercera Edición, México. DE PINA, Rafael, Diccionario de derecho, 11ª. Edición. Editorial Porrúa, Mexico.1976 IZAR LANDETA, Juan Manuel “Los retos del retiro” RUIZ MORENO, Ángel Guillermo, Los sistemas de pensiones de las universidades públicas en México 37 
  39. 39. EL FIDECOMISO COMO COMPLEMENTO AL SISTEMA DE PENSIONES 38 
  40. 40. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DE NUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA SUMARIO: I. Nota introductoria. II El estudio del Derecho Fiscal. III. Bibliografía. I. NOTA INTRODUCTORIA El conocimiento jurídico al igual que todo el conocimiento humano no es algo estático, sino dinámico que constantemente va evolucionando en la medida de que el ser humano va comprendiendo mejor su realidad y es indudable que uno de los factores que actualmente tienen más incidencia en el acelerado avance de la ciencia es la creciente globalización la cual como bien lo dice OfriedHöffen1 va mucho más allá del ámbito de la economía y las finanzas, y más complejo resulta cuando traspasa no solo fronteras nacionales sino también socioculturales, y en ese sentido es importante analizar cómo impacta en cuanto al avance en los métodos y técnicas de la investigación jurídica y sus nexos con la enseñanza del derecho, en éste orden de ideas el derecho como ciencia social en un carácter universal tiene por objeto el regular los diversos 1 HöffeOtfried, Derecho intercultural, Editorial Gedisa, S.A., Barcelona España, 2008.  39 
  41. 41. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DENUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA ordenes de convivencia humana, y resultan distintas las bases que pueden tener un valor pragmático, para alcanzar este objetivo si entendemos que debemos que son distintas las premisas europeas a las que el orden social de nuestra cultura es más comprensible a las de un etnocentrismo distinto a esa moral jurídica de influencia europea ya que este elemento del orden social que se compone inseparablemente de usos, costumbres y religión se direcciona hacia el ámbito político y militar de una sociedad determinada, de ahí que en ese ámbito el tema de los derechos humanos resulta como un tercer componente trascendente en la formación de una teoría de un derecho intercultural. En ese orden de ideas el Derecho Mexicano cuyo origen se encuentra definitivamente ligado a la época colonial y por tanto a premisas del Derecho Europeo, hasta la fecha ha evolucionado también en el ámbito de los métodos y técnicas de investigación jurídica bajo ese parámetro, de tal suerte que todavía en la actualidad una herramienta de interpretación es la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, sin embargo es a partir de 1968 que el Derecho se analiza ya a la luz de otras ópticas, como es la Teoría General de los Sistemas y el derecho fiscal como parte de un sistema económico y como parte de éste sistema general del derecho es que también debe ser estudiado a través de una nueva visión. II. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DE NUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. Inicialmente se analizará la actividad financiera del Estado en un sistema económico social democrático, republicano compuesto por tres 40 
  42. 42. Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA órdenes de gobierno, en base a los principios que regulan el derecho financiero en sus tres actividades que son la obtención, administración y erogación del gasto público y que conforman el derecho fiscal, el derecho patrimonial y el derecho presupuestario. A. El sistema financiero en el estado mexicano El Estado tiene que aplicar una serie de políticas encaminadas al bienestar social, sustentadas en la regulación de los sistemas sociales, para que estos sirvan como medios eficaces para elevar el nivel de vida de sus ciudadanos, buscar una mejor distribución de la riqueza y permitir la educación, la seguridad pública, la salud, el trabajo, la recreación, la cultura, el deporte para mejorar las condiciones de vida del ser humano, eliminando desigualdades y en este contexto tenemos que el derecho fiscal forma parte de un sistema económico social, donde el Estado utiliza los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurar el cumplimiento de sus fines, de conformidad a un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas con que cuenta la sociedad para responder a sus retos, por lo que como puede apreciarse el derecho fiscal dentro de ese esquema, por un lado requiere de la captación de recursos y por otra parte, regular el gasto de esos recursos y en el primer plano encontramos el derecho fiscal y en el segundo el derecho presupuestal como parte del sistema económico del Estado. A partir de este punto tenemos que están los sistemas Jurídicos como conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, 41 
  43. 43. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DENUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinado.2 La palabra systema deriva del griego que significa reunir por lo que cada sociedad en relación a los problemas de su tiempo y en función de sus necesidades ha desarrollado un Sistema Jurídico, ya que en forma general la palabra sistema significa conjunto de reglas o principios sobre una materia, enlazados entre sí,3 por lo que cada Estado ha desarrollado su sistema jurídico económico conforme a sus ideales políticos, sociales y económicos y los ha instituido con una marcada interacción de los diversos sistemas que a lo largo de la historia los han influido, de tal forma que cualquier sistema jurídico contemporáneo que se analice se verá siempre conformado con contenidos de otros sistemas, mediante la adopción voluntaria de elementos teóricos y prácticos. Cabe señalar que si bien es cierto desde la antigüedad el ser humano ha establecido de acuerdo con su forma de gobierno, economía, e incluso religión, sistemas jurídicos, que evidentemente se pueden clasificar desde el punto de vista ideológico que los nutre, así pues tenemos el derecho anglosajón, los sistemas socialistas, el derecho musulmán, o como en nuestro país que es un sistema de derecho democrático, republicano, con una acentuada herencia del derecho romano y francés,4 aunque por otra parte también es importante destacar 2 González González, Manuel B. Sistemas jurídicos contemporáneos, Ediciones del Azar, A.C. Chihuahua, México, 2004. pp. 18 -19.   3 Sirvent Gutiérrez, Consuelo y Villanueva Colin, Margarita. Sistemas jurídicos contemporáneos, Editorial Oxford University Press Harla, México 1996. p. 4  4 González González, Manuel B. Sistemas jurídicos contemporáneos, Ediciones del Azar, A.C. Chihuahua, México, 2004.   42 
  44. 44. Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA que debido al gran avance de la tecnología y de los sistemas de comunicación, se ha globalizado el conocimiento, además de la economía y de las interrelaciones humanas desarrollándose una comunidad global en donde encontraremos el manejo de elementos tales como la imposición de modelos fiscales en una marcada competencia de ámbitos no únicamente nacionales sino también regionales, generándose de esta manera no solo un conocimiento intercultural, sino también un derecho intercultural5 como es el caso de la comunidad europea, por tal razón hoy en día se hace todavía más importante el estudio del derecho fiscal sin perder de vista estos procesos de globalización de nuestros días. El derecho fiscal como parte de un sistema económico también debe ser estudiado a través de una nueva visión integral y para tal efecto es conveniente apoyarse en el análisis de sistemas, que como ciencia es una disciplina reciente y más en el campo del Derecho ya que la primera obra en su género es la Teoría General de Sistema editada en 1968 por Ludwig Von Bertalanffy6 , que introduce este nuevo concepto mismo que es aplicado en diversos campos de la ciencia, del cual no podía estar exento el Derecho, ya que por sistema se entiende el todo que se conforma con cada uno de sus elementos, sus interacciones, las influencias que tienen entre si y sus consecuentes modificaciones, para la obtención de un resultado, ya que el todo no es más que la suma de todas las partes, por lo que el estudio, análisis y comprensión de estos tiene la finalidad que ese producto llamado toma de decisiones, sea el 5 HôffeOtfried, Derecho intercultural, Editorial Gedisa, S. A., Barcelona (España), 2008.  6 Véase Ludwig, Von Bertalanffy, Teoría general de los sistemas México F.C.E. 1991  43 
  45. 45. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DENUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA más eficiente y eficaz, como tal cada sistema tiene uno o varios propósitos u objetivos, en el caso del Sistema Económico del Estado, es la regulación de su actividad económica por tal razón, en el presente libro desarrollaremos los temas partiendo desde ese punto de análisis e iniciaremos por ver los cimientos que conforman todo ese sistema económico, en nuestro país, a partir de que es un Estado democrático, federal constituido como una República representativa en el cual uno de sus fines esenciales es la observancia y protección de los derechos humanos, por tal razón nuestro derecho fiscal se guía por los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad, aunque cabe señalar que analizado desde este punto de vista nuestro sistema fiscal para algunos autores resulta desarticulado y requiere de una profunda reforma, ya que como acertadamente lo señala el Dr. Luis Ponce de León Armenta, el desarrollo integral sustentable de México incluye entre sus rubros fundamentales el desarrollo económico, industrial, comercial y financiero y sobre todo el de la economía familiar el cual debe darse mediante una estrategia participativa de todos y para todos los mexicanos con el fin de lograr una economía fuerte que genere el desarrollo que se requiere para que la calidad de vida sea una realidad, y el desarrollo económico se vincula estrechamente con la necesidad de una planeación que aborde en forma complementada el desarrollo fiscal, rural, ecológico y urbano 7 y dentro de este contexto, este autor incluso propone la elaboración de un nuevo modelo del Derecho y del Estado como instrumento científico para resolver los problemas de la convivencia, a través del denominado modelo trans-universal del Derecho y del Estado a partir de la 7 Ponce de León Armenta, Luis, Nuevo pacto nacional, Editorial Porrúa, México D. F. 2005. p. 285  44 
  46. 46. Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA investigación científica del derecho, de la política, de la economía y demás ciencias sociales para la creación de nuevos contenidos funcionales y científicos congruentes con la verdad, la justicia y demás valores humanos, ya que los existentes señala este autor por lo general están limitados en el subjetivismo, en el liberalismo, el individualismo y en visiones parciales de la realidad, provocando en consecuencia políticas deficientes y la insatisfacción de las necesidades de justicia, seguridad y autorrealización entre otras.8 B. Su realización Esta se realiza a través de la conjunción del Derecho Fiscal o Tributario, el Derecho Patrimonial y el Derecho Presupuestario. Estas tres ramas conforman el Derecho Financiero. El Derecho Fiscal aporta los medios económicos para sufragar los gastos públicos. El Derecho Patrimonial contribuye con el producto de la explotación y regulación de los recursos patrimoniales del Estado. El Derecho Presupuestario hace la derrama de lo recaudado en las diferentes actividades económicas, políticas y sociales según la planeación nacional que hace la administración que plasma anualmente en el documento denominado Presupuesto de Egresos. Las tres anteriores ramas del derecho integran el Derecho Financiero Mexicano. C. Definiciones de Derecho Financiero y Derecho Fiscal 8 Ponce de León Armenta, Luis, Modelo trans-universal del derecho y el estado, Editorial Porrúa, México D.F. 2006. p. XXXIV  45 
  47. 47. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DENUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA El Derecho Financiero es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del Estado en tres momentos: la obtención de tributos, el cuidado y explotación de sus bienes patrimoniales y la erogación de recursos monetarios para los gastos públicos. El Derecho Fiscal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la relación estado-contribuyente respecto al nacimiento, determinación, cobro y litigio de las contribuciones. Estas definiciones encuadran en el concepto tradicional de interpretación del Derecho y del Estado, y que tiene su referencia en las teorías de Hans Kelsen y su doctrina positivista sin embargo hoy en día esta construcción doctrinal está en revisión a partir de la realidad actual, ya que mucho ha cambiado la realidad social de la época en que se formuló esta teoría a la actual en la que encontramos diferentes condiciones sociales, económicas y políticas y un mundo más globalizado. De ahí la construcción de nuevos conceptos de derecho, como es el caso de la definición que propone el Dr. Luis Ponce de León Armenta, quien lo define como la ciencia que se manifiesta como un sistema de valores, de principios, doctrinas, legislación, jurisprudencia, resoluciones jurisdiccionales y convenios que tienen por objeto regir y armonizar las relaciones humanas e institucionales y su entorno natural con el fin de realizar la justicia y la seguridad jurídica y dentro de esa definición el Derecho Financiero es el que rige, regula y armoniza las relaciones humanas e institucionales y su entorno natural con motivo de las finanzas públicas y privadas, el mercado de valores y de dinero y la aplicación de recursos financieros en el marco de la justicia y la seguridad jurídica, en tanto que el Derecho Fiscal, es el que rige y armoniza las relaciones humanas y su entorno natural cuando se generan con motivo 46 
  48. 48. Alicia RAMOS FLORES Jaime A. CARAVEO VALDÉS Octavio CARRETE MEZA de la contribución equitativa y proporcional del gobernado con el gasto público de la organización política en el marco de la justicia y la seguridad jurídica.9 Como podemos observar estamos en presencia de un sistema financiero que se compone de dos conjuntos de normas, sobre las cuales desarrollaremos las diferentes teorías del conocimiento jurídico que las construye, ya que el alumno deberá comprender que cuando se habla de normas no solo estamos hablando del derecho positivo, sino también los conceptos jurídicos fundamentales que las nutren, su contexto histórico social y la realidad a la cual aspira la comunidad, es decir el reflejo de las políticas económico sociales del Estado.10 9 Ponce de León Armenta, Luis, Modelo trans-universal del derecho y el estado, Editorial Porrúa, México D.F. 2006. p. 8-9.  10 Muñoz Rocha, Carlos I., Teoría del derecho, Editorial Oxford university press, México, 2006.  47 
  49. 49. EL ESTUDIO DEL DERECHO FISCAL A PARTIR DENUEVOS MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA 48  III. BIBLIOGRAFÍA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Manuel B. Sistemas jurídicos contemporáneos, Ediciones del Azar, A.C. Chihuahua, México, 2004. HÖFFE, Otfried, Derecho intercultural, Editorial Gedisa, S.A., Barcelona España, 2008. VON BERTALANFFY, Ludwig, Teoría general de los sistemas, México F.C.E. 1991. MUÑOZ ROCHA, Carlos I., Teoría del derecho, Editorial Oxford university press, México, 2006. PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Nuevo pacto nacional, editorial Porrúa, México D. F. 2005. PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Modelo trans-universal del derecho y el estado, Editorial Porrúa, México D.F. 2006. SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo y VILLANUEVA COLIN, Margarita. Sistemas jurídicos contemporáneos, Editorial Oxford University Press Harla, México 1996.
  50. 50. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE Saúl Arnulfo MARTÍNEZ CAMPOS “Las cosas que antes estaban en manos de dios y de la naturaleza, pasan cada vez más a manos de los hombres. Dios nos daba los hijos y se llevaba nuestros abuelos. Hoy tenemos que decidir sobre cuándo, cómo, con quién, de qué sexo queremos nuestros hijos y cuándo desconectamos nuestros abuelos” Anónimo. I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE En la turbulenta sociedad de riesgo en que vivimos, jalonada por el desarrollo científico y tecnológico que se ha venido incrementando a partir de la segunda mitad del siglo próximo-pasado, tiempo en el que sin duda la tecnociencia ha corrido cada vez más las fronteras del conocimiento acerca del mundo y del hombre. Dicho conocimiento en sana lógica a lo que tiende es a mejorar la calidad de vida de la humanidad y por lo mismo a asegurar su supervivencia. En contrapartida, también los saberes histórico-hermenéuticos, propios de las ciencias humanas deben de correr las mojoneras que parcelan, el concepto de persona y de sociedad deseables. No nos cabe duda sobre el poder del conocimiento, del cual nos advirtió suficientemente Francis Bacon desde 1620 y luego Descartes, en 1637. “El saber es la medida del poder”, decía Bacon. Dicha advertencia se concretó progresivamente en la industrialización del siglo XIX y se ha 49 
  51. 51. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE desarrollado a sus anchas con el advenimiento de las grandes tecnologías jalonadas por la física atómica y del estado sólido, la biología molecular, la informática y las telecomunicaciones. Estas tres áreas tecnológicas se combinan estratégicamente y dan lugar a un espectro muy amplio de mediaciones tecnocientíficas que permean los orificios de la actividad humana en la sociedad del conocimiento.1 El conocimiento científico-tecnológico ya se está configurando como la matriz de una nueva sociedad que será la predominante en el tercer milenio. Su fuerza radica en el hallazgo sorprendente -¡aunque antiquísimo!- del conocimiento como fuente de riqueza, al cual se le han adherido en matrimonio indisoluble el capital internacional y las ansias de poder político. Nuestro siglo estará marcado por el desarrollo incontenible y veloz de esa tecnociencia. Sin embargo, no está exenta de eventuales desvíos, en particular por no existir identidad universal respecto a lopermisible y lo vedado moralmente. La falta de esa identidad ha generado serios desencuentros entre científicos y humanistas. Afortunadamente, un prestigiado médico oncólogo de los Estados Unidos de América, de nombre Van Rensselaer Potter2 , tuvo la intuición de crear un puente de unión entre las ciencias y las humanidades para salirle al paso a los riesgos que corre todo tipo de vida en la faz de la tierra, incluyendo al hombre, riesgos que se presentan cuando el ser humano accede a un conocimiento tan profundo acerca del misterio de la vida que le permite intervenirla, poniendo entre paréntesis los 1 Quintanilla, M. A., Tecnología, un enfoque filosófico, Madrid, 1988.  2 Potter, Van Reensselaer, Bioethics: bridge to the future, 1971 50 
  52. 52. Saúl Arnulfo MARTÍNEZ CAMPOS miramientos éticos. A este neologismo creado por Potter, y que sirvió para unir las ciencias con las humanidades, en un constructo nuevo que él llama bioética y que servirá para garantizarnos la supervivencia futura. Desde que Prometeo robó el fuego a los dioses para dárselo a los hombres, esa osadía ha venido repitiéndose de modo tal que, mientras nos ilumina generosamente el camino vital, simultáneamente va quemando nuestras manos, con la antorcha de la tecnociencia. Ya el hombre se llena de tanta capacidad para resolver sus necesidades, que prescinde de los dioses y alcanza su propio perfeccionamiento. La suerte de la sociedad del tercer milenio, dependerá fundamentalmente de la forma en que se construya el conocimiento desde el punto de vista de la ética, lo que significa, el gran reto y compromiso que tienen los constructores del conocimiento científico y tecnológico con el tejido social que es precisamente el que da lugar a la tecnociencia. Tomando en consideración que lo que está en juego, o en riesgo, es la vida, deberá existir una explícita coherencia entre lo que quiere por una parte la sociedad y por la otra, los investigadores científicos, pero siempre regulados por la Bioética y por supuesto por el Derecho. La modernidad ha cambiado nuestra comprensión de la naturaleza. Hemos pasado de una actitud contemplativa a otra pragmática e instrumental, que se propone el control y explotación de la naturaleza, permaneciendo a la base de las dos actitudes un duelo a muerte entre el hombre y la naturaleza a modo de lucha por la supervivencia.3 3 Delibes, M., Un mundo que agoniza, Plaza y Janés, Madrid, 1990  51 
  53. 53. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE En esa actitud pragmática, el hombre viene trabajando desde hace tiempo para controlar y dominar a la naturaleza en alianza ineludible con la economía, construyendo velozmente el mundo de lo posible. En ese proceso, el ser humano no solo ve en la naturaleza su eterno adversario al que pretende dominar para ponerla a su servicio, en función de una vida mejor, sino que se topa con la trágica situación existencial de una lucha también con el interior de sí mismo, pues el hombre es naturaleza y no otra cosa, que lo vincula inexorablemente con todo su entorno. Sin embargo, como sabemos, la racionalidad con arreglo a fines, propia de la ciencia, no termina necesariamente en resultados útiles para todos. También la ciencia puede estar al servicio de la guerra, de la destrucción, de la injusticia, y de parte de los más fuertes en detrimento de los débiles. En cuanto la ciencia representa un instrumento de control del mundo puede ser manipulada de acuerdo con diversos intereses que, repito, no son necesariamente democráticos ni de emancipación. En ese duelo con la naturaleza, el hombre apuntó hacia la conquista del cosmos con los viajes espaciales, apuntó también hacia la conquista del microcosmos, con la intervención manipuladora de todo tipo de organismos vivientes, y hacia la conquista de la intimidad en los espacios propios de la conciencia individual con el bombardeo de los mensajes telecomunicados. Sin pretender desconocer por ningún motivo, la importancia de la conquista del espacio realizada por el hombre, intentaré abordar de manera muy superficial la conquista del microcosmos, lograda por la ciencia, a través de la cual manipulan todo tipo de células. Sin embargo, es necesario reconocer que la manipulación de material biológico, en 52 
  54. 54. Saúl Arnulfo MARTÍNEZ CAMPOS especial las células madre, tiene una serie de inconveniencias éticas y por supuesto jurídicas que vale la pena ponderar. Valdría la pena preguntarnos qué tan ética y que tan lícita es esa manipulación a la que me estoy refiriendo, esto es ¿Es lícita la clonación?; ¿Es legal escudriñar la biografía genética del individuo?; ¿Es legítima la manipulación de células troncales?; ¿Se puede disponer de los órganos de una persona que ha fallecido?, etc. En fin, podemos plantearnos una serie de interrogantes, cuyas respuestas irremediablemente nos llevarían al callejón de las inconveniencias éticas y jurídicas a que me he referido. Hagamos algunas breves consideraciones sobre este punto. A principios de 1997, el mundo entero se estremeció con la noticia científica del nacimiento de la oveja Dolly, sucedido el 05 de julio de 1996. Este fue el primer mamífero logrado por clonación de célula somática diferenciada, en el Instituto Roslin de Escocia. Algunos medios de comunicación consideraron el caso Dolly, como el evento científico más portentoso después de la primera explosión atómica. Otros afirmaron “Si hoy se puede clonar a la oveja, mañana se podrá clonar al Pastor”. Las noticias sobre Dolly abrían un debate internacional sobre las posibilidades tecnocientíficas de clonar a otro mamífero, el hombre. Lo que pareciera ser literatura de ciencia ficción, para el ciudadano común, en el ámbito científico cobra gran importancia, ya que los hombres de ciencia, son capaces de moverse en todo el espectro del bien y del mal. El ser humano es la única fábrica incesante de deseos que existe en el mundo, en búsqueda de hacerse cada vez más dueño y señor de su destino. Las frustraciones humanas, con todas sus neurosis individuales y 53 
  55. 55. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE colectivas, provienen en gran parte de la no satisfacción de los deseos y de los reveses lesionantes de aquellos deseos que se hicieron realidad para nuestra desgracia. Por esta razón, la ética práctica advierte acerca de las consecuencias previsibles de nuestros deseos, ante la inminente posibilidad de realizarlos con la ayuda de la tecnociencia en la acelerada sociedad del conocimiento útil. El asunto de la ciencia ficción, hay que tomarlo muy en serio cada vez más. Puesto que con los avances vertiginosos del conocimiento empírico contemporáneo, “Lo que hoy por la mañana es ficción, por la tarde es ciencia y al llegar la noche es una realización tecnocientífica.” Y para tomarlo en serio hay que mantenerse en alerta bioética, respondiendo sin cesar las preguntas claves acerca de la conveniencia ética del desarrollo de la investigación científica y técnica, no solo para el hombre sino también para su hábitat, cuidando muy bien la moralidad de las intencionalidades, de los medios, de los métodos, de los procesos y de las posibles consecuencias. Los dilemas bioéticos, no son dilemas científicos, sino encrucijadas éticas. Las células madre, junto con el aborto, la clonación, la eutanasia, la fecundación in Vitro, el suicidio, podrían servir de ejemplo. La fuente de las células madre, es el embrión y el mismo individuo adulto y estas son células que se dividen casi indefinidamente y, por multiplicación se pueden perpetuar casi indefinidamente. Los problemas bioéticos que plantean las células madre, son especialmente graves: En el caso del embrión ¿qué es un embrión humano? Si fueran simples células sin vida, o bien un tejido desgajado de una mujer, o chatarra biológica que se puede reciclar para ciertos usos 54 
  56. 56. Saúl Arnulfo MARTÍNEZ CAMPOS médicos, creo que no habría mayores problemas. Pero sin embargo, el embrión es un ser vivo, lo que hace que al usarlo como filón de células madre, se considere que es el equivalente a lesionar brutalmente a la humanidad. Está comprobado que al unirse los gametos, una nueva vida empieza a escribir su historia. El embrión es persona, pero es persona sin tiempo, o despojada de tiempo como dice Leonardo Polo, y ese tiempo es lo que le arrebatamos, cuando paramos en seco, abortándolo o rompiéndolo para obtener células madre o bien otros menesteres. Démosle pues, tiempo al tiempo, no expoliemos al embrión de su rico patrimonio y hará soberbias acciones y conformará el futuro. Para terminar, es importante señalar que existen una serie de principios universales básicos que se deben de respetar en el ámbito de la bioética, los cuales están plasmados en la “Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos”, aprobados por la Conferencia General de la UNESCO: - La dignidad humana y los derechos humanos - El consentimiento y la autonomía de las personas - El respeto a la vulnerabilidad humana e integridad personal - La privacidad y confidencialidad de las personas - La igualdad, la justicia y la equidad en las personas - La No discriminación y No estigmatización - El respeto a la diversidad cultural y del pluralismo - La solidaridad entre los seres humanos y la cooperación internacional - La responsabilidad social y la salud de los pueblos - El aprovechamiento compartido de los beneficios de la investigación científica 55 
  57. 57. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS CÉLULAS MADRE 56  - La protección de las generaciones futuras - La protección y cuidado del medio ambiente, la biosfera y la biodiversidad II. BIBLIOGRAFÍA CELY GALINDO, Gilberto, La bioética en la sociedad del conocimiento, 3R Editores, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. LA CADENA, Juán Ramón, Genética y condición humana, Alambra, Madrid, 1983. HOTTOIS, Gilbert, El paradigma bioético, una ética para la tecnociencia, Ed. Anthropos, Barcelona, 1991. LA CADENA, Juán Ramón, Genética y condición humana, Alambra, Madrid, 1983. MATEO, Ramón Martín, El Hombre: Una especie en peligro, Compomanes, Libros, Madrid, 1993. QUINTAÑILLA, M. A., Tecnología, un enfoque filosófico, Madrid, 1988. VAN RENSSELAER, Potter, Bioethics: bridge to the future,1971 ROXIN, Claus, La protección de la vida humana mediante el derecho penal, Universidad Ludwig Maximilians de Munich, 2001.
  58. 58. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN* Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA** Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS*** SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Regulación de la formación para el trabajo en los países de habla hispana. III. Bibliografía. I. NOTA INTRODUCTORIA Las necesidades básicas de los seres humanos son: alimentación diaria suficiente para producir la energía requerida para vivir y trabajar; vestido, ropa y calzado adecuados y limpios para protegerlos contra la intemperie; alojamiento, que dé abrigo en condiciones saludables, dotado de los servicios básicos; seguridad, protección contra la violencia, el desempleo, la vejez y las enfermedades, servicios como agua potable, saneamiento, energía eléctrica, medios de transporte y educación.1 * PTC. Facultad de Derecho, Mexicali. Universidad Autónoma de Baja California. Cuerpo Académico “Estudios Jurídicos”. ** PTC. Facultad de Derecho, Mexicali. Universidad Autónoma de Baja California. Cuerpo Académico “Estudios Jurídicos”. *** PTC. Facultad de Derecho, Mexicali. Universidad Autónoma de Baja California. Cuerpo Académico “Estudios Jurídicos”. 1 Kanawaty, George. Introducción al estudio del trabajo. Organización Internacional del Trabajo. México. Noriega Editores. 2006. p.3. 57 
  59. 59. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA El disfrute de esos satisfactores representa calidad de vida y si estos mejoran, la calidad de vida mejora también. Para elevar la calidad de vida de una comunidad, ésta tiene que realizar un esfuerzo conjunto de autoridades y ciudadanos, tendiente a maximizar el rendimiento sustentable de sus recursos. Entre los factores que deben estar presentes, es el trabajo, representado en el empleo digno. La productividad es la relación entre producción e insumos. La productividad en un centro de trabajo se ve afectada por factores externos e internos. Entre los factores externos se cuenta la disponibilidad de materias primas, políticas fiscales, infraestructura existente. Por lo general están fuera del control de los patrones. Entre los factores internos son de considerarse las instalaciones, el equipamiento, la organización, la mano de obra. Es derecho del patrón lograr que el tiempo de trabajo se aproveche adecuadamente y se reduzca al máximo el tiempo improductivo, si se considera que jornada de trabajo es el tiempo que el trabajador está a disposición del patrón para realizar el trabajo para el cual fue contratado. Para alcanzar el mejor de los resultados e incrementar la productividad de los centros de trabajo, resulta fundamental, la capacitación y el adiestramiento que los trabajadores reciben, es decir, la formación para el trabajo. 58 
  60. 60. María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS II.- REGULACIÓN DE LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN LOS PAÍSES DE HABLA HISPANA A. Antecedentes Los romanos organizaron el aprendizaje como un convenio entre el padre del aprendiz y el maestro que enseñaría un oficio. De igual forma, los dueños de los esclavos acostumbraron entregarlos a una persona, durante cierto tiempo, a fin de que los adiestrara en un oficio o arte, debiendo aquellos prestar sus servicios a quien le proporcionaba la instrucción. Esta costumbre se extendió hasta la época del Justiniano. El Digesto y Fuero Juzgo se referían al aprendizaje, atenuando la responsabilidad de aquel patrono que solía castigar con dureza a un aprendiz. Las Partidas y los Estatutos de las antiguas corporaciones de oficios regulaban las obligaciones y derechos de los aprendices y el número de éstos. En España el contrato de aprendizaje fue obligatorio hasta 1813. También la Novísima Recopilación contenía disposiciones sobre esta materia. 2 Los gremios de la Edad Media lo fueron de comerciantes y de artesanos. Los gremios de comerciantes, llamados gildas o hansa en los países de habla germana, y caritas o fraternitas en los países latinos, originalmente se agruparon para protegerse mutuamente en sus viajes por diversos países. Posteriormente ejercieron ciertos derechos y poderes sobre el comercio en sus propias ciudades, que les eran conferidos por el señor feudal. 2 Enciclopedia jurídica omeba. Tomo 1 A. Buenos Aires. Argentina. Bibliográfica Omeba. Driskill. 1979. p. 745. Voz: Aprendiz 59 
  61. 61. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA Los gremios de artesanos, conocidos en Francia como Corporation de Métier; Arte en Italia y Zünff o Innung, en Alemania, surgieron a principios del siglo XII. Este tipo de gremios apareció cuando un grupo de artesanos pertenecientes a un mismo oficio se agruparon para defender sus intereses. En algunos casos tuvieron una motivación religiosa como la creación de cofradías para venerar a otro patrón. Los miembros se dividían en tres clases: maestros, oficiales y aprendices. El maestro era un pequeño propietario: poseía las materias primas, las herramientas necesarias y vendía los productos para su propio beneficio. Los oficiales y aprendices vivían en la casa del maestro. Los aprendices, que estaban iniciándose en su profesión, aprendían con el maestro y recibían por su trabajo sólo comida y alojamiento. Cuando un aprendiz había concluido su aprendizaje se convertía en oficial y pasaba a recibir sueldo fijo. Con el tiempo, el oficial podía convertirse, a su vez, en maestro, tras realizar un trabajo concreto que le servía para superar el examen que los maestros le proponían y demostrar su capacidad. El trabajo se denominaba obra maestra. Pero los maestros preferían no aumentar la competencia, por lo que las condiciones para convertirse en maestro eran cada vez más difíciles de conseguir, reduciéndose el ingreso a miembros de pocas familias. A partir del siglo XIV las condiciones se hicieron tan estrictas que era casi imposible acceder al rango de maestro. El aprendizaje fue una de las instituciones fundamentales del sistema gremial medieval. En el sistema corporativo gremial medieval las relaciones entre aprendiz y el maestro tenían casi como la única preocupación la formación profesional. Suponía la convivencia de maestros y pupilos e involucraba una delegación de poderes 60 
  62. 62. María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS comprendidos en la patria potestad. El aprendizaje era el modo de transmitir, de generación en generación, los secretos que guardaba cada manualidad. El aprendiz tenía la seguridad de que adquiriría los conocimientos necesarios y de que llegaría a compañero y a maestro; además por regla general, el aprendiz sustituía al maestro en el taller, lo que era una seguridad para el futuro. Fue práctica común hasta el Siglo XVIII y la Revolución Industrial, cuando fue reemplazado por el sistema fabril. Con la decadencia de las corporaciones se agravó la situación de los aprendices y de los compañeros, los años de aprendizaje y de compañerismo crecieron y la corporación negaba el permiso para la apertura de nuevos talleres. La Ley Chapelier de 1791 suprimió y prohibió en Francia la sindicalización obrera y el Código Penal francés de 1810 estableció el delito de coalición3 tuvieron como consecuencia que los trabajadores, que fueron declarados libres e iguales en terreno político, se encontraran desamparados y solos frente a un capitalismo que cada vez se hacía más poderoso. Miles de trabajadores cayeron en la miseria, ante la impasible mirada del Estado, bajo el principio de laissez faire, laissez passer. El maquinismo permitió que en los centros de trabajo se diera cabida a la mano de obra no calificada, lo que tuvo como consecuencia, que debido a los raquíticos salarios de los jefes de familia, ingresaran a laborar los demás integrantes de la misma, percibiendo salarios todavía inferiores y 3 Cfr. Enciclopedia universal ilustrada europea americana. Tomo V. Madrid. Espasa-Calpe, S.A. 1973. p. 1082. Cázares García, Gustavo. Derecho de la seguridad social. México. Editorial Porrúa, S.A. 2001. p. 10. 61 
  63. 63. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA teniendo que renunciar al natural deseo y necesidad de una educación completa. Este liberalismo surgido con la Revolución Francesa, proclamó la libertad de trabajo – libertad de oferta y demanda – y suprimió la escala gremial. Así, se operó una transformación, convirtiéndose el aprendiz en obrero. Esto llevó a que se cometieran excesos de toda índole, hasta que los obreros, unidos bajo el denominador común del proletariado, comenzaran a organizarse sindicalmente y a luchar por derechos y mejoras. Lo anterior llevó a que, muchos años después, cuando empezaron a surgir las legislaciones del trabajo, se regulara el trabajo de las mujeres y de los menores y el aprendizaje, bajo la óptica moderna. La Constitución de Weimar, de junio de 1919, imponía la asistencia obligatoria a cursos profesionales complementarios hasta la edad de 18 años. En 1939, en La Habana, en la Segunda Conferencia de los Estados Americanos, miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se destacó la necesidad de que las empresas de los países que no disponían de un número suficiente de escuelas profesionales, asumieran los gastos de formación profesional de cierta cantidad de trabajadores jóvenes, en proporción al número de personal. Actualmente, la formación profesional, que anteriormente se desarrollaba por medio del aprendizaje, se logra en los de centros docentes e impartiendo cursos especiales de capacitación y perfeccionamiento. La mecanización ya no requiere una habilidad manual adquirida por medio de una enseñanza larga y penosa. 62 
  64. 64. María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS La industria, el comercio y los servicios modernos necesitan una inteligencia despierta y conocimientos más extensos y generales que permitan al obrero comprender los procedimientos de fabricación cada vez más complejos. En España y en Latinoamérica se regulan diversas formas para poder contar con mano de obra debidamente capacitada. Los beneficios para el trabajador son que supera sus niveles de habilitación, con el interés de mejorar su ingreso y para el patrón son que dispone de trabajadores que realizan su trabajo de forma adecuada lo que se refleja en sus utilidades, al igual que en los bienes producidos o en los servicios prestados. Su propósito es que el patrón cuente con trabajadores debidamente capacitados, así como también para facilitar la inserción laboral de los jóvenes, cuya falta de formación específica o inexperiencia laboral constituye un obstáculo para su acceso al empleo. “Ocupación laboral y formación son… los objetivos simultáneos que persigue la regulación de estos tipos contractuales; en ellos se pretende ajustar la remuneración al valor de la prestación del trabajador en formación, por principio inferior a la del trabajador formado”.4 B. Contrato de trabajo en prácticas. Se dirige especialmente a estudiantes de reciente egreso de instituciones de educación técnica o superior a efecto de que se introduzcan en el mercado de trabajo y practiquen los conocimientos adquiridos. 4 Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del trabajo. Madrid. Tecnos. 2002. p. 585. 63 
  65. 65. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA En España5 es aquel en virtud del cual un trabajador con titulación reciente se obliga a cambio de retribución, a prestar servicios adecuados al nivel de estudios cursados que le faciliten, al mismo tiempo, la práctica de sus conocimientos académicos, según dispone el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Son títulos válidos para la celebración del contrato de prácticas los universitarios de grado medio o superior, los de formación profesional de grado medio o superior. Se puede celebrar en el plazo de los cuatro años inmediatamente siguientes a la terminación de los estudios correspondientes. En caso de los minusválidos se eleva a seis. Deben celebrarse por escrito, con sujeción a un modelo oficial aprobado por el Instituto Nacional del Empleo (INEM). La falta de forma escrita conlleva su conversión en indefinido, si se hubiere pactado a tiempo parcial, se presumirá a tiempo completo. Por regla general, su duración no puede ser inferior a seis meses, ni exceder de dos años. Se admite el período de prueba en la contratación en prácticas, que será de hasta un mes para los titulados de grado medio y de hasta dos meses para los titulados de grado superior. En Argentina6 el empleo de práctica laboral para jóvenes, tiene una duración de un año. Finalizado este lapso, el trabajador no devenga indemnización. Mientras el trabajador ingresa el 100% de su aporte, al empleador se exime de las contribuciones destinadas a las cajas de jubilaciones, al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y 5 Cfr.: Martín Valverde, Antonio, et al..Derecho del trabajo. Madrid. Tecnos. 2003. p.p. 507 y s.s; Montoya Melgar, Alfredo. Op.cit. p.p. 585-586; Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel. Derecho del trabajo. Madrid. Editorial Centro de Estudios, Ramón Areces, S.A. 2003. Colección Ceura p.p. 831 – 832. 6 Capón Filas, Rodolfo.Derecho del trabajo. La Plata. Librería Editorial Platense. 1998. p. 180. 64 
  66. 66. María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS Pensionados y a las cajas de subsidios familiares. Las contribuciones destinadas a obras sociales y al Fondo Nacional de Empleo, no experimentan reducción. El empleo de formación para jóvenes difiere con el empleo de práctica laboral en la duración, que en este caso es de cuatro meses a dos años. En Perú7 la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, Ley No. 28518, del 23 de mayo de 2005, establece que práctica profesional es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. El tiempo de duración no puede ser mayor de doce meses, salvo que el Centro de Formación Profesional o Universidad, por reglamento o norma similar, determine una extensión mayor. La institución educativa debe llevar el registro correspondiente. También se regula la pasantía en la empresa, conceptualizándola como la modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formación y se informa de las posibilidades de empleo existentes, y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios. El Código del Trabajo de la República Dominicana8 señala que las prácticas profesionales realizadas por estudiantes, de conformidad con la 7 http://www.mintra.gob.pe/contenidos/archivoprodlab/ley28518.pdf Consultado: 7 de marzo de 2009. 8http://www.suprema,gov.do/cidigos/codigo_trabajo.pdf Consultado: 28 de septiembre de 2009. 65 
  67. 67. LA FORMACIÓN PARA EL TRABAJO EN PAÍSES DE HABLA HISPANA legislación educativa aplicable, como estudios académicos, no suponen obligaciones laborales para el empresario. La institución educativa deberá llevar el registro correspondiente. C.Contrato para la formación. Su objeto es capacitar a trabajadores que no tienen una titulación de educación técnica o superior. En España9 es aquel por el que un empresario y un trabajador se obligan, respectivamente a proporcionar y a recibir la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo cualificado, según determina el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Está previsto para trabajadores que no tengan titulación suficiente para celebrar contrato en prácticas. El trabajador debe ser mayor de 16 años y menor de 21. Este límite superior no rige para los desempleados, minusválidos y extranjeros, durante los dos primeros años de su permiso de trabajo. Ha de celebrarse por escrito, en el modelo oficial. La duración será de seis meses a dos años. Su contenido, de acuerdo a su naturaleza, es doble: formativo-teórico y formativo-laboral. La formación teórica puede impartirse alternando con el trabajo o concentrándose en períodos específicos de tiempo, pero no podrá destinársele menos del 15% de la jornada. Se imparte fuera del centro de trabajo, es decir, en instalaciones de la propia empresa, en centros de formación, creados por organizaciones empresariales o sindicales y en centros públicos o privados, previamente autorizados. 9Cfr.: Martín Valverde, Antonio et al., op.cit.nota 5.p.p. 507 y ss; Montoya Melgar, Alfredo. op.cit.nota 4. p.p. 585- 586; Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel. op.cit. nota 4. p.p. 833-838. 66 
  68. 68. María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA Jesús RODRÍGUEZ CEBREROS La formación práctica se instrumenta mediante la realización del trabajo correspondiente al oficio, puesto o nivel objeto de la contratación. La retribución la deja la ley a la negociación colectiva sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En Argentina10 la implementación de las políticas de capacitación laboral a jóvenes, enmarcadas en la Ley Nacional de Empleo, No. 24.013, de 1991, se implementó, de 1993 a 2001, el “Proyecto Joven”, que tenía como objetivo general, el mejorar las posibilidades de inversión en el mercado laboral de jóvenes mayores de 16 años, procedentes de hogares pobres, mediante su capacitación para el desempeño de ocupaciones en relación de dependencias y la orientación hacia la búsqueda de empleo. Se caracterizaba porque el empleador estaba liberado de toda obligación de otorgar pago o compensación alguna al pasante; el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debía contratar un seguro que cubriera los accidentes que pudiere sufrir el pasante como consecuencia de las actividades de capacitación que desarrollara en la empresa; la empresa no firmaba contrato alguno con el pasante, sino que suscribía una carta intención de aceptación de pasantías y un convenio de aceptación de pasantías con la entidad gremial que lo representa, quien tenía a su cargo la capacitación del pasante; la empresa, debía permitir la superación de las actividades del pasante por parte de la entidad gremial y del Ministerio, además de mantener al pasante desempeñando 10 Gallo,Gustavo J. Compendio de derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos Aires. Abeledo-Perrot 2001. p.p. 100-101. 67 

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