Indice e introducción del trabajo escrito por Oscar G. Chase, con traducción de Fernando Martín Diz

1. OSCAR G. CHASE
DERECHO, CULTURA
Y RITUAL
Sistemas de resolución de controversias
en un contexto intercultural
Traducción de
Fernando Martín Diz
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2011

2. ÍNDICE
Pág.
PRÓLOGO, por Jerome S. Bruner ...................................................................... 11
PREFACIO ............................................................................................................. 15
I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 19
LA CUESTIÓN DE LA «CULTURA» ........................................................... 25
EL PODER EXPLICATIVO DE LA CULTURA ........................................... 26
LA DELIMITACIÓN DE «CONTROVERSIA»............................................ 28
¿NORMAS DE CONDUCTA O NORMAS PROCESALES? ...................... 30
COMO ANTICIPO ........................................................................................ 33
II. LA LECCIÓN DE LOS AZANDE .............................................................. 37
EL SISTEMA DE CREENCIAS DE LOS AZANDE: BRUJERÍA, ORÁCU­
LOS Y MAGIA ......................................................................................... 39
LOS ORÁCULOS EN LAS CONTROVERSIAS Y LITIGIOS ZANDE....... 43
LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LOS ZANDE Y
SU INFLUENCIA SOBRE LAS RELACIONES SOCIALES ................. 45
Clase (social) ........................................................................................... 46
Género...................................................................................................... 47
LAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ZANDE Y LA ME­
TAFÍSICA................................................................................................. 49
SÍNTESIS: LA INFLUENCIA DE LAS CONTROVERSIAS, EL ESTILO
ZANDE .................................................................................................... 50
III. FORMAS «MODERNAS» DE CONTROVERSIA.................................... 55
«ORÁCULOS» EN LAS CONTROVERSIAS MODERNAS........................ 60
EL ORÁCULO DEL DERECHO ................................................................. 61
LA PRUEBA COMO ORÁCULO ................................................................. 65
DERECHO Y PRUEBA COMO «CONSTRUCTIVISMO» ......................... 69
7

3. ÍNDICE
Pág.
IV. «PARTICULARIDADES» DEL PROCESO CIVIL NORTEAMERI­
CANO ........................................................................................................... 75
LA CULTURA NORTEAMERICANA .......................................................... 78
EL ENJUICIAMIENTO EN NORTEAMÉRICA DESDE UN CONTEXTO
COMPARATIVO ...................................................................................... 83
ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LA SINGULARIDAD DEL PROCE­
DIMIENTO NORTEAMERICANO ........................................................ 85
(1) El jurado civil ................................................................................. 85
(2) El control de las partes en la obtención de las pruebas: pretrial
discovery (diligencias preliminares) .............................................. 90
(3) El protagonismo del juez ................................................................ 94
(4) El papel de los peritos ..................................................................... 98
LA SINGULARIDAD NORTEAMERICANA Y «LAS VERTIENTES DE
LA JUSTICIA» ......................................................................................... 100
El «carácter» de autoridad según Damaška: jerarquía vs. coordinación . 101
«Las formas de gobierno» según Damaška: conservador vs. progresista. 102
La síntesis de Damaška ............................................................................ 102
LA EVIDENCIA EMPÍRICA QUE VINCULA LOS VALORES PROCESA­
LES Y LA CULTURA .............................................................................. 103
V. EL PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ EN EL CONTEXTO CUL­
TURAL ......................................................................................................... 107
LA DISCRECIONALIDAD Y SU PROBLEMÁTICA RELACIÓN CON EL
ESTADO DE DERECHO ........................................................................ 109
EL COMPONENTE CULTURAL ................................................................ 117
LA DISCRECIONALIDAD AL SERVICIO DE LA EFICIENCIA ............... 118
LA DISCRECIONALIDAD COMO RESPUESTA A LA «ÉPOCA DE AN­
SIEDAD SOBRE EL DERECHO» ......................................................... 123
LA DISCRECIONALIDAD Y «LA SINGULARIDAD NORTEAMERI­
CANA» ..................................................................................................... 130
VI. EL INCREMENTO DEL ADR EN EL CONTEXTO CULTURAL .......... 133
LA APARICIÓN DE LOS ADR A FINALES DEL SIGLO XX .................... 135
(1) El protagonismo del Poder Judicial en el desarrollo de los ADR .... 136
(2) El protagonismo del Poder Legislativo en la expansión de los ADR. 139
LOS ADR DESDE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA ............................... 140
EL AUMENTO DE LA LITIGIOSIDAD NO JUSTIFICA LA TENDENCIA. 143
LA «CRÍTICA DEL HIPERLEGALISMO».................................................. 146
CONTRACULTURA Y ADR ......................................................................... 150
PRIVATIZACIÓN.......................................................................................... 152
LA PÉRDIDA DE CERTIDUMBRE (SEGURIDAD) .................................. 153
VII. LA IMPORTANCIA DEL RITUAL ............................................................ 157
EL RITUAL Y LA CEREMONIA ................................................................. 157
8

4. ÍNDICE
Pág.
EL CEREMONIAL EN LOS PROCESOS JUDICIALES DE NORTEA­
MÉRICA .................................................................................................. 162
EL IMPACTO RITUAL DE LOS PROCESOS DE RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS ................................................................................. 166
VIII. LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD EN LA CULTURA ............... 169
LA CONFIGURACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA CULTURA ............ 169
LA INFLUENCIA DE LA LITIGIOSIDAD .................................................. 173
IX. CONCLUSIÓN ............................................................................................ 185
EPÍLOGO: EL AULA Y EL TERROR AL RELATIVISMO ............................... 189
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 193
ÍNDICE ANALÍTICO ............................................................................................ 203
9

5. Prólogo
El conflicto es, evidentemente, inevitable. Ninguna cultura jamás ha alcan-
zado la utópica armonía necesaria para superarlo. Para sobrevivir, cada cultura
requiere de un medio aceptable para resolver conflictos y prevenir la venganza
de los vencidos. Para alcanzar esta idea, citando una de las famosas afirmacio-
nes de Félix Frankurter, «la Justicia debe satisfacer la apariencia de justicia».
Resolver conflictos de forma imparcial requiere no sólo de un espíritu de
justicia, sino también unas consideraciones sobre los procedimientos para juz-
gar las pretensiones de las partes —aquello que denominamos grandiosamente
en la sociedad occidental como «sistema jurídico»—. Pero el medio a través del
cual los conflictos son resueltos adopta diversas formas en las distintas socie-
dades, y su estudio comparativo nos hace ser conscientes de que la «apariencia
de la justicia» no es la misma en cada lugar.
Nos hemos venido acostumbrando a decir que las formas de solución de
conflictos reflejan las culturas en las cuales han surgido. El profesor Chase
además también discute el hecho de que las formas a través de las cuales los
conflictos son resueltos juegan un importante papel en la conformación de las
culturas en las cuales se aplican. Con todo, ¿cómo pueden las formas de reso-
lución de conflictos reflejarse en una cultura y al tiempo configurarla?
En su empeño por resolver este extraño dilema, el profesor Chase sigue dos
caminos conexos, uno especulativo y otro empírico, uno de enfoque más am-
plio y otro más detallado. De inmediato se percibe en su planteamiento que para
entender cualquier particular aspecto de un procedimiento, debemos entender
tanto el sistema de resolución del conflicto a través del cual se desenvuelve di-
cha situación como, y al mismo tiempo, el sistema sostiene e incluso amplía
su cultura como un todo. ¿Por qué la tribu africana de los Azande usan el orá-
culo benge para resolver conflictos —un sistema en el cual se administra una
pequeña dosis de veneno a un pollito, y el hecho de la muerte o la pervivencia
del animal señala quién es el culpable y el inocente en el conflicto—? No puede
entenderse un rito tan extraño a no ser que se entienda la ínsita ritualización de
la brujería como elemento de esta fascinante sociedad. El ritualismo impregna
11

6. prólogo
a la tribu Azande, sus diferentes expresiones se interfieren unas con otras a tra-
vés de diferentes vinculaciones.
Por lo general podemos encontrar explicaciones más o menos convincentes
sobre cómo las diferencias procedimentales se adaptan a las culturas en las
cuales se aplican —gracias a las investigaciones de reputados antropólogos,
sus justificaciones pueden ser varias—. Lo que es más difícil, es discernir cómo
cada sistema propio de resolución de conflictos, una vez en marcha, simultá-
neamente se adapta a su cultura y se sumerge en ella para acentuar o modificar
el estilo de vida que comporta.
Oscar Chase explora este reflujo no solamente entre la tribu africana Azan-
de sino también en la propia cultura norteamericana. Lo que nos sujeta a su
narración es la riqueza de detalles en el desarrollo del trabajo, combinada con
sus amplias deducciones sobre las distintas formas culturales. Su investigación
sobre la tribu Azande se sustenta sobre los valiosos recursos facilitados por el
famoso trabajo al respecto de E. E. evans-PritChard, «EP» (como es conocido
entre sus alumnos), uno de los más destacados antropólogos de nuestro tiem-
po. Es en el examen de nuestro propio sistema jurídico-legal donde el profesor
Chase aplica su enorme conocimiento. Su discusión, por ejemplo, de por qué
los medios alternativos de resolución de conflictos han tomado la delantera en
América examina una imponente gama de posibilidades —factores políticos,
prácticos, y (con gran originalidad) psicológico-culturales como el incremento
de la privatización de la vida norteamericana o la pérdida de certeza sobre los
propios valores generales de la cultura norteamericana—.
Lo que quiero realmente destacar de esta monografía no es solamente su
amplísima perspectiva cultural, sino la escrupulosa sensibilidad hacia la na-
turaleza y límites de las actuaciones procesales en cualquier parte donde sean
realizadas. En cualquier lugar donde el Derecho es utilizado y aplicado, no
puede ser entendido sin referencia a sus procedimientos. Es a través de sus
propiedades y particularidades cómo el Derecho tiene éxito o fracaso. Nuestro
autor aplica en su tarea la refinada disciplina de un erudito jurista altamente
cualificado, así como la sensibilidad de nuestra propia cultura. Nos ayuda a
ver la racionalidad subyacente no sólo del exótico benge de la tribu Azande,
sino de nuestro propio sistema legal, la cual damos por sentada con demasiada
facilidad —¡Así como nuestra extraña afinidad tanto por procedimientos ad-
versariales como, más recientemente, por sistemas alternativos de resolución
de conflictos!—. El autor es un verdadero maestro en hacer más comprensibles
los conflictos culturales.
Finalmente unas palabras sobre mi experiencia al respecto de cómo se ha
ido elaborando este libro. Tengo la gran fortuna de impartir clase en el semina-
rio «Cultura y Ley» de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York
junto con el profesor Chase. Nuestros alumnos leyeron partes del manuscrito
mientras el libro estaba en sus primeros esbozos. Sus reacciones fueron revela-
doras, evocadoras del viejo refrán «el pez será el último en descubrir el agua».
Leyendo y discutiendo sobre el libro en curso parecía despertar en nuestros
alumnos un nuevo interés sobre algo que daban por sentado: los sistemas de re-
solución de conflictos no solamente los solucionan sino que también cambian
12

7. prólogo
las opciones y expectativas de aquellos que viven bajo su aplicación —tanto
entre los Azande de la lejana África como aquí, en casa, en nuestra Norteamé-
rica contemporánea—. «El otro lugar» les ha ayudado a conocer mejor nuestro
sistema actual aquí y ahora.
El estudio del Derecho ha atravesado numerosos cambios en las últimas
décadas. Se ha vuelto menos hermético, más abierto a otras formas de entender
el mundo en que vivimos. Creo que hay pocos libros sobre la configuración del
Derecho que reflejen estos cambios más perspicazmente que éste.
Jerome S. Bruner
13

8. PrEFACIo
Después de años estudiando, enseñando y escribiendo sobre el proceso
civil en Estados Unidos, mi curiosidad me ha llevado a investigar en lugares
cada vez más exóticos sobre la cuestión relativa a «¿cómo lo hacen otros?»
—entendiendo la alusión a «lo» respecto a «tratar sus conflictos jurídicos»—.
Esto me llevó primero a estudiar Derecho comparado, en cuya tarea la alu-
sión a «otros» era respecto a diversos Estados modernos con sistemas jurídi-
co-legales occidentales, y después a la antropología, desde cuya perspectiva
«otros» eran pueblos cuya organización es muy diferente a la de los ciudada-
nos de los Estados modernos. Es sorprendente que cuánto más lejos me mo-
vía de mis límites iniciales, mejor entendía mi punto de origen. No era tanto
lo que gané en cuanto a los concretos detalles de esta o aquellas normas o
prácticas jurídicas. Más bien, a través del análisis de otros medios sorpren-
dentemente diferentes, llegué a apreciar mejor las íntimas relaciones entre
el orden social y los sistemas de resolución de conflictos. Como estableció
Clifford Geertz, «necesitamos, en definitiva, algo más que el conocimiento
de lo propio. Necesitamos una forma de transformar las diversidades en co-
mentarios relacionados, uno ilumina lo que otros oscurecen» 1.
Este libro es en parte un intento de hacer justo eso —iluminar nuestro
conocimiento respecto a la resolución de conflictos en un concreto lugar
examinando «cómo lo hacen otros», y el porqué lo hacen así—. Es más fácil
poder apreciar la profunda y recíproca conexión entre las instituciones para
resolver conflictos y la cultura de un pueblo cuando no estamos condiciona-
dos únicamente por las propias diferencias respecto a las nuestras, sino por
su propio compromiso por muy extraño que nos parezca. Tal es el objetivo de
mi esfuerzo en el capítulo II para entender por qué la consulta a un oráculo
tenía sentido para los Azande del África central. Una vez que este estudio
nos libera de prejuicios, de que sólo hay un modo de encontrar la verdad y
la justicia, que resulta ser el nuestro, podemos así destapar mejor el sostén
1
C. Geertz, «Fact and law in Comparative perspective», en Local Knowledge, 3.ª ed., New
York, Basic Books, 1983, pp. 167 y 233.
15

9. prEFACIo
cultural de nuestras propias opciones de resolución de conflictos. los capítu-
los III a VI son producto de esta «excavación arqueológica» entre las formas
modernas de conflicto. Estoy firmemente en contra de aquella escuela de
pensamiento que todavía ve los procedimientos judiciales como un traba-
jo de chinos. Discutiré también para la reflexión, el porqué del significado
que los procedimientos de resolución de conflictos utilizados, ritualizados y
usualmente famosos en cada sociedad, deparan una parte importante de la
metafísica, de la moral y del sentido de la propiedad respecto a otras relacio-
nes de tipo jerárquico o personal.
Teniendo en cuenta que este libro es producto de mi docencia en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Nueva York, me he beneficiado bastante
de mis compañeros con quienes he compartido docencia. Sus juicios y obser-
vaciones me han ayudado a conformar este trabajo, por lo que les estoy muy
agradecido. Jerome Bruner, paul CheviGny, David Garland y Fred Myers
han compartido conmigo la impartición de clases u otras actividades den-
tro del seminario sobre Cultura y Conflicto, y me han ayudado a moverme
entre las ventajas y los misterios de los estudios interdisciplinares. Andreas
lowenfeld, linda silBerMan y Vicenzo varano, con quienes he compartido
docencia de la asignatura de Derecho procesal civil comparado, me ofre-
cieron nuevas y provechosas perspectivas de los diferentes sistemas legales
existentes en el mundo. Nuestros estudiantes aportaron múltiples orienta-
ciones representando diferentes naciones y culturas. Aprendí mucho de sus
preguntas y comentarios.
Neil andrews (del Clare College, Cambridge), paul CarrinGton (de la
Facultad de Derecho de Duke), Arthur rosenthal, y mis compañeros de la
Universidad de Nueva York, Jerome Bruner, David Garland y James B. Ja-
CoBs fueron lectores críticos y sensibles de los borradores y, mucho más im-
portante que eso, un valioso apoyo y estímulo. También he de dar las gracias
a mi excelente equipo de investigadores, Michael Bolotin, Seth GrassMan,
laura Kilian, Sagit Mor, Francisco raMos roMeu, Benyamin ross y Bryant
sMith.
Con gratitud reconozco el apoyo económico prestado por la Fundación
para la investigación Filomen D’Agostino y Max E. greenberg de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Nueva York, a la Fundación rockefeller
por la Beca concedida para la estancia en el Bellagio Center, y al Instituto
de Derecho Comparado de la Universidad de Florencia por el acogimiento
que supuso un temprano e importante estímulo para mi interés en el Dere-
cho comparado. Una versión inicial del capítulo V fue publicada en la obra
Discretionary power of the Judge: limits and control, editada por M. storMe y
B. hess. Mi agradecimiento a los citados editores y a Kluwer, la editorial, por
el permiso concedido para reproducir partes de dicho trabajo. De igual modo
estoy agradecido al Cardozo Journal of International and Comparative Law
por el permiso otorgado para utilizar partes de mi artículo «legal processes
and national culture», y al American Journal of Comparative Law por per-
mitirme reproducir partes de mis artículos «American exceptionalism and
comparative procedure» y «Some observations on the cultural dimension in
16

10. prEFACIo
civil procedure reform»; y al Tulane Journal of International and Comparative
Law para emplear partes de mi trabajo Culture and Disputing.
por encima de todo, gracias a mi familia. Arlo M. Chase y su novia, Su-
sanna l. Kohn, quienes leyeron completa la primera versión del trabajo e
hicieron juiciosos comentarios y sugerencias. oliver g. Chase y rashmi lu-
thra desafiaron amablemente muchos de mis prejuicios desde la perspectiva
de su amplio bagaje de experiencia multicultural y estudio interdisciplinar.
Jane Monell Chase ha sido una fuente maravillosa de inquietud intelectual
y del necesario estímulo. gracias por vuestro ilimitado amor, paciencia y
apoyo.
17

11. I. INTRODUCCIÓN
Ninguna sociedad humana está libre de conflictos. Pero, ¿cómo pueden
ser resueltos? Para ello encontramos infinitas manifestaciones del ingenio e
imaginación humana. «Respuestas institucionalizadas al conflicto interper-
sonal que, por ejemplo, abarcan desde duelos y brujería hasta asambleas y
mediación o desde tímidas terapias hasta la jerarquizada y profesional re-
solución a través de los juzgados 1. Hemos encontrado todos estos tipos de
conflictos y más 2. Aun dejando de lado el contenido de las controversias, y
qué tipos de pretensiones serán aceptadas por su sociedad, un pueblo debe
decidir cómo tratar aquellas reclamaciones y agravios. ¿Permitirán (o debe-
rán) las partes que una tercera persona resuelva su confrontación (hetero-
composición)? ¿O permanecerá el conflicto entre ellos (autocomposición),
para ser discutido, negociado, o enconarse? ¿En el caso de la heterocompo-
sición, deberá ser el tercero un conciliador, un mediador o un árbitro? En el
último supuesto, ¿la decisión del árbitro será firme, o susceptible de recur-
so?, ¿deberá tener el árbitro un determinado estatus oficial (incluso con la
posibilidad de atribuciones para ejecutar forzosamente sus laudos) o deberá
ser más bien un árbitro en sentido estricto —neutral a las partes y cuyas
atribuciones derivan del consentimiento de éstas—? ¿Qué normas aplicará?
¿Cómo se pronunciará el encargado de resolver el conflicto respecto de los
hechos y decidirá qué ha ocurrido «realmente»? Una cuestión reiterada en
todas las sociedades en cualquier lugar del mundo es separar lo verdadero
de lo falso. ¿Cómo? La forma escogida por cada sociedad para el manejo de
los conflictos es el resultado de una serie de elecciones conscientes e invo-
luntarias que han sido realizadas desde sus condiciones de conocimiento,
creencias y estructura social.
1
W. L. F. Felstiner et al., «Influences of Social Organization on Dispute Processing», 9 Law
and Society Review, 1974, p. 63.
2
Un cuidadoso estudio y descripción de distintos métodos e instituciones de resolución de
controversias detectados en las sociedades preindustriales se ofrece en S. roberts, Order and Dis-
pute, New York, St. Martin’s Press, 1979. Vid. especialmente las pp. 53-79. Esta monografía también
contiene una útil bibliografía y una revisión temática del desarrollo de estudios sobre orden y con-
troversias en sociedades a pequeña escala. Vid. las pp. 184-206.
19

12. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
Entre los Azande del África central, sería consultado el oráculo benge.
Una pequeña dosis de veneno sería inoculada a un pollito y se preguntaría al
oráculo: «Si el demandante dice la verdad, deja morir al pollito, deja morir
al pollito...». El pollo vivió (o murió). El oráculo ha hablado 3. En otro lugar
y momento (los Estados Unidos de América) un juez ordena que se consulte
al jurado. Un grupo de extraños es convocado en una sala especial, usada
únicamente para conflictos solemnes. Escucharán al demandante, al deman-
dado y a los testigos del conflicto. Se retiran a una habitación reservada y
deliberan. Vuelven con el veredicto 4. Sin embargo en otro lugar (la mayoría
de Europa continental y Latinoamérica) los hechos son fijados por un juez
profesional cuyas resoluciones se basan fundamentalmente en documentos
e incluso sin permitir a las propias partes testificar 5. En cualquier caso cada
uno de estos diferentes métodos es considerado en su lugar como el mejor
medio para esclarecer la verdad respecto a un antecedente desconocido 6.
Cada uno de los pueblos descritos posee la misma capacidad innata para de-
cidir y observar el mundo a su alrededor. ¿Por qué han alcanzado cada uno
de ellos conclusiones tan diferentes? ¿Cómo se refleja su idiosincrasia en sus
métodos preferidos de solución de conflictos? ¿Repercuten sus formas de
resolución de conflictos en las creencias del mundo en que habitan?
El factor de que distintas sociedades hayan encontrado soluciones dife-
rentes al objetivo humano común de manejar conflictos mientras mantienen
una convivencia colectiva, justifica el estudio de los conflictos desde un con-
texto social y cultural 7.
A lo largo de este libro investigo sobre la recíproca y profunda conexión
entre cultura y medios de solución de conflictos, una conexión que se en-
3
Vid. capítulo II, infra.
4
Vid. capítulo IV, infra.
5
Sobre el papel de la declaración de las partes en juicio en países con sistema de «civil law»,
vid. M. R. Damaška, Evidence Law Adrift, New Haven, Conn, Yale University Press, 1997, p. 114,
n. 74.
6
Esto no significa que no existan críticas o se busquen mejoras. En el caso de sociedades
modernas, vid. A. A. S. Zuckerman, «Justice in Crisis: Comparative Dimenssions of Civil Proce-
dure», en A. A. S. Zuckerman, Civil Justice in crisis: Comparative perspectivas of Civil Procedure,
Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 3-52: «A sense of crisis in the adminstration of justice is
by no means universal, but it is widespread. Most countries represented in this book are experiencing
difficulties in the operation of their system of civil justice», id., p. 12.
7
Trabajos muy útiles en aspectos particulares de la relación entre sociedad y conflictos son
los de R. L. abel, «A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society», Law and Society Re-
view, invierno 1974, p. 217; P. S. berman, «An Observation and a Strange but True Tale: What Might
the Historical Trials of Animals Tell Us about the Transformative Potential of Law in American Cul-
ture?», 52 Hastings Law Journal, 2000, pp. 123-179; M. R. Damaška, The Faces of Justice and State
Authority, 1986; M. R. Damaška, «Rational and Irrational Proof Revisited», 5 Cardozo Journal of
International and Comparative Law, 1997. p. 25; W. L. F. Felstiner, citado en nota anterior; R. reD-
wooD French, The Golden Yoke, 1995; C. GeertZ, «Fact and Law in Comparative Perspective», en
Local Knowledge, 1983; K. N. llewellyn y E. A. hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law
in Primitive Jurisprudence, 1941; L. naDer, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley,
University of California Press, 2002; L. naDer y H. F. toDD, Jr. (eds.), The Disputing Process: Law in
Ten Societies, 1978; K. S. newman, Law and Economic Organization, 1983; S. roberts, Order and
Dispute, citado en nota anterior, 1979.
Estoy en deuda con todos estos investigadores, puesto que añado a sus trabajos el mío respec-
to a la relación mutuamente constructiva entre cultura y litigios.
20

13. I. INTRODUCCIÓN
cuentra incluso en Estados modernos caracterizados por disponer de nor-
mas procesales técnicas y complejas. El reconocimiento y la comprensión
de esta relación enriquecerán nuestra capacidad para recomendar cambios
—especialmente cuando implique su importación desde otras sociedades—.
Una vez planteado mi argumento principal, con más detalle discutiré algu-
nas cuestiones inevitables en cuanto a definiciones y teoría. Cerrará esta in-
troducción un avance sobre los siguientes capítulos de la obra.
Las formas de solución de conflictos son en gran parte un reflejo de la
cultura en la cual se integran; no son un sistema autónomo fundamental-
mente producto de expertos y especialistas aislados. Las formas de solución
de conflictos son instituciones a través de las cuales se sustenta la vida social
y cultural, se cuestiona la misma o se cambia, o como se ha expresado la mis-
ma idea, es «constituida» o «construida». Estos procesos institucionales in-
fluyen sobremanera en la sociedad y en su cultura —sus valores, metafísica,
jerarquías sociales, y símbolos— pues se reflejan ellas mismas en su propia
sociedad. Tomando la anterior expresión respecto a la influencia que depa-
ran, que procede de Melford spiro, quien acuñó el término, oponiéndolo a
la corriente dominante de que cualquier idea o actividad está «determinada»
por la herencia cultural 8. La cultura es tan compleja que sería absurdo de-
fender que un concreto grupo de actividades y prácticas institucionalizadas
puedan determinarla. Así me encamino hacia la vieja pregunta de cómo las
convenciones sociales y las reglas que hacen posible la vida en sociedad se
mantienen y desarrollan. El listado de procedimientos de solución de conflic-
tos que pueden responder a esta cuestión se ajustan sin problemas, aunque
no de forma perfecta, al moderno reto de vincular la difícil relación que hay
entre Derecho y cultura 9. Como expondré más adelante en el presente capí-
tulo, sin embargo, mis preocupaciones no sólo se constriñen al «Derecho»:
son más amplias, por cuanto hay varias sociedades en las cuales los proce-
dimientos de solución de conflictos no suponen la aplicación de la ley tal y
como nosotros la entendemos; y más concisas, precisamente porque mi em-
peño en centrarme en los procedimientos me permite desatender las normas
materiales que afecten al litigio. Me centro en la «perspectiva constitutiva»,
tan valiosa para comprender cómo el Derecho es integrado en la vida social,
desde la amplia gama de procedimientos de resolución de conflictos 10.
Una conocida metáfora de Clifford GeertZ es de ayuda para entender
el sentido de la perspectiva constitutiva. Según observa, «el hombre» se au-
togobierna «rodeándose de una serie de formas determinadas, una red in-
8
M. E. spiro, Culture and Human Nature, New Brunswick, N. J., Transaction Publishers,
1994. spiro plantea esta distinción en el contexto de su análisis respecto a las formas en que «la
herencia cultural» influye en las «ideas y los actos» de las personas en una sociedad. En este libro
adoptó una variación de aquel tema por cuanto observó el efecto de un particular grupo de activi-
dades y su influencia sobre la sociedad.
9
R. post (ed.), Law and the Order of Culture, Berkeley, University of California Press, 1991,
vid. «Introduction. The Relatively Autonomous Discourse of Law».
10
Respecto a la perspectiva constitutiva, sobre todo como contrastaron con una visión más
tradicional e instrumental del Derecho, vid. A. sarat y T. R. kearns (eds.), Law in Everyday Life,
Ann Arbor, University of Michigan Press, 1993, sarat y kearns, «Beyond the Great Divide: Forms
of Legal Scholarship and Everyday Life», pp. 21-61.
21

14. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
terrelacionada que él mismo ha tejido» 11. Debemos crear ambas dado que
vivimos en un mundo desprovisto de significados y carente de una intrín-
seca estructura social. Son el producto de un proceso mental que incluye
la observación, el cálculo, y la imaginación. Sobre esta red giran nuestras
predisposiciones sociales, nuestros símbolos, nuestra epistemología, nuestra
psicología, y nuestras relaciones. Además, cada una de ellas influye sobre
las demás. Este sostén está compuesto de una parte por todas aquellas ins-
tituciones que hacen posible una vida en sociedad y de otra parte por aque-
llas ideas y creencias inherentes al sistema que proporcionan un clima de
tolerancia. Cada uno de nosotros debe colaborar en esta tarea. Pero el ser
animales sociales no nos libera, a ninguno, de contribuir completamente de
nuevo a esta red. Estamos incluidos dentro de esa red que en parte al menos
han elaborado para nosotros y que nos ha sido trasmitida a través de la edu-
cación paternal, de la enseñanza, del funcionamiento de las instituciones, e
incluso a través de costumbres y ritos. Los procedimientos que empleamos
para la resolución de conflictos son también hilos de esta red y pertenecen a
los elementos a través de los cuales transmitimos sus ideas generales a otros
miembros de la sociedad.
Para aquellos a quienes están destinados es esencial la comprensión del
significado de los procedimientos para la resolución de litigios y conflictos.
Para lograr asimilar estas razones necesitamos una aproximación interpreta-
tiva. Debemos utilizar las herramientas vinculadas a una descripción genera-
lista y a la «contextualización cultural del conflicto» 12. Así, debemos observar
de cerca las prácticas más relevantes y ubicarlas dentro de la cultura en la cual
se aplican. La tarea de contextualización va vinculada a la comparación y el
contraste; viendo qué es lo particular en una sociedad a través de su compara-
ción junto a otras que se diferencian de ella. Prosiguiendo con mi argumento,
emplearé, por tanto, estudios comparativos de sistemas jurídicos modernos,
así como descripciones antropológicas de sociedades a pequeña escala.
Una aproximación interpretativa a los procedimientos de resolución de
conflictos también se ve facilitada con los rituales que a menudo se emplean
en aras a la legitimidad, o las formalidades que expresan la encantadora (o
terrible) metáfora de los deseos y pasiones que son inherentes a las culturas
que los fraguan. A veces traen el marcado perfil de las necesidades psíquicas
compartidas por toda la ciudadanía, pero expresado de forma más difumina-
da, o al menos diferente, en otras culturas. Como, quizás, es tan importante y
al tiempo tan difícil, la creación de mecanismos de resolución de conflictos, a
menudo invocaba el arte visual. Un ejemplo maravilloso es el de la máscara
utilizada por los adivinos de Benin cuando anuncian un veredicto. Es tal cual
la fotografía que anuncia la cubierta del libro. La máscara con los ojos ce-
rrados indica imparcialidad, al igual que la tradicional figura de la Justicia 13
con la venda en los ojos, mientras que una cara más serena ofrece el sentido
11
GeertZ, «Fact and Law in Comparative Perspectiva», cit., pp. 167, 182.
12
GeertZ, op. cit., p. 181.
13
Respecto a los antecedentes históricos de la iconografía de la Justicia en la cultura occiden-
tal, vid. D. E. curtis y J. resnik, «Images of Justice», 96 Yale Law Journal, 1987, pp. 1727-1772; y
J. resnik, «Managerial Judges», 96 Harvard Law Review, Apéndice, 1982, pp. 374-448.
22

15. I. INTRODUCCIÓN
de la inmutable confianza que el juzgador quiere trasmitir (o que la sociedad
desea recibir).
Pero la justificación interpretativa no es suficiente. Los elementos signi-
ficativos de los procedimientos de resolución de conflictos difícilmente se
generan solos. Al existir los conflictos en todas las sociedades, encontrar los
elementos que los sostienen es una de las cuestiones esenciales en la vida
social. Debemos investigar sobre la forma en que se interrelacionan. Un
procedimiento de resolución de conflictos se comprenderá mejor cuando
apreciemos cómo se desarrolla simbólica y funcionalmente. Así asimilamos
por ejemplo el caso del jurado norteamericano interpretándolo como una
representación de la idea social de participación popular en la justicia y la
resolución entre iguales. Podemos entenderlo entonces como una forma ge-
neralmente aceptada de resolver entre las diferentes versiones de los hechos.
El entenderlas por separado sería incorrecto.
El poder, también, es siempre un factor a tener presente cuando los pro-
cedimientos de resolución de conflictos son desarrollados, utilizados, mejo-
rados o reformados. Los procedimientos de resolución de conflictos no son
neutrales respecto a la competencia entre grupos sociales, e incluso tampoco
lo son respecto a las partes en disputa. Quien decide el conflicto, y el medio
a través del cual se resuelve, beneficiará y perjudicará a diferentes sectores
de la sociedad. Comprobaremos en el sistema de la tribu Azande en el África
central cómo el control ritual del oráculo sostiene sus marcadas distinciones
sociales. ¿Y existe también esta misma dinámica en las luchas en el ámbito
del poder del jurado en el sistema legal americano? Como razona Laura na-
Der, las élites se esforzarán por limitar el acceso a los tribunales cuando la
sala se convierta en el escenario para un cambio social efectivo 14.
Ya que, sin embargo, la cultura es mi principal foco de interés, los lectores
familiarizados con los estudios socio-legales pueden ubicar mi afirmación de
que los procedimientos de resolución de conflictos «reflejan» a la cultura en
el continuo debate sobre si el Derecho es el espejo de la sociedad. La idea de
que el Derecho, en mayor o menor medida, pero siempre, refleja la cultura
en la cual se encuentra, es un axioma para muchos investigadores aunque
no rige la unanimidad 15. Recientemente se ha ofrecido un ampliado y sus-
tancioso desafío a la tesis del «espejo» de Brian Z. tamanaha 16, quien señala
a la globalización del comercio y a la transferencia de conceptos y prácticas
jurídico-legales como razones para dudar de la persuasión de esta tesis. Es
sólo necesaria en parte para situar a mi libro como un cambio radical en este
debate. Como he destacado, el Derecho es pertinente en este caso porque es
14
Vid. L. naDer, The Life of Law: Anthropological Projects, cit.
15
Para una revisión útil y provechosa de este debate, vid. D. nelken, Towards a Sociology of
Legal Adaptation; D. nelken y J. Feest (eds.), Adapting Legal Cultures, Oxford, Hart, 2001, pp. 3-15,
y también B. Z. tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Oxford University
Press, 2001, capítulos 3-5.
16
tamanaha, cit., pp. 107-132. Relevantes críticas a la «tesis del espejo» se encuentran en el
trabajo de A. watson, vid. The Evolution of Law, Oxford, Blackwell, 1985, o W. ewalD, «Compara-
tive Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants», 43 American Journal of Comparative Law,
1995, pp. 489-510.
23

16. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
fuente y producto del conflicto. Mi propuesta no se limita al Derecho; sino
también a los procedimientos de resolución de conflictos, puedan o no ser
éstos considerados como «legales». Sin embargo, como los procedimientos
para la resolución de conflictos toman a menudo la forma de instituciones
jurídico-legales, y como he argumentado respecto a una íntima conexión con
la cultura, he de tomar muy en serio las críticas a la tesis del espejo. Si ten-
go éxito, este libro va a debilitar una demanda particular de los contrarios
a la teoría del espejo, cual es el que las instituciones oficiales establecidas
para la resolución de conflictos están en gran parte dominadas por élites
profesionales que actúan dentro del espectro casi ilimitado del ámbito de los
técnicos. En tanto en cuanto nadie argumente que estas instituciones deben
ser enteramente el producto de un ejercicio profesional totalmente aislado
de la sociedad en la que se implantan, y aunque no pretendo que esos pro-
fesionales sean un instrumento en manos de la cultura, sí hago hincapié en
el aspecto cultural. La metafísica, valores, símbolos y la jerarquía social de
cualquier colectividad establecerán los límites dentro de los cuales organiza
sus instituciones en el manejo de los conflictos.
Este análisis tiene implicaciones para los distintos proyectos de reforma
procesal en curso, especialmente aquellos que enfatizan la armonización de
las normas a través de un aspecto transnacional. No es exagerado afirmar
que «el debate sobre el Derecho y la cultura puede considerarse la clave de la
naturaleza del Derecho comparado como campo académico y también como
potencial fuente de orientación práctica para las políticas legislativas, por
ejemplo, en lo que respecta a la importación de normas legales [...] y a la ar-
monización de la legislación entre los sistemas jurídicos» 17. Como la globali-
zación ha dado lugar a una homogeneización del Derecho material (sustanti-
vo), no es sorprendente que se haya seguido un movimiento similar hacia la
uniformidad en relación a los procedimientos de resolución de conflictos 18.
Mi enfoque muestra por qué este último movimiento se ha encontrado con
más dificultades que la armonización de Derecho material —más sorpren-
dente, ya que ha implicado solamente al proceso—. Finalmente, el poder de
influir recíprocamente entre las formas de resolución de conflictos y la cultu-
ra en que están incrustadas plantea una inquietud que debe ser considerada
por quienes participan en los intentos de armonización. Así puede abogarse
por conservar una práctica como el jurado civil americano, debido a su peso
en el mantenimiento de valores importantes, pero se puede abogar también
por la apertura de nuevos horizontes. Por ejemplo, la introducción del jurado
en una sociedad en transición desde el totalitarismo sería profundamente
expresiva de una nueva etapa de la participación popular en el gobierno.
Simbolizaría la reubicación de la autoridad y podría cambiar la manera en
que las personas califican su relación con la autoridad. Incluso aquellos que
no están convencidos por mis argumentos se verán enriquecidos, espero, por
la detallada exploración de las conexiones que están en su núcleo.
17
R. cotterrell, «Law in Culture», 17 Ratio Juris, marzo 2004, pp. 1-2.
18
Para una discusión más a fondo sobre los últimos avances de interés, vid. G. walter y
F. M. R. walther, International Litigation: Past Experience and Future Perspectives, Bern, Stampfli
Verlag AG, 2000.
24

17. I. INTRODUCCIÓN
LA CUESTIÓN DE LA «CULTURA»
Mi uso de la cultura como una variable explicativa (las formas de reso-
lución de controversias reflejan su cultura, y a su vez la afectan) invoca un
término que se debe definir y defender. «La construcción de la definición de
un concepto básico de la antropología siempre ha sido difícil, pero nunca lo
ha sido tanto como en la actualidad» 19. Las principales dificultades parten de
la vaguedad inherente al concepto, su mensaje potencialmente engañoso de
la inmutabilidad de la realidad y la teoría, y su falta de reconocimiento de las
posturas individuales alineadas, e incluso opuestas, a la ortodoxia social 20.
Estos escollos deben ser identificados y evitados, pero no pueden superar a
la utilidad del concepto. Estoy de acuerdo con amsterDam y bruner: «Parece
que necesitamos una noción de cultura que valore su integridad como un
componente, como un sistema no vinculado perpetuamente a un pueblo sino
a cada momento y lugar» 21. ¿Para qué «necesitamos» esta noción de cultura?
Creo que la necesitamos, en parte, porque sirve como una forma abreviada
de referirse a elementos comunes de las prácticas, valores, símbolos y creen-
cias de cada concreto grupo social. Necesitamos este concepto de cultura
además, por su capacidad para explicar por qué instituciones muy diversas
surgen en distintas sociedades para hacer frente a problemas que son esen-
cialmente los mismos. Asumo un concepto de cultura que conlleva elemen-
tos comunes que persisten en el tiempo pero que son difícilmente eternos,
y que son ampliamente compartidos, pero no de manera uniforme, por una
serie indefinida de sociedades 22. Citando a kroeber y kluckhohn, «el núcleo
esencial de la cultura consiste en ideas tradicionales (históricamente deriva-
das y seleccionadas) y especialmente en sus valores asociados, los sistemas
culturales, por un lado, deben considerarse como producto de su actividad,
por otro, como elementos condicionantes de su futuro» 23.
Más específicamente, la definición de cultura aquí empleada incluye las
«ideas tradicionales, valores y normas» que son ampliamente compartidos en
19
S. E. merry, «Law, Culture and Cultural Appropiation», 10 Yale Journal of Law and the
Humanities, 1998, pp. 575, 579.
20
Vid. S. E. merry, cit., pp. 578-588.
21
A. G. amsterDam y J. S. bruner, Minding the Law, Cambridge, Mass., Harvard University
Press, 2000, p. 231. Los autores toman una visión de la cultura que combina las concepciones
«socio-institucional» e «interpretativa-constructivista». «El primero sirve para marcar la impor-
tancia de la institucionalización de las formas y la legitimación que todas las sociedades requieren
para el establecimiento y mantenimiento de la solemnidad, el último destaca la presión ejercida en
todas direcciones, tanto en la construcción individual como colectiva de “posibles mundos” sobre
una solemnidad institucionalizada».
22
Sobre la utilidad de la cultura como un concepto a pesar de sus dificultades, vid. también
R. cotterrell, «The Concept of Legal Culture», en D. nelken (ed.), Comparing Legal Cultures, Bro-
okfield, Vt., Dartmouth Publishing Co., 1997, pp. 13 y 29: «En determinados contextos, sin embar-
go, la idea de un conjunto de elementos sociales indiferenciados, co-presentes en un determinado
momento y lugar, puede ser útil e incluso necesario en la investigación social. Esta idea está conve-
nientemente expresada dentro del concepto de cultura». cotterrell también ha abogado por una
disposición del concepto de cultura entre los cuatro tipos ideales de comunidad propugnados por
la metodología de estudios sociales propuesta por Max weber.
23
A. L. kroeber y C. kluckhorn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, New
York, Vintage Books, 1952, p. 357.
25

18. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
un grupo social 24. La cultura incluye propuestas de la conciencia social que
son normativas (matar está prohibido, excepto cuando lo autoriza el Estado)
y cognitivas (la tierra es redonda) 25. La cultura también incluye los símbo-
los que representan aquellas percepciones en la ciudadanía (la figura de la
Justicia con sus balanzas; un globo terráqueo). ¿Se define correctamente la
cultura incluyendo también las instituciones y convenciones sociales que son
particulares a una sociedad (tribunales de justicia, propiedades de la astro-
nomía)? La respuesta dependerá de la orientación de la definición. En el con-
texto de este trabajo, los procedimientos y las instituciones para la resolución
de controversias son una de las variables. Ya se ha expuesto que esta variable
al tiempo justifica la cultura y se justifica desde la cultura (ideas, valores,
normas y símbolos). Ambas no pueden ser fusionadas en este empeño. Las
instituciones para la resolución de conflictos son a la vez un producto de la
cultura, contribuyen a la misma, y a un aspecto de ésta. Su forma puede ser
indicio de alguna cualidad dominante de una sociedad, pero para evitar el in-
conveniente de la tautología, apoyaré cualquier tipo de afirmaciones con otras
pruebas de idéntica calidad independientemente de las creencias y prácticas
de la sociedad en cuestión. Es coherente defender que estas formas de resolu-
ción de conflictos son el reflejo de la vinculación entre las ideas y la práctica:
«La cultura entonces consiste en significados, concepciones y esquemas inter-
pretativos que se activan, fabrican o ponen en marcha a través de la influencia
en las normas de las instituciones sociales y las prácticas reiterativas...» 26. La
resolución de controversias es una de estas «prácticas habituales».
Cualquiera que quisiera contrastar una cultura con otra hará frente al
difícil problema de encontrar los límites para identificar la unidad social
que la caracteriza como una cultura independiente. Respecto a una sociedad
aislada geográficamente y a pequeña escala, como la Azande, descrita en el
capítulo II, este reto presenta escasas dificultades, especialmente si el mo-
mento está delimitado, pese a que aun así puede haber diferencias culturales
entre subgrupos. Mucho más problemática es la adscripción de la cultura a
un pueblo contemporáneo cuya principal identidad común es la ciudadanía
en un Estado-nación de millones de personas. En este punto únicamente
me refiero a la cuestión superficialmente. Volveré sobre ella en el capítu-
lo IV cuando discuta el caso específico de la «singularidad» norteamericana.
Como veremos, tanto la investigación interpretativa como empírica apoyan
la postura de que incluso en la más heterogénea de las naciones, los Estados
Unidos, hay una cultura particular, y que está íntimamente ligada a sus pro-
cedimientos oficiales de resolución de controversias.
EL PODER ExPLICATIVO DE LA CULTURA
La invocación de la «cultura» no sólo es defendible como herramienta
para la comprensión de los procedimientos para la resolución de controver-
24
Vid. spiro, cit., nota 8.
25
Ibid., p. 32.
26
R. A. shweDer y J. haiDt, «Cultural Psychology of Emotions: Ancient and New», en R. A.
shweDer, Why do Men Barbecue?, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2003, p. 136.
26

19. I. INTRODUCCIÓN
sias, sino que es necesaria. Llena los vacíos dejados por otro tipo de estudios
sobre la relación entre las controversias, sus medios de resolución y la socie-
dad. Simon roberts, por ejemplo, ha investigado respecto a la desconcertan-
te variante que acepta la autocomposición violenta en diferentes pequeñas
sociedades 27. Formas de resolución de conflictos violentas pueden ser loca-
lizadas, como indica, allí donde los convencionalismos sociales existentes
no permiten o facilitan la aparición de terceros que pudieran mediar o de
otro modo conducir a la resolución del conflicto alejado de la violencia. Esto
puede deberse a que las condiciones de vida, las relaciones de parentesco, y
similares, no permiten que nadie en el grupo sea neutral cuando se desata un
conflicto. roberts reconoce la limitada utilidad de estas explicaciones en la
justificación de las prácticas de todas las sociedades estudiadas, así última-
mente atribuye la condición violenta a la forma de resolución del conflicto (o
alternativamente, solución dialogada) en función de «los valores y creencias
que predominan en las sociedades en cuestión» 28.
La forma económica de vida, por ejemplo, la forma en que la gente so-
brevive, ya sea como pequeñas bandas de cazadores-recolectores o como un
complejo Estado moderno, sin duda afecta a las formas de resolución de
controversias, pero una vez más no puede explicar todas las diferencias ob-
servadas 29. La dispersión es un método común de tratar los desacuerdos en
curso en pequeños grupos, pero es menos probable que se encuentre cuan-
do la naturaleza propia del grupo se significa porque la supervivencia de
cada miembro depende de mantener la cooperación mutua 30. Sin embargo,
frecuentemente también se aprecian diferencias en las formas de resolver
controversias entre sociedades con sistemas económicos y sociales similares.
El planteamiento de roberts es interesante en cuanto que «un aspecto en el
que las sociedades de cazadores y recolectores difieren mucho unas de otras,
es en la medida en que el miedo a los fenómenos sobrenaturales se considera
importante en la prevención y la resolución del conflicto» 31. Son estos casos
los que demuestran la profunda conexión entre los símbolos de un pueblo y
su medio predilecto para hacer frente a los conflictos y su resolución. Desa-
rrollo este tema en detalle en el próximo capítulo, tomando como referencia
el estudio casuístico de los Azande.
Un análisis detallado de la relación entre organización económica y for-
mas de resolución de conflictos es ofrecida por Katherine S. newman 32. Des-
glosa una tipología de sociedades preindustriales basadas en ocho tipos de
«sistemas legales» que ella ordena en función de su nivel de «complejidad» 33.
Este último factor está determinado por la concurrencia en esa sociedad de
al menos una, o más, de las cinco características de los sistemas de resolu-
27
Vid. el asunto en roberts, citado en nota 2, pp. 86-87.
28
roberts, ibid., p. 54. Vid. también p. 166.
29
Felstiner, «The Influences of Social Organization», cit.
30
roberts, ibid., pp. 86-87.
31
Ibid., p. 94.
32
K. S. newman, Law and Economic Organization: A Comparative Study of Preindustrial Socie-
ties, Cambridge, Cambridge University Press, 1983.
33
Ibid., p. 53.
27

20. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
ción de controversias (tales como el uso de un tercero neutral que decide la
controversia) 34. newman, para poner a prueba sus hipótesis examinó una
muestra de sociedades que seleccionó a partir de textos antropológicos 35.
Llega a la conclusión de que en las sociedades precapitalistas una «aproxi-
mación materialista» es útil «para la justificación de las atribuciones de las
instituciones legales...» 36. Pero a pesar de su apuesta por el materialismo,
newman reconoce que la comprensión total de los procedimientos para la
resolución de conflictos en una sociedad requiere algo más que una dimen-
sión económica: «De hecho, el lenguaje de la ley, el contenido en que sus
conceptos y los propios conflictos se expresan, es sin duda una cuestión de
determinación cultural [...] Muchos ritos, tabúes, prácticas religiosas, y va-
lores normativos contenidos en los códigos legales parecen tener poca co-
nexión con las actividades económicas» 37. Mi interés incluye aspectos que
el enfoque económico oculta, asuntos perfectamente descritos, en palabras
de newman, como el «idioma» de las formas de resolución de controversias.
Esto necesariamente requiere contar con el concepto de cultura y demuestra
su perdurable utilidad.
LA DELIMITACIÓN DE «CONTROVERSIA»
Mi segundo concepto nuclear, controversia, también plantea un reto en
cuanto a su definición. Su elasticidad abarca una amplia gama de posibles
desencuentros entre las personas, desde disputas conyugales hasta guerras
mundiales 38. Las controversias pueden provenir desde acciones delictivas
hasta reclamaciones respecto a mercancías y bienes 39. Y, por supuesto, la
resolución de la controversia puede adoptar muchas formas, desde una re-
solución motivada hasta una fatal lucha armada. Alguna breve orientación
es deseable cara a su posterior manejo. Tomando como referencia que mi
objetivo primordial es analizar la relación entre las formas de resolución de
conflictos socialmente aceptadas y la cultura en la cual se ubican, me cen-
traré en las contiendas internas en cada grupo (social). Aunque la previsión
de la guerra está sujeta a la regulación de cada cultura, estas normas reflejan
consideraciones muy diferentes de las aplicadas a los conflictos producidos
dentro de cada grupo (social). Voy a tratar de atenerme principalmente a
controversias lo suficientemente graves como para ocasionar el uso de lo que
34
Las cinco variables son: la utilización de un tercero o un jurado que resuelve; el requeri-
miento social de recurrir a ese tercero neutral; la autoridad de la decisión del tercero; la centraliza-
ción de la decisión que resuelve el conflicto, y la existencia de diversas instancias jurisdiccionales
o de apelación.
35
Vid. newman, citada en nota 32, pp. 117-121, respecto a la metolodogía empleada.
36
Ibid., p. 214. newman utiliza el término «materialista» como abreviatura de «la aproxima-
ción histórico-materialista desarrollada por [...] Karl marx y su colaborador Friedich enGels».
37
Ibid., p. 210.
38
Una útil taxonomía de los tipos de controversias así como de los mecanismos de resolución
de los conflictos que pueden emplearse es proporcionada por S. roberts, Order and Dispute, citado
en nota 2, pp. 45-79.
39
Respecto a los factores culturales que influyen en el proceso por el cual se generan conflic-
tos, vid. W. L. F. Felstiner, R. L. abel y A. sarat, «The Emergence and Transformation of Disputes:
Naming, Blaming, Claiming...», 15 Law and Society Review, 1980-1981, p. 631.
28

21. I. INTRODUCCIÓN
genéricamente se puede llamar una forma institucionalizada de resolución
de conflictos. Estas limitaciones auto-impuestas, sin embargo, no pueden ser
absolutas, ya que las propias categorías son muy permeables. La virtualidad
para influirse lo formal y lo informal es ilustrada por la entusiasta adopción
en el sistema jurisdiccional norteamericano de formas de resolución de con-
flictos todavía denominadas «alternativas». Tema que será incorporado en el
capítulo VI, «El incremento del ADR en un contexto cultural».
En la mayoría de las sociedades existe más de una posibilidad para abor-
dar los conflictos. Incluso algunas personas pueden llevar sus disputas hasta
formas socialmente rechazadas pero no infrecuentes, como el caso de la vio-
lencia doméstica en los Estados Unidos. El método empleado en cada situa-
ción dependerá de la relación entre las partes, el tipo de controversia y los
costes de las diferentes alternativas. Por tanto, uno puede preguntarse cómo
elegir el procedimiento adecuado para la resolución de la controversia. ¿Por
qué centrarse en procesos oficiales como el oráculo benge o el juicio con jura-
do? No pretendo afirmar que el estudio de medios informales o ilegales de re-
solución de controversias no dejaría de tener mucho interés para el estudioso
de la cultura, pero yo sostengo que el estudio de las formas más importantes,
públicas y oficiales de formas de resolución de conflictos también expresan
facetas culturales y sociales. Y, debido a su privilegiado, por no decir elevado
estatus, tendrán el máximo impacto en la sociedad en general. Esas prácticas
no son solamente una forma de resolución de controversias; son indicativas
de valores, creencias, y roles sociales.
Para estar seguro, el riesgo de centrarse en instituciones y prácticas ofi-
cialmente establecidas es que, como mantendrían los contrarios a la teoría
del espejo, son cautivas de las élites políticas, profesionales o económicas
de sus sociedades y por eso no son un medio adecuado para el estudio de la
relación entre la cultura y el proceso. En parte, este libro es en sí mismo un
sostenido esfuerzo para refutar este planteamiento. En mi modo de ver las
cosas, cualquier análisis que aparte a las élites profesionales de la cultura en
la cual se insertan es irreal. Incluso Pierre bourDieu argumenta que en parte
es la monopolización ritual de herramientas del lenguaje y la práctica jurídi-
ca la que otorga el dominio, o «la esfera», del Derecho y a sus operadores el
poder y el privilegio de que gozan, sostiene, así como para la interconexión
de la ley (en cuanto forma particular del ejercicio de los litigios) y «el propio
orden social» 40.
Hay dos vías a través de las cuales se conectan las élites profesionaliza-
das que participan en los procedimientos de resolución de controversias y la
sociedad en la cual se utilizan: en la mayoría de las ocasiones, van a ser ellos
mismos los productos resultantes de esa cultura, y compartirán en general
sus valores y metafísica. Esto afectará inevitablemente su visión de qué es lo
correcto y lo mejor a la hora de decantarse entre los diferentes métodos para
fijar la verdad de los hechos y las normas correctas a aplicar. En segundo lu-
40
Vid. P. bourDieu, «The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field» (R. terDi-
man, trad.), 38 Hastings Law Journal, 1987, pp. 805-853, y 851.
29

22. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
gar, incluso si las élites organizadoras de las formas de resolución de contro-
versias no creen realmente en la validez de las normas y creencias generales,
existe un incentivo para crear procedimientos que repercutan con eficacia en
los sujetos a quienes se dirigen, con los que tienen más probabilidades de que
sean aceptados 41. Ello requiere de una conexión con la cultura.
El vínculo entre formas de resolución de controversias y cultura es mucho
más robusto en aquellas culturas en las cuales no hay una fuerte diferencia
entre las formas de resolución de controversias y la vida diaria, como en los
casos de sociedades pequeñas o poco desarrolladas. En sociedades modernas
y más desarrolladas tecnológicamente, las formas de resolución de conflictos
son más propensas a reflejarse más ampliamente en la cultura en la medida
en que el Estado sea una democracia estable. En este caso, es probable que la
clase gobernante surja del pueblo en general, y por tanto comparta sus valo-
res. Su legitimidad, por otra parte, dependerá de la satisfacción general con
las formas de resolución de conflictos que elabore. No es sorprendente, por el
contrario, que las instituciones impuestas por los gobiernos coloniales pue-
dan diferir considerablemente de las prácticas tradicionales anteriormente
empleadas. Las normas británicas respecto de las típicas de los Azande era
un buen ejemplo —la fuerza de las armas impuso los tribunales de estilo
británico para asuntos de importancia, aunque no lo entendieran los ciuda-
danos—. Las élites postcoloniales, por sus propios motivos, mantuvieron ins-
tituciones importadas en materia de resolución de conflictos. Nuevamente,
el fracaso de aquellas instituciones para reflejar los todavía omnipresentes
valores culturales no representa un fuerte desafío a mi tesis general de la
conectividad. Pasado el tiempo, el orden impuesto y la cultura local pueden
llegar a un acuerdo que les depara una mutua compenetración 42.
¿NORMAS DE CONDUCTA O NORMAS PROCESALES?
En el examen intercultural de las formas de resolución de controversias
nos encontramos con una variedad de normas (regulando las conductas ade-
cuadas) así como de procedimientos (para hacer frente a la inobservancia de
las normas así como a los propios conflictos). Frecuentemente se reseña el
vínculo entre las normas de comportamiento y los valores culturales. Mi de-
seo, hasta donde sea posible, es investigar sobre la vertiente procedimental.
Por tanto, es de relativamente poca importancia en mi objetivo que los Azan-
de, una tribu africana analizada en profundidad en el capítulo II, considere
el adulterio un mal grave. Es mucho más interesante e importante para este
proyecto el hecho de que consulten a los oráculos para determinar si éste se
ha producido. La distinción entre estas dos dimensiones —normas y procedi-
mientos— no es fácil de mantener, en parte porque la distinción en sí misma
41
Respecto a la dificultad de cambiar los sistemas jurídicos desde la perspectiva cultural, vid.
K. rokumoto, «Law and Culture in Transition», 49 American Journal of Comparative Law, 2001,
pp. 545, 559.
42
Vid. M. Galanter, «The Aborted Restoration of Indigenous Law in India», 14 Comparative
Studies in Society and History, 1972, pp. 53-70.
30

23. I. INTRODUCCIÓN
es un producto de la estructura social 43. En algunas pequeñas sociedades
no existe una explícita categoría de normas similares a las leyes, en su lugar
parece estar incrustada la costumbre e implícitamente inserta en la forma
en que se resuelven los conflictos o en cómo se convive 44. E incluso en socie-
dades más avanzadas y complejas, los procedimientos y las normas también
son a veces inseparables. La distinción de la difusa frontera entre Derecho
procesal y normas materiales, siguiendo un ejemplo cercano, se comprueba
en el procedimiento civil en los Estados Unidos.
El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha tenido ocasión de vez en
cuando de analizar estos límites dado que este Tribunal dispone de la atri-
bución legal «de prescribir normas generales de proceso y procedimiento»
en los casos ventilados ante los tribunales de los Estados Unidos, pero no
dispone de la posibilidad de promulgar reglas o normas que afecten al Dere-
cho sustantivo 45. Mantener ambas separadas ha resultado problemático 46. El
Tribunal Supremo reconoce que tienen naturaleza procesal las normas que
afectan a derechos relevantes 47. Uno podría haber pensado, por ejemplo, que
el poder de un tribunal para obligar a un litigante a someterse a un examen
médico obligatorio sería una cuestión de «derecho material», o una cuestión
de normativa, en el sentido aquí empleado. A pesar de la importancia del
derecho a la intimidad corporal en Estados Unidos, el tribunal sostuvo que
la cuestión podría ser considerada de carácter procesal en el contexto de un
proceso incoado al respecto y, por tanto, un asunto en que legítimamente
pueden ejercitar su competencia para crear normas 48.
El aspecto cultural de la elaboración de normas/procedimientos es des-
tacado en el ensayo de Christopher stone, «Should Trees Have Standing?
Toward Legal Rights for Natural Objects» 49. «La legitimación» es una de
43
Vid. J. L. comaroFF y S. roberts, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an
African Context, Chicago, University of Chicago Press, 1981, analizando la influencia de los proce-
dimientos de resolución de conflictos en la creación de normas sociales. Argumentan que es en el
contexto de los procedimientos de resolución de controversias en los cuales las normas se revelan,
negocian y cambian. Concuerdo con su planteamiento de que «la lógica del conflicto se encuentra
en el sistema en que se produce y sólo se puede comprender como tal (en que) en el contexto del
enfrentamiento —cuando las personas negocian sobre su contexto social y discuten al respecto—
cuando la caracterización de este sistema se revela». Id., en p. 249. Mi enfoque es diferente al
de comarroFF y roberts por cuanto me centro en los procedimientos utilizados para resolver el
conflicto como significados que reflejan y constituyen los valores culturales además de las normas
realmente aplicables al concreto conflicto.
44
Vid. ejemplos en roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 170-171.
45
Rules Enabling Act, 28 U.S.C., 2072 (a), 1934.
46
Vid. Guaranty Trust Co. v. Cork 326 U.S. 99, 109, 1945; Byrd v. Blue Ridge Rural Electric Co-
operative, 356, U.S. 525, 1958; Hanna v. Plummer, 380 U.S. 460, 1965.
47
Sibbach v. Wilson 312 U.S. 1, 14, 1941. En este caso, el Tribunal establece que el reconoci-
miento físico de una parte es un asunto procesal, y que de este modo la norma con respecto a esos
reconocimientos está autorizada.
48
Sibbach, citado en la anterior nota 47 (la cuestión surgió dado que las leyes federales de pro-
cedimiento civil permiten al demandado en una acción civil solicitar un reconocimiento médico
(físico) respecto al demandante que alega daños personales causados por el demandado; a lo que
el demandante se opuso, alegando que la norma no era vinculante puesto que no era una norma
«procesal»).
49
Ch. stone, «Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects», 45
Southern California Law Review, 1972, pp. 450-501.
31

24. OSCAR G. CHASE DERECHO, CULTURA Y RITUAL
las cuestiones reguladas para el posible acceso a la tutela judicial efectiva
en el Derecho norteamericano. Una demanda interpuesta por una parte que
no tiene legitimación para su reclamación será rechazada, incluso aunque
su pretensión subyacente sea razonable. Ya que las normas sobre legitima-
ción no pretenden valorar la legalidad de la conducta del demandado, es en
ese sentido una norma procesal. El trabajo de stone, tal y como sugiere su
provocador título, reconsidera la aproximación del derecho a la naturaleza.
¿Tienen los bienes de la naturaleza sus propias pretensiones diferenciadas
de las de sus «propietarios»? Relacionar la cuestión con el asunto de la legi-
timación es muy interesante y útil en este momento. Si los árboles tuviesen
legitimación, la interrogante acerca de si tienen derechos materiales (subjeti-
vos) continuaría abierta. stone advierte que «afirmar que el medio ambiente
debe tener derechos no es lo mismo que decir algo tan absurdo como que na-
die podría talar un árbol» 50. Sin embargo, también reconoce que la decisión
procesal sería señal de un profundo cambio de la relación entre los huma-
nos y el medio ambiente y tendría muchas repercusiones en sus principales
conductas. «Porque hasta que una cosa ve reconocidos sus derechos, no lo
vemos más que como una cosa para “nuestro” uso, por parte de aquellos que
sí disponen en ese momento de derechos» 51. De esta forma, un cambio en
materia procesal puede tener un importante impacto en las convenciones
culturales, así como en el entendimiento de la realidad 52. El otorgar legiti-
mación a los árboles ilustra la dificultad de mantener una división estricta
entre las normas y los procesos y sugiere en parte la profunda conexión entre
las ideas relativas al proceso y las convenciones culturales 53. Este intento de
configurar algunos límites entre las normas y el proceso invita al análisis de
cómo el concepto de «Derecho» se ajusta a mi argumento. Por supuesto, para
la mayoría de las sociedades contemporáneas, las instituciones de resolución
de controversias se insertan en un sistema que normalmente se conoce como
Estado de Derecho. Pero mientras que el «Derecho» no puede existir sin es-
tas instituciones formales, los medios de resolución de controversias pueden
ser encontrados en lugares donde, tal y como se concibe habitualmente, está
ausente 54. Esta distinción es importante. Centrarse en los procedimientos de
resolución de conflictos, más que en los sistemas jurídico-legales creados por
algunas sociedades para manejar las controversias, amplía los parámetros
de la investigación. Que las formas de resolución de conflictos en sociedades
no avanzadas constituyan sistemas legales no es algo sencillo de afirmar. La
50
Ibid., p. 457.
51
Ibid., p. 455.
52
H. petersen, «Gender and Nature in Comparative Legal Cultures», en D. nelken (ed.),
Comparing Legal Cultures, citada en nota 22 (sostiene que un paulatino incremento del reconoci-
miento de las conexiones entre la humanidad y la naturaleza dará lugar a cambios en la cultura y
doctrina legal).
53
En un reflexivo análisis en torno a la persecución y enjuiciamiento de animales en la época
medieval, P. S. berman sugiere que esos juicios pueden ser justificados en parte como un intento de
convalidar una particular visión de la relación entre naturaleza y humanidad, vid. berman, citado
en la nota 7 pp. 159-162.
54
«A pesar de la amplia gama de formas de organización que se pueden encontrar en peque-
ñas sociedades, los mecanismos para mantener la continuidad y el manejo de los conflictos en
casi todo el mundo tienden a ser directamente integrados en la vida cotidiana, sin el apoyo de un
sistema jurídico diferenciado». S. roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, p. 27.
32

25. I. INTRODUCCIÓN
respuesta revierte tanto en la propia definición del Derecho como en el cui-
dadoso examen de la sociedad en cuestión. Así, siguiendo a roberts 55, creo
que es mejor no limitar el debate a las prácticas y creencias consideradas
propiamente «legales». Planteo, más bien, cómo la gente mantiene contro-
versias, y qué nos dicen sus formas de solución de los conflictos acerca de
ellos y el mundo en que viven.
Irónicamente, un enfoque católico de las controversias implica que no
puedo evitar completamente el concepto de Derecho. El Derecho es demasia-
do importante como concepto para los sistemas de resolución de conflictos
de muchas sociedades. Los sistemas jurídicos, también, son formas de reso-
lución de controversias socialmente construidos y en ese sentido, se le debe
prestar atención. En mi planteamiento, se podría decir que «el Derecho» y
«los oráculos» cumplen funciones similares para diferentes pueblos. El Dere-
cho es abordado como una construcción cultural en el capítulo III.
COMO ANTICIPO
En esta introducción he dado al lector un avance del propósito y la im-
portancia de mi planteamiento. He esbozado la utilidad —de hecho, la nece-
sidad— de la comprensión cultural de los procedimientos de resolución de
conflictos. He planteado complicados problemas por su alcance y definición.
En el capítulo II utilizo la etnografía de los Azande para demostrar en detalle
cómo las instituciones de resolución de conflictos son culturalmente creadas
e incrustadas en cada sociedad y cómo las propias instituciones de resolu-
ción de controversias juegan un papel en la construcción y transmisión de
las convenciones sociales, y los sistemas de creencias y valores. Lejos de ser
una manifestación de exotismo irrelevante, creo que al poner de manifiesto
el lugar que ocupan los procedimientos de solución de conflictos en su vida
social, un estudio de este grupo social nos ayuda a entender mejor la co-
nexión entre cultura y controversia. El análisis de la tribu Azande por tanto
sugiere una forma «cultural» de ver la resolución de controversias desde las
sociedades modernas.
El capítulo III aplica las conclusiones obtenidas del estudio de la tribu
Azande —cuyas formas de resolución de conflictos son a la vez reflejo y base
de su cultura—. Doy un necesario y difícil paso atrás para observar los pro-
cedimientos de resolución de controversias que prevalecen en las naciones
desarrolladas desde un contexto más amplio. Para ellos, como para los Azan-
de, las formas de resolución de controversias son construcciones culturales.
Los procesos han sido ideados, en parte, como rituales que validan las trans-
formaciones sociales que conllevan su aplicación. Las formas de resolución
de controversias aportan cosas respecto a lo que un pueblo cree acerca de la
convivencia y del adecuado orden social. Para ajustar más el objetivo, efec-
túo un amplio análisis metafórico de las formas en que el Derecho y la prue-
ba funcionan como oráculos.
55
roberts, Order and Dispute, citado en nota 2, pp. 28-29, 203-204.
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