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PAULO FRANCISCO DOS SANTOS




O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir




                 Universidade Cruzeiro do Sul
                          São Paulo
                            2012
PAULO FRANCISCO DOS SANTOS




O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir




                              Trabalho de Curso apresentado ao
                              Curso de Graduação de Direito, como
                              parte dos requisitos para a obtenção do
                              título de Bacharel em Direito pela
                              Universidade Cruzeiro do Sul (UnicSul).




                Universidade Cruzeiro do Sul
                         São Paulo
                           2012
PAULO FRANCISCO DOS SANTOS




O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir




             São Paulo, 01 de Dezembro de 2012.

                Universidade Cruzeiro do Sul
                         São Paulo
                           2012
“... quem quiser tornar-se grande entre vós será esse o que vos sirva; e
quem quiser ser o primeiro entre vós será vosso servo; tal como o Filho
do homem, que não veio para ser servido, mas para servir e dar a sua
vida em resgate por muitos.”

                        Frase memorável do Mestre dos mestres: Jesus Cristo,

                                              Evangelho de Mateus 20.26-28.
AGRADECIMENTOS



      Dedico este trabalho com o coração exultante:
      Ao meu amado Deus que com sua bondade premiou-me com a possibilidade
de enveredar o grande Oceano jurídico e entender que ainda existem muitos dias
para navegar e continuar aprendendo.
      A minha querida família que são peças fundamentais para que o sonho da
conclusão deste curso fosse alcançado.
      Neide minha esposa: Te amo demais!
       Priscilla e Nahara: Minhas filhas que são joias preciosas: Amo vocês um
tantão...
     Aos caros colegas que a saudade nunca deixará apagar os anos que juntos
buscamos o mesmo objetivo.
      E a todos os professores e corpo funcional que formam a Universidade
Cruzeiro do Sul que é como uma mãe que proporcionou não só a gestação do
saber, mas o nascimento e a possibilidade de sua continuidade com alicerces que
perdurarão por toda transitoriedade do meu viver!




                                                Meus sinceros agradecimentos!
RESUMO



        O presente trabalho de conclusão de curso analisa os serviços públicos
dentro de sua perspectiva constitucional e busca a essência axiológica do
significado das atribuições do servir que a Democracia Brasileira adotou a partir de
1988 com a implantação do Novo Estado e sua Constituição cidadã que é tida como
um modelo para as demais nações. Assim, discorrendo brevemente sobre a história
dos serviços públicos, o Estado e seus agentes públicos, bem como analisando o
preâmbulo, os artigos constitucionais, consultando a doutrina que abalizada
principalmente nos ramos do direito constitucional e administrativo, sem se deixar
olvidar logicamente do direito como um todo, que o tema deste trabalho é concluso
projetando uma máxima: “O Estado que servi é o Estado que se perpetua!”


Palavras chaves: Serviço Público, agentes públicos, Constituição Federal, servir,
Estado.
ABSTRACT



This course conclusion work examines public services within its constitutional
perspective and seeks the essence of the meaning of axiological assignments that
serve Brazilian Democracy adopted since 1988 with the establishment of the New
State Constitution and its citizens that is considered a model for other nations. So,
talking briefly about the history of public services, the state and its public officials, as
well as analyzing the preamble, Articles constitutional doctrine that the authoritative
consulting mainly in the fields of constitutional and administrative law, without
forgetting of course leave the law as a theme throughout the findings of this work is
designing a maxim: "The state is the state that serve to perpetuate themselves!"


Keywords: Public Service, public officials, the Federal Constitution, serve, the State.
SUMÁRIO




1. INTRODUÇÃO .......................................................................................     09

2. BREVE HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL...................                                        11

3. CONCEITO SOBRE SERVIÇO PÚBLICO..............................................                           13

3. 1 AS FORMAS DE ATUAÇÃO ESTATAL...............................................                          17

4. A AXIOLOGIA CONSTITUCIONAL NO QUESITO SERVIR...................                                        19

5. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CONSTITUICÃO.................................                                 23

6. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O DIREITO ADMINISTRATIVO..............                                          28

7. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO...................................................                       30

8. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

e CONCESSÃO e PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.....................                                         33

8.1 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.........................                                      33

8.2 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS...........................................                             34

8.3 PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS...............                                           36

9. CONCLUSÃO...........................................................................................   37

10. REFERÊNCIAS......................................................................................     40
9



          1. INTRODUÇÃO




          O papel do Estado Brasileiro concernente à efetivação dos serviços públicos
dentro da ótica constitucional envolvendo a grata disponibilidade do verbo servir
constitui uma tônica argumental que evoca um questionamento que se enraíza numa
reflexão de existência que responde indagações sobre a razão de ser de um país e
qual o patamar em que o simples cidadão e a sociedade como um todo integram e
participam da continuidade deste.

          Os importantes serviços prestados pelo Estado Brasileiro são um dever
constitucional e fazem parte de seu inerente papel de existência, ou seja, as
obrigações que o Estado possui para com sua população e seu dever de acionar os
meios para suprir as necessidades e proporcionar o bem comum são a razão de ser
que viabiliza a formação e a continuidade do poder Estatal.

          Com tal assertiva concluímos que nosso país move-se pela carta magma e
trata de forma bem disciplinada tal assunto que ao dispor de algumas perguntas
podemos adentrar no bojo deste trabalho de conclusão de curso: “A luz do texto
constitucional é possível ver o papel do Estado Brasileiro?1” “O exercício de
tais serviços é relevante ou dispensável?2”

          As respostas nos conduzirão a um entendimento maior sobre o quê, como e
qual é importância dos serviços públicos prestados pelo Estado. Começando pela
Constituição Federal que dá a sustentação para existência de tais serviços podemos
ver a necessidade que eles possuem para toda a nação e também quais são suas
formas, seu modo de funcionamento e sua instituição e as diretrizes atuais e futuras
que norteiam sua perpetuação. O artigo 3º da Constituição quando reza quais são os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil elencando o verbos
construir, garantir, erradicar, reduzir e promover aos brasileiros uma sociedade que
sob a atuação estatal procurará o bem comum a todo o seu povo.




1
    Uma síntese da resposta está na página 22.
2
    Uma síntese da resposta está na página 17.
10



      Temos também o apoio da doutrina que forma todo um aparato para que os
estudiosos deste tema possam formar uma opinião dentro de um contexto sólido e
impactante.

      Assim, o tema serviços públicos é importantíssimo e relevante, pois move as
estruturas da nação dentro dos programas estatais para fornecer a sua população
os   meios    constitucionais   de   proporcionar   os   liames   estabelecidos   como
fundamentos da sociedade democrática brasileira para fornecer o bem estar através
destes serviços.
11



          2. BREVE HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL




          A história do serviço público no Brasil se mistura com sua própria formação e
expansão, ou seja, há claramente uma progressão na desenvoltura do Estado em
prol de sua população e realização de serviços. O boletim eletrônico Sicoob Cooesa
em edição especial sobre o servidor público3 aponta que a chegada da família real
de Lisboa em meados de 1808 trouxe além da monarquia ao Brasil o entendimento
da necessidade de serviços administrativos e por sua vez os serviços públicos em
sua forma básica e essencial passou a ser realizado.

          O Enap na mesa redonda de pesquisa-Ação na publicação Escolas do
Governo e Gestão por Competências4 mostra o serviço público em quatro períodos
(1930, 1960-70, 1990 e pós-metade 1990). A criação do Conselho Federal do
Serviço Público Civil e do Departamento Administrativo do Serviço Público (Dasp),
na década de 1930 e um dos primeiros documentos demonstram a inferência da
construção e estruturação do serviço público é o Decreto 1.712 de 28 de outubro de
1939 que se refere às normas sobre os funcionários públicos que é a base do
primeiro período destacado nesse momento. A segunda fase do Serviço Público no
Brasil se estabelece entre os anos 1960 e 1970, pois é editado o Decreto-lei n.o 200,
de 25 de fevereiro de 1967, que passa disciplinar sobre a organização da
administração federal e a reforma administrativa, fato tão contundente que uma boa
parte do que o decreto estabeleceu é ainda utilizado (divisão entre administração
direta e indireta e a divisão de alguns ministérios e respectivas áreas de
competência).         A terceira fase do Serviço Público marca o período do Sistema
Integrado de Administração de Recursos Humanos (Siape) que foi instituído em
1990 com a formulação do Decreto nº                   99.328, de 19 de junho de 1990 que
implantou um programa informatizado para controlar a folha de pagamento, sendo o
repositório das informações cadastrais de todos os servidores, civis e militares,
ativos e aposentados, pensionistas, estatut ários e celetistas. A quarta fase
3
    Disponível em: http://www.cooesa.coop.br/informativos/Boletim_Eletronico_EDICAO_ESPECIAL.pdf
4
    Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/58192800/25/Breve-historico-do-servico-publico-e-da-
gestao-de-pessoas-no-Brasil
12



do Serviço Público que acontece na segunda metade dos anos 1990 colocou base
em uma reforma que mexeu com a organização das estruturas administrativas e
ainda com os direitos e deveres dos servidores. Essa reforma extinguiu áreas e
culminou com a aprovação em 1998 a Emenda Constitucional nº 19 que formulou
um novo modelo de gestão permitindo a realização de contratos de gestão entre o
poder público e entidades da administração direta e indireta, ainda e s t a b e l e c e u a
c r i a ç ã o d e escolas de governo para formação e aperfeiçoamento de seus
servidores, também estabe l e c e u q u a n d o o s e r v i d o r p o d e r á p e r d e r o
cargo e inseriu a limitação das despesas com a folha de pagamento para servidores
colocando a inserção do teto r e m u n e r a t ó r i o p a r a c a r g o s p ú b l i c o s e
cargos eletivos.
13



          3. CONCEITO SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS




          Para ocorrer à satisfação, ou o bem estar que é proporcionado por uma
determinada atividade direcionada a sociedade em geral temos como carro chefe a
qualificação de serviço público que consiste em uma prestação de utilidade ou
comodidade material.

          O direito administrativo através de seus juristas podem prestar o auxilio
necessário para formar o conceito de serviço publico, o que para tanto elenco alguns
abaixo:

          Celso Antonio Bandeira de Melo5 em apud cita Dinorá Grotti6: “Cada povo diz
o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada
atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu
papel. É o plano da escolha politica, que pode estar fixada na Constituição do país,
na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico”.

          Para Fábio Nadal7 os elementos necessários para a caracterização do serviço
público são:

                     1) Atividade de interesse público;

                     2) Presença do Estado;

                     3) Procedimentos de direito público.


          O direito Administrativo como já vimos é o ramo que cuida do entendimento
de tais procedimentos que envolvem o serviço público e dá respaldo para que
através de princípios, classificações, formas, meios e concessões àquele que quer
evocar dentro do estudo do direito a devida compreensão para que possa apreender
e crescer nesta matéria.


5
    Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 687.
6
     Dinorá Grotti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988.   Malheiros   Editores.
     2003, p. 87.
7
    Fabio Nadal, 2008, p. 69
14



          Celso Antonio Bandeira de Melo8 nos dá um conceito sobre serviço público
que insiro abaixo:

                          “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
                    comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas
                    fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
                    pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as
                    vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de
                    prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em
                    favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”

          Hely Lopes9 diz:

                    “Serviço público é todo aquele prestado pela administração pública ou
                    por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
                    necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
                    conveniências do estado.”




          Alexandre Santos10 de Aragão também define da seguinte forma:



                            “Os serviços públicos são atividades prestacionais em geral do
                    Estado, ou seja, às funções que exerce para proporcionar diretamente
                    aos    indivíduos   comodidades    e   utilidades,   independentemente    de
                    poderem deles ser cobradas individualmente ou não, ou de serem de
                    titularidade do Estado. Assim, abrangeriam os chamados serviços
                    públicos econômicos (remuneráveis por taxa ou tarifa), os serviços
                    sociais (que podem ser prestados livremente – sem delegação – pela
                    iniciativa privada) e os serviços uti universi (inespecíficos e indivisíveis,
                    sem beneficiários identificáveis com exatidão).

          Juliana de Sousa11 Pereira em sua monografia de conclusão do curso de
direito na página 20 lança uma síntese sobre serviço público que diz:


8
    Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 687

9
    Hely Lopes Meirelles, 2001, p.311
10
     Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-
      ALEXANDRE%20ARAGAO.pdf
15




                             Em síntese, um serviço é público porque se destina à satisfação
                     de direitos fundamentais, e não por ser de titularidade estatal, nem por
                     ser desenvolvido sob regime de Direito Público, tendo em vista que essas
                     duas são consequências da existência de um serviço público. Ademais, o
                     serviço público é uma intervenção estatal no domínio econômico e
                     quanto mais amplo o seu universo, menor é o campo das atividades de
                     Direito Privado.


          Assim, o serviço público no Brasil tem uma forma de ser pré definida na carta
magma e é instituído em lei para atender a população e propiciar dentro de suas
diretrizes padrões gerais a todos e extensivos ao indivíduo assegurando os
propósitos que fundamentam a existência destes serviços.

          O serviço público é uma prestação estatal de natureza essencial, secundária
ou ainda conveniente para fornecer a população do Estado serviços que possibilitem
o prosseguimento da vida comum, bem como o desempenho de atividades que
proporcionem à todos condições de sobrevivência e ainda, lazer e outras coisas não
tidas como essenciais, mas que fazem parte da vida cotidiana e moderna.

          A obrigação estatal de realizar serviços a sua população não o restringe a
uma imposição de que tais serviços sejam realizados somente por ele 12, desde que
é lógico não haja uma restrição de natureza constitucional, ou de lei.

          Os serviços públicos podem ser realizados por terceiros e ao Estado caberá a
fiscalização e o controle que dentro de sua atuação está no âmbito de seu poder de
polícia, pois apesar de repassar a parcela de sua obrigação a outrem não há de se
falar de restrição de responsabilidade estatal, pelo contrário, na verdade o terceiro
representa o próprio Estado que pode ter responsabilização subsidiariamente por
eventuais danos caso estes ocorram.




11
     Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf
12
     O princípio da legalidade impõe ao Estado o dever de realizar o que está escrito na lei, vedando o
     que não lhe está atribuído, e isto, significa no desenvolvimento deste trabalho que desde que a
     constituição e as leis não vedem e lhe autorizem, o Estado pode passar para terceiros a realização
     de serviços.
16



       3.1.1 Código de Defesa do Consumidor



       A relevância dos serviços públicos é tão contundente que o legislador editou a
lei do Código de Defesa do Consumidor (LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE
1990) que impõe um regramento denominando o usuário como consumidor de
serviços atribuindo de uma forma mais especifica seus direitos possibilitando uma
melhor atuação estatal quando diretamente ou indiretamente presta serviços à
coletividade atrelada a lógica que diferencia contribuinte de usuário, pois o primeiro
cumpre obrigação imposta por lei e o segundo recebe prestação de serviço estatal
por taxa ou preços conforme expõe Lidia Salomão13.

       O CDC é uma lei que destaca a importância do serviço público o que abaixo
os dois artigos demonstram com eficácia:



                         Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

                         (...)

                         X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral




                         Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
                  concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
                  empreendimento,     são   obrigados   a   fornecer    serviços   adequados,
                  eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

                         Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
                  das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
                  compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
                  prevista neste código.




13
  Disponível em:
 http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=920&id_titulo=11318&pagina=26
17



         Portanto, respondendo a pergunta inicial deste trabalho – “O exercício de
tais serviços é relevante ou dispensável?”14 – existe clara relevância porque o
exercício dos serviços públicos devido à natureza da prestação que é realizada
pode-se dizer que é um meio indispensável para o bem estar de um país e de sua
população, pois a sociedade ao reunir-se e organizar-se dispõe de direitos e obriga-
se a deveres que os condiciona a conviver entre si e os torna dependentes do
Estado para realizações que possam dirimir controvérsias e colaborar para
proporcionar a convivência mutua de uma maneira harmônica ou pelo menos
suscitar razoavelmente tal pretensão cumprindo sua parte através do servir.



         3.1.2 Formas de Atuação Estatal




         Os serviços públicos assumiram uma forma estatal de prestação que é
realizada pelo Estado através de seus agentes públicos e também pode ser
delegada a terceiros.

         A Constituição atribui ao Estado serviços indelegáveis15 que pela natureza
devem ser exclusivamente realizados pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios dentro da perspectiva da atuação de Império do Estado, entretanto
também temos os serviços que podem ser prestados diretamente ou por
autorização, concessão e permissão que são os não privativos.

         As hipóteses de ocorrências das formas da atuação estatal são:

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado como resultado do artigo
21, X da CF;

b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são os
serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens conforme disciplina o artigo
223 da CF onde há atuação direta ou obrigação de conceder via concessão,
permissão ou autorização;

14
     Pergunta inserida na introdução no terceiro parágrafo.
15
     Celso Bandeira de Melo afirma que é da alçada do Poder Público alguns serviços públicos que
     envolvem a satisfação da coletividade em geral (2012, p.702).
18



c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: são
divididos em cinco espécies que são: 1) educação, 2) saúde, 3) previdência social,
4) assistência social e 5) radiodifusão sonora e sons e imagens;

d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de
promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: são arrolados no
artigo 21, XI e XII, da CF.
19



         4. A AXIOLOGIA CONSTITUCIONAL NO QUESITO SERVIR




         O tema serviço público envolve muito mais do que prestações de serviços 16
estatais para a população de um país, mas evoca a razão da existência do Estado
como ente que se origina na valorização daqueles que o formam e permitem sua
perpetuidade.

         O Estado brasileiro tem dentro de sua Constituição Cidadã a clara e
incontestável visão democrática de servir ao povo se insurgindo das cinzas dos
tempos ditatórias que a antecedem com o preâmbulo que reza:



                    “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
                    Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a
                    assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
                    segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
                    valores   supremos    de   uma   sociedade    fraterna,   pluralista   e   sem
                    preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
                    interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
                    promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
                    REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”




         O assunto que premeia e resume tudo o que a Constituição de 1988 irá
apresentar a população brasileira navega no oceano que este pequeno trabalho
busca pincelar e transcreve-o como a axiologia17 constitucional no quesito servir que
os artigos que formam o corpo constitucional mostram de uma maneira tão
contundente que para outros povos ela tem sido modelo e inspiração.

16
     Os serviços estatais de forma positiva estabelecem as prestações de serviços realizados em prol
     da população e em seu aspecto subjetivo demonstram a relação de existência entre a sociedade
     que forma o Estado.
17
  O dicionário define axiologia como: |acsi| (grego áksios, -a, com o mesmo valor que, que tem o
valor de, valioso, estimado, merecedor de, digno de + -logia) ; s. f. Filosofia dos valores,
particularmente dos valores morais. O estudo do valor está intimamente ligado a Filosofia jurídica o
que explica Alexandre Araujo Costa (2001, p.179). A axiologia constitucional significa que a
Constituição tem aspectos valorativos estabelecidos para dentro da ótica do tema abordado
beneficiar quem usufruiu de serviços que são prestados pelo Estado, ou seja, “o povo”.
20



         Quando o preâmbulo constitucional traz resumidamente o que será abordado
nos artigos que asseguram o exercício dos direitos sociais e individuais o Estado
Democrático intrinsicamente revela o serviço público que ficou “entre linhas”, pois
não há condições de desenvolver instrumentalmente uma ordem interna sem
adequar a sociedade a uma convivência que será regida também pela desenvoltura
de serviços prestados a população por intermédio do poder estatal.

         Nossa nação se veste politica e organizacionalmente de uma estrutura
essencial18 para que toda população seja servida imparcialmente que é ser laica, ou
seja, não possuir oficialmente uma religião que obrigatoriamente deve ser seguida
por seus cidadãos deixando tal assunto ao foro íntimo individual de cada um, porém
não podemos esquecer o fundamento histórico de uma sociedade, e é dentro das
palavras “sob a proteção de Deus19” que abro um parênteses para deflagrar sem,
entretanto, realizar apologia ou proselitismo, que o cristianismo é contribuinte
incontestável para que a realidade atual pudesse assumir o protagonismo serviçal e
justamente por isso, insiro neste contexto as palavras memoráveis de Jesus Cristo:



                     “... quem quiser tornar-se grande entre vós será esse o que vos sirva; e
                    quem quiser ser o primeiro entre vós será vosso servo; tal como o Filho
                    do homem, que não veio para ser servido, mas para servir e dar a sua
                    vida em resgate por muitos.”

                                              (Biblia Anotada, Evangelho de Mateus 20.26-28, p.1214)




18
      A estrutura essencial é a formação do Estado Democrático de direito com base na Constituição
     que nas palavras de Canotilho (1997, p.98) é uma ordem de domínio legitimada pelo povo que
     dá forma ao Estado.
19
     A referência a Deus no preambulo demonstra a influencia cristã católica que o Brasil possui desde
     sua colonização por Portugal (país católico), aliás, países democráticos como Estados Unidos da
     América, França, Alemanha que trouxeram e trazem influencias sobre o direito brasileiro tem
     sólidas bases cristãs em sua formação, todavia seguindo a evolução moderna dos Estados atuais
     os artigos da Constituição demonstram que o Estado Democrático de Direito Brasileiro é laico.
     Para Alexandre Araujo Costa (2001, p.74) com o advento da modernidade, as justificativas
     teológicas perderam sua capacidade de persuasão. Desde então, a religião passou a ser um
     assunto de escolha pessoal: cada pessoa deveria ter direito a eleger sua própria religião e não
     deveria sofrer qualquer tipo de perseguição ou preconceito em decorrência dessa opção. Como
     não se poderia exigir que uma pessoa professasse algum credo religioso, a teologia deixou de ser
     uma base sólida sobre a qual se pudessem assentar os valores jurídicos ou morais.
21



       Que colaboram para aguçar o entendimento sobre a missão que um
verdadeiro rei que em nosso contexto representa o Estado possui, ou seja, ele não
vem (surge) para ser servido, mas para servir, e seus agentes devem seguir o seu
exemplo sendo meros coparticipantes deste proposito maior, pois o próprio Cristo
impõe a seus discípulos/seguidores/agentes que o caminho que deve ser percorrido
para alcançar a grandeza é a posição de servir. Assim, o legislador constitucional
numa visão centrada na essência do cristianismo no escopo preambular de nossa
carta magma expõe a proposta que demonstra que nossa Nação está destinada a
grandeza, pois introduz sabiamente a correta atitude de servir como um de seus
fundamentos existenciais. Dentro deste raciocínio deve se observar que todo inicio
determina qual rumo será adotado20, ou seja, o começo de um povo é importante e
no caso da Constituição de 1988 houve um recomeço da nação brasileira que teria
que vencer os paradigmas impostos pela ditadura e estabelecer uma nova visão
dentro dos preceitos democráticos do servir apresentando ao povo brasileiro que o
Estado que o desonrava com imposições cerceadoras agora assume o proposito de
honrá-lo e por isso, insere o compromisso preambular de: “assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias”. A honra e o servir são palavras que se originam em uma ideia
comum que é “se importar com os outros”, expressão que tomo do teólogo Renê
Terra Nova, 2010, p.37, de seu livro que discorre sobre a palavra Honra e que serve
neste trabalho para ampliar o panorama axiológico da importância do quesito servir
que é objeto de nosso estudo.

       Seguindo a ótica de valores que formam a base constitucional, o jurista José
Afonso da Silva evocando o pensamento aristotélico diz que a democracia repousa
sobre três princípios fundamentais: o princípio da maioria, o princípio da igualdade e
o princípio da liberdade e completa o sentido com o ideal da realização de valores


20
    Tal afirmação parece algo redundante, porém usando uma tônica construção do teólogo
contemporâneo Renê Terra Nova observamos o que se segue: Existe um início, uma introdução, um
arkê – palavra grega cujo significado é Gênesis ou Gênese. Existe o arkê, a propedêutica, saber
introduzir, começar. Ninguém chega a um destino se não sabe introduzir, começar.( 2010, p. 29)
22



(igualdade, liberdade e dignidade humana) dentro da perspectiva da convivência
humana".21

          O Estado brasileiro possui um fundamento axiológico que repousa
constitucionalmente no servir que preordena seu papel diante das necessidades que
surgem com o crescimento cada vez maior de sua população determinando dentro
da atualidade o padrão que todas as sociedades22 estão seguindo.

          Portanto, pode-se concluir que a resposta para máxima proposta na
introdução: “A luz do texto constitucional é possível ver o papel do Estado
Brasileiro?23” É o que o texto da carta magma traz em seu conteúdo, com força no
artigo 3º a luz é lançada por que ela dá base para construir, garantir, erradicar,
reduzir e promover aos brasileiros uma sociedade que sob a atuação estatal
procurará o bem comum a todo o seu povo, e assim, fortalecem e fundamentam o
papel do Estado Brasileiro em todo o seu corpo de princípios dentro da perspectiva
moderna24 voltada ao espirito serviçal impõe um novo paradigma que esta em pleno
crescimento no mundo globalizado gerando novos adeptos e criando uma escola de
cunho estatal que tem seus referenciais em um planeta que amadurece e deixa
velhos conceitos em um passado que cada vez mais se distância.




21
     José Afonso da Silva, 2011, p.112 e 117.
22
      Edimur Ferreira de Faria, 2007, p.26 diz que: “O direito Administrativo brasileiro encontra-se no
     mesmo nível do Direito Administrativo dos países do Primeiro Mundo, no que tange à
     normatização, à teorização, à doutrina e ao campo de realização. Os administrativistas brasileiros,
     vêm desenvolvendo pesquisas com seriedade e desprendimento na busca do Direito
     Administrativo adequado e compatível com as necessidades da Administração pública e aos
     interesses coletivos.
23
     Pergunta inserida no terceiro parágrafo da introdução.
24
     Idem referência 16.
23



         5. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CONSTITUICÃO




         Os serviços públicos surgem com a necessidade que a nação 25 possui de ter
acessibilidade a serviços que somente o ente estatal pode realizar devido à
magnitude do bem que proporcionam a coletividade ensejando até a possibilidade
para alcançar tal proposito à outorga a terceiros. Mas para isso em um Estado de
direito é necessário haver um ordenamento26 que lhe garanta ou que lhe imponha tal
conduta e por isso, o legislador constitucional resolveu garantir que os serviços
públicos sejam feitos sem deixar excludentes ao Estado convolando em contramão
do antigo regime artigos que deram força à era brasileira no âmbito do servir.




         Os serviços públicos possuem os seguintes princípios




1) Princípio do dever inescusável do Estado de promover a prestação de serviços
direta e indiretamente conforme atribuições na constituição;

2) Princípio da supremacia do interesse público que norteia as decisões a
conveniência da coletividade;

3) Princípio da adaptabilidade que propõe a modernização e atualização;

4) Princípio da universalidade que pressupõe a generalidade do serviço;

5) Princípio da impessoalidade que impede a discriminação dos usuários;

6) Princípio da continuidade que garante o direito dos administrados ter ininterrupção
do serviço;

25
     Para Celso Antonio Bandeira de Melo (2012, p.,686-689) as atividades de prestação ou
     comodidade material destinadas a satisfação da coletividade devem ser prestadas pelo Estado
     demonstrando a ligação do compromisso estatal de satisfazer com serviços dentro de parâmetros
     normatizados sua população.
26
      Para Edimur Ferreira de Faria (2007, p.435) sobre o serviço público e a norma jurídica diz o
     seguinte: “Parece que se pode afirmar que serviço público é aquele que o Estado, por meio de
     normas jurídicas próprias, diz ser. Dispondo a lei que determinado serviço é público ou de
     interesse público, não há dúvida de que ele é público, ainda que prestado por particular em virtude
     de delegação.
24



7) Princípio da transparência que impõe ao Estado tornar acessível ao administrados
a informações sobre os serviços prestados;

8) Princípio da motivação que requer fundamentos para as decisões sobre os
serviços;

9) Princípio da modicidade das tarifas que requer o pagamento justo da
contraprestação, ou seja, o serviço não pode ter valor exercível que possibilite
apenas um pequeníssima parcela da coletividade de usufruir;

10) Princípio do controle externo e interno que impõe condições para a prestação
dos serviços.

      Os serviços públicos na constituição são elencados em vários artigos e
envolvem várias atividades que abaixo sucintamente serão descritos:

      Postal e o correio aéreo Nacional; telecomunicações; radiodifusão sonora e
de sons e imagens; serviços e instalações de energia elétrica; aproveitamento
energético dos cursos d´água, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura
aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de mais de um Estado ou Território,
transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos
portos marítimos, fluviais e lacustres (ambos elencados no artigo 21 da CF);
seguridade social (art. 196); serviços de saúde (art. 196); assistência social (art.203);
e educação (205 e 208); ainda o que esta disposto no artigo 23 que diz: cuidar da
saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência; proporcionar os meios de acesso a cultura, à educação e a ciência,
promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico.

      Postal e o correio aéreo Nacional: o legislador tratou o tema de
comunicações postais como tema relevante sobre os cuidados do poder estatal;

      Telecomunicações; radiodifusão sonora e de sons e imagens: Estes
serviços são essenciais em um mundo globalizado e em expansão econômica e que
proporciona informação e crescimento a população que deve ser realizado pelo
estado ou repassado com reservas para terceiros;
25



       Serviços e instalações de energia elétrica: A energia elétrica é essencial
nos dias atuais e o legislador constitucional impôs a norma para que o Estado
pudesse se ater em seu desenvolvimento;

      Aproveitamento energético dos cursos d´água: O Brasil possui uma
imensa reserva hidrográfica que precisa estar a disposição da população para
proporcionar energia;

      Navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, transporte
ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que
transponham os limites de mais de um Estado ou Território: um país em
expansão como o Brasil precisa ter serviços de transportes que proporcionem as
condições para alcançar o bem de todos e por isso, o legislador inseriu na norma
constitucional os parâmetros para conseguir tal objetivo;

      Transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros: a
locomoção (direito de ir e vir) da coletividade deve ser assegurada;

      Exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres: um país com a
capacidade hidrográfica do Brasil deve ter serviços que possam explora-los, pois
trazem grandes benefícios a toda coletividade;

      Seguridade social (art. 196): a sistematização da segurança em todos os
níveis é um dever prestacional inerente do Estado;

      Serviços de saúde (art. 196): a saúde como prevenção e tratamento de
males é um direito inalienável da coletividade;

      Assistência social (art.203): A sociedade deve ser assistida por serviços
que proporcionem a inclusão dos desfavorecidos para amenizar as situações
desconfortantes que surgem com o crescimento populacional;

      Educação (205 e 208): O próprio crescimento de um país se atrela ao
crescimento intelectual e profissional de sua população, sem serviços que
possibilitem tal desenvolvimento a nação estaria se auto flagelando;

       Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência; proporcionar os meios de acesso a cultura,
26



à educação e a ciência, promover programas de construção de moradias e a
melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico: a inclusão é um
dever do Estado e o reconhecimento da importância dos cidadãos elencados neste
dispositivo é essencial para atingir o bem estar de toda a coletividade, mesmo
porque estes também fazem parte dela;

          Segundo o constitucionalista Celso Antonio Bandeira de Melo27 existem
imposições constitucionais aos serviços públicos no Brasil que são: Prestação
obrigatória e exclusiva do Estado; Prestação obrigatória e exclusiva do Estado e em
que é também obrigatória a outorgar em concessão a terceiros; serviços de
prestação obrigatória do Estado, mas sem exclusividade e serviços de prestação
não obrigatória do Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a
prestação, tendo, pois que outorga-los em concessão ou permissão a terceiros;

          J. J. Gomes Canotilho28 nos dá uma visão acertada sobre a inerente
responsabilidade        do    Estado,     mesmo      quando      repassa     para    terceiros    tais
responsabilidades:



                     “A transferência de tarefas – repete-se – para os sujeitos privados não
                     significa um abandono da responsabilidade estatal pela prossecução do
                     interesse público inerente à realização do princípio da socialidade.”




          Para o Doutor em Direito Administrativo Alexandre Mazza a Constituição
estabeleceu uma clara divisão entre dois setores de atuação que são: o domínio
econômico (arts. 170 à 174) e o serviço público (arts. 175 à 176) que mostra o
campo de atuação dos particulares e do Estado29.




27
     Celso Antonio Bandeira de Melo, 2012, p. 704.
28
     J. J. Gomes Canotilho, 1997, p. 351. Jurista Português que é uma referencia no âmbito do direito
     constitucional.
29
     Alexandre Mazza, 2012, p. 599.
27



      A divisão estrutural para o estudo acentuado e uma compreensão sistêmica
não elimina a preponderância estatal sobre seu papel constitutivo de servir, mesmo
quando o legislador abre a terceiros em um liame bem definido a possibilidade de
prestações que apoiam os objetivos em prol da população.
28



          6. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O DIREITO ADMINISTRATIVO




          O direito administrativo é uma disciplina autônoma que sistematiza o regime
jurídico administrativo para oportunamente dar condições para correta apreensão
dos institutos que envolvem este ramo do direito.

          Leonardo Sakaki30 diz que o regime jurídico administrativo:

                     “é caracterizado por prerrogativas e sujeições impostas à Administração
                     Pública e fundamentado na supremacia do interesse público sobre o
                     privado e na indisponibilidade do interesse público.”




          Devido ao curto espaço para desenvoltura deste trabalho irei me ater ao
entendimento voltado para as Prerrogativas e sujeições que estão ligadas ao tema
abordado dos serviços públicos, mas todavia, faz-se necessário entender que o
direito administrativo é quem detêm estruturalmente em seu cerne existencial os
parâmetros para auxiliar no entendimento sobre os serviços públicos no Brasil.

          O direito é um conjunto indissolúvel e de tal maneira ligado que é impossível
dizer que existam disciplinas independentes uma das outras, todavia, as divisões
foram criadas para que a compreensão acadêmica, seja melhor, entretanto para
completar este entendimento sobre a ligação que todos os ramos de direito possuem
quero destacar que o direito administrativo está intrinsicamente ligado ao Direito
Constitucional sendo que a Constituição de 1988 lhe dedica o capítulo VII do Título
III e em outros artigos temas que lhe são próprios31, assim, como também há a
ligação entre o Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Trabalho, Direito
Penal, Direito Tributário, Direito financeiro, Direito Econômico, Direito Urbanístico,
Direito Ambiental, Direito Empresarial, Direito Internacional público que neste

30
     Leonardo Sakaki, 2011, p. 25

31
     Desapropriação art. 5ª, XXIV; requisição de bens art. 5ª, XXV; gratuidade de certidões art. 5ª,
     XXXIV; princípios do processo administrativo art. 5ª, LIV e LV; ação popular contra ato lesivo ao
     patrimônio público e à moralidade administrativa art. 5ª, LXXIII; gratuidade na prestação de
     serviços públicos art.5ª, LXXVI; competência para prestação de serviços públicos nos artigos 21,
     25 e 29; princípios gerais do Direito Administrativo, regime jurídico dos cargos, empregos e
     funções públicos, organização administrativa, licitações e contratos e responsabilidade do Estado
     ambos no art. 37; politica urbana nos artigos 182 e 183; reforma agrária nos artigos 184 e 191.
29



momento não iremos analisar por falta de espaço. Portanto, concluímos que o direito
administrativo é fundamental para o desenvolvimento do assunto em tela serviço
público.

         A necessidade do serviço público mostra que sua ausência causa prejuízo
aos cidadãos. Mas o quê é preciso para o serviço público tomar forma? A resposta
para tal pergunta é que para o serviço público ser realizado tem se necessidade da
“ação de fazer” e essa ação de fazer é realizada pela administração pública que
Alexandre Mazza32 define como “o conjunto de órgãos e agentes estatais no
exercício da função administrativa” – que abrange todo o bojo administrativo do
Estado, sem se restringir a algum dos três poderes ou aos organismos estatais do
Ministério Público, Defensorias ou Procuradorias.

         A organização estatal e sua administração são essenciais para que o serviço
público aconteça, e o direito administrativo expõe exaustivamente em sua
multiestrutura as diretrizes que abrangem tal procedimento e revela o caráter
funcional de sua construção.

         Realmente o direito administrativo é o ramo do direito público que possibilita a
analise de como os serviços públicos podem ser viáveis, ou seja, desde sua
previsão legal a sua constituição que é a realização propriamente dita do serviço que
alcança a população.




32
     Alexandre Mazza, 2012, p. 43. E ainda acrescenta o conceito sobre o direito administrativo: O
     ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladoras do exercício da função
     administrativa. É o processo técnico que revela, a partir do texto legal, o sentido e o
     alcance das normas e sanções jurídicas. ( 2012, p. 32 e 45)
30



          .7. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO




          Um princípio é em pormenores o início de algo, ou seja, o serviço público se
inicia em princípios ou regras que tem origem e que podemos consultar. Este
assunto é de suma importância, pois para entender o serviço público é necessário
suscitar os princípios que o fundamentam, ou seja, saber o que o estabelece e o
torna viável para ser inserido na sociedade.

          Abarcando um conceito geral sobre principio quero citar o jurista Rodrigo
Picolin que define princípio em seu artigo como:



                                  “Os    sistemas       democráticos         da     atualidade           são
                     orientados pelos valores constitucionais, co nsubstanciados no
                                                                                               33
                     conjunto de normas conglobado em princípios e regras.”




          Outro jurista chamado Alexandro Magno fala sobre princípios gerais, mas
especificamente dentro do campo do Direito Administrativo da seguinte forma:



                     “São as normas básicas que regem a atividade da administração pública.
                     Destacam-se os seguintes princípios de: finalidade, impessoalidade,
                     moralidade       administrativa,      discricionariedade,       consensualidade,
                     razoabilidade,      proporcionalidade,        executoriedade,        continuidade,
                     especialidade; como também: o hierárquico, o monocrático, o colegiado,
                                                                                                    34
                     o disciplinar, o da eficiência, o da economicidade e o da autotutela;”




33
     Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=150
34
  Disponível em:     (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/537053/artigos-principios-do-direito-
administrativo)
31



          Especificamente sobre o serviço público Celso Antonio Bandeira de Melo 35
tomando da doutrina francesa o termo “leis do serviço público” explora conceitos que
já estão arraigados entre os doutrinadores como Fábio Nadal 36, Alexandre Mazza37
entre outros que são: mutabilidade, continuidade e igualdade.

          Temos também elencando junto a estes:

                     1) Adequação;

                     2) Obrigatoriedade;

                     3) Atualização, modernidade ou adaptabilidade;

                     4) Permanência ou continuidade;

                     5) Generalidade ou igualdade dos usuários;

                     6) Eficiência ou mutabilidade;

                     7) Modicidade ou justiça nas taxas;

                                                                       38
                     8) Cortesia ou prestação gratuita ou preço de custo ;

                     9) Transparência;

                     10) Motivação;

                     11) Controle;

                     12) Regularidade;

                     13) Segurança;




35
     Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 692.
36
     Fabio Nadal, 2008, p. 69 e 70.
37
     Alexandre Mazza, 2012, p. 606-608.

38                                                                           o
  A Lei Federal n. 8987/1995; formaliza este principio como se segue: Art. 6 Toda concessão ou
permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
                                                                            o
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1 Serviço adequado é o
que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
32



         Estes princípios requerem da administração pública uma prestação equitativa,
ou seja, dentro de parâmetros pré-selecionados fornecer a cada usuário em medida
proporcional (condições sócio financeiras) os serviços visando o atendimento a
todos.
33



          8. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONCESSÃO,
PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS



          8.1 Formas e meios de prestação de serviços

          A forma que os serviços públicos alcançarão sua finalidade esta ligada a
atuação da administração pública dentro de sua competência para tal conhecidos
como: Centralização, descentralização e desconcentração, sendo seus meios de
execução direta e indireta conforme Julianna Sousa39 contribui discorrendo essa
noção sobre o que o legislador40 constituinte estabeleceu na norma concernente a
ação e o dever público para formalizar o serviço que irá atender as necessidades
dos       administrados      e    para    tanto    coloca    este     artigo   para    direcionar     e
consequentemente alcançar a finalidade que é a prestação de serviço público.

          Assim temos o serviço público como já citado em suas formas e meios que se
apresenta em:

a) Segundo a atividade os serviços públicos são centralizados, pois em nome e na
responsabilidade estatal eles são realizados;

b) A sua transferência de titulariedade ou execução é conhecida como
descentralização;

c) E o fenômeno da realização de tais serviços pela administração publica
distribuindo-os por seus respectivos órgãos dando o nome de desconcentração.




39
     Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf p.87.
40
   Segundo a Constituição Federal no Artigo 175 reza que: Art. 175. Incumbe ao poder público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço
adequado.
34



          8.2. Concessão de serviços públicos


          A concessão de serviço público se resume na delegação de suas funções
sem a perca de sua competência a entidades públicas e privadas. Citei no capitulo
anterior que o constituinte delegou ao Estado a incumbência da realização dos
serviços públicos diretamente ou indiretamente no artigo 175 da Constituição
Federal. Quando foi outorgado a permissão para realização indireta destes serviços
não foi aberta a oportunidade de passar a responsabilidade de qualquer maneira,
mas em conformidade com a legalidade, ou seja, obedecendo a lei41.

          Sobre a concessão foi estabelecida a Lei 8.987/95 que é uma lei ordinária que
impõe normas gerais para os quatro entes da federação e busca a efetivação de
mais eficiência na realização de serviços transferindo-os para setor privado inserindo
o conceito que a concessão são parcerias público privadas que surgem como marco
regulatório de setores, uma nova modalidade de concessão, criadas com o objetivo
de incentivar o investimento privado em obras públicas de infra-estrutura estratégica,
mediante a garantia de retorno do capital investido ao parceiro privado, corrigindo as
distorções provocadas com a ingerência direta do Estado no setor econômico 42 e
caracteriza atualmente uma busca de crescimento sustentável e o desenvolvimento
social em prol da satisfação dos interesses públicos primários que se voltam para a
coletividade.

          A administração pública não pode cruzar os braços ao transferir seus
encargos na concessão, mas tem as incumbências de regulamentação, fiscalização,
solucionar eventuais problemas e fornecer meios para a execução (financeiro e
outros). Já o concessionário deve realizar a prestação de serviço conforme
estabelecido no contrato.

          A concessão imbuída de força pela Lei 8.987 expõe os Encargos do Poder
Concedente que são: poder de inspeção e fiscalização, poder de alteração unilateral
das clausulas regulamentares, poder de extinguir a concessão antes de findo o



41
     A lei 11.107/2005 disciplina por exemplo da hipótese de consórcio público a dispensa de licitação.
42
     Disponível em:
     http://jus.com.br/revista/texto/7185/comentarios-sobre-a-nova-lei-da-parceria-publico-privada
35



prazo inicialmente estatuído, poder de intervenção, poder de aplicar sanções ao
concessionário inadimplente.

          Este contrato pode ser extinguido por quatro motivos: 1) Encampação: É a
tomada do serviço do concessionário pelo Estado mediante devida indenização por
motivo de interesse público, 2) Caducidade: É a tomada do serviço do
concessionário pelo Estado resultante de inadimplência, 3) Anulação: é a ação de
ilegalidade praticada por qualquer uma das partes. Sendo estas três primeiras ato
unilateral do poder concedente e o último que é a: 4) Rescisão: é a quebra do
contrato durante a execução que pode ser de forma amigável ou judicial que
abrange tanto o concedente quanto o concessionário.

          A concessão é um acordo bilateral entre a administração pública e o
concessionário, ou seja, é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de
um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio43 que permite a
exploração como forma de remuneração debaixo dos liames legais. Os dispositivos
legais estabelecem as licitações como forma de concessão que dispõe igualdade de
condições para quem se propõe a pleitear firmar o contrato de concessão que
disciplina entre as partes os direitos e garantias.




43
     Celso Antonio Bandeira de Melo, 2012, p.717.
36



          8.3 Permissão e autorização de serviços públicos




          A permissão de serviço público é uma forma indireta de atuação do Estado
através da pessoa de Direito Privado em caráter precário e exigindo do
permissionário pagamento (s) como contraprestação, ou seja, mediante a permissão
e autorização também a Administração transfere a execução de serviços públicos a
particulares44.

          Odete Medauar oferece uma distinção entre concessão e permissão que nos
dá um norte para seguir, pois a concessão é vista como exclusividade da prestação
de serviço transferido através de contrato para pessoa jurídica ou consórcio de
empresas e a permissão não tem o caráter exclusivo e é realizada mediante ato
administrativo por pessoa física ou jurídica.

          A autorização é também de natureza precária e sua formalização advém de
ato administrativo diferenciando se da permissão por tratar de serviços de fácil
execução que ao ser passadas ao particular em regra serão sem remuneração por
tarifas não sendo objeto da Lei 8.987/95 e um exemplo bem comum é a manutenção
ou conservação de praças, jardins ou canteiros de avenida sendo realizadas em
troca da afixação de placa em nome da empresa que recebeu a autorização.




44
     Odete Medauar, 2003, p. 351.
37



          9. CONCLUSÃO




          Dentro de uma propositura simples e resumida temos brindado uma visão
axiológica do papel estatal brasileiro dentro do contexto serviçal que é promovido
pela administração publica com força da “lex” constitucional para dar continuidade
ao propósito maior que é o bem estar da população.

          Dentro desta perspectiva podemos observar que a nação brasileira vive um
momento histórico após a constituição de 1988 em que se vê o Estado assumindo
um papel diferenciado do regime militar, ou seja, um Estado serviçal que possui o
pressuposto de realização que não será fácil, mas que caberá a uma construção que
conquistará mais e mais espaço.

          A valorização45 do cidadão que é uma célula de um corpo maior que
consequentemente denomina-se sociedade e que abarca também a epigrafe de
Estado. Em termos propriamente intrínsecos a axiologia no quesito servir que cabe
ao poder estatal é um papel fundamental que não pode ser omitido, e que conduz a
visão de que é toda gestão motriz deste ente revestido de personalidade jurídica nos
parâmetros de representação de cidadãos escolhidos dos meandros de sua
população que deseja continuar existindo e que quer ter possibilidades para tal feito
e por isso, atribui à administração pública este dever e sempre está ansiosa para
que seus questionamentos obtenham respostas eficazes proporcionando que estes
objetivos se concretizem.

          “Daí pode-se afirmar que ao surgir o Estado democrático propriamente dito
também surge à função estatal de servir”. Na antiguidade a visão monárquica e
absolutista de um Estado era que o povo deveria viver única e exclusivamente para
servir ao rei, porém com a expansão da visão humanista e a posteriori a
progressividade dos ideais democráticos que desde a revolução francesa geraram o
atual panorama democrático mundial, onde reinados e ditaduras são visivelmente
sistemas políticos em declínio com dias reduzidos de existência. Dentro de uma


45
     Para Canotilho (1997,p.336) a promoção da igualdade real entre os cidadãos portugueses é um
     principio democrático de justiça social que claramente denota a valorização do cidadão que tem a
     constituição como norteadora para o Estado cumprir tarefas de conformação, transformação e
     modernização que possibilitem tal realização.
38



perspectiva que delineia o paradoxo do Estado Opressor X Estado Servo, o atual
modelo estatal pressupõe que “Se o Estado recusar-se a servir a população perde-
se a razão de sua existência”, pois uma sociedade organizada não nasce para
reverenciar um nome ou uma pequena parcela de cidadãos que gerenciaram seu
funcionamento, mas surge para proporcionar a todos o direito inerente de viver.

         Talvez em nenhum momento histórico46 houve um despertamento e
consequentemente uma preocupação notória em que o direito a vida do ser humano
pudesse ser algo isonômico e com a tarefa de efetivação tão estreitamente ligada ao
Estado do que nos nossos dias atuais.

         Apontar como tema o “Estado que serve” é a primeira vista uma afirmação um
tanto fantasiosa, pois cada pessoa tem recebido de seus ascendentes como fruto do
período em que a ditadura determinava as informações e inseria aquilo que bem
queria a impressão que somente o cidadão serve o Estado e o contrario é tido como
fato que soa estranho. Felizmente o Estado que serve é o que figura como
protagonista nesta nova fase da nação brasileira e pode-se observar tal afirmação
em todo desenrolar legislado nos artigos que compõe o bojo constitucional
brindando o povo brasileiro com um divisor de águas que mostra que vivemos
realmente em momentos distintos de nossa história e inseridos em um panorama
democrático reverenciado pelo propósito de um Estado que levanta um estandarte
com espirito serviçal que propõe conduzir seu povo para brilhar nos anais da história
mundial como uma das primeiras nações que adotaram como alicerces para seu
crescimento a axiologia do servir.

         Para uma analise de tal conquista podemos contar com o apoio do direito
administrativo que abre um grande leque que amplia o entendimento sobre os
serviços públicos brasileiros que devem ser realizados com a finalidade pré
determinada de servir propiciando a continuidade de toda sociedade e do próprio
Estado.

         A necessidade de servir a população pela administração pública advém do
compromisso estatal estabelecido em sua existência e prosseguimento, pois a

46
     Para Alexandre de Morais, 2010, p.01-03, há uma revolução histórica atrelada ao surgimento das
     Constituições Americana e Francesa sendo divisor de aguas entre o absolutismo e a organização
     do Estado que tem seu poder limitado e concede garantias e direitos fundamentais aos seus
     cidadãos que abre as portas para a atualidade dos Estados Democráticos.
39



ordem interna e as necessidades sociais são homônimas em suas facetas e não
podem ser desvinculadas.

      Não há sociedade que se fortaleça e rume ao crescimento sem adequação de
um emanar público de serviços que demonstrem a soberania, cuidado, utilidade, que
dentro dos direitos fundamentais satisfaça as necessidades essenciais e
secundárias dos administrados.

      Dentro deste pequeno trabalho não foi abordado à realidade dos serviços
públicos no Brasil do ponto de vista de funcionamento em sentido objetivo, porém
pela norma jurídica investigada pode-se conceituar que os dispositivos são
operantes e discorrem de forma significativa em rumo do interesse social, porém a
aplicabilidade cabe ao Estado e de certa forma sua fiscalização à sociedade, pois a
Constituição Federal reza no Artigo primeiro e parágrafo único que:



                       “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
                representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”




      Conclui-se então que o serviço público no Brasil tem uma forma de ser própria
e que está disciplinada no direito Administrativo que aponta sua essência buscando
a eficácia de sua existência.

      Há conceitos amplos e outros restritos, porém as normas desde a
constitucional a leis que fundamentam o serviço público concedem a oportunidade e
direção do entendimento neste ramo inserido no direito Administrativo.

      Os princípios, a classificação, as formas e os meios e a concessão dos
serviços públicos foram pincelados, mas é de conhecimento dentro da nossa
abordagem que o tema não foi esgotado e que pode ainda ser ampliado.

      O papel do Estado Brasileiro se resume as palavras honrar e servir que são
sinônimas no sentido do “Estado que tem como força motriz de sua existência a
grata atitude de se importar com o seu povo” e fornece uma afirmação que
direcionada ao nosso tema fecha este trabalho de conclusão de curso: “O Estado
que servi é o Estado que se perpetua!”
40



10. REFERÊNCIAS

A Bíblia Anotada. Editora Mundo Cristão. São Paulo. 1994

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor (LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO
DE 1990).

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª
Edição. Almedina. Coimbra. Portugal.1997.

COSTA, Alexandre Araujo. Introdução ao Direito. Uma perspectiva Zetética das
Ciências Jurídicas. Sérgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 2001.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6ª Edição.
Del Rey Editora. Belo Horizonte. 2007.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Edição. Saraiva. São
Paulo.2012

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Edição. RT. São Paulo.
2003

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 26ª Edição. Malheiros. São
Paulo. 2001.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª Edição.
Malheiros. São Paulo. 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25ª Edição. Atlas. São Paulo.
2010.

NADAL, Fábio. Como se preparar para o Exame da Ordem. Administrativo. 5ª
edição. Método. São Paulo. 2008.

NOVA, Renê Terra. A Gênese da Honra. 1ª Edição. Semente de Vidal. São Paulo.
2010.
41



SAKAKI, Leonardo. Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Apostila LFG.
São Paulo. 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª Edição.
Malheiros. São Paulo. 2010.

TAPAJÓS, Vicente Costa Santos. História Administrativa do Brasil – A Política
Administrativa de D. João III. Editora Universidade de Brasília. Brasília.1983.




Citações da Internet:




ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito de serviços públicos no Direito
Constitucional Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Nº
17      –     Fev/Mar/Abr        de      2009.      Salvador.     Disponível      em
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-
ALEXANDRE%20ARAGAO.pdf




MELO, Celso Antonio Bandeira de. Serviço Público: Conceitos e Características.
Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2544/5.pdf




MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípios do Direito Administrativo.
Disponível em http://www.lfg.com.br. 05 de janeiro de 2009.




PEREIRA , Julianna Sousa. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de
Serviços Públicos Essenciais de Consumo. Monografia de Conclusão de curso.
Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis. 2008. Disponível em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf
42



PICOLIN, Gustavo Rodrigo. Princípio no Direito Tributário. Disponível em
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=150 em 26 de janeiro de 2007.




http://www.cooesa.coop.br/informativos/Boletim_Eletronico_EDICAO_ESPECIAL.pdf




http://pt.scribd.com/doc/58192800/25/Breve-historico-do-servico-publico-e-da-
gestao-de-pessoas-no-Brasil

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O papel do estado brasileiro e a constitucionalidade do servir. versão final. capa e conteúdo

  • 1. PAULO FRANCISCO DOS SANTOS O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir Universidade Cruzeiro do Sul São Paulo 2012
  • 2. PAULO FRANCISCO DOS SANTOS O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Graduação de Direito, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Cruzeiro do Sul (UnicSul). Universidade Cruzeiro do Sul São Paulo 2012
  • 3. PAULO FRANCISCO DOS SANTOS O Papel do Estado Brasileiro e a constitucionalidade do servir São Paulo, 01 de Dezembro de 2012. Universidade Cruzeiro do Sul São Paulo 2012
  • 4. “... quem quiser tornar-se grande entre vós será esse o que vos sirva; e quem quiser ser o primeiro entre vós será vosso servo; tal como o Filho do homem, que não veio para ser servido, mas para servir e dar a sua vida em resgate por muitos.” Frase memorável do Mestre dos mestres: Jesus Cristo, Evangelho de Mateus 20.26-28.
  • 5. AGRADECIMENTOS Dedico este trabalho com o coração exultante: Ao meu amado Deus que com sua bondade premiou-me com a possibilidade de enveredar o grande Oceano jurídico e entender que ainda existem muitos dias para navegar e continuar aprendendo. A minha querida família que são peças fundamentais para que o sonho da conclusão deste curso fosse alcançado. Neide minha esposa: Te amo demais! Priscilla e Nahara: Minhas filhas que são joias preciosas: Amo vocês um tantão... Aos caros colegas que a saudade nunca deixará apagar os anos que juntos buscamos o mesmo objetivo. E a todos os professores e corpo funcional que formam a Universidade Cruzeiro do Sul que é como uma mãe que proporcionou não só a gestação do saber, mas o nascimento e a possibilidade de sua continuidade com alicerces que perdurarão por toda transitoriedade do meu viver! Meus sinceros agradecimentos!
  • 6. RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso analisa os serviços públicos dentro de sua perspectiva constitucional e busca a essência axiológica do significado das atribuições do servir que a Democracia Brasileira adotou a partir de 1988 com a implantação do Novo Estado e sua Constituição cidadã que é tida como um modelo para as demais nações. Assim, discorrendo brevemente sobre a história dos serviços públicos, o Estado e seus agentes públicos, bem como analisando o preâmbulo, os artigos constitucionais, consultando a doutrina que abalizada principalmente nos ramos do direito constitucional e administrativo, sem se deixar olvidar logicamente do direito como um todo, que o tema deste trabalho é concluso projetando uma máxima: “O Estado que servi é o Estado que se perpetua!” Palavras chaves: Serviço Público, agentes públicos, Constituição Federal, servir, Estado.
  • 7. ABSTRACT This course conclusion work examines public services within its constitutional perspective and seeks the essence of the meaning of axiological assignments that serve Brazilian Democracy adopted since 1988 with the establishment of the New State Constitution and its citizens that is considered a model for other nations. So, talking briefly about the history of public services, the state and its public officials, as well as analyzing the preamble, Articles constitutional doctrine that the authoritative consulting mainly in the fields of constitutional and administrative law, without forgetting of course leave the law as a theme throughout the findings of this work is designing a maxim: "The state is the state that serve to perpetuate themselves!" Keywords: Public Service, public officials, the Federal Constitution, serve, the State.
  • 8. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ....................................................................................... 09 2. BREVE HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL................... 11 3. CONCEITO SOBRE SERVIÇO PÚBLICO.............................................. 13 3. 1 AS FORMAS DE ATUAÇÃO ESTATAL............................................... 17 4. A AXIOLOGIA CONSTITUCIONAL NO QUESITO SERVIR................... 19 5. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CONSTITUICÃO................................. 23 6. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O DIREITO ADMINISTRATIVO.............. 28 7. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO................................................... 30 8. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS e CONCESSÃO e PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS..................... 33 8.1 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS......................... 33 8.2 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS........................................... 34 8.3 PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS............... 36 9. CONCLUSÃO........................................................................................... 37 10. REFERÊNCIAS...................................................................................... 40
  • 9. 9 1. INTRODUÇÃO O papel do Estado Brasileiro concernente à efetivação dos serviços públicos dentro da ótica constitucional envolvendo a grata disponibilidade do verbo servir constitui uma tônica argumental que evoca um questionamento que se enraíza numa reflexão de existência que responde indagações sobre a razão de ser de um país e qual o patamar em que o simples cidadão e a sociedade como um todo integram e participam da continuidade deste. Os importantes serviços prestados pelo Estado Brasileiro são um dever constitucional e fazem parte de seu inerente papel de existência, ou seja, as obrigações que o Estado possui para com sua população e seu dever de acionar os meios para suprir as necessidades e proporcionar o bem comum são a razão de ser que viabiliza a formação e a continuidade do poder Estatal. Com tal assertiva concluímos que nosso país move-se pela carta magma e trata de forma bem disciplinada tal assunto que ao dispor de algumas perguntas podemos adentrar no bojo deste trabalho de conclusão de curso: “A luz do texto constitucional é possível ver o papel do Estado Brasileiro?1” “O exercício de tais serviços é relevante ou dispensável?2” As respostas nos conduzirão a um entendimento maior sobre o quê, como e qual é importância dos serviços públicos prestados pelo Estado. Começando pela Constituição Federal que dá a sustentação para existência de tais serviços podemos ver a necessidade que eles possuem para toda a nação e também quais são suas formas, seu modo de funcionamento e sua instituição e as diretrizes atuais e futuras que norteiam sua perpetuação. O artigo 3º da Constituição quando reza quais são os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil elencando o verbos construir, garantir, erradicar, reduzir e promover aos brasileiros uma sociedade que sob a atuação estatal procurará o bem comum a todo o seu povo. 1 Uma síntese da resposta está na página 22. 2 Uma síntese da resposta está na página 17.
  • 10. 10 Temos também o apoio da doutrina que forma todo um aparato para que os estudiosos deste tema possam formar uma opinião dentro de um contexto sólido e impactante. Assim, o tema serviços públicos é importantíssimo e relevante, pois move as estruturas da nação dentro dos programas estatais para fornecer a sua população os meios constitucionais de proporcionar os liames estabelecidos como fundamentos da sociedade democrática brasileira para fornecer o bem estar através destes serviços.
  • 11. 11 2. BREVE HISTÓRICO DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL A história do serviço público no Brasil se mistura com sua própria formação e expansão, ou seja, há claramente uma progressão na desenvoltura do Estado em prol de sua população e realização de serviços. O boletim eletrônico Sicoob Cooesa em edição especial sobre o servidor público3 aponta que a chegada da família real de Lisboa em meados de 1808 trouxe além da monarquia ao Brasil o entendimento da necessidade de serviços administrativos e por sua vez os serviços públicos em sua forma básica e essencial passou a ser realizado. O Enap na mesa redonda de pesquisa-Ação na publicação Escolas do Governo e Gestão por Competências4 mostra o serviço público em quatro períodos (1930, 1960-70, 1990 e pós-metade 1990). A criação do Conselho Federal do Serviço Público Civil e do Departamento Administrativo do Serviço Público (Dasp), na década de 1930 e um dos primeiros documentos demonstram a inferência da construção e estruturação do serviço público é o Decreto 1.712 de 28 de outubro de 1939 que se refere às normas sobre os funcionários públicos que é a base do primeiro período destacado nesse momento. A segunda fase do Serviço Público no Brasil se estabelece entre os anos 1960 e 1970, pois é editado o Decreto-lei n.o 200, de 25 de fevereiro de 1967, que passa disciplinar sobre a organização da administração federal e a reforma administrativa, fato tão contundente que uma boa parte do que o decreto estabeleceu é ainda utilizado (divisão entre administração direta e indireta e a divisão de alguns ministérios e respectivas áreas de competência). A terceira fase do Serviço Público marca o período do Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos (Siape) que foi instituído em 1990 com a formulação do Decreto nº 99.328, de 19 de junho de 1990 que implantou um programa informatizado para controlar a folha de pagamento, sendo o repositório das informações cadastrais de todos os servidores, civis e militares, ativos e aposentados, pensionistas, estatut ários e celetistas. A quarta fase 3 Disponível em: http://www.cooesa.coop.br/informativos/Boletim_Eletronico_EDICAO_ESPECIAL.pdf 4 Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/58192800/25/Breve-historico-do-servico-publico-e-da- gestao-de-pessoas-no-Brasil
  • 12. 12 do Serviço Público que acontece na segunda metade dos anos 1990 colocou base em uma reforma que mexeu com a organização das estruturas administrativas e ainda com os direitos e deveres dos servidores. Essa reforma extinguiu áreas e culminou com a aprovação em 1998 a Emenda Constitucional nº 19 que formulou um novo modelo de gestão permitindo a realização de contratos de gestão entre o poder público e entidades da administração direta e indireta, ainda e s t a b e l e c e u a c r i a ç ã o d e escolas de governo para formação e aperfeiçoamento de seus servidores, também estabe l e c e u q u a n d o o s e r v i d o r p o d e r á p e r d e r o cargo e inseriu a limitação das despesas com a folha de pagamento para servidores colocando a inserção do teto r e m u n e r a t ó r i o p a r a c a r g o s p ú b l i c o s e cargos eletivos.
  • 13. 13 3. CONCEITO SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS Para ocorrer à satisfação, ou o bem estar que é proporcionado por uma determinada atividade direcionada a sociedade em geral temos como carro chefe a qualificação de serviço público que consiste em uma prestação de utilidade ou comodidade material. O direito administrativo através de seus juristas podem prestar o auxilio necessário para formar o conceito de serviço publico, o que para tanto elenco alguns abaixo: Celso Antonio Bandeira de Melo5 em apud cita Dinorá Grotti6: “Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu papel. É o plano da escolha politica, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico”. Para Fábio Nadal7 os elementos necessários para a caracterização do serviço público são: 1) Atividade de interesse público; 2) Presença do Estado; 3) Procedimentos de direito público. O direito Administrativo como já vimos é o ramo que cuida do entendimento de tais procedimentos que envolvem o serviço público e dá respaldo para que através de princípios, classificações, formas, meios e concessões àquele que quer evocar dentro do estudo do direito a devida compreensão para que possa apreender e crescer nesta matéria. 5 Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 687. 6 Dinorá Grotti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988. Malheiros Editores. 2003, p. 87. 7 Fabio Nadal, 2008, p. 69
  • 14. 14 Celso Antonio Bandeira de Melo8 nos dá um conceito sobre serviço público que insiro abaixo: “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” Hely Lopes9 diz: “Serviço público é todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do estado.” Alexandre Santos10 de Aragão também define da seguinte forma: “Os serviços públicos são atividades prestacionais em geral do Estado, ou seja, às funções que exerce para proporcionar diretamente aos indivíduos comodidades e utilidades, independentemente de poderem deles ser cobradas individualmente ou não, ou de serem de titularidade do Estado. Assim, abrangeriam os chamados serviços públicos econômicos (remuneráveis por taxa ou tarifa), os serviços sociais (que podem ser prestados livremente – sem delegação – pela iniciativa privada) e os serviços uti universi (inespecíficos e indivisíveis, sem beneficiários identificáveis com exatidão). Juliana de Sousa11 Pereira em sua monografia de conclusão do curso de direito na página 20 lança uma síntese sobre serviço público que diz: 8 Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 687 9 Hely Lopes Meirelles, 2001, p.311 10 Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009- ALEXANDRE%20ARAGAO.pdf
  • 15. 15 Em síntese, um serviço é público porque se destina à satisfação de direitos fundamentais, e não por ser de titularidade estatal, nem por ser desenvolvido sob regime de Direito Público, tendo em vista que essas duas são consequências da existência de um serviço público. Ademais, o serviço público é uma intervenção estatal no domínio econômico e quanto mais amplo o seu universo, menor é o campo das atividades de Direito Privado. Assim, o serviço público no Brasil tem uma forma de ser pré definida na carta magma e é instituído em lei para atender a população e propiciar dentro de suas diretrizes padrões gerais a todos e extensivos ao indivíduo assegurando os propósitos que fundamentam a existência destes serviços. O serviço público é uma prestação estatal de natureza essencial, secundária ou ainda conveniente para fornecer a população do Estado serviços que possibilitem o prosseguimento da vida comum, bem como o desempenho de atividades que proporcionem à todos condições de sobrevivência e ainda, lazer e outras coisas não tidas como essenciais, mas que fazem parte da vida cotidiana e moderna. A obrigação estatal de realizar serviços a sua população não o restringe a uma imposição de que tais serviços sejam realizados somente por ele 12, desde que é lógico não haja uma restrição de natureza constitucional, ou de lei. Os serviços públicos podem ser realizados por terceiros e ao Estado caberá a fiscalização e o controle que dentro de sua atuação está no âmbito de seu poder de polícia, pois apesar de repassar a parcela de sua obrigação a outrem não há de se falar de restrição de responsabilidade estatal, pelo contrário, na verdade o terceiro representa o próprio Estado que pode ter responsabilização subsidiariamente por eventuais danos caso estes ocorram. 11 Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf 12 O princípio da legalidade impõe ao Estado o dever de realizar o que está escrito na lei, vedando o que não lhe está atribuído, e isto, significa no desenvolvimento deste trabalho que desde que a constituição e as leis não vedem e lhe autorizem, o Estado pode passar para terceiros a realização de serviços.
  • 16. 16 3.1.1 Código de Defesa do Consumidor A relevância dos serviços públicos é tão contundente que o legislador editou a lei do Código de Defesa do Consumidor (LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990) que impõe um regramento denominando o usuário como consumidor de serviços atribuindo de uma forma mais especifica seus direitos possibilitando uma melhor atuação estatal quando diretamente ou indiretamente presta serviços à coletividade atrelada a lógica que diferencia contribuinte de usuário, pois o primeiro cumpre obrigação imposta por lei e o segundo recebe prestação de serviço estatal por taxa ou preços conforme expõe Lidia Salomão13. O CDC é uma lei que destaca a importância do serviço público o que abaixo os dois artigos demonstram com eficácia: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. 13 Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=920&id_titulo=11318&pagina=26
  • 17. 17 Portanto, respondendo a pergunta inicial deste trabalho – “O exercício de tais serviços é relevante ou dispensável?”14 – existe clara relevância porque o exercício dos serviços públicos devido à natureza da prestação que é realizada pode-se dizer que é um meio indispensável para o bem estar de um país e de sua população, pois a sociedade ao reunir-se e organizar-se dispõe de direitos e obriga- se a deveres que os condiciona a conviver entre si e os torna dependentes do Estado para realizações que possam dirimir controvérsias e colaborar para proporcionar a convivência mutua de uma maneira harmônica ou pelo menos suscitar razoavelmente tal pretensão cumprindo sua parte através do servir. 3.1.2 Formas de Atuação Estatal Os serviços públicos assumiram uma forma estatal de prestação que é realizada pelo Estado através de seus agentes públicos e também pode ser delegada a terceiros. A Constituição atribui ao Estado serviços indelegáveis15 que pela natureza devem ser exclusivamente realizados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios dentro da perspectiva da atuação de Império do Estado, entretanto também temos os serviços que podem ser prestados diretamente ou por autorização, concessão e permissão que são os não privativos. As hipóteses de ocorrências das formas da atuação estatal são: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado como resultado do artigo 21, X da CF; b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são os serviços de radiodifusão sonora ou de sons e imagens conforme disciplina o artigo 223 da CF onde há atuação direta ou obrigação de conceder via concessão, permissão ou autorização; 14 Pergunta inserida na introdução no terceiro parágrafo. 15 Celso Bandeira de Melo afirma que é da alçada do Poder Público alguns serviços públicos que envolvem a satisfação da coletividade em geral (2012, p.702).
  • 18. 18 c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: são divididos em cinco espécies que são: 1) educação, 2) saúde, 3) previdência social, 4) assistência social e 5) radiodifusão sonora e sons e imagens; d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: são arrolados no artigo 21, XI e XII, da CF.
  • 19. 19 4. A AXIOLOGIA CONSTITUCIONAL NO QUESITO SERVIR O tema serviço público envolve muito mais do que prestações de serviços 16 estatais para a população de um país, mas evoca a razão da existência do Estado como ente que se origina na valorização daqueles que o formam e permitem sua perpetuidade. O Estado brasileiro tem dentro de sua Constituição Cidadã a clara e incontestável visão democrática de servir ao povo se insurgindo das cinzas dos tempos ditatórias que a antecedem com o preâmbulo que reza: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” O assunto que premeia e resume tudo o que a Constituição de 1988 irá apresentar a população brasileira navega no oceano que este pequeno trabalho busca pincelar e transcreve-o como a axiologia17 constitucional no quesito servir que os artigos que formam o corpo constitucional mostram de uma maneira tão contundente que para outros povos ela tem sido modelo e inspiração. 16 Os serviços estatais de forma positiva estabelecem as prestações de serviços realizados em prol da população e em seu aspecto subjetivo demonstram a relação de existência entre a sociedade que forma o Estado. 17 O dicionário define axiologia como: |acsi| (grego áksios, -a, com o mesmo valor que, que tem o valor de, valioso, estimado, merecedor de, digno de + -logia) ; s. f. Filosofia dos valores, particularmente dos valores morais. O estudo do valor está intimamente ligado a Filosofia jurídica o que explica Alexandre Araujo Costa (2001, p.179). A axiologia constitucional significa que a Constituição tem aspectos valorativos estabelecidos para dentro da ótica do tema abordado beneficiar quem usufruiu de serviços que são prestados pelo Estado, ou seja, “o povo”.
  • 20. 20 Quando o preâmbulo constitucional traz resumidamente o que será abordado nos artigos que asseguram o exercício dos direitos sociais e individuais o Estado Democrático intrinsicamente revela o serviço público que ficou “entre linhas”, pois não há condições de desenvolver instrumentalmente uma ordem interna sem adequar a sociedade a uma convivência que será regida também pela desenvoltura de serviços prestados a população por intermédio do poder estatal. Nossa nação se veste politica e organizacionalmente de uma estrutura essencial18 para que toda população seja servida imparcialmente que é ser laica, ou seja, não possuir oficialmente uma religião que obrigatoriamente deve ser seguida por seus cidadãos deixando tal assunto ao foro íntimo individual de cada um, porém não podemos esquecer o fundamento histórico de uma sociedade, e é dentro das palavras “sob a proteção de Deus19” que abro um parênteses para deflagrar sem, entretanto, realizar apologia ou proselitismo, que o cristianismo é contribuinte incontestável para que a realidade atual pudesse assumir o protagonismo serviçal e justamente por isso, insiro neste contexto as palavras memoráveis de Jesus Cristo: “... quem quiser tornar-se grande entre vós será esse o que vos sirva; e quem quiser ser o primeiro entre vós será vosso servo; tal como o Filho do homem, que não veio para ser servido, mas para servir e dar a sua vida em resgate por muitos.” (Biblia Anotada, Evangelho de Mateus 20.26-28, p.1214) 18 A estrutura essencial é a formação do Estado Democrático de direito com base na Constituição que nas palavras de Canotilho (1997, p.98) é uma ordem de domínio legitimada pelo povo que dá forma ao Estado. 19 A referência a Deus no preambulo demonstra a influencia cristã católica que o Brasil possui desde sua colonização por Portugal (país católico), aliás, países democráticos como Estados Unidos da América, França, Alemanha que trouxeram e trazem influencias sobre o direito brasileiro tem sólidas bases cristãs em sua formação, todavia seguindo a evolução moderna dos Estados atuais os artigos da Constituição demonstram que o Estado Democrático de Direito Brasileiro é laico. Para Alexandre Araujo Costa (2001, p.74) com o advento da modernidade, as justificativas teológicas perderam sua capacidade de persuasão. Desde então, a religião passou a ser um assunto de escolha pessoal: cada pessoa deveria ter direito a eleger sua própria religião e não deveria sofrer qualquer tipo de perseguição ou preconceito em decorrência dessa opção. Como não se poderia exigir que uma pessoa professasse algum credo religioso, a teologia deixou de ser uma base sólida sobre a qual se pudessem assentar os valores jurídicos ou morais.
  • 21. 21 Que colaboram para aguçar o entendimento sobre a missão que um verdadeiro rei que em nosso contexto representa o Estado possui, ou seja, ele não vem (surge) para ser servido, mas para servir, e seus agentes devem seguir o seu exemplo sendo meros coparticipantes deste proposito maior, pois o próprio Cristo impõe a seus discípulos/seguidores/agentes que o caminho que deve ser percorrido para alcançar a grandeza é a posição de servir. Assim, o legislador constitucional numa visão centrada na essência do cristianismo no escopo preambular de nossa carta magma expõe a proposta que demonstra que nossa Nação está destinada a grandeza, pois introduz sabiamente a correta atitude de servir como um de seus fundamentos existenciais. Dentro deste raciocínio deve se observar que todo inicio determina qual rumo será adotado20, ou seja, o começo de um povo é importante e no caso da Constituição de 1988 houve um recomeço da nação brasileira que teria que vencer os paradigmas impostos pela ditadura e estabelecer uma nova visão dentro dos preceitos democráticos do servir apresentando ao povo brasileiro que o Estado que o desonrava com imposições cerceadoras agora assume o proposito de honrá-lo e por isso, insere o compromisso preambular de: “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. A honra e o servir são palavras que se originam em uma ideia comum que é “se importar com os outros”, expressão que tomo do teólogo Renê Terra Nova, 2010, p.37, de seu livro que discorre sobre a palavra Honra e que serve neste trabalho para ampliar o panorama axiológico da importância do quesito servir que é objeto de nosso estudo. Seguindo a ótica de valores que formam a base constitucional, o jurista José Afonso da Silva evocando o pensamento aristotélico diz que a democracia repousa sobre três princípios fundamentais: o princípio da maioria, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade e completa o sentido com o ideal da realização de valores 20 Tal afirmação parece algo redundante, porém usando uma tônica construção do teólogo contemporâneo Renê Terra Nova observamos o que se segue: Existe um início, uma introdução, um arkê – palavra grega cujo significado é Gênesis ou Gênese. Existe o arkê, a propedêutica, saber introduzir, começar. Ninguém chega a um destino se não sabe introduzir, começar.( 2010, p. 29)
  • 22. 22 (igualdade, liberdade e dignidade humana) dentro da perspectiva da convivência humana".21 O Estado brasileiro possui um fundamento axiológico que repousa constitucionalmente no servir que preordena seu papel diante das necessidades que surgem com o crescimento cada vez maior de sua população determinando dentro da atualidade o padrão que todas as sociedades22 estão seguindo. Portanto, pode-se concluir que a resposta para máxima proposta na introdução: “A luz do texto constitucional é possível ver o papel do Estado Brasileiro?23” É o que o texto da carta magma traz em seu conteúdo, com força no artigo 3º a luz é lançada por que ela dá base para construir, garantir, erradicar, reduzir e promover aos brasileiros uma sociedade que sob a atuação estatal procurará o bem comum a todo o seu povo, e assim, fortalecem e fundamentam o papel do Estado Brasileiro em todo o seu corpo de princípios dentro da perspectiva moderna24 voltada ao espirito serviçal impõe um novo paradigma que esta em pleno crescimento no mundo globalizado gerando novos adeptos e criando uma escola de cunho estatal que tem seus referenciais em um planeta que amadurece e deixa velhos conceitos em um passado que cada vez mais se distância. 21 José Afonso da Silva, 2011, p.112 e 117. 22 Edimur Ferreira de Faria, 2007, p.26 diz que: “O direito Administrativo brasileiro encontra-se no mesmo nível do Direito Administrativo dos países do Primeiro Mundo, no que tange à normatização, à teorização, à doutrina e ao campo de realização. Os administrativistas brasileiros, vêm desenvolvendo pesquisas com seriedade e desprendimento na busca do Direito Administrativo adequado e compatível com as necessidades da Administração pública e aos interesses coletivos. 23 Pergunta inserida no terceiro parágrafo da introdução. 24 Idem referência 16.
  • 23. 23 5. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CONSTITUICÃO Os serviços públicos surgem com a necessidade que a nação 25 possui de ter acessibilidade a serviços que somente o ente estatal pode realizar devido à magnitude do bem que proporcionam a coletividade ensejando até a possibilidade para alcançar tal proposito à outorga a terceiros. Mas para isso em um Estado de direito é necessário haver um ordenamento26 que lhe garanta ou que lhe imponha tal conduta e por isso, o legislador constitucional resolveu garantir que os serviços públicos sejam feitos sem deixar excludentes ao Estado convolando em contramão do antigo regime artigos que deram força à era brasileira no âmbito do servir. Os serviços públicos possuem os seguintes princípios 1) Princípio do dever inescusável do Estado de promover a prestação de serviços direta e indiretamente conforme atribuições na constituição; 2) Princípio da supremacia do interesse público que norteia as decisões a conveniência da coletividade; 3) Princípio da adaptabilidade que propõe a modernização e atualização; 4) Princípio da universalidade que pressupõe a generalidade do serviço; 5) Princípio da impessoalidade que impede a discriminação dos usuários; 6) Princípio da continuidade que garante o direito dos administrados ter ininterrupção do serviço; 25 Para Celso Antonio Bandeira de Melo (2012, p.,686-689) as atividades de prestação ou comodidade material destinadas a satisfação da coletividade devem ser prestadas pelo Estado demonstrando a ligação do compromisso estatal de satisfazer com serviços dentro de parâmetros normatizados sua população. 26 Para Edimur Ferreira de Faria (2007, p.435) sobre o serviço público e a norma jurídica diz o seguinte: “Parece que se pode afirmar que serviço público é aquele que o Estado, por meio de normas jurídicas próprias, diz ser. Dispondo a lei que determinado serviço é público ou de interesse público, não há dúvida de que ele é público, ainda que prestado por particular em virtude de delegação.
  • 24. 24 7) Princípio da transparência que impõe ao Estado tornar acessível ao administrados a informações sobre os serviços prestados; 8) Princípio da motivação que requer fundamentos para as decisões sobre os serviços; 9) Princípio da modicidade das tarifas que requer o pagamento justo da contraprestação, ou seja, o serviço não pode ter valor exercível que possibilite apenas um pequeníssima parcela da coletividade de usufruir; 10) Princípio do controle externo e interno que impõe condições para a prestação dos serviços. Os serviços públicos na constituição são elencados em vários artigos e envolvem várias atividades que abaixo sucintamente serão descritos: Postal e o correio aéreo Nacional; telecomunicações; radiodifusão sonora e de sons e imagens; serviços e instalações de energia elétrica; aproveitamento energético dos cursos d´água, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de mais de um Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (ambos elencados no artigo 21 da CF); seguridade social (art. 196); serviços de saúde (art. 196); assistência social (art.203); e educação (205 e 208); ainda o que esta disposto no artigo 23 que diz: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proporcionar os meios de acesso a cultura, à educação e a ciência, promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Postal e o correio aéreo Nacional: o legislador tratou o tema de comunicações postais como tema relevante sobre os cuidados do poder estatal; Telecomunicações; radiodifusão sonora e de sons e imagens: Estes serviços são essenciais em um mundo globalizado e em expansão econômica e que proporciona informação e crescimento a população que deve ser realizado pelo estado ou repassado com reservas para terceiros;
  • 25. 25 Serviços e instalações de energia elétrica: A energia elétrica é essencial nos dias atuais e o legislador constitucional impôs a norma para que o Estado pudesse se ater em seu desenvolvimento; Aproveitamento energético dos cursos d´água: O Brasil possui uma imensa reserva hidrográfica que precisa estar a disposição da população para proporcionar energia; Navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de mais de um Estado ou Território: um país em expansão como o Brasil precisa ter serviços de transportes que proporcionem as condições para alcançar o bem de todos e por isso, o legislador inseriu na norma constitucional os parâmetros para conseguir tal objetivo; Transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros: a locomoção (direito de ir e vir) da coletividade deve ser assegurada; Exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres: um país com a capacidade hidrográfica do Brasil deve ter serviços que possam explora-los, pois trazem grandes benefícios a toda coletividade; Seguridade social (art. 196): a sistematização da segurança em todos os níveis é um dever prestacional inerente do Estado; Serviços de saúde (art. 196): a saúde como prevenção e tratamento de males é um direito inalienável da coletividade; Assistência social (art.203): A sociedade deve ser assistida por serviços que proporcionem a inclusão dos desfavorecidos para amenizar as situações desconfortantes que surgem com o crescimento populacional; Educação (205 e 208): O próprio crescimento de um país se atrela ao crescimento intelectual e profissional de sua população, sem serviços que possibilitem tal desenvolvimento a nação estaria se auto flagelando; Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proporcionar os meios de acesso a cultura,
  • 26. 26 à educação e a ciência, promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico: a inclusão é um dever do Estado e o reconhecimento da importância dos cidadãos elencados neste dispositivo é essencial para atingir o bem estar de toda a coletividade, mesmo porque estes também fazem parte dela; Segundo o constitucionalista Celso Antonio Bandeira de Melo27 existem imposições constitucionais aos serviços públicos no Brasil que são: Prestação obrigatória e exclusiva do Estado; Prestação obrigatória e exclusiva do Estado e em que é também obrigatória a outorgar em concessão a terceiros; serviços de prestação obrigatória do Estado, mas sem exclusividade e serviços de prestação não obrigatória do Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorga-los em concessão ou permissão a terceiros; J. J. Gomes Canotilho28 nos dá uma visão acertada sobre a inerente responsabilidade do Estado, mesmo quando repassa para terceiros tais responsabilidades: “A transferência de tarefas – repete-se – para os sujeitos privados não significa um abandono da responsabilidade estatal pela prossecução do interesse público inerente à realização do princípio da socialidade.” Para o Doutor em Direito Administrativo Alexandre Mazza a Constituição estabeleceu uma clara divisão entre dois setores de atuação que são: o domínio econômico (arts. 170 à 174) e o serviço público (arts. 175 à 176) que mostra o campo de atuação dos particulares e do Estado29. 27 Celso Antonio Bandeira de Melo, 2012, p. 704. 28 J. J. Gomes Canotilho, 1997, p. 351. Jurista Português que é uma referencia no âmbito do direito constitucional. 29 Alexandre Mazza, 2012, p. 599.
  • 27. 27 A divisão estrutural para o estudo acentuado e uma compreensão sistêmica não elimina a preponderância estatal sobre seu papel constitutivo de servir, mesmo quando o legislador abre a terceiros em um liame bem definido a possibilidade de prestações que apoiam os objetivos em prol da população.
  • 28. 28 6. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo é uma disciplina autônoma que sistematiza o regime jurídico administrativo para oportunamente dar condições para correta apreensão dos institutos que envolvem este ramo do direito. Leonardo Sakaki30 diz que o regime jurídico administrativo: “é caracterizado por prerrogativas e sujeições impostas à Administração Pública e fundamentado na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público.” Devido ao curto espaço para desenvoltura deste trabalho irei me ater ao entendimento voltado para as Prerrogativas e sujeições que estão ligadas ao tema abordado dos serviços públicos, mas todavia, faz-se necessário entender que o direito administrativo é quem detêm estruturalmente em seu cerne existencial os parâmetros para auxiliar no entendimento sobre os serviços públicos no Brasil. O direito é um conjunto indissolúvel e de tal maneira ligado que é impossível dizer que existam disciplinas independentes uma das outras, todavia, as divisões foram criadas para que a compreensão acadêmica, seja melhor, entretanto para completar este entendimento sobre a ligação que todos os ramos de direito possuem quero destacar que o direito administrativo está intrinsicamente ligado ao Direito Constitucional sendo que a Constituição de 1988 lhe dedica o capítulo VII do Título III e em outros artigos temas que lhe são próprios31, assim, como também há a ligação entre o Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito do Trabalho, Direito Penal, Direito Tributário, Direito financeiro, Direito Econômico, Direito Urbanístico, Direito Ambiental, Direito Empresarial, Direito Internacional público que neste 30 Leonardo Sakaki, 2011, p. 25 31 Desapropriação art. 5ª, XXIV; requisição de bens art. 5ª, XXV; gratuidade de certidões art. 5ª, XXXIV; princípios do processo administrativo art. 5ª, LIV e LV; ação popular contra ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa art. 5ª, LXXIII; gratuidade na prestação de serviços públicos art.5ª, LXXVI; competência para prestação de serviços públicos nos artigos 21, 25 e 29; princípios gerais do Direito Administrativo, regime jurídico dos cargos, empregos e funções públicos, organização administrativa, licitações e contratos e responsabilidade do Estado ambos no art. 37; politica urbana nos artigos 182 e 183; reforma agrária nos artigos 184 e 191.
  • 29. 29 momento não iremos analisar por falta de espaço. Portanto, concluímos que o direito administrativo é fundamental para o desenvolvimento do assunto em tela serviço público. A necessidade do serviço público mostra que sua ausência causa prejuízo aos cidadãos. Mas o quê é preciso para o serviço público tomar forma? A resposta para tal pergunta é que para o serviço público ser realizado tem se necessidade da “ação de fazer” e essa ação de fazer é realizada pela administração pública que Alexandre Mazza32 define como “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa” – que abrange todo o bojo administrativo do Estado, sem se restringir a algum dos três poderes ou aos organismos estatais do Ministério Público, Defensorias ou Procuradorias. A organização estatal e sua administração são essenciais para que o serviço público aconteça, e o direito administrativo expõe exaustivamente em sua multiestrutura as diretrizes que abrangem tal procedimento e revela o caráter funcional de sua construção. Realmente o direito administrativo é o ramo do direito público que possibilita a analise de como os serviços públicos podem ser viáveis, ou seja, desde sua previsão legal a sua constituição que é a realização propriamente dita do serviço que alcança a população. 32 Alexandre Mazza, 2012, p. 43. E ainda acrescenta o conceito sobre o direito administrativo: O ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladoras do exercício da função administrativa. É o processo técnico que revela, a partir do texto legal, o sentido e o alcance das normas e sanções jurídicas. ( 2012, p. 32 e 45)
  • 30. 30 .7. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO Um princípio é em pormenores o início de algo, ou seja, o serviço público se inicia em princípios ou regras que tem origem e que podemos consultar. Este assunto é de suma importância, pois para entender o serviço público é necessário suscitar os princípios que o fundamentam, ou seja, saber o que o estabelece e o torna viável para ser inserido na sociedade. Abarcando um conceito geral sobre principio quero citar o jurista Rodrigo Picolin que define princípio em seu artigo como: “Os sistemas democráticos da atualidade são orientados pelos valores constitucionais, co nsubstanciados no 33 conjunto de normas conglobado em princípios e regras.” Outro jurista chamado Alexandro Magno fala sobre princípios gerais, mas especificamente dentro do campo do Direito Administrativo da seguinte forma: “São as normas básicas que regem a atividade da administração pública. Destacam-se os seguintes princípios de: finalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, discricionariedade, consensualidade, razoabilidade, proporcionalidade, executoriedade, continuidade, especialidade; como também: o hierárquico, o monocrático, o colegiado, 34 o disciplinar, o da eficiência, o da economicidade e o da autotutela;” 33 Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=150 34 Disponível em: (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/537053/artigos-principios-do-direito- administrativo)
  • 31. 31 Especificamente sobre o serviço público Celso Antonio Bandeira de Melo 35 tomando da doutrina francesa o termo “leis do serviço público” explora conceitos que já estão arraigados entre os doutrinadores como Fábio Nadal 36, Alexandre Mazza37 entre outros que são: mutabilidade, continuidade e igualdade. Temos também elencando junto a estes: 1) Adequação; 2) Obrigatoriedade; 3) Atualização, modernidade ou adaptabilidade; 4) Permanência ou continuidade; 5) Generalidade ou igualdade dos usuários; 6) Eficiência ou mutabilidade; 7) Modicidade ou justiça nas taxas; 38 8) Cortesia ou prestação gratuita ou preço de custo ; 9) Transparência; 10) Motivação; 11) Controle; 12) Regularidade; 13) Segurança; 35 Celso Antonio Bandeira de Melo, 2011, p. 692. 36 Fabio Nadal, 2008, p. 69 e 70. 37 Alexandre Mazza, 2012, p. 606-608. 38 o A Lei Federal n. 8987/1995; formaliza este principio como se segue: Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme o estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
  • 32. 32 Estes princípios requerem da administração pública uma prestação equitativa, ou seja, dentro de parâmetros pré-selecionados fornecer a cada usuário em medida proporcional (condições sócio financeiras) os serviços visando o atendimento a todos.
  • 33. 33 8. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 8.1 Formas e meios de prestação de serviços A forma que os serviços públicos alcançarão sua finalidade esta ligada a atuação da administração pública dentro de sua competência para tal conhecidos como: Centralização, descentralização e desconcentração, sendo seus meios de execução direta e indireta conforme Julianna Sousa39 contribui discorrendo essa noção sobre o que o legislador40 constituinte estabeleceu na norma concernente a ação e o dever público para formalizar o serviço que irá atender as necessidades dos administrados e para tanto coloca este artigo para direcionar e consequentemente alcançar a finalidade que é a prestação de serviço público. Assim temos o serviço público como já citado em suas formas e meios que se apresenta em: a) Segundo a atividade os serviços públicos são centralizados, pois em nome e na responsabilidade estatal eles são realizados; b) A sua transferência de titulariedade ou execução é conhecida como descentralização; c) E o fenômeno da realização de tais serviços pela administração publica distribuindo-os por seus respectivos órgãos dando o nome de desconcentração. 39 Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf p.87. 40 Segundo a Constituição Federal no Artigo 175 reza que: Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
  • 34. 34 8.2. Concessão de serviços públicos A concessão de serviço público se resume na delegação de suas funções sem a perca de sua competência a entidades públicas e privadas. Citei no capitulo anterior que o constituinte delegou ao Estado a incumbência da realização dos serviços públicos diretamente ou indiretamente no artigo 175 da Constituição Federal. Quando foi outorgado a permissão para realização indireta destes serviços não foi aberta a oportunidade de passar a responsabilidade de qualquer maneira, mas em conformidade com a legalidade, ou seja, obedecendo a lei41. Sobre a concessão foi estabelecida a Lei 8.987/95 que é uma lei ordinária que impõe normas gerais para os quatro entes da federação e busca a efetivação de mais eficiência na realização de serviços transferindo-os para setor privado inserindo o conceito que a concessão são parcerias público privadas que surgem como marco regulatório de setores, uma nova modalidade de concessão, criadas com o objetivo de incentivar o investimento privado em obras públicas de infra-estrutura estratégica, mediante a garantia de retorno do capital investido ao parceiro privado, corrigindo as distorções provocadas com a ingerência direta do Estado no setor econômico 42 e caracteriza atualmente uma busca de crescimento sustentável e o desenvolvimento social em prol da satisfação dos interesses públicos primários que se voltam para a coletividade. A administração pública não pode cruzar os braços ao transferir seus encargos na concessão, mas tem as incumbências de regulamentação, fiscalização, solucionar eventuais problemas e fornecer meios para a execução (financeiro e outros). Já o concessionário deve realizar a prestação de serviço conforme estabelecido no contrato. A concessão imbuída de força pela Lei 8.987 expõe os Encargos do Poder Concedente que são: poder de inspeção e fiscalização, poder de alteração unilateral das clausulas regulamentares, poder de extinguir a concessão antes de findo o 41 A lei 11.107/2005 disciplina por exemplo da hipótese de consórcio público a dispensa de licitação. 42 Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7185/comentarios-sobre-a-nova-lei-da-parceria-publico-privada
  • 35. 35 prazo inicialmente estatuído, poder de intervenção, poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente. Este contrato pode ser extinguido por quatro motivos: 1) Encampação: É a tomada do serviço do concessionário pelo Estado mediante devida indenização por motivo de interesse público, 2) Caducidade: É a tomada do serviço do concessionário pelo Estado resultante de inadimplência, 3) Anulação: é a ação de ilegalidade praticada por qualquer uma das partes. Sendo estas três primeiras ato unilateral do poder concedente e o último que é a: 4) Rescisão: é a quebra do contrato durante a execução que pode ser de forma amigável ou judicial que abrange tanto o concedente quanto o concessionário. A concessão é um acordo bilateral entre a administração pública e o concessionário, ou seja, é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio43 que permite a exploração como forma de remuneração debaixo dos liames legais. Os dispositivos legais estabelecem as licitações como forma de concessão que dispõe igualdade de condições para quem se propõe a pleitear firmar o contrato de concessão que disciplina entre as partes os direitos e garantias. 43 Celso Antonio Bandeira de Melo, 2012, p.717.
  • 36. 36 8.3 Permissão e autorização de serviços públicos A permissão de serviço público é uma forma indireta de atuação do Estado através da pessoa de Direito Privado em caráter precário e exigindo do permissionário pagamento (s) como contraprestação, ou seja, mediante a permissão e autorização também a Administração transfere a execução de serviços públicos a particulares44. Odete Medauar oferece uma distinção entre concessão e permissão que nos dá um norte para seguir, pois a concessão é vista como exclusividade da prestação de serviço transferido através de contrato para pessoa jurídica ou consórcio de empresas e a permissão não tem o caráter exclusivo e é realizada mediante ato administrativo por pessoa física ou jurídica. A autorização é também de natureza precária e sua formalização advém de ato administrativo diferenciando se da permissão por tratar de serviços de fácil execução que ao ser passadas ao particular em regra serão sem remuneração por tarifas não sendo objeto da Lei 8.987/95 e um exemplo bem comum é a manutenção ou conservação de praças, jardins ou canteiros de avenida sendo realizadas em troca da afixação de placa em nome da empresa que recebeu a autorização. 44 Odete Medauar, 2003, p. 351.
  • 37. 37 9. CONCLUSÃO Dentro de uma propositura simples e resumida temos brindado uma visão axiológica do papel estatal brasileiro dentro do contexto serviçal que é promovido pela administração publica com força da “lex” constitucional para dar continuidade ao propósito maior que é o bem estar da população. Dentro desta perspectiva podemos observar que a nação brasileira vive um momento histórico após a constituição de 1988 em que se vê o Estado assumindo um papel diferenciado do regime militar, ou seja, um Estado serviçal que possui o pressuposto de realização que não será fácil, mas que caberá a uma construção que conquistará mais e mais espaço. A valorização45 do cidadão que é uma célula de um corpo maior que consequentemente denomina-se sociedade e que abarca também a epigrafe de Estado. Em termos propriamente intrínsecos a axiologia no quesito servir que cabe ao poder estatal é um papel fundamental que não pode ser omitido, e que conduz a visão de que é toda gestão motriz deste ente revestido de personalidade jurídica nos parâmetros de representação de cidadãos escolhidos dos meandros de sua população que deseja continuar existindo e que quer ter possibilidades para tal feito e por isso, atribui à administração pública este dever e sempre está ansiosa para que seus questionamentos obtenham respostas eficazes proporcionando que estes objetivos se concretizem. “Daí pode-se afirmar que ao surgir o Estado democrático propriamente dito também surge à função estatal de servir”. Na antiguidade a visão monárquica e absolutista de um Estado era que o povo deveria viver única e exclusivamente para servir ao rei, porém com a expansão da visão humanista e a posteriori a progressividade dos ideais democráticos que desde a revolução francesa geraram o atual panorama democrático mundial, onde reinados e ditaduras são visivelmente sistemas políticos em declínio com dias reduzidos de existência. Dentro de uma 45 Para Canotilho (1997,p.336) a promoção da igualdade real entre os cidadãos portugueses é um principio democrático de justiça social que claramente denota a valorização do cidadão que tem a constituição como norteadora para o Estado cumprir tarefas de conformação, transformação e modernização que possibilitem tal realização.
  • 38. 38 perspectiva que delineia o paradoxo do Estado Opressor X Estado Servo, o atual modelo estatal pressupõe que “Se o Estado recusar-se a servir a população perde- se a razão de sua existência”, pois uma sociedade organizada não nasce para reverenciar um nome ou uma pequena parcela de cidadãos que gerenciaram seu funcionamento, mas surge para proporcionar a todos o direito inerente de viver. Talvez em nenhum momento histórico46 houve um despertamento e consequentemente uma preocupação notória em que o direito a vida do ser humano pudesse ser algo isonômico e com a tarefa de efetivação tão estreitamente ligada ao Estado do que nos nossos dias atuais. Apontar como tema o “Estado que serve” é a primeira vista uma afirmação um tanto fantasiosa, pois cada pessoa tem recebido de seus ascendentes como fruto do período em que a ditadura determinava as informações e inseria aquilo que bem queria a impressão que somente o cidadão serve o Estado e o contrario é tido como fato que soa estranho. Felizmente o Estado que serve é o que figura como protagonista nesta nova fase da nação brasileira e pode-se observar tal afirmação em todo desenrolar legislado nos artigos que compõe o bojo constitucional brindando o povo brasileiro com um divisor de águas que mostra que vivemos realmente em momentos distintos de nossa história e inseridos em um panorama democrático reverenciado pelo propósito de um Estado que levanta um estandarte com espirito serviçal que propõe conduzir seu povo para brilhar nos anais da história mundial como uma das primeiras nações que adotaram como alicerces para seu crescimento a axiologia do servir. Para uma analise de tal conquista podemos contar com o apoio do direito administrativo que abre um grande leque que amplia o entendimento sobre os serviços públicos brasileiros que devem ser realizados com a finalidade pré determinada de servir propiciando a continuidade de toda sociedade e do próprio Estado. A necessidade de servir a população pela administração pública advém do compromisso estatal estabelecido em sua existência e prosseguimento, pois a 46 Para Alexandre de Morais, 2010, p.01-03, há uma revolução histórica atrelada ao surgimento das Constituições Americana e Francesa sendo divisor de aguas entre o absolutismo e a organização do Estado que tem seu poder limitado e concede garantias e direitos fundamentais aos seus cidadãos que abre as portas para a atualidade dos Estados Democráticos.
  • 39. 39 ordem interna e as necessidades sociais são homônimas em suas facetas e não podem ser desvinculadas. Não há sociedade que se fortaleça e rume ao crescimento sem adequação de um emanar público de serviços que demonstrem a soberania, cuidado, utilidade, que dentro dos direitos fundamentais satisfaça as necessidades essenciais e secundárias dos administrados. Dentro deste pequeno trabalho não foi abordado à realidade dos serviços públicos no Brasil do ponto de vista de funcionamento em sentido objetivo, porém pela norma jurídica investigada pode-se conceituar que os dispositivos são operantes e discorrem de forma significativa em rumo do interesse social, porém a aplicabilidade cabe ao Estado e de certa forma sua fiscalização à sociedade, pois a Constituição Federal reza no Artigo primeiro e parágrafo único que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Conclui-se então que o serviço público no Brasil tem uma forma de ser própria e que está disciplinada no direito Administrativo que aponta sua essência buscando a eficácia de sua existência. Há conceitos amplos e outros restritos, porém as normas desde a constitucional a leis que fundamentam o serviço público concedem a oportunidade e direção do entendimento neste ramo inserido no direito Administrativo. Os princípios, a classificação, as formas e os meios e a concessão dos serviços públicos foram pincelados, mas é de conhecimento dentro da nossa abordagem que o tema não foi esgotado e que pode ainda ser ampliado. O papel do Estado Brasileiro se resume as palavras honrar e servir que são sinônimas no sentido do “Estado que tem como força motriz de sua existência a grata atitude de se importar com o seu povo” e fornece uma afirmação que direcionada ao nosso tema fecha este trabalho de conclusão de curso: “O Estado que servi é o Estado que se perpetua!”
  • 40. 40 10. REFERÊNCIAS A Bíblia Anotada. Editora Mundo Cristão. São Paulo. 1994 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor (LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990). CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª Edição. Almedina. Coimbra. Portugal.1997. COSTA, Alexandre Araujo. Introdução ao Direito. Uma perspectiva Zetética das Ciências Jurídicas. Sérgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 2001. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6ª Edição. Del Rey Editora. Belo Horizonte. 2007. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Edição. Saraiva. São Paulo.2012 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Edição. RT. São Paulo. 2003 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 26ª Edição. Malheiros. São Paulo. 2001. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª Edição. Malheiros. São Paulo. 2012. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25ª Edição. Atlas. São Paulo. 2010. NADAL, Fábio. Como se preparar para o Exame da Ordem. Administrativo. 5ª edição. Método. São Paulo. 2008. NOVA, Renê Terra. A Gênese da Honra. 1ª Edição. Semente de Vidal. São Paulo. 2010.
  • 41. 41 SAKAKI, Leonardo. Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Apostila LFG. São Paulo. 2011. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª Edição. Malheiros. São Paulo. 2010. TAPAJÓS, Vicente Costa Santos. História Administrativa do Brasil – A Política Administrativa de D. João III. Editora Universidade de Brasília. Brasília.1983. Citações da Internet: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito de serviços públicos no Direito Constitucional Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Nº 17 – Fev/Mar/Abr de 2009. Salvador. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009- ALEXANDRE%20ARAGAO.pdf MELO, Celso Antonio Bandeira de. Serviço Público: Conceitos e Características. Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2544/5.pdf MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípios do Direito Administrativo. Disponível em http://www.lfg.com.br. 05 de janeiro de 2009. PEREIRA , Julianna Sousa. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Serviços Públicos Essenciais de Consumo. Monografia de Conclusão de curso. Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis. 2008. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33896-44521-1-PB.pdf
  • 42. 42 PICOLIN, Gustavo Rodrigo. Princípio no Direito Tributário. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=150 em 26 de janeiro de 2007. http://www.cooesa.coop.br/informativos/Boletim_Eletronico_EDICAO_ESPECIAL.pdf http://pt.scribd.com/doc/58192800/25/Breve-historico-do-servico-publico-e-da- gestao-de-pessoas-no-Brasil