1. Las infracciones o atentados contra la libre
competencia establecidos en el DL 211.
Parte 1: La colusión.
2. Enumeración:
• Atentados contra la libre competencia.
– Norma genérica.
– Acuerdos colusorios.
– Abuso de posición dominante.
– Prácticas predatorias.
• Sanciones previstas en el DL 211.
3. Atentados contra la libre competencia.
• La forma en que están establecidos los atentados
contra la libre competencia en el DL 211 ha
mantenido una estructura caracterizada por la
disposición de una norma genérica en el primer
inciso del artículo 3, seguida a modo de
enumeración no taxativa de tres figuras especiales:
– La colusión.
– El abuso de posición dominante.
– Las prácticas predatorias.
4. Atentados contra la libre competencia.
• Norma genérica:
• Art. 3 inc. 1: El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas
en el art. 26 del DL 211, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas
que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso.
5. Atentados contra la libre competencia.
• En esta norma queda establecido que el bien jurídico
protegido por el DL 211 es la libre competencia.
• A este concepto ya nos hemos referido, pero debemos
recordar que:
– No equivale a libre concurrencia.
– Forma parte del OPE establecido en nuestro ordenamiento jurídico.
– No equivale a competencia perfecta.
• La libre competencia puede resumirse en la existencia de
un sistema donde no se falsean ni se impide el
funcionamiento de las reglas del mercado para la adopción
de decisiones.
6. Atentados contra la libre competencia.
• Debido a la indeterminación en la descripción de la
conducta la doctrina denomina a esta figura como “tipo
universal del ilícito monopólico”, en el cual se puede
subsumir cualquier conducta humana relevante que ponga
en peligro o lesione el bien jurídico libre competencia.
• Corresponderá a los órganos de defensa de la libre
competencia perseguir y sancionar conductas no descritas
por el legislador, que constituyen una infracción contra el
bien jurídico libre competencia en los mercados.
• En todo caso, para la determinación de un atentado contra
la libre competencia, debe determinarse el mercado
relevante en el que se produce.
7. Atentados contra la libre competencia.
• Junto a esta norma genérica, el artículo 3 dispone por la vía
ejemplar que : Se considerarán, entre otros, como hechos, actos
o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir esos efectos, tres tipos de
conductas.
• A continuación explicaremos cada una de ellas, pero debe
notarse que la expresión “entre otros” deja abierta la posibilidad
de perseguir y sancionar cualquier atentado contra la libre
competencia, aunque no haya sido descrito en el artículo 3
exhaustivamente, lo que tiene importancia práctica, ya que en la
economía de mercado las situaciones que pueden ocasionar
lesión al BJP pueden revestir diversas formas materiales,
conforme evoluciona el funcionamiento del mercado./
8. Atentados contra la libre competencia.
• A) La colusión, cartel o colusión monopólica:
• Art. 3 letra a) Los acuerdos expresos o tácitos entre
competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que
les confieran poder de mercado y que consistan en fijar
precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitación.
• La colusión es considerada por la doctrina jurídica y
económica como el principal ilícito contra la libre
competencia, debido a los daños económicos y jurídicos
que inflige al sistema de mercado, constituyendo una
imperfección o ineficiencia ampliamente combatida.
9. Atentados contra la libre competencia.
• El principal daño consiste en los incrementos de precios
que los carteles suelen provocar en los mercados, que
según estimaciones conservadoras es del 10%, aunque hay
estudios estadounidenses que lo estiman en promedio de
27% para carteles nacionales y hasta de un 34% en carteles
internacionales.
• En economías con alta concentración esta suele ser una
infracción a la libre competencia muy recurrente. Sin
embargo, en Chile no se exhiben buenos resultados en la
persecución de estas conductas, lo cual ha comenzado a
cambiar gracias al sistema de delación compensada y a las
nuevas facultades de investigación otorgadas a la FNE que
analizamos la clase pasada.
10. Atentados contra la libre competencia.
• Analicemos la configuración del cartel en el DL 211:
• 1. Acción y medios comisivos:
• Se incluyen los acuerdos expresos, los acuerdos tácitos y las
prácticas concertadas.
• Los acuerdos expresos son aquellos pactados en términos
explícitos y directos, acordados tanto por vía escrita como
verbal.
• Los acuerdos tácitos son los inferidos a través de antecedentes,
indicios o circunstancias que inequívocamente llevan a concluir
que ha existido un acuerdo de voluntades destinado a falsear el
funcionamiento de la libre competencia.
• Dada la prohibición de la conducta los acuerdos tácitos son la
regla general en materia de infracciones a la libre competencia,
por lo que estos acuerdos son por naturaleza ocultos y
clandestinos.
11. Atentados contra la libre competencia.
• Las nociones de acuerdos expresos y tácitos son conceptos
importados desde el Derecho Civil, como expresión de
acuerdos de voluntad.
• Las prácticas concertadas es una noción nueva en nuestra
legislación de libre competencia, que ha sido “importada”
desde el Derecho Europeo, y se caracteriza por dos
elementos:
• Conducta externa de los agentes económicos, concretada
en acciones u omisiones que se llevan a cabo en el
mercado respectivo.
• Conducta que se justifica en la medida que ha sido
acordada previamente por los agentes económicos.
12. Atentados contra la libre competencia.
• En suma, las prácticas concertadas constituyen la puesta en
práctica de un acuerdo colusorio, cuyo objetivo y efecto
será atentar contra la libre competencia.
• En la doctrina y jurisprudencia europea se ha concluido
que la nota distintiva de este concepto es su laxitud para
comprender a las conductas a través de las cuales se
manifiesta la puesta en práctica de un acuerdo colusorio así
como a todos aquellos casos en los que el acuerdo
colusorio carecería de efectos jurídicos vinculantes.
(Gentlemen´s agreements).
13. Atentados contra la libre competencia.
• 2. Sujetos activos:
• El sujeto activo del ilícito de colusión, es decir, la persona apta
para realizar el hecho descrito en la norma, es designado por la
ley como “competidores”.
• El término “competidores” indica la noción de una pluralidad de
sujetos que concurren en términos antagónicos al mercado a
desarrollar actividades de similar naturaleza.
• Teniendo en cuenta esta condición, podemos decir que toda
persona, natural o jurídica, de derecho público o de derecho
privado, es susceptible de ser sujeto activo del ilícito de
colusión, teniendo en cuenta que el legislador ha querido señalar
que debe realizar una actividad de contenido económico en los
mercados.
• De esto se deduce que las empresas públicas también están
sujetas a esta norma, al igual que las privadas.
14. Atentados contra la libre competencia.
• 3. Finalidad del acuerdo:
• El tipo legal contempla como finalidades u objetivos de los
acuerdos colusorios las siguientes:
– fijar precios de venta o de compra,
– u otras condiciones de comercialización,
– limitar la producción,
– asignarse zonas o cuotas de mercado,
– excluir competidores o
– afectar el resultado de procesos de licitación.
• Es importante señalar que el legislador exige para configurar el
acuerdos colusorios que mediante esta figura los agentes
económicos adquieran “poder de mercado”.Es decir, que a
través del acuerdo los agentes económicos tengan capacidad de
determinar las principales decisiones que se adopten en el
mercado de que se trate, alterando el funcionamiento normal de
éste.
15. Atentados contra la libre competencia.
• 4. Resultado:
• De acuerdo al tipo legal, por aplicación del inciso 1 del art. 3,
los acuerdos deben producir un efecto concreto que se traduce
en la afectación de la libre competencia.
• Anteriormente la norma se refería a la afectación de la libre
competencia con la frase “abusando del poder que dichos
acuerdos o prácticas les confieran”. Con ello se excluía la
posibilidad de sancionar todo acuerdo colusorio, dejando tal
posibilidad sólo a los acuerdos que constituyeran un abuso de
posición dominante, lo cual se contradecía con el inciso 1 del
art. 3 (…o que tienda a producir dichos efectos…).
• Actualmente el tipo legal se completa una vez que mediante el
acuerdo se alcance poder de mercado para afectar la libre
competencia, mediante alguna de las figuras descritas en la letra
a) del art. 3.
16. Atentados contra la libre competencia.
• 5. Faz subjetiva del tipo:
• El debate acerca de la intención subjetiva o finalidad
del tipo normativo, ha sido superada por la reforma
del 2009, ya que en la norma se suprimió la expresión
“tengan por objeto” referida a los acuerdos.
• Actualmente la norma señala “que consistan”,
refiriéndose al contenido de los acuerdos y a su
aptitud para vulnerar la libre competencia,
independientemente de la intención o finalidad
subjetiva del autor del acuerdo o práctica concertada.
• Esta ha llevado a parte de la doctrina a hablar de
responsabilidad objetiva de los autores de colusión,
por el sólo hecho de realizar la conducta tipificada.
17. Atentados contra la libre competencia.
• ¿Cómo se prueban los acuerdos colusorios?
• Las colusiones que más se presentan en la realidad son
aquellas en las que los medios a través de los cuales se
cometen consisten en acuerdos colusorios tácitos o
prácticas concertadas.
• La mayoría de las veces los acuerdos son clandestinos y las
partes procuran no dejar rastros de los mismos.
• Por ello, e los procesos por prácticas concertadas ante los
tribunales, el acuerdo es inferido por el sentenciador, a
través de un proceso lógico que se desarrolla a partir de la
constatación de ciertas conductas que se consideran como
fruto inequívoco del concierto de voluntades entre
competidores.
18. Atentados contra la libre competencia.
• Es así como tiene gran importancia la prueba indiciaria .
• El art. 22 del DL 211 prescribe que: serán admisibles los medios
de prueba indicados en el art. 341 CPC y todo indicio o
antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para
establecer los hechos pertinentes”.
• Los requisitos generales de las presunciones judiciales son: que
sean graves, precisas, y e caso de ser más de una, concordantes.
• La Corte Suprema ha establecido en su Jurisprudencia en
materia de libre competencia los requisitos que debe ostentar la
prueba de indicios para establecer los hechos pertinentes:
– Deben existir hechos probados en base a los cuales se pueden
deducir otros.
– La relación entre el hecho y la presunción debe ser directa.
19. Atentados contra la libre competencia.
• “En efecto, los indicios o presunciones requieren de la
existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible luego
deducir otros. En este caso no existen hechos probados que
sirvan de indicios suficientes para acreditar que ls requeridas
actuaron concertadamente”. Cons. 13º, Sentencia Excma. Corte
Suprema, de 22/01/2007, que revocó la sentencia Nº 43 del TDLC.
• “Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de
presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la
colusión de que se trata, no es directa ùesto que el hecho a que
se refiere puede ser explicado por diversas razones”. Cons. 15º,
Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 4052/2007, que resolvió recurso de
reclamación contra la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC.
20. Atentados contra la libre competencia.
• Teoría de las conductas paralelas y los factores añadidos.
• Las conductas paralelas o el paralelismo de conductas puede ser
concebido como aquella situación en la que dos o más empresas
competidoras actúan de forma similar o coincidente en el
respectivo mercado relevante.
• La jurisprudencia estadounidense limitó la aplicación de esta
teoría progresivamente, ya que en las sentencias se fue
planteando la necesidad de delimitar la situación e la que las
empresas actúan paralelamente como consecuencia de un plan
común, de aquella en la cual la conducta paralela es explicable
por consideraciones normales del comercio.
• Surgió la doctrina del paralelismo conciente (conscious
parallelism).
21. Atentados contra la libre competencia.
• Esta doctrina exige que para ser reprochable el paralelismo
de conductas debe ir acompañado de otras circunstancias
que permitan descartar que los competidores han obrado de
forma independiente y concluir la existencia de un acuerdo
colusorio.
• Dichas circunstancias se denominan “factores adicionales”
o “factores añadidos”, que deben acreditarse para
demostrar que las conductas paralelas responden a una
práctica concertada destinada a atentar contra la libre
competencia.
22. Atentados contra la libre competencia.
• Nuestra jurisprudencia ha adoptados estas teorías para
acreditar los acuerdos colusorios.
• Sentencia Nº 57/2007 TDLC, Cons. 75º:
• “… la existencia de información de fácil acceso ara el
conjunto de isapres requeridas… haría posible que se
produzca un paralelismo como el de autos, sin que
necesaria y unívocamente ello sea fruto de un acuerdo
colusivo, por lo que este Tribunal estima que no es
suficiente dar por acreditado el paralelismo para
establecer que hubo colusión”.
23. Atentados contra la libre competencia.
• Los factores adicionales no pueden limitarse a un catálogo o
listado único, ya que cada caso particular y cada mercado
relevante presentará diversas características que el Tribunal
deberá apreciar y determinar si algún factor es relevante por sí
mismo o en conjunto con otros para explicar que al
comportamiento paralelo de agentes económicos subyace la
celebración previa de un acuerdo colusorio.
• Sin perjuicio de ello, la doctrina señala que en aquellos casos en
que la conducta paralela arroja resultados beneficiosos para los
imputados –que de haberse actuado individualmente no se
habrían obtenido- podría estarse en presencia de un acuerdo
colusorio. La explicación radica en que actuar en forma paralela
es contraria al interés propio, por lo que la única explicación
factible es que se haya actuado concertadmente, puesto que de
otra forma no se habría obtenido beneficios.
24. Atentados contra la libre competencia.
• Para contrarrestar estas teorías los litigantes utilizan
argumentos relativos a las condiciones de los negocios y
mercados relevantes como explicación de conductas
paralelas entre competidores.
• Puede ocurrir que se esté en presencia de conductas
uniformes, casi idénticas y adoptadas simultáneamente por
los competidores, pero que sean explicables debido a las
características propias del mercado relevante en cuestión, y
por lo tanto, se encuentran justificadas económicamente
llevando al Tribunal a descartar la hipótesis de que se está
en presencia de un acuerdo colusorio.
25. • Sentencia Excma. Corte Suprema de 28 de diciembre de 2006, que
revocó la sentencia Nº 38/2006 del TDLC:
• “… sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere
de dos elementos para configurarse:la voluntad de los
partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica
viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede
tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las
circunstancias ya señaladas (simultaneidad y
homogeneidad de precios)…”
• “…no puede olvidarse de que de los elementos esenciales
que explican lo anterior, la similitud de precios encuentra
su justificación en el hecho de tratarse de actividades y
servicios de naturaleza similar y en algunos casos idéntica,
que demandan por ende, un compromiso imilar de
recursos, no constituyendo ello algo sospechoso o
novedoso…”
26. • Esto ocurre frecuentemente en los mercados oligopólicos, en los
que las fuerzas del mercado generan un paralelismo consciente
de conductas que sin embargo no es reprochable para el DL 211.
• En estos mercados con pocos agentes, la homogeneidad del
producto y la transparencia de la información hace que las
empresas determinen su estrategia comercial teniendo en cuenta
el comportamiento de sus rivales.
– Los precios tienden a armonizarse en un nivel que asegura a
todos los rivales una ganancia suficiente, lo que llevará a una
equivalencia en los movimientos de precios en el mercado.
• Según la jurisprudencia europea el castigo de la colusión que
impone la legislación de libre competencia “no excluye el
derecho de los agentes económicos a adaptarse inteligentemente
al comportamiento real o previsto de sus competidores”.
27. • ¿Cuál sería entonces el factor adicional clave?
• ¿Qué es lo que constituye el núcleo del concepto de
práctica concertada o acuerdo colusorio tácito?
• La doctrina y jurisprudencia europea ha señalado a este
respecto que en el concepto de intercambio de información
o toma de contacto entre competidores se encuentra el
núcleo de la práctica concertada o colusión tácita. Esto se
opone al normal comportamiento de competidores de
mercado, que es el actuar autónomo e independiente.
• La existencia de estas conductas opuestas a las esperadas
en un marco de libre competencia son las que permiten
afirmar con certeza que las conductas paralelas no son
fruto del azar, de las fuerzas del mercado o de adaptación
inteligente a las estrategias de competidores, sino que
obedecen a un actuar concertado.
28. Atentados contra la libre competencia.
• Estos contactos deben tener un elemento de
reciprocidad: No bastaría con que un
competidor desvele sus intenciones a otros si
esta divulgación no ha sido solicitada o
convenida por este último.
• Sin embargo, no es necesario que, a través de
esos contactos, los competidores fijen en
común su comportamiento futuro. Basta con
que eliminen la incertidumbre respecto de
dichos comportamientos.
29. Atentados contra la libre competencia.
• En la jurisprudencia chilena hay dos tipos de
situaciones que han dado lugar a constatar el
contenido mínimo del concepto de concertación:
– Intercambio de información confidencial.
– Participación en asociaciones.
• Respecto del intercambio de información confidencial,
debe tratarse de información que por su carácter
estratégico, bajo circunstancias normales, jamás
debiera ser intercambiada por los competidores. P.ej.
Costos de producción, precios de venta, disponibilidad
de stocks de productos, etc.
30. Atentados contra la libre competencia.
• Respecto de la participación en asociaciones
gremiales, se trata de aquellas en las que los
competidores se reúnen frecuentemente,
desvirtuando los fines de las mismas, usándolas para
intercambiar información con la finalidad de atentar
contra la libre competencia. (Res. Nº 67 de 1979 de
la Comisión Resolutiva, Dictamen Nº 807 de 1992
de la Comisión Preventiva Central, voto de minoría
de la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC.
31. • La prueba del factor adicional clave es de una
dificultad especial, por lo que siguiendo
recomendaciones de la doctrina y del propio
FNE, el legislador creó la figura de la
delación compensada en nuestro sistema, al
incorporar en la última modificación al DL
211, el artículo 39 bis, que dispone:
• El que ejecute una conducta prevista en la
letra a) del artículo 3 podrá acceder a una
reducción o exención de la multa cuando
aporte a la FNE antecedentes que conduzcan
a la acreditación de dicha conducta y a la
determinación de los responsables.
32. • Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de
la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:
• 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y
comprobables que representen un aporte efectivo a la
constitución de elementos de prueba suficientes para
fundar un requerimiento ante el Tribunal.
• 2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos
beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el
requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la
solicitud.
• 3. Poner fin a su participación en la conducta
inmediatamente después de presentar su solicitud.
33. • Para acceder a la exención de la multa, además de
cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior,
el ejecutor de la consulta deberá ser el primero que
aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo
de responsables de la conducta imputada.
• Para acceder a una reducción de la multa, además de
cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo,
el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes
adicionales a los presentados por quien primero
acompañó antecedentes a la Fiscalía, en virtud de este
artículo.
• En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el
Fiscal en su requerimiento, no podrá ser superior al
50% de la mayor multa solicitada para los demás
ejecutores de la conducta que no puedan acogerse a
los beneficios de este artículo.
34. • En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada
ejecutor d la conducta que cumplió con los requisitos
para acceder al beneficio de exención o reducción de
la multa.
• Si el tribunal diere por acreditada la conducta, no
podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado
como acreedor de una exención, como tampoco una
multa mayor a la solicitada por el Fiscal, a quien haya
sido individualizado como acreedor de una reducción
de la misma, salvo que se acredite en el proceso que
dicho acreedor fue el organizador de la conducta
ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.
35. • Para evitar el abuso del uso de esta figura legal, el
inciso final del art. 39 bis dispone que:
• Quien alegue la existencia de la conducta prevista en
la letra a) del art. 3, fundado a sabiendas en
antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de
perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose a
los beneficios de este artículo, será sancionado
conforme a lo establecido en el art. 210 del Código
Penal.
• Art. 210 CP: El que ante la autoridad o sus agentes
perjurare o diere falso testimonio en materia que no
sea contenciosa, sufrirá penas de presidio menor en
sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM.//