1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
PROF. CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN
-2007-
1

2. INTRODUCCIÓN
Un correcto análisis de la actividad administrativa pasa, necesariamente, por la
comprensión de temas tan centrales como ciertos principios fundamentales del Estado de
Derecho, esto es, la legalidad o juridicidad a lo que se vinculan las potestades
administrativas; las garantías y derechos subjetivos de los particulares o administrados; y el
control judicial de la actividad administrativa.
Son estos tres los principios del Estado de Derecho vinculados directamente con el
Derecho Administrativo. No obstante lo cual, cabe dejar constancia que, como señala Cea,
que éste concepto puede enriquecerse descriptivamente y en ese sentido completarlo con el
principio de SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, el principio de RESPONSABILIDAD y el
principio de SEPARACIÓN DE ÓRGANOS Y FUNCIONES1.
Pero, en lo particular, el supravalor jurídico del Estado de Derecho, de gran
contenido histórico2, está compuesto, de los tres principios integrantes ya enunciados.
I.- PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
1) Aspectos dogmáticos generales
El principio de juridicidad o legalidad es uno de los dogmas más tradicionales y
arraigados de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la
manifestación primaria y esencial del Estado de Derecho3.
Siguiendo a Cea de nuevo, básicamente implica la sujeción de las autoridades a actuar
dentro del marco de sus potestades, atribuciones y derechos asegurados “de antemano y en
texto escrito por el Derecho, con sujeción, leal o de buena fe, a cuanto fluye de ese
marco”4.
Se habla de “legalidad” por convencionalismo doctrinario, pues es evidente que este
principio no sólo dice relación con las “leyes”, o con “el bloque de legalidad” de que habla
Hauriou; sino que más bien con la “JURIDICIDAD”, terminología esta última más adecuada
pues explica completamente los elementos invoucrados en éste ligados a toda la juridicidad
(es decir, aquel orden en donde la cúspide es ocupada por la CPR), pero que complicaría el
entendimiento de una materia en que tradicionalmente se ha adoptado el término
“LEGALIDAD”.
Históricamente5, se concibió la actividad administrativa sujeta a una norma específica;
así, una norma debía ser el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la
cual sólo podía realizarse válida o lícitamente en la medida que la norma habilitara para ello;
y, en ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse prohibida. No
obstante, esta doctrina de la vinculación positiva (positive Bindung), debe matizarse sobre
todo frente al tema capital de las potestades discrecionales6.
1 CEA EGAÑA. J.L. (2002). Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Santiago: Ediciones Universidad Católica de
Chile, pp. 238-240
2 GARCÍA PELAYO, MANUEL (1987). Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial; LEGAZ
LACAMBRA, LUIS (1951). “El Estado de Derecho”. Revista de Administración Pública Nº6; DÍAZ, ELÍAS (1963).
“Teoría General del Estado de Derecho”. Revista de Estudios Políticos Nº 131. Para un concepto meramente
normativo del Estado del Derecho KELSEN, HANS (1934). Teoría General del Estado, Barcelona: p. 120.
3 SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (2004). Piricipios de Derecho Administrativo general.Tomo I. Madrid: Iustel, pp. 78-86
4 CEA (2002) 239.
5 BALLBE, M. (1950) “Derecho Administrativo”. En Vv. Aa. Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona, 1, p. 55.
6 SANTAMARÍA (2004) t. I, 423-431.
2

3. Por cierto, este principio trasunta el deber general a que se encuentran ligados todos
los sujetos particulares y los poderes públicos -sin excepción alguna-, de obedecer, cumplir
y aplicar la totalidad de las normas válidas (y por tanto vigentes) del sistema jurídico, con
independencia del origen, naturaleza y rango de las mismas.
En virtud de este principio, ya no se aceptan poderes personales, por lo que todo el
poder debe emanar del conjunto de la legalidad o juridicidad y así toda la autoridad que
pueda ejercitarse es la que emana de ello; de tal forma, la ley otorga y a la vez limita la
autoridad de los agentes que, como tales, son servidores de la Ley.
Y esto tiene su contrapartida en la libertad como garantía jurídica, toda vez que la
libertad como ideario se convierte en el Derecho Administrativo en un DERECHO
SUBJETIVO PÚBLICO que consiste en el derecho a la legalidad, pues de ello surge el derecho a
oponerse a la opresión que no venga en nombre de la ley o de la juridicidad7.
En consecuencia de este principio, las administraciones públicas, deben someterse
plenamente, en todas sus acciones al sistema normativo, constituido este último por las
leyes dictadas conforme a la Constitución y por los derechos y garantías fundamentales.
Conforman esta legalidad vigente, junto a los principios y garantías constitucionales,
un haz de juridicidad inevitable para toda actuación de la Administración. Dentro del
“bloque de la legalidad” de que habló Hauriou, las actuaciones administrativas sólo pueden
llevarse a cabo en caso que exista una habilitación legal previa. Por tanto, para verificar el
apego al principio de legalidad, se tendrá que saber si la Administración dispone de una
habilitación conferida por una norma con rango de ley para realizar lícitamente la acción
administrativa8.
En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un poder jurídico
conferido por el ordenamiento, potestad que siempre, de acuerdo al haz de juridicidad, es
conferido en consideración a un fin, a una función. Por tanto, existiendo una potestad
administrativa, conferida con algún motivo cercano o que diga razón con la función de
interés público propia de la actuación administrativa, dicho ejercicio será legítimo, y
perfectamente razonado de acuerdo al principio señalado.
2) Concreción normativa
Acercándonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurídico
administrativo este principio está contenido esencialmente en los artículos 1º incisos 4 y 5,
3º, 5º inciso 2, 6º, 7º, 19 Nº 26 y 20 de la CPR.
En su virtud, las administraciones públicas no pueden –en principio- actuar por
autoridad propia sino amparándose en la autoridad que le otorga la Ley. Y sin duda alguna
esto se logra en el caso que sus potestades sean regladas, indicadas y tasadas, de tal modo
que ante los supuestos de hecho descritos en la norma, la administración de que se trate
actúa de manera automática.
Sin embargo, aquello no siempre es así, pues a veces la construcción y descripción de
esas potestades es amplia, conformando las denominadas potestades discrecionales, que son
inexcusables para el funcionamiento de las administraciones y que le permiten decidir eficaz
y eficientemente en miras de sus fines públicos prefijados por ley9.
Ante ellas, es preciso afirmar que no rompen el principio de juricidad, en la medida
que el ejercicio de una potestad administrativa de esta clase, sea motivada por un
antecedente que diga razón con la función de interés público perseguido y así fijado
7 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004). La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo. Madrid:
Civitas, pp. 16-17.
8
GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ FERNÁNDEZ, T.-R. (2001). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 10ª edición.
Madrid: Civitas, pp. 434-435.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) 435-438.
3

4. previamente por la ley. En ese caso, el acto respectivo no podrá considerarse en ningún
caso ilegal o arbitrario; en caso contrario, sí podrá serlo.
II.- PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
La CPR ha establecido una serie de garantías que, en su conjunto, y conformando un
entramado armónico que dice relación con el ejercicio de los derechos de las personas,
garantizan su libre desenvolvimiento.
A través de este estatuto garantístico, en breves palabras, la CPR procura el
establecimiento de los derechos públicos subjetivos que posibilitan:
1º) El respeto de los derechos de las personas en su relación con la Administración
en general; y
2º) la libre iniciativa económica, la igualdad de trato económico empresarial, la libre
apropiabilidad de los bienes, la garantía de que una vez apropiados dichos bienes puedan
mantenerse bajo la titularidad privada, su traspaso a terceros libre e informadamente.
Todo ello a través de limitaciones al Legislador y a la Administración, que evitan el
ataque a dichos derechos en su esencia o la pretensión de impedir su libre ejercicio. En esto
no hacemos más que revisar el contenido del artículo 19 Nºs 21, 22, 23, 24 y 26 de la CPR,
y cuyo contenido material, se revisará brevemente a continuación.
Es necesario recalcar que éstas son libertades públicas, las libertades del público -o sea,
del pueblo-, y cualquier atentado a estas libertades, individualmente o en su conjunto es
atentado contra todo el Estado de Derecho como se verá enseguida. Este estatuto es,
entonces, un conjunto de derechos públicos subjetivos que garantizan y aseguran un libre e
igualitario desenvolvimiento de las personas.
Lo realmente relevante en esta materia son las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, y las
limitaciones que su misma consagración y virtualidad suponen a las potestades públicas, y
en especial a la actividad legislativa, que se analizará más adelante. No creo necesario insistir
aquí sobre el concepto doctrinario de lo que sean estos derechos públicos subjetivos, pues
basta con revisar el catálogo de los que la CPR reconoce.
1) GARANTÍAS GENERALES DE LOS ADMINISTRADOS
Éstas están constituidas por el aseguramiento de los derechos fundamentales que se
realiza en el artículo 19 de la CPR y en los tratados internacionales que versan sobre
derechos humanos ratificados por Chile, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo
5º de la CPR.
Sin embargo, estos derechos de los administrados-particulares consagrados a nivel
constitucional o simplemente legal, no tiene ningún sentido si el ordenamiento jurídico no
los dota de efectivas garantías. Aquellas consisitirán precisamente en los instrumentos
fundamentalmente de orden jurisdiccional por medio de los cuales pueda asegurarse su
debido respeto, aplicación y, por ende, vigencia.
[MÁS ADELANTE SE ABUNDARÁ SOBRE ESTO AL TRATAR EL PRINCIPIO DE
CONTROL JUDICIAL]
2) GARANTÍAS EN MATERIA ECONÓMICA
Estas garantías conforman el núcleo dogmático del ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO, y
son las garantías que en los números 21, 22, 23, 24, y 26 del artículo 19 consagra la CPR, y
4

5. que, para su estudio podemos agruparlas en las siguientes: la libre iniciativa y la igualdad de
trato; el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad; y, la esencia de los derechos y su
libre ejercicio.
(2.1.) La libre iniciativa y la igualdad de trato
El artículo 19 de la CPR asegura a todas las personas la posibilidad de desarrollar
cualquier actividad económica (nº 21) y que, en tal actividad económica, no serán
discriminadas arbitrariamente (nº 22). En estas breves palabras, muy esquemáticas, queda
definido el núcleo esencial e insuprimible de tal garantía constitucional.
Así, el sentido básico de la garantía establecida en el número 21 del artículo 19 es
“asegurar la libertad para desarrollar actividades económicas”. Es esa, entonces, la garantía;
la regla constitucional es la libertad, y la excepción la restricción, en los casos y por las
formas que autoriza la propia Constitución.
De este modo, la esencia, el núcleo básico de la garantía es la actividad económica.
Es necesario ofrecer una conceptualización de lo que sea, jurídicamente, la “actividad
económica”; que se contrapone, de partida, a la actividad propiamente estatal, en general; y,
en especial, a aquellas “funciones públicas” del Estado-Administración que, en ciertas
circunstancias históricas, pueden derivar hacia los privados a través de instrumentos
jurídicos de despublificación. Es ésta un área ambigua hoy en día, a raíz de la crisis del
“servicio público” (en sentido clásico); pues aquellas actividades que aún han sido
mantenidas como servicio público, pueden ser llevadas adelante por los particulares por la
vía concesional.
Al lado de esta garantía de la libre iniciativa se encuentra otra, que le presta aún más
seguridad y protección a su desenvolvimiento, y es la consagrada en el número 22 del
artículo 19 de la CPR. Se trata, se dice, de asegurar “la no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
(2.2.) El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad10
Se agrupan en este acápite dos garantías distintas, establecidas ambas en el artículo 19
de la CPR, muy relacionadas con las anteriores, como se verá luego.
En primer lugar, se asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes (nº 23), y, en segundo lugar, una vez adquiridos dichos bienes, se asegura el derecho
de propiedad sobre ellos (nº 24).
a) El derecho a la propiedad: En materia de adquisición de bienes, existe una
REGLA, consistente en que todos los bienes, en general, son libremente apropiables, y en
eso consiste el núcleo o esencia de esta primera garantía.
Ante esa regla surgen algunas EXCEPCIONES que fija la misma CPR, y se trata de tres
categorías bien definidas: (1º) los bienes comunes a todos los hombres, como el aire; (2º)
los bienes nacionales, definidos en el artículo 589 del Código Civil, que pueden ser de uso
público, como las aguas o una plaza pública, o fiscales, como un edificio afectado a un
Ministerio, por ejemplo; y (3º) los señalados en la propia CPR, referencia evidente a la
afectación minera consagrada en el artículo 19 nº 24 inciso 6º, cuando se señala que “el
Estado tiene el dominio (…) de todas las minas (…)”. En todos estos casos (menos, en
estricto rigor, en el caso de las res communes omnium) existe una sustracción previa a la
apropiación privada de dichos bienes, lo que se realiza mediante la técnica jurídica
denominada afectación, la que posibilita que un bien o un grupo de bienes determinados
pasen a formar parte de lo que en doctrina se denomina dominio público.
10 VERGARA BLANCO, A. (2004) “La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de
1980”. Ius Publicum Nº 12, pp. 105-126; ÉL MISMO (2004) “El novísimo Derecho de bienes públicos y
recursos naturales en Chile. Publicatio y derechos reales administrativos”. Derecho Administrativo (Lexis Nexis
Argentina) Nº 49, pp. 575-589.
5

6. Pero, en definitiva, normalmente esta sustracción pública no involucra la
imposibilidad definitiva de los privados a acceder a alguna forma de aprovechamiento de
dichos bienes. Lo que ocurre es que dichos bienes quedan excluídos de lo que se denomina
comercio jurídico-privado; no obstante, al lado de dicho comercio existe otro, que es el
comercio jurídico-público, y cuyo instrumento jurídico, o técnica jurídica, más sobresaliente
es la concesión. Y la concesión, frente a los bienes públicos, posibilita precisamente el
nacimiento ex novo de un derecho subjetivo público (un derecho real administrativo) a favor
de los privados, sobre bienes que, en un inicio, estaban excluídos de su apropiación directa.
De este modo, si bien en estos casos queda excluída, en un principio la apropiación
privada, más tarde, a través de la figura jurídica de la concesión, es posible tal apropiación.
Así, ni siquiera en estos casos de dominio público existe una prohibición general de
apropiabilidad, y mediante concesiones será posible, incluso de hacerse dueño de bienes, en
principio públicos, como por ejemplo los minerales o las aguas, siempre que se cuente con
un título de aprovechamiento.
b) El derecho de propiedad: Por otra parte, nos encontramos con la garantía de la
propiedad, establecida en el nº 24 del artículo 19 de la CPR.
El núcleo insuprimible de esta garantía es la posibilidad de adquirir, usar gozar y
disponer de la propiedad en general (nº 24), sin otra limitación u obligación que aquéllas
que la ley imponga en virtud de la función social.
¿Qué comprende la función social? Los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Al margen de estas limitaciones y obligaciones legítimas no es posible imponer
ningún otro tipo de prohibiciones, pues ellas involucran o privaciones, las que se reducen a
una expropiación necesariamente indemnizada (artículo 19 nº 24 inciso 3º), o un atentado a
otra garantía constitucional, ya que implica afectar la esencia del dominio (nº 26).
En fin, debe vincularse esta garantía con las demás, pues no basta que una
intervención legislativa sea sólo una limitación o requisito impuesto a la propiedad para que
tal ley sea legítima, ya que podría estar afectando otras garantías, lo que necesariamente
conduce a una interpretación de contexto. Por ejemplo una limitación discriminatoria a la
propiedad, afectaría -además- a las garantías establecidas en el artículo 19 nº 2 y 22 de la
CPR.
(2.3.) La esencia de los derechos y su libre ejercicio
En el artículo 19 nº 26, como corolario de la larga lista de derechos públicos
subjetivos consagrados por la CPR, se establece formalmente como garantía especial, la
seguridad de que los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni que se impondrán
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta cláusula, incluso por su redacción, sustantivamente es más bien una limitación a
la potestad legislativa.
III.- PRINCIPIO DE CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
O DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1) EL PRINCIPIO DE SUJECIÓN AL CONTROL JUDICIAL
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de
mecanismos de control, a través de los cuales puede asegurarse eficazmente el
sometimiento de la Administración al sistema normativo.
6

7. En el sistema jurídico chileno -como, en general, en los sistemas jurídicos
occidentales11-, la pieza fundamental dentro del conjunto de garantías del principio de
legalidad está, o debiera estar, constituida por el control judicial. En su virtud, cualquier
acto o conducta positiva o negativa de la Administración y de sus agentes puede y debe ser
sometida al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona
o entidad a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses,
enjuiciamiento que tiene por objeto la comprobación del ajuste de dichos actos o
conductas con el sistema normativo y cuya sentencia, resultado de un debido proceso, se
impone vinculantemente a todas las partes12.
De lo anterior, resulta que no hay materias administrativas exentas de control judicial;
o, en otras palabras, este principio no tiene excepciones13, conclusión que es comunis opinio
en la doctrina14.
Y en este campo, desde este principio al menos cuatro derechos pueden reclamarse
como fundamentales y que pueden englobarse en el amplio DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL: se trata del derecho a acceder al proceso; dentro del proceso, el derecho al
debido proceso; el derecho a una sentencia justa o conforme a Derecho; y el derecho del
justiciable a la efectividad de la tutela jurisdiccional15. Todos estos derechos funcionan
como garantías institucionales, sin las cuales no es posible concebir el Estado de Derecho,
ya que la “tutela judicial” es tanto un derecho fundamental como una garantía de todos los
demás derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas.
De este complejo principio se deriva una prohibición taxativa de que una norma (de
cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo a actos o reglamentos emanados de las administraciones
públicas16. Es más fuerte esta conclusión, si tenemos en cuenta que este principio general
del control judicial ha sido calificado como “cláusula regia” del Estado de Derecho17, y
tiene tras de sí un sólido desarrollo dogmático18 y constitucional19.
Pues bien, como señala Montero20, desde el Derecho romano hasta la consignación,
dogmática en el caso chileno y normativo-constitucional en el español, del DERECHO
FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se ha recorrido muchísimo camino. Y
especialmente espinudo ha sido cuando el recorrido de este derecho cuando se ha invocado
de frente a la Administración.
Este por cierto no es sólo un derecho de acceso a los órganos judiciales, sino que es más
bien un derecho al proceso, es decir, el derecho a promover la actividad jurisdiccional que
desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, que resuelva el
fondo del asunto discutido, favorable o desfavorablemente a la parte que la ha promovido.
Dicho de otro modo, todos tienen derecho al proceso, a una decisión ajustada a Derecho y
11 SANTAMARÍA (2004) 86.
12 SANTAMARÍA (2004) 88.
13 GÓMEZ -FERRER MORANT, R. (1982) “Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los
poderes públicos”. En Vv. Aa Homenaje a José Antonio García-Trevijano Fos. Madrid, p. 106. También
SANTAMARÍA (2004) 89-90.
14 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2001) 497.
15 TOLLER, F.M. (2003) “El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantías formales al derecho
a la protección de los derechos materiales”. Derecho Administrativo (LexisNexis-Depalma), Nº 45, pp. 546-547.
16 SANTAMARÍA (2004) 90
17 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2001) p. 497.
18 GARRIDO FALLA, F. (1985) Comentarios a la Constitución. Comentario al artículo 106. Madrid, p. 1455.
19 Véase artículo 113 de la Constitución italiana y 106 de la Constitución española, de 1978; y, en Chile,
artículo 6,7, 38 inciso 2º y 76 de la Constitución.
20 MONTERO AROCA, J. et al. (2005) Derecho jurisdiccional I. Parte general. 14ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch,
pp. 251-260.
7

8. justa, tengan o no razón; y los que cuentan con el favor de la decisión tienen un “derecho
instrumental” a que ese derecho reconocido sea efectivamente tutelado21.
(1.1.) Contenido del principio
El contenido esencial del mismo se refiere a diversos aspectos que enunciaremos
brevemente22:
a) Acceso a la justicia: que se refiere a la posibilidad de acceder a los órganos
jurisdiccionales para que estos se pronuncien sobre la pretensión que formule un titular del
derecho; de tal modo que no es sólo la posibilidad de acceso.
b) La resolución del fondo: cuyo contenido está centrado u objetivado en la
necesidad de que por el órganos jurisdiccional se dicte una resolución fundada en derecho y
de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas.
c) Congruencia y motivación: que implica que la sentencia sobre el fondo que se
dicte sea congruente, es decir, pronunciándose sobre todas las pretensiones y cuestiones
oportunamente deducidas por las partes. Y al mismo tiempo, dicha sentencia debe
contener motivos de lo que en ella se resuelve, exteriorizando el fundamento de la decisión
adoptada haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y
aplicación del Derecho.
d) Prohibición de la indefensión: en el sentido de no impedir a la parte ejercitar su
derecho a defensa, tanto en el aspecto de alegar y demostrar como en el de conocer y
rebatir lo alegado por la contraria.
e) Firmeza, invariabilidad y cosa juzgada: la primera se refiere a que las
sentencias no pueden ser infinitamente recurribles, pues en algún momento tiene que
ponerse fin al debate. La segunda se refiere a que no pueden ser modificadas de oficio por
el tribunal que las dicta. La tercera en cambio admite -en su versión formal- que ni las
partes ni el tribunal pueden desconocer lo decidido en las resoluciones anteriores como una
concreta manera legal de ordenar el proceso; cosa distinta de lo que –en la versión material-
implica el efecto de impedir la existencia de otro proceso posterior sobre la misma
pretensión o, por lo menos, que se dicte una nueva resolución sobre el fondo de esa
pretensión en un segundo proceso.
f) El derecho a un proceso de ejecución: este derecho comprende también que el
fallo se cumpla, y por consiguiente comprende el derecho a que por el órgano jurisdiccional
competente se realice toda la posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de
la sentencia.
g) El derecho a los recursos legales: en cuya virtud el legislador es libre de
establecer o no recursos y de determinar los requisitos de los mismos. Asimismo,
corresponde a los tribunales ordinarios aplicar los requisitos pronunciándose sobre la
admisibilidad del recurso, pero el derecho puede verse vulnerado cuando el legislador
establezca requisitos de difícil o imposible cumplimiento, como cuando el tribunal
ordinario interpreta estos requisitos no en el sentido más favorable a la admisión del
mismo.
Ahora bien esta configuración no está explícitamente sustentada en nuestro
ordenamiento constitucional.
Sin embargo, implícitamente este derecho al control judicial o derecho a la tutela
judicial efectiva, surge en un ámbito subjetivo que es concretizado como garantía
fundamental: el derecho a un “racional y justo procedimiento”, en los términos del artículo
19 Nº 3 inciso 5º de la CPR.
TOLLER (2003) 549.
21
MONTERO (2005) 252-258; DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004) Derecho Procesal. Introducción. 3ª edición.
22
Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, pp. 420-430
8

9. De este modo, en la medida que se afectan a actos de la Administración, este derecho
a la acción o al proceso ofrece esta misma vertiente recién señalada y la misma conclusión,
que se formula en términos concisos y enfáticos: LA JUSTICIABILIDAD DE TODOS LOS ACTOS
DE LA ADMINISTRACIÓN, FRENTE A TODOS LOS CUALES DEBE CABER NECESARIAMENTE
RECURSOS JURISDICCIONALES. Con ello, no cabe excluir por la ley, el recurso judicial frente
a determinados tipos de actos, cualesquiera que sean éstos, sin incurrir en violación de la
Constitución.
Pero, este control jurisdiccional total sobre los actos de la Administración también
involucra que, respecto a ella, y al enjuiciamiento de sus actos, se respete, a su favor, un
“racional y justo procedimiento”, y, antes de emitirse el fallo respectivo por el Tribunal, el
que debe entrar al fondo del asunto, la Administración debe haber tenido un derecho a la
defensa, una audiencia previa, derecho a las pruebas suficientes para justificar las
motivaciones de sus actos, cuando estas motivaciones no están expresadas en el respectivo
acto. Es esta una justa contrapartida a la apertura total de la actuación administrativa, y al
control de sus motivaciones en sede judicial, ambos, entonces, presupuestos necesarios del
Estado de Derecho.
(1.2.) Caracterización del principio23
Lo dicho previamente permite apuntar los caracteres generales que afectan al ámbito
objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control genéricamente
considerada; y a los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al conjunto de derechos y
facultades concretas que correspondan a cada persona y entidad para exigir la tutela
jurisdiccional de sus derechos e intereses.
De este modo:
a) En el ámbito objetivo: se trata de una potestad jurisdiccional; de ejercicio
obligatorio para los tribunales; y de protección total en cuanto a su ámbito material de
ejercicio.
b) En el ámbito subjetivo: contiene el derecho a la acción o al proceso; de carácter
igualitario; con prohibición de indefensión; en donde exista una efectiva contradicción
procesal o debate argumental; y en que dicho proceso se realice sin dilaciones indebidas.
2) EL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE. ESQUEMA Y
DIFICULTADES
El contencioso administrativo cabe definirlo como el conjunto de recursos abiertos
a los administrados para someter a un juez los litigios que los oponen a la Administración.
De este modo, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS ADMINISTRADOS, estos recursos
garantizan sus libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los abusos de la
Administración. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulación de los actos ilegales (a través
del llamado “contencioso de anulación”) y la reparación de los daños de que ellos son
víctimas (“contencioso de indemnización” o “de plena jurisdicción”).
Y ahora, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN, estos recursos permiten
al juez ejercer un control sobre la Administración, esto es, de obligar a respetar la regla de
Derecho (contencioso de anulación) y de obligar a reparar el perjuicio causado
(contencioso de indemnización).
(2.1.) Características
Este contencioso se caracteriza por tres rasgos o características principales:
23 SANTAMARÍA (2004) t. I, 89.
9

10. a) Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definición
debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administración;
b) el juez falla, sentencia o dictamina en Derecho, no en equidad, y se limita a
controlar el respeto de la regla de Derecho; y
c) el control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa.
(2.2.) Los sistemas comparados de contencioso-administrativo24
Los recursos jurisdiccionales deben conciliar a la vez el respeto a la legalidad y a los
derechos y libertades individuales; como también el respeto de las potestades y
prerrogativas necesarias de la Administración para asumir su misión y dirigir los servicios
públicos. Estos son elementos difíciles de conciliar, y los sistemas de control jurisdiccional
son diferentes según los países y ninguno es perfecto.
Resumidamente, existen en el mundo occidental tres grandes sistemas de control
jurisdiccional:
a) El sistema francés: Consiste en someter a la vez el contencioso de la legalidad y
el contencioso de la indemnización a un solo juez especializado, el juez administrativo,
independiente del juez judicial de derecho común. Tiene la ventaja de la independencia de
la jurisdicción, y su carácter especializado. Tiene el inconveniente de los numerosos
conflictos de competencia entre los dos órdenes jurisdiccionales.
b) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Países Bajos): Estos sistemas
consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez administrativo; mientras que los
recursos de pleno contencioso en materia contractual y en materia cuasi delictual los
conoce el juez judicial. La ventaja es que la repartición de competencias entre los dos
órdenes es más lógica: cuando la Administración actúa ejerciendo prerrogativas de potestad
pública, es controlada por el juez administrativo; y cuando actúa como un particular
(servicios públicos o causa daños) es tratada como una particular y se debe recurrir al juez
de Derecho común privado. El inconveniente es que la repartición de competencias
conlleva dificultades.
c) El sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y España):
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo. Pareciera
ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene ventajas e inconvenientes. Es ventajoso
que los justiciables recurran al juez habitual. Pero es un inconveniente que usualmente los
jueces judiciales manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administración, a la que
por lo demás suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe una cierta
tendencia a crear múltiples instancias especializadas de litigios administrativos.
(2.3.) La situación en Chile25
Pues bien, ninguno de estos sistemas rige en Chile, aunque quizás se acerca a este
último, y en efecto algunos lo han caracterizado como un sistema de régimen
administrativo tutelado en la medida que combina elementos del sistema francés y del
sistema anglosajón, en ambos casos, relativizando los principios que mueven a la
conformación y caracterización de uno y otro26.
Así las cosas, la explicación que se ha dado respecto de los sistemas de vinculación de
la Administración al Derecho (rule of law y régimen administrativo), dentro de un Estado de
Derecho, no tiene un sentido meramente académico, sino que por el contrario, se han
24 VERGARA BLANCO, A. (2005) “El recurso de protección como sustituto de una jurisdicción contencioso-
administrativa especializada. Elementos para su análisis”. La Semana Jurídica Nº 224, p. 14.
25 VERGARA (2005) 14.
26 FIAMMA OLIVARES, G. (1986) “El régimen administrativo tutelado”. Gaceta Juridica, Nº71, p. 7.
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11. explicado con un sentido práctico jurídico muy concreto cual es el de caracterizar y situar al
sistema jurídico chileno. El nacimiento de los referidos sistemas obedece a la comprensión
distinta que Inglaterra y Francia, respectivamente, han dado lugar a los principios de
separación de funciones e igualdad ante la ley. Mientras el sistema francés entendió el
principio de separación de funciones de una manera absolutamente rígida y el principio de
igualdad ante la ley de una manera relativa, originando con ello el “régimen administrativo”;
el sistema inglés consideró por su parte la separación de funciones como un principio
relativo y la igualdad ante la ley como principio absoluto, produciendo como resultado el
“rule of law”.
El principio de separación de funciones entendido de una manera absoluta llevó al
régimen administrativo francés a la prohibición de los jueces para conocer de los asuntos
administrativos pues ello implicaba la intromisión del “poder judicial” en asuntos propios
de otro “poder” del Estado. Por tal motivo el conocimiento de las cuestiones contenciosas
administrativas fue colocado en conocimiento de un órgano inserto dentro de la propia
estructura administrativa, el Consejo de Estado (régimen administrativo autotutelado). Por
su parte, los ingleses al entender relativamente el mencionado principio jamás imaginaron
que el conocimiento de los asuntos administrativos por el juez pudiese quebrar o lesionar al
principio de separación, así es que la Administración inglesa, a diferencia de la
Administración francesa, está sometida al juez común.
Por otro lado, el principio de igualdad ante la ley entendido de una manera absoluta
significó para el régimen inglés el sometimiento de la Administración al mismo Derecho de
los particulares, el Derecho común, y en consecuencia a la exclusión de privilegios a favor
de los órganos administrativos. En cambio, este mismo principio entendido en Francia
relativamente significó el sometimiento de la Administración a un Derecho especial distinto
al Derecho común, el Derecho Administrativo, y a través de él la concesión a la
Administración de una serie de privilegios o prerrogativas exorbitantes al Derecho común.
En verdad estas peculiaridades están tomadas en un sentido muy general, pero a
pesar de alguna importantes variaciones en el Derecho inglés, es posible todavía mantener
las salientes que diferencia al rule of law del régimen administrativo francés.
El SISTEMA CHILENO, en términos generales, se podría caracterizar por consagrar el
principio se separación de funciones al igual que lo hace el sistema inglés, es decir,
relativamente; y el principio de igualdad ante la ley, al igual que el modelo francés, es decir
de una manera no absoluta. De lo que se sigue que al regular ambos principios, el de
igualdad y el de separación, de un modo relativo, el sistema chileno se aparta tanto del
sistema inglés como del francés, dando lugar a un sistema distinto que podríamos
denominar RÉGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO. En efecto, el régimen jurídico
administrativo chileno se basa en un ordenamiento jurídico administrativo operado por un
conjunto de personas jurídicas administrativas creadas por ley (artículo 62 inciso 2º Nº 4
CPR) dotadas competencialmente de poderes jurídicos (potestades) que derivan de la
Constitución y de la Ley, o de su propia potestad autonormativa (reglamentos), poderes
jurídicos preexistentes que habilitan a dichas personas para actuar estatutariamente, es
decir, sometidas a un estatuto especial y sin posibilidad alguna de actuar al margen de dicho
estatuto o al amparo del Derecho privado común, salvo remisión expresa, lo cual viene a
demostrar que la Administración chilena está sometida a un régimen estatutario especial de
Derecho Administrativo, distinto del Derecho común que, en definitiva, constituye
propiamente el Derecho común de la Administración27.
Ahora bien, siendo los poderes jurídicos de la Administración expresión de la ley, de
la voluntad del poder soberano, esos poderes mandan, prohíben o permiten, de lo que
resulta que los sujetos jurídicos administrativos ejecutores de la ley, de la voluntad
27
FIAMMA (1986) 8.
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12. soberana, voluntad que se sobrepone a todo poder -salvo los derechos esenciales que
derivan de la naturaleza humana-, pueden unilateralmente e imperativamente, a través de
sus actos jurídicos mandar, prohibir o permitir conductas o crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas (derechos y obligaciones) sin necesidad de la aquiescencia, aceptación
o acuerdo de los sujetos destinatarios del acto, salvo que la ley lo dispusiera. El incluso si la
ley los autoriza, ellos mismos pueden disponer el cumplimiento forzado de sus actos, aún
cuando esa posibilidad de ejecución está implícita en la ley. A pesar de estas notas
(Administración sometida al Derecho Administrativo, autotutela administrativa declarativa
y autotutela ejecutiva), propias de un régimen administrativo, el sistema administrativo
chileno no constituye propiamente un sistema de régimen administrativo, pues nuestro
sistema a diferencia del modelo francés autotutelado, queda sometido a una tutela extra-
administrativa o externa, la TUTELA JUDICIAL.
Tal afirmación recibe aplastante fundamentación jurídica, en tanto que la
Administración chilena puede ejercer la autotutela declarativa e incluso la autotutela
ejecutiva ya que comportan poderes jurídicos encaminados al cumplimiento de funciones
de conformidad a la CPR y a las leyes, pero la revisión de sus actuaciones, en cuanto
ajustada a la legalidad o en cuanto lesiva con la consiguiente declaración de nulidad
(contencioso administrativo anulatorio) o de responsabilidad (contencioso administrativo
reparatorio) con motivo del ejercicio de la acción de nulidad o de la acción de
responsabilidad no es un asunto propiamente administrativo sino que judicial
Como se explicara anteriormente, si bien aún antes de la modificación a la CPR, era
muy discutible que los tribunales ordinarios no conocieran de dichas cuestiones -
especialmente a la luz de la declaración contendida en el artículo 76 inciso 2º de la CPR
(inexcusabilidad), del artículo 19 Nº 3 (igualdad ante la justicia), del artículo 7 (acción constitucional
de nulidad) y de los artículos 6 y 7 incisos finales (responsabilidad)-, producto de la Reforma
de la CPR en 1989 (en cuya virtud se modificaron los artículos 38 y 79, borrándose toda
referencia a lo contencioso-administrativo), hoy no asiste duda alguna que se abrieron
completamente las puertas para que los tribunales sostuvieran su jurisdicción para conocer
de estas materias.
Todo lo anterior, permiten afirmar que la Administración chilena se encuentra
sometida a revisión judicial, y configurar el sistema jurídico administrativo chileno como un
RÉGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO.
Pero luego de lo dicho, lo cierto es que la situación es bastante anárquica: de partida,
no existe orgánicamente la jurisdicción administrativa especializada, ni dentro del Poder
Judicial ni como rama de la Administración, ni siquiera de manera independiente. No está
definida como tal, y se trata de una ausencia y dispersión que ha originado cauces por vías
anormales según veremos en la unidad correspondiente al análisis de los contenciosos
administrativos en particular.=
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