Direito Civil Parte Geral Aula 02

Apostila do Curso de Direito Civil – Prf.ª Iracema Fazio

AULA 02 – CURSO DE DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

I. DIVISÃO DO CÓDIGO CIVIL
Os dispositivos da Parte Especial do Código Civil sempre sobressaem aos dispositivos da
Parte Geral.

A Parte Geral do Código Civil subdivide-se em:
• das pessoas: trata dos sujeitos da relação jurídica;
• dos bens: trata dos objetos da relação jurídica;
• dos atos e fatos jurídicos: trata dos atos e fatos que formam a relação jurídica
entre os sujeitos e os objetos. O Código Civil ao invés da velha expressão "ato
jurídico" utiliza a expressão "negócio jurídico".

II. DAS PESSOAS NATURAIS
É o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Para ser uma pessoa,
basta existir, basta nascer com vida, adquirindo personalidade.

1. Art. 1.º CC

O artigo 1.º do Código Civil dispõe que: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil”. O Código Civil de 1916 dizia "todo homem é capaz de direitos e obrigações
na ordem civil".

Com a palavra “homem”, o legislador afastou toda e qualquer situação em que os animais
fossem capazes de direitos e obrigações (exemplo: um animal não poderá ser beneficiado
por testamento).

Porém, note que a atual legislação substituiu a palavra "homem" por "pessoa", deixando

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mais técnica a disposição, alterando ainda a palavra "obrigação" por "dever", tendo
ambas a mesma conotação.

2. Capacidade

É a medida da personalidade. Há duas espécies de capacidade:
• de direito: é a capacidade de aquisição de direitos, não importando a idade da
pessoa (artigo 1.º do Código Civil);
• de fato ou de exercício: é a capacidade de exercício de direitos, de exercer, por
si só, os atos da vida civil (artigo 2.º do Código Civil).
As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade têm a chamada capacidade plena,
e aqueles que não possuem a capacidade de fato são chamados incapazes, tendo a
chamada capacidade limitada.

No Brasil não poderá existir incapacidade de direito.

3. Incapacidade
É a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil.

Não se pode confundir incapacidade com falta de legitimação. O incapaz não pode
praticar sozinho nenhum ato da vida jurídica. A falta de legitimação impede apenas a
prática de um determinado ato da vida jurídica.

O incapaz é proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser nulo
todo ato praticado por ele.

A incapacidade pode se apresentar em duas espécies:
• absoluta: acarreta a proibição total da prática dos atos da vida civil, sob pena de
nulidade (artigo 166, inciso I, do Código Civil), e é suprida pela representação;
• relativa: permite a prática dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por
seu representante, sob pena de anulabilidade (artigo 171, inciso I, do Código Civil),
e é suprida pela assistência.

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Existem algumas exceções em que os relativamente incapazes podem praticar atos
sozinhos, como fazer um testamento, aceitar mandato para negócios, celebrar
contrato de trabalho com 18 anos etc.

O Código Civil está permeado de institutos que protegem os incapazes. Por tal motivo, o
legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e
para assistir o relativamente incapaz, suprindo assim a incapacidade.

3.1 Incapacidade absoluta – artigo 3.º do Código Civil

São considerados absolutamente incapazes:
• menores de 16 anos;
• os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
• os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

a) Menores de 16 anos
São os menores impúberes.

b) Enfermo ou deficiente mental
O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situação dos loucos. Autoriza ao juiz,
na sentença de interdição, fixar limites à curatela.

Para garantir que não haja interdições de pessoas capazes, o interditando deverá ser
citado no processo para que exerça sua defesa. Havendo sentença de interdição, esta
deverá ser publicada, pelo menos, três vezes no jornal local.

Sempre que um louco já interditado praticar qualquer ato jurídico sozinho, este será
nulo, ainda que a terceira pessoa não soubesse da existência da sentença de
interdição, tendo em vista a presunção da publicidade.

Para se decretar a interdição, é fundamental o exame médico que comprove a doença
mental. O juiz deverá, ainda, fazer um exame pessoal do interditando, na forma de

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interrogatório com perguntas básicas, como nome de parentes, endereço, número de
telefone etc.

O Código Civil é omisso quando se trata de ato jurídico praticado por deficientes ou
enfermos antes da interdição. Como não existe a presunção da publicidade, a
jurisprudência se manifestou nesse sentido da seguinte forma:
"em princípio é nulo o ato praticado por deficiente ou enfermo, ainda que não haja
interdição, tendo em vista o Código Civil haver sido genérico. No entanto, se
terceira pessoa envolvida alegar boa-fé, ou seja, demonstrar que o negócio foi feito
em condições normais (sem abuso) e que a deficiência não era notória
(aparentemente o deficiente parecia normal e a deficiência não era de
conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurídico".

O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdição dos toxicômanos, que são aqueles que, em
virtude do uso de tóxicos, perdem sua capacidade mental.

Como nem sempre a dependência de tóxicos torna o toxicômano absolutamente
incapaz, o Decreto-lei permitiu a fixação de limites para a curatela em caso de
interdição, ou seja, o Juiz pode considerar o toxicômano relativamente incapaz,
entendendo que ele poderá praticar alguns atos jurídicos.

Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, também, os alcoólatras.

As duas hipóteses hoje são tratadas pelo Código Civil como de incapacidade relativa
(artigo 4.º, inciso II), porém, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognição
da pessoa inexistir para a prática de atos jurídicos.

O Código Civil de 1916 usava a expressão "loucos de todo gênero". A expressão foi
substituída pela falta de tecnicidade e até pelo seu uso pejorativo.

Outras legislações utilizaram a expressão psicopata. Com acerto, temos a expressão
"enfermo ou deficiente mental", aliás expressão que confere ao juiz ampla
possibilidade de no processo de interdição estabelecer a pessoa entre os absoluta

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ou relativamente incapazes.

c) Pessoas, por motivos transitórios, sem expressão da vontade
Andou bem o Código Civil ao substituir a velha disposição que só incluía os surdos-
mudos, que não podiam expressar a vontade, por todos aqueles que não conseguem
expressar a vontade, por uma causa transitória.

Aqui podemos incluir todos os que tenham algum problema físico que venha gerar a
referida incapacidade.

3.2 Incapacidade relativa – artigo 4.º do Código Civil
São considerados relativamente incapazes:
• os maiores de 16 e menores de 18 anos;
• os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;
• os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
• os pródigos.

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos (menores púberes)
Embora exista um sistema de proteção aos menores incapazes, os menores púberes
perdem essa proteção caso pratiquem qualquer ato disposto nos artigos 180 e 181 do
Código Civil.

O Código Civil de 1916 dispunha no seu artigo 156 que, para efeitos civis, os menores
púberes são equiparados aos maiores quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos
dos quais forem culpados. O legislador, preocupado com o desenvolvimento intelectual,
entendia que a maturidade havia chegado quando ocorria a prática e um ato ilícito.
Portanto, o ato culposo ou doloso que trouxesse prejuízo a terceiro gerava
responsabilidade ao menor.

A omissão do novo Código Civil não altera a imputabilidade e responsabilidade civil do
menor relativamente incapaz, adotando-se para a hipótese a regra geral do artigo 186 do

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Código Civil.

Portanto, como é o menor que atua na vida jurídica é a sua vontade que constitui a
mola geradora, sendo a assistência um mero suporte para a prática do ato.

b) Ébrios habituais, toxicômanos e todos com discernimento reduzido
Foi a ciência médico – psiquiátrica que ampliou as hipóteses de incapacidade relativa,
como no caso de alcoólatras ou dipsômanos, toxicômanos, entre outros que tenham sua
capacidade cognitiva alterada.

Todos esses precisarão da assistência de um curador (artigo 1767, inciso III, do Código
Civil).

c) Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
A hipótese dá grande discricionariedade ao julgador, pois abarca todos os "fracos
dementes", surdos – mudos, portadores de anomalias psíquicas, comprovados e
declarados em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos da vida
civil, sem assistência de um curador (artigo 1767, inciso IV, do Código Civil).

d) Pródigos
São aqueles que não conseguem reter os seus bens e acabam chegando à miséria. O
pródigo não é considerado louco, apenas possui um desvio de personalidade, podendo
ser, no entanto, interditado a fim de se proteger sua família. O conceito de família é
restrito ao cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes.

A interdição do pródigo tem três características:
• se ele tiver família, poderá ser interditado;
• se ele não tiver família, não poderá ser interditado, tendo em vista não haver a
quem proteger;
• a restrição que ele sofre é muito pequena, só se limitando à prática de atos que
acarretam a redução de seu patrimônio (alienação, doação etc.) (artigo 1782 do
Código Civil).

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O pródigo pode livremente casar-se sem autorização de curador. Esse é o pensamento
tanto do Professor Silvio Rodrigues quanto da Professora Maria Helena Diniz.

O Ministério Público poderá requerer a interdição se houver somente filhos menores, não
existindo qualquer pessoa da família que tenha capacidade para requerer a interdição . A
jurisprudência acoplou a companheira no rol da família para requerer a interdição do
pródigo.

1.2.3. Silvícolas
É vulgarmente chamado de índio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e
regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se adaptar a civilização do país.

O artigo 4.º, parágrafo único, do Código Civil, estabelece:
"A capacidade dos índios será regulada por legislação especial".

A incapacidade estabelecida por lei especial não é uma restrição e sim uma
proteção.

Há uma lei federal (Lei n. 6.001/73) que regulamenta a proteção dos silvícolas, que ficam
sob a tutela da União (tutela estatal). Na vigência da lei anterior à Lei n. 6.001/73, foi
criado um órgão para tutelar os silvícolas em nome do Estado: a FUNAI.

Os silvícolas não possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro é
feito na própria FUNAI.

Se um silvícola se adaptar à civilização, poderá requerer sua emancipação,
tornando-se, assim, pessoa capaz.

Para a emancipação, os silvícolas devem comprovar que:
 já completaram 21 anos de idade;
 já conhecem a língua portuguesa; e, que já

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 estão adaptados à civilização, podendo exercer uma atividade útil.

O Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73) dispõe que todo ato praticado por silvícola, sem a
assistência da FUNAI, é nulo. O próprio Estatuto, no entanto, dispõe que o juiz poderá
considerar válido o ato se constatar que o silvícola tinha plena consciência do que estava
fazendo e que o ato não foi prejudicial a ele.

III. INÍCIO DA PERSONALIDADE

Nos termos do art. 2ª do CC/02, "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Nos termos
de nossa legislação surge um impasse, pois, embora não tenha personalidade, que
apenas começa com o nascimento com vida, o nascituro pode titularizar direitos, como
por exemplo, o direito à vida (vedação ao aborto), ou a busca de "alimentos gravídicos".
Em razão da controvérisa a cerca da natureza jurídica do nascituro, 3 teorias forjaram-se,
basicamente.

A primeira, natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só
fazendo jus à aquisição da personalidade após o nascimento com vida (art.2º, 1ª parte do
CC/02).

Esta é a teoria em que “o nascituro só adquire personalidade após o nascimento
com vida”. É a defendida pelo eminente jurista Pontes de Miranda.

Para os natalistas, não há direito subjetivo sem que haja titular. Portanto, se o ser
ainda não veio ao mundo através do nascimento com vida, este ainda não pode ser
considerado um sujeito de direito. Considera-se, pois, o nascimento com vida como
o fato concreto para a aquisição da personalidade jurídica.

Essa teoria foi largamente usada ao longo da história e ainda o é nos
ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, é o que nos diz o Direito Comparado
(usada, p. ex., em Portugal, na Alemanha, na Suíça, na Itália, na Argentina, na

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França, na Holanda etc.). Isso comprova a solidez de que goza a teoria natalista
face às demais.

Já a teoria concepcionista assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção,
possuindo, assim, direito à personalidade antes mesmo de nascer.

Esta teoria possui entre os adeptos os eminentes Teixeira de Freitas, Maria Helena
Diniz, Clóvis Bevilácqua – defende que o nascituro, já a partir do momento de sua
concepção, é sujeito de direito. Eles entendem que, ao Código Civil dizer que os
direitos do nascituro estão resguardados desde o momento da concepção, estes
passam a ter capacidade de exercer direitos, e sendo capacidade a medida da
personalidade, o nascituro é considerado dono de personalidade jurídica.

O grande viés da teoria concepcionista, porém, é definir o exato momento da
aquisição da personalidade civil. Enquanto que com a teoria natalista, é fácil indicar
este, bastando o registro do momento do nascimento com vida, as ciências
biológicas ainda não dispõem com exatidão o momento da concepção de um
embrião.

Embora o ordenamento jurídico brasileiro esteja amplamente baseado na teoria
natalista, surgiram os questionamentos se essa é a mais condizente com os
princípios do direito à vida e da dignidade humana – arduamente defendidos pela
Constituição Federal.

O mais emblemático questionamento foi na discussão a respeito das pesquisas
científicas usando células-tronco embrionárias, alvo de uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADIN 3510), quando se
questionou o direito à vida de embriões gerados in vitro com fim específico de
objeto de pesquisa1.

E a teoria da "personalidade condicionada", forja, a seu turno, uma "personalidade
virtual ao nascituro", vez que o mesmo possui personalidade, mas sob a condição de
1
O STF decidiu que o nascituro é apenas embrião nidado.

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nascer com vida.
Para esta teoria o nascituro seria um sujeito de direitos e deveres, mas sem
personalidade jurídica que só surge com o nascimento.

Em que pese as diferenças apontadas pelas correntes, o fato é que o Código Civil as
adotou, a depender do momento2.

Assim é que, para fins sucessórios, foi utilizada a terceira corrente (teoria da
personalidade condicionada). A busca de alimentos gravídicos se funda na segunda
(teoria concepcionista), sendo certo que a primeira fundamenta a definição de
personalidade no CC/02 (teoria natalista). A lei brasileira põe a salvo, desde o momento
da concepção, os direitos do nascituro.

O nascituro tem seus direitos assegurados, mas ainda não os detém. Somente os terá
quando nascer com vida, ainda que esta seja breve.

"A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida." Por J. A. Almeida
Paiva. O art. 2º do novo Código Civil reproduziu ipsis litteris o art. 4º do Código revogado
2
Seguindo as lições de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Euclides de Oliveira, em mais de uma oportunidade, já se
reconheceu o direito à indenização por danos morais em favor do nascituro. Foi noticiado pelos meios de
comunicação que "Maria Carolina Loiola da Silva será indenizada por danos morais causados a sua mãe, que sofreu
constrangimento ao ser abordada ilegalmente por policiais militares, que a confundiram com bandidos avistados
na cidade de Rio Verde (GO). A decisão é da 3ª Câmara Cível do TJ-GO. O fato ocorreu em 10 de novembro de
2001, quando a mãe de Maria Carolina estava com seis meses de gestação. Gilderlândia Loiola Gomes da Silva
estava em companhia de outras pessoas em um carro quando o grupo foi abordado em uma barreira policial e não
atendeu ao comando de parar. Os policiais estaduais dispararam tiros em direção ao carro. Ao serem abordados,
foram tratados de forma vexatória, sendo presos ilegalmente. O Desembargador Rogério Arédio argumentou que
toda pessoa tem direito de ter a vida respeitada, ‘desde a concepção'. Ressaltou que o abalo emocional sofrido
pela mãe poderia provocar conseqüências ao feto, em razão de que o bebê poderia nascer prematuramente, ter o
peso abaixo da média, além de manifestar dificuldades tais, como alimentação irregular, distúrbios de sono e
choro excessivo".
Também, temos o julgamento perante a 10ª Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na ap.
489.775-0/7. Referia-se a empregado que faleceu em acidente do trabalho motivado por negligência da
empregadora. O filho, que veio a nascer depois do evento fatal, pleiteou indenização e teve reconhecidos seus
direitos nas esferas material e moral, a partir da data do nascimento. Foi unânime a decisão, relatada pelo juiz
ADAIL MOREIRA, revisor MARCOS MARTINS e 3º juiz EUCLIDES DE OLIVEIRA, com declaração de voto vencedor.
Emblemática a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: "I - Nos termos da orientação da Turma, o
direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o
lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos
danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do
quantum. (REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em
26.02.2002, DJ 15.04.2002 p. 232)".

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(de 1916): "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."

Temos aí dois temas a serem analisados: o conceito de nascituro e o dies a quo que fixa
o começo da personalidade humana.

O atributo jurídico da pessoa passa a existir a partir do momento em que o feto sai
do ventre da mãe, quer por parto natural, induzido ou artificial, e tenha vida. É a vida
que dá a personalidade jurídica da pessoa.

Até então, desde a concepção até o nascimento com vida, o embrião é um nascituro,
gerado e concebido com existência no ventre materno; nem por isto pode ser considerado
como pessoa. "A lei protege os interesses de um ser humano já concebido (óvulo
fecundado), ordenando o respeito pelas expectativas daqueles direitos que esse ser
humano virá a adquirir, se chegar a ser pessoa", o que acontecerá, repetimos, somente
após o nascimento com vida.

Lembramos que o nascituro, cuja existência é intra-uterina, não deve ser confundido
com outra figura, a do natimorto que é a criança que nasceu morta. Ou seja, todo
natimorto foi antes um nascituro, mas nem todo nascituro será um natimorto.

Vê-se então a diferença entre o nascituro, que foi gerado e concebido mas só existe no
ventre materno, e a criança que já passou pelo nascimento com vida, já se consumou
como pessoa. Esta segunda tem personalidade jurídica; o primeiro é apenas um nascituro
com expectativa de direitos.

Não entramos aqui em questão religiosa, sociológica ou filosófica sobre a existência de
vida uterina como ser humano, como pessoa. Nossa análise cinge-se ao direito material
brasileiro. Como na lei civil, o marco inicial da personalidade humana é fixado pelo
começo da vida, é importante fixar-se o conceito de nascituro.

Como diz Santoro-Passarelli , por efeito da instituição do nascituro, forma-se um centro
autônomo de relações jurídicas, a aguardar o nascimento do concebido ou procriado, da

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criatura que provenha de mulher.

O professor Washington de Barros Monteiro, com a experiência de um grande civilista
esclarece: "Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in
spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma
pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais
direitos. Mas para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida.
Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se
sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda
especial chama Planiol de antecipação da personalidade".

Para Goffredo Telles Jr, "os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa
de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a
reputação, a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são
direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica,
a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e
direta"

Caio Mario doutrina que se liga à pessoa a idéia de personalidade, que exprime a aptidão
genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, enquanto Haroldo Valadão esclarece
que a personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os
homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade
e igualdade.

A personalidade deriva, portanto, da pessoa, razão pela qual Maria Helena Diniz nos
ensina que, "primeiramente, imprescindível se torna verificar qual é a acepção jurídica do
termo "pessoa" e ela mesma esclarece chamando a doutrina de Diego Espín Cánovas:
"para a doutrina tradicional "pessoa" é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e
obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito
de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer
valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de
intervir na produção da decisão judicial".

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Vê-se, portanto, que a medida da personalidade é a capacidade. E não tratamos aqui de
outros aspetos interessantes como os relativos às técnicas de fertilidade in vitro e do
congelamento de embriões humanos, assim como dos conceitos relativos ao início da
personalidade natural no direito comparado, que para certos sistemas jurídicos, como o
húngaro, a concepção já dá origem à personalidade humana.

Muito embora existam duas correntes doutrinárias sobre o início da personalidade
humana, a natalista e a concepcionista, o sistema positivo nacional adotou a primeira, que
"reconhece o início da personalidade no nascimento com vida, reservada para o nascituro
uma expectativa de direito". No mesmo sentido é a doutrina de outros juristas de renome.

No sistema positivo brasileiro, reiteramos, a personalidade civil do homem começa com o
nascimento com vida, desde o momento em que o recém-nascido completou o
nascimento e adquiriu vida autônoma, capaz de respirar independentemente da
participação materna; todavia, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro, isto é daquele que está para nascer, embora concebido, mas que ainda não é
uma pessoa.

Objetiva foi Maria Helena Diniz ao doutrinar à luz do direito positivo brasileiro, com
bastante propriedade, que "conquanto comece do nascimento com vida a
personalidade civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro (arts. 353, 357, parágrafo único, 372, 377, 458, 462, 1718) , que
permanecem em estado potencial. Se nascer com vida adquire personalidade, mas
se tal não ocorrer nenhum direito terá."

IV. Sistema de proteção aos incapazes

Os negócios feitos com menores e demais incapazes, desde que representados ou
assistidos, são plenamente válidos e eficazes. Para proteção dos incapazes, coloca-se o
incapaz sob representação ou assistência de outra pessoa para os atos da vida civil.

Além destas medidas de ordem geral, há outras de natureza especial, como o fato, por

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exemplo, de que contra o menor não corre a prescrição (art. 198, I; antigo, art. 169, I);
o mútuo (empréstimo de bens fungíveis) feito a menor não pode ser reavido, em
geral (art. 588; antigo, art. 1.259) etc.

De acordo com o art. 7.º do velho diploma, é suprida a incapacidade, absoluta ou relativa,
pelo modo instituído na Parte Especial do próprio Código. Os artigos que versam sobre a
matéria são poucos no Código Civil. Em leis esparsas são encontradas muitas
disposições de proteção aos incapazes.

Aos 21 anos completos, no sistema de 1916, de acordo com o art. 9.º, caput, cessava a
menoridade, ficando o indivíduo habilitado para todos os atos da vida civil. Vimos que, no
novo Código, a maioridade plena é alcançada aos 18 anos. A Lei no 6.015, de 31.12.73,
manda que se consigne no assento de nascimento o dia, mês, ano e lugar do nascimento
e a hora certa, sendo possível determiná-la ou aproximá-la (art. 54, § 1o).

Portanto, a proteção aos incapazes realiza-se por meio da representação ou assistência,
o que lhes dá segurança, quer em relação à sua pessoa, quer em relação ao seu
patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos; além disso há várias medidas
tutelares, determinadas por normas, para defender seus interesses; se houver um
conflito de interesses entre o absolutamente incapaz e seu representante, ou entre
o relativamente incapaz e seu assistente, será imprescindível que o juiz nomeie um
curador especial, em favor do menor, para protegê-lo.

V. Cessação da Incapacidade

Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa ou quando ocorre a emancipação
(exemplo: se a causa da incapacidade é a menoridade, quando a pessoa completar 18
anos, cessará a incapacidade) (artigo 5.º do Código Civil).

A emancipação pode ser de três espécies (artigo 5.º, parágrafo único, do Código Civil):
voluntária, judicial e legal.

a) Emancipação voluntária

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Aquela decorrente da vontade dos pais. A idade mínima para a emancipação é 16 anos.
Antes da vigência do atual sistema, a emancipação voluntária só poderia acontecer a
partir dos 18 anos, porém hoje, por questão teleológica, a emancipação voluntária cai
automaticamente para 16 anos.

A concessão da emancipação é feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do outro,
como já era previsto pela própria Lei de Registros Públicos.

A emancipação só pode ocorrer por escritura pública, através de um ato unilateral dos
pais reconhecendo que o filho tem maturidade necessária para reger sua vida e seus
bens. O atual sistema é mais rígido que o anterior que autorizava a emancipação por
escritura particular. O inciso I, do parágrafo único, do artigo 5.º foi expresso ao exigir o
instrumento público. A escritura é irretratável e irrevogável para não gerar insegurança
jurídica.

Hoje a jurisprudência é tranqüila no sentido de que os pais que emancipam os filhos por
sua vontade não se eximem da responsabilidade por eles.

b) Emancipação judicial
É aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela só poderá ser emancipado por ordem
judicial, tendo em vista que o tutor não pode emancipar o tutelado. O procedimento é
regido pelos artigos 1103 e seguintes do Código de Processo Civil com participação do
Ministério Público em todas as fases. A sentença que conceder a emancipação será
devidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73).

c) Emancipação legal
Decorre de certos fatos previstos na lei (exemplos: casamento, estabelecimento do menor
com economia própria, recebimento do diploma de curso superior etc.).

Qualquer que seja a idade, o casamento emancipa os menores. É um ato previsto em lei,
que culmina na emancipação. No caso de casamento nulo, os efeitos da emancipação
não serão válidos, voltando os menores à condição de incapazes. O casamento nulo
putativo, para o cônjuge de boa-fé também produz uma emancipação válida.

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No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de
Transito Brasileiro etc., elas sempre irão se sobrepor ao Código Civil em relação à
emancipação de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores não
poderão praticar atos não permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado
com 17 anos não poderia se habilitar para dirigir, visto que idade mínima para adquirir
permissão ou habilitação é 18 anos).

VI. EMANCIPAÇÃO

Assim, se o menor estiver sob o poder familiar, serão ambos os pais que poderão
conceder a emancipação por escritura pública, como já se exigia após a Constituição de
1988.

Por sentença, será deferida a emancipação quando o menor estiver sob tutela (art. 5.º,
parágrafo único).

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.

No novo sistema, o menor com 16 anos pode ser emancipado, uma vez que a maioridade
plena é atingida aos 18 anos. Sob esse diapasão, dispõe o vigente Código que cessará a
incapacidade.

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I- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos

Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Código aos 18 anos, a emancipação
por iniciativa dos pais ou do tutor torna-se possível a partir dos 16 anos.

Se o menor estiver sob o pátrio poder, que a lei vigente prefere denominar poder familiar
(arts. 1.630 ss), ambos os pais poderão conceder conjuntamente a emancipação por
escritura pública.

No sistema anterior, ao menos até a Constituição de 1988, cabia preferencialmente ao pai
a concessão da emancipação e, apenas na hipótese de sua morte, a legitimidade seria da
mãe.

Com base na igualdade de direitos dos cônjuges, por força da nova disciplina
constitucional, entendeu-se que era necessária a presença da vontade de ambos os pais
para a concessão, regra que é adotada pelo novo Código.

CFB: Art. 226, § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.

Neste ordenamento, portanto, absorvida em todos os princípios a orientação
constitucional de igualdade plena de direitos entre o homem e a mulher, ambos
progenitores devem outorgar a emancipação do filho menor com 16 anos.

Note que o inciso I do art. 5.º possibilita a um só dos genitores a outorga, na hipótese de
falta do outro. Não se refere mais a nova lei à "morte" do outro progenitor, como é
expresso no Código antigo. A expressão falta do outro pode e deve ser examinada com
elasticidade.

A lei não se refere à ausência técnica do pai ou da mãe, tal como disciplinada nos arts. 22
ss (ausência). A falta do outro progenitor, a par da morte, que é indiscutivelmente a falta

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maior, pode ocorrer por vários prismas: o pai ou mãe faltante poderá se encontrar em
paradeiro desconhecido, tendo em vista, por exemplo, o abandono do lar ou a separação
ou divórcio.

Caberá, sem dúvida, ao juiz e ao membro do Ministério Público averiguar quando essa
"falta" mencionada na lei seja autorizadora da outorga da emancipação por um único
progenitor.

Não se deve esquecer que a emancipação possui importantes efeitos patrimoniais, com
reflexos diretos não só na vida do menor como em toda estrutura familiar.

Desse modo, peremptoriamente, perante o sistema da nova lei, não se poderá lavrar
escritura de emancipação com a presença de apenas o pai ou a mãe, sem a devida
autorização judicial, ou, se for o caso, com a apresentação de sentença de ausência ou
atestado de óbito do faltante.

A lei registrária deverá regular a matéria, juntamente com as normas das corregedorias
locais. Havendo dúvida a respeito dessa "falta" do pai ou da mãe, pois não há que se
confundir falta com recusa, haverá necessidade de suprimento judicial de vontade do
progenitor faltante.

Poderá ocorrer que o progenitor tente outorgar a emancipação isoladamente, mascarando
a "falta", quando na verdade houver recusa de consentimento para o ato. A melhor
solução, porém, quando houver dúvidas sobre a dimensão dessa ausência do progenitor
ausente, é no sentido do interessado recorrer à sentença judicial, a exemplo do que é
necessário para o tutor.

O art. 89 da Lei dos Registros Públicos afirma que cabe aos pais a emancipação. Muitos
entenderam que já a partir dessa lei a presença de ambos os pais era necessária para o
ato.

No sistema do corrente Código, bem como no que se aplica após a presente Constituição,
se os pais não estiverem concordes a respeito da emancipação do filho, há possibilidade

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de o consentimento do recalcitrante ser suprido por sentença, embora, na prática, o lapso
temporal de um procedimento judicial possa tornar inócua a medida.

Qualquer que seja a situação, porém, deve ser entendido que essa emancipação
voluntária há de ser concedida sempre no interesse do menor, o qual, nos casos de
dúvida, deverá ser ouvido, como na hipótese de requerimento pelo tutor e sempre que
houver pendenga ou quesilha a respeito da questão.

Como é curial, uma vez concedida a emancipação pelos pais, não pode ser revogada a
qualquer título, salvo, é claro, as hipóteses de nulidade absoluta, ressalvando-se sempre
os direitos de terceiros de boa-fé.

A emancipação é direito potestativo (direito subjetivo de reivindicação) dos pais. O menor,
de seu lado, não tem direito de pedir ou exigir a emancipação. Trata-se, de fato, de uma
concessão.

Em qualquer situação na qual a emancipação dependa de sentença, não há que se
entender que todo e qualquer pedido nesse sentido deva ser acolhido. O juiz ouvirá o
tutor, o progenitor presente se for o caso e o próprio menor. Se entender inconveniente a
medida, seja um decreto de emancipação, seja um suprimento de vontade para essa
finalidade, poderá negar a pretensão, sempre levando em conta o interesse do menor.

Quanto às demais possibilidades de emancipação, afora a concessão dos pais, o art. 5.º
da atual lei mantém as mesmas hipóteses do Código Civil de 1916, com exceção da
inovação introduzida no inciso V, vejamos cada uma delas, antes de comentarmos essa
inovação.

II - pelo casamento;

A idade núbil para a mulher era 16 anos e para o homem, 18 anos. Excepcionalmente,
quando resultasse gravidez, quando houvesse agravamento da honra da mulher ou para
evitar a imposição de pena criminal ou reprimenda decorrente do Estatuto do Menor e do
Adolescente, o juiz poderia suplementar a idade núbil do homem ou da mulher que ainda

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não a atingiram.

O princípio fora alterado no presente Código:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a
maioridade civil.

O que significa dizer que para ambos, tanto homem como mulher podem casar-se com 16
anos.

Por esse prisma, o art. 1.520 do atual Código Civil assim se expressa:
"Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade
núbil, para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal (revogado tacitamente
pelo expúrguio do ilícito) ou em caso de gravidez da mulher."

Com o casamento, o homem e a mulher emancipam-se. A Lei entende que quem
constituirá família, com a devida autorização de pais ou responsáveis, deve ter
maturidade suficiente para reger os atos da vida civil. Se assim não fosse, criar-se-ia uma
situação vexatória para o indivíduo casado que, a todo o momento que necessitasse
praticar um ato, precisaria da autorização do pai ou responsável. Para o que assume a
direção de um lar, é inconveniente ficar na dependência de vontade alheia.

Uma vez alcançada a maioridade pelo casamento, não há o retorno ao estado anterior de
incapacidade relativa, pela dissolução da sociedade conjugal, pela morte de um dos
cônjuges, pela separação judicial ou pela anulação do casamento (. A emancipação, sob
qualquer modalidade, é ato pleno e acabado.

III - pelo exercício de emprego público efetivo

A função pública pode ocorrer nos níveis federal, estadual ou municipal. Só emancipam-
se, porém, aqueles nomeados em caráter efetivo. Hoje temos que interpretar este inciso à
luz da novidade inserida no inciso V.

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Não eram atingidos pela norma os simples interinos, contratados a título temporário,
diaristas ou mensalistas sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Há cargos públicos cujo limite mínimo de idade é de 18 anos. Para esses cargos é que se
dirigia a disposição.

Para os funcionários de autarquias ou de entidades paraestatais, há necessidade de lei
que outorgue a condição de funcionário público para que ocorra a hipótese legal.

Aqui, diferentemente da situação do casamento, se o funcionário se exonerasse ou fosse
demitido do cargo público, deixaria de prevalecer a cessação da incapacidade.

Esta só era concedida em razão de o funcionário "exercer" o cargo público, ressalvando-
se os direitos de terceiros.

Por extensão, entendeu-se que a pessoa menor de 21 anos, no sistema de 1916, que se
elegia prefeito, vice-prefeito ou vereador também adquiria plena capacidade, não só pela
relevância da função a ser exercida, mas principalmente pelo fato de que tais funções
públicas, eleitas pelo voto popular, são um plus ao próprio conceito de funcionário público
a título efetivo.

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior.

Pelo sistema de ensino atual do país, é praticamente impossível que tal situação
ocorresse.

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.

Há, no entanto, uma inovação no inciso V, que se reporta à emancipação obtida "pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que,

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em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria".

Há, pois, a possibilidade de ser atingida a maioridade também com a relação de emprego
que proporcione economia própria. À primeira vista, parece que a nova lei civil ressalva
que essa possibilidade somente é deferida / proibida aos menores com 16 anos, restrição
inexistente no Código anterior.

Nesse sentido, dois são os requisitos para essa modalidade de emancipação:
estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego e a idade mínima de 16 anos.

A simples relação de emprego ou estabelecimento próprio, portanto, não será suficiente
para o status, pois estaria a permitir fraudes. Discutível e apurável será no caso concreto
a existência de economia própria, isto é, recursos próprios de sobrevivência e
manutenção. Esse status poderá gerar dúvidas a terceiros e poderá ser necessária
sentença judicial que declare a maioridade do interessado nesse caso.

É de se recordar que, se o menor, nessa situação, desejar praticar atos da vida civil que
exijam a comprovação documental da maioridade, a sentença declaratória será essencial,
segundo nos parece. A simples relação de emprego, por si só, não comprova a
maioridade perante o universo negocial, como a própria lei demonstra. O emancipado,
estabelecendo-se comercialmente, ficará também sujeito à falência.

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