BOLETÍN BIMESTRAL No. 5 
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 
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  1. 1. BOLETÍN BIMESTRAL No. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA MEDELLÍN, NOVIEMBRE DE 2012
  2. 2. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 CONTENIDO TIPO DE MEDIO DE CONTROL PÁGINA Cumplimiento 2 Tutela 6 Populares 13 Electorales 17 Revisiones de Acuerdo y 18 Objeciones a Proyectos Reparación Directa 22 Contractuales 33 Nulidad Simple 34 Nulidad y Restablecimiento del 36 Derecho – Laborales Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral 39 MAGISTRADOS Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 2
  3. 3. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 DR. RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Presidente (E) DR. JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ Vicepresidente (E) DR. JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ DR. JORGE LEÓN ARANGO FRANCO DRA. PILAR ESTRADA GÓNZALEZ DRA. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ DR. JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL DR. ÁLVARO CRUZ RIAÑO DR. GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA DRA. MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO MAGISTRADOS DE DESCONGESTIÓN DR. CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ DRA. MARTHA CECILIA MADRID ROLDAN DRA. MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA DRA. MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA DR. JUAN CARLOS HERMOSA ROJAS DR. JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA DRA. LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO DRA. YOLANDA OBANDO MONTES SECRETARIO GENERAL: DR. LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO RESEÑA DE PROVIDENCIAS: DRA. SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Relatora Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 3
  4. 4. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 NOTA DE ADVERTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de su Relatoría, en cumplimiento de sus funciones, asume la importante responsabilidad de recopilar, extractar y clasificar las providencias dictadas por esta Corporación, así como de preparar y poner en conocimiento los extractos jurisprudenciales; advirtiendo a quienes tengan el presente boletín como una fuente de consulta, que es necesario y conveniente, verificar la información publicada con el texto original de cada providencia, para ello se recomienda solicitar en la Secretaría General y/o en la Relatoría y/o en cada Despacho, el original del respectivo pronunciamiento. Cualquier inquietud, sugerencia o comentario que surja de cada publicación puede ser manifestada mediante escrito dirigido al correo electrónico relatoria.tribunal.advo@gmail.com RESEÑA DE PROVIDENCIAS DICTADAS DURANTE LOS MESES DE AGOSTO Y SEPTIEMBRE DE 2012: MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO 1) 050012333000201200175-00 Medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Procedencia e improcedencia. Reiteración de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. El señor DIEGO ARMANDO BRAVO, actuando en nombre propio, promueve demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO, en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el canon 1° de la Ley 393 de 1997, solicitando de la autoridad accionada, dar cumplimiento al artículo 104 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000. La Sala Primera de Oralidad indicó que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 146, prevé que cualquier persona podrá demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, surtida la constitución en renuencia, a fin de hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos; no obstante, aclara que la acción de cumplimiento no es el medio idóneo cuando el afectado disponga o haya contado con otro mecanismo judicial para lograr el Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 4
  5. 5. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 efectivo cumplimiento de la norma o acto que se predica desconocido, salvo que al juez se le plantee una situación de forma tal, que de no proceder, se avizore un perjuicio grave e inminente para el accionante. Reitera así mismo que la acción de cumplimiento es procedente siempre y cuando la obligación o deber legal que pretende hacerse cumplir esté contemplado en norma con fuerza material de ley o acto administrativo general, disposición que debe encontrarse vigente, debe tener asimismo un mandato jurídico claro, expreso y exigible a cargo de la autoridad o particular que desempeñe función administrativa y demostrarse por parte del interesado la renuencia o ratificación del incumplimiento de quien está obligado a cumplir. Concluye que no corresponde a través de este instrumento judicial controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, como lo es la Resolución Nº 1437 de 2006 por la cual se dispuso el retiro del señor Diego Armando Bravo, toda vez que el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 determinó como causal de improcedencia que exista o haya existido otro mecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de normas o actos administrativos, confiriéndole a este medio de control las características de subsidiariedad y residualidad, destacando la prevalencia de los mecanismos ordinarios idóneos y eficaces previstos en el ordenamiento jurídico. Sentencia del 07 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Álvaro Cruz Riaño 2) 050013331016201200421-01 Cumplimiento de norma con fuerza de ley o Acto Administrativo. Requisitos. Improcedente para dirimir controversia frente a la aplicación de la norma La ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE COLECTIVO DEL VALLE DE ABURRÁ – ASOTRANSVAA-, presentó demanda en contra de la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ –METRO DE MEDELLÍN LTDA-, a fin de que se ordene darle cumplimiento en el proceso de contratación de los servicios de alimentación de las cuencas 3 y 6 del Sistema Integrado de Transporte del Valle de Aburrá –SITVA-, a lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007 en su artículo 14, modificado por la Ley 1474 de 2011 artículo 93. Expone el fallo reseñado que esta acción no se puede utilizar como un mecanismo orientado a definir la hermenéutica general de las normas con fuerza material de ley o de actos administrativos ni puede concebirse como el instrumento procesal que define la interpretación que de las normas deban dar las autoridades administrativas o judiciales pertinentes. En tal contexto, las personas legitimadas para presentar una demanda con pretensión de cumplimiento, solamente pueden solicitar que la autoridad o el particular demandado haga efectivo o ejecute el deber jurídico contenido en la Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 5
  6. 6. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, a quien corresponde el cumplimiento de la misma. En otras palabras, si el análisis de procedencia sustancial de la acción de cumplimiento está limitada a la existencia de un deber jurídico omitido, es lógico inferir que, como lo sostiene la jurisprudencia, no es viable con esta acción dirimir controversias que surgen de la interpretación válida de las normas jurídicas. Concluye que este mecanismo no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma, y no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos. Sentencia del 30 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez ACCIONES DE TUTELA 1) 050013331005201200423-00 Modificación plantas de personal Administración Departamental y cambio de grado de cargo de carrera administrativa ofertado en convocatoria 001 de 2005, sin afectación de funciones ni salarios / Debido proceso / Derecho de petición. Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y en consecuencia, se le ordenara a la Gobernación de Antioquia, que el señor Gustavo Cipagauta Mora fuera nombrado en el cargo de carrera administrativa para el que realmente concurso y resulto ganador, y no otro distinto. Luego de hacer algunas precisiones en torno a la finalidad de la Acción de Tutela, se detiene la Sala de Decisión en el análisis de la procedencia de este mecanismo constitucional en el caso de los concursos públicos, resaltando que en todo caso, el mismo resulta adecuado aún en el evento de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sintetiza igualmente el núcleo esencial de los derechos fundamentales de petición y debido proceso, para luego adentrarse en el estudio de las facultades constitucionales de las entidades territoriales en cuanto a la conformación de las plantas de personal, las cuales son ejercidas por los Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 6
  7. 7. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 respectivos Gobernadores y Alcaldes, de acuerdo con lo prescrito previamente por las Asambleas y los Concejos correspondientes. Resalta que dicha autonomía no comporta un ejercicio ilimitado por parte de las autoridades de las competencias asignadas por la Constitución en esta materia, pues el legislador puede establecer reglas a las cuales deben sujetarse, en especial aquellas expedidas según lo ordena el artículo 125 constitucional. Indica que debe entenderse que la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos en las dependencias de la administración central del departamento la tiene de forma exclusiva y autónoma el Gobernador, siempre y cuando ella no comporte un cambio o modificación en la estructura orgánica de la administración departamental. Descendiendo al caso concreto, explica que, en efecto con la expedición de la Ordenanza 27 del año 2009, se modificó la estructura salarial de los empleos en el Departamento de Antioquia, estableciendo cinco niveles salariales y reagrupando los grados en que se conformaba cada uno de ellos, y en aplicación de la misma, el Departamento de Antioquia, expidió el Decreto 165 de 2010, que determino la planta global en la administración departamental a nivel central. En el caso específico, el actor concursó en la Convocatoria 001 de 2005 para el cargo de operario código 487 Nº 3, donde luego de superar satisfactoriamente las diferentes etapas, al estar en el orden de la lista de elegibles y cumplir los requisitos, fue proferido el Decreto 2180 del 08 de julio de 2011, mediante el cual se le nombró en el cargo de operario código 487 Nº 2 y no en el Nº 3, como consecuencia de la modificación en la estructura salarial y reagrupación de los cargos que había efectuado el ente territorial con anterioridad, el establecimiento de la estructura salarial efectuada mediante la Ordenanza 27 de 2009 por la Asamblea Departamental de Antioquia y los Decretos 165 y 166 de 2010, proferidos por el Departamento de Antioquia, como se esbozo acápites atrás, si bien son competencias asignadas por la Constitución Política, en el numeral séptimo del artículo 300, no son ilimitadas, y deben justificarse en criterios objetivos, como lo son la modernización de la administración, las necesidades del servicio y el buen cumplimiento de los fines del Estado, y en ningún momento deben irrespetar los derechos fundaméntales de los servidores públicos. En el presente caso se tiene que la modificación efectuada, no implicó una desmejora salarial o funcional, en tanto de lo analizado se desprende que la reagrupación de los distintos niveles, solo cambió la denominación del grado, sin alterar las funciones del grado asistencial, y niveló algunos grados salariales, sin disminuir los mismos, en tanto, se tomó el nivel más alto de los cargos reagrupados. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 7
  8. 8. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Sentencia del 30 de Julio de 2012, M.P. Dr. Álvaro Cruz Riaño 2) 050012333000201200360-00 Alcance y límites al ejercicio del IUS VARIANDI. La señora ASTRID MAGNOLIA ZAPATA SALAZAR interpone acción de tutela en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, la familia, el libre desarrollo de la personalidad, educación y trabajo en conexidad con los anteriores, solicitando que se ordene a la entidad accionada, ordenar su traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, para evitar la causación de un perjuicio irremediable. Inicia el análisis esta Corporación, recordando que La Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la facultad del empleador de trasladar a sus empleados no tiene carácter absoluto, porque, por un lado, existen límites que impone la Constitución Política que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados en el artículo 53 de la Norma Superior, y, de otro lado, las decisiones deben sujetarse al principio de proporcionalidad y deben responder a las necesidades del servicio u objeto social de la empresa. En el caso del sector público, la Corte igualmente ha señalado que la administración goza de un margen adecuado de discrecionalidad para modificar la ubicación funcional o territorial de sus funcionarios, con el fin de realizar una adecuada y mejor prestación del servicio. Analiza posteriormente la protección especial de que es sujeto la mujer cabeza de familia, tal como lo disponen los artículos 5º y 42 de la Carta Política, concluyendo que en el caso sometido a estudio, en principio los asuntos litigiosos originados en la relación laboral, corresponde dirimirlos a la jurisdicción competente, es decir, la accionante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que mediante el control de nulidad y restablecimiento del derecho pueda demandar el acto administrativo mediante el cual se le nombró en el cargo de Asistente de Fiscal III en Quibdó y no al juez de tutela, sin embargo, como en el presente asunto están de por medio los derechos fundamentales de la accionante a la salud, al trabajo en condiciones dignas y justas, y las condiciones del hijo menor de edad, se estudiará la procedencia del amparo en el caso concreto. Finaliza su análisis la Sala exponiendo que la situación de salud particular de la accionante, junto con su condición de madre cabeza de familia la hacen sujeto de especial protección constitucional, ahora, no debe dejarse de lado que el rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 8
  9. 9. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 ello, por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar en el hogar de la señora Zapata Salazar. Para la Sala es claro que la Fiscalía General de la Nación dentro de su autonomía administrativa, tiene la facultad de nombrar y remover, de conformidad con la ley a los empleados bajo su dependencia, obviamente, esta autonomía no es absoluta y esta limitada, en razón a la necesidad del servicio y si bien dicha Entidad tiene una planta global y flexible por lo que goza de mayor discrecionalidad en el traslado de sus empleados el principio del ius variandi debe responder a criterios de razonabilidad donde han de respetarse los derechos constitucionales de los trabajadores. Sentencia del 26 de Septiembre de 2012, M.P. Dra. Pilar Estrada González 3) 05001 23 33 000 2012 00157 00 Obligación del Ejército Nacional de proporcionar los medios necesarios para que el personal que hubiere resultado lesionado durante la prestación del servicio militar obligatorio se le restablezca su salud. La señora LUZ ADRIANA LONDOÑO MOLINA, actuando como agente oficiosa de su hijo EDWIN SANTIAGO RUIZ LONDOÑO, presenta demanda en ejercicio de la acción de tutela, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL (DIRECCIÓN DE SANIDAD), impetrando la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales A LA SALUD, LA VIDA, LA SEGURIDAD SOCIAL, LA DIGNIDAD HUMANA, A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y AL DEBIDO PROCESO, solicitando que se ordene a la entidad accionada procurar la atención médica inmediata, integral y oportuna, para que se proceda a valorar, diagnosticar y realizar hasta su culminación, los procedimientos médicos necesarios para tratar las lesiones y daños físicos que actualmente padece como consecuencia de los traumas y lesiones adquiridos durante la prestación del servicio militar obligatorio. Expone la Sentencia reseñada que la Corte Constitucional, refiriéndose concretamente al derecho de las personas que ingresen a la Fuerza Pública para cumplir con su deber de prestar el servicio militar obligatorio, y que han ingresado en óptimas condiciones de salud, ha considerado que, por regla general, la asistencia médica debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares, razón por la cual, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Es así que, como lo ha advertido nuestro Máximo Tribunal Constitucional, al presentarse una situación donde exista la posibilidad de que la persona haya sido admitida para la prestación del servicio militar obligatorio con una lesión o enfermedad preexistente, o que la lesión o enfermedad haya sido adquirida Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 9
  10. 10. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 durante el término de acuartelamiento, o cuando la lesión o enfermedad amerita la práctica de exámenes especializados con el objetivo de determinar el nivel de incapacidad laboral, resulta imperativo dar aplicación al principio de continuidad de la prestación del servicio y garantizarle a las personas que han prestado sus servicios a la Fuerza Pública el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía, de modo que se proteja su vida, salud e integridad, aunque ya no se encuentren incorporados a la respectiva institución. En sentir de la Sala, la Armada Nacional debe verse abocada a prestarle la atención médica que requiera uno de sus miembros cuando durante la prestación del servicio militar obligatorio hubiere resultado lesionado o afectado en su salud física o mental, dado el hecho que dicha afectación pudo haber ocurrido estando en servicio, por lo que la entidad no puede sustraerse de su obligación Igualmente, la Sala no echa de menos que, según el artículo 7º del Acuerdo No. 002 de abril 27 de 2001, el período de protección en salud para las personas que han terminado su relación con las Fuerzas Militares o la Policía Nacional se extiende por un término de 4 semanas a partir de la fecha de la desafiliación, sin embargo, conforme se expresa en el Parágrafo 2º, en el caso que no se haya definido su situación médico-legal, los servicios asistenciales deberán seguir siendo prestados. Concluye que la Armada Nacional tiene la obligación de propiciar la recuperación de la salud quebrantada con ocasión del servicio militar, poniendo a disposición del afectado todos los medios a su alcance para que el lesionado recupere su salud, esto, por cuanto el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, y con fundamento en el principio de la dignidad humana, es un derecho fundamental que debe ser amparado y protegido, más si tenemos en cuenta el riesgo en que se pone a estos servidores cuando a ellos se les encarga la labor de la defensa de la Soberanía del Estado Colombiano. Por otra parte, expone que no se puede perder de vista la obligación de realizar el examen de retiro a los miembros de la Fuerza Pública luego de finalizado el período de acuartelamiento, siendo que la omisión de este deber constituye una situación que vulnera derechos fundamentales cuando el beneficiario requiere algún tipo de atención o asistencia médica para recuperar sus condiciones de salud. De igual forma, una vez realizadas los diagnósticos y conceptos emitidos por los especialistas de la Institución, y en el caso que se haya determinado que el paciente sufre de alguna lesión o afección, será obligatorio convocar a una Junta Médico-Laboral que se encargue de la valoración y calificación de las Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 10
  11. 11. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 secuelas y la eventual discapacidad que pueda acarrear el padecimiento diagnosticado, tal como lo prescribe los artículos 15 y 19 del Decreto 1596 de 2000. Sentencia del 13 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia 4) 050012333000201200117-00 No existe vulneración a los derechos fundamentales cuando la entidad pública ciñe su comportamiento a las normas públicas preestablecidas, inobservadas por el concursante encontrándose en igualdad de condiciones frente a los demás aspirantes El señor WILSON ARLEY AGUDELO VILLA interpuso demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL (CNSC), con el fin de que le fueran tutelados sus derechos de petición y debido proceso; ordenando a la accionada se le permita continuar el proceso de la convocatoria y se le califique favorablemente la pregunta correspondiente al artículo 804 del Estatuto Tributario, igualmente se resuelva su reclamación con el procedimiento acorde con la favorabilidad; continuar en el concurso y seguir optando por el empelo para el cual se inscribió. Apunta la Sala de Decisión que es claro que la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos igualmente públicos, está sujeta y no puede actuar a su arbitrio, pues se encuentra inexorablemente atada a los principios que imponen la transparencia y legalidad de las actuaciones públicas, y en tal sentido, a las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales se someten los participantes, por lo que desconocer o permitir el incumplimiento de los requisitos preestablecidos, so pena de dar prevalencia a los derechos sustanciales de quien se encontraba en iguales condiciones para acreditar las exigencias legales, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha convocatoria y defraudar así no sólo a quienes se han presentado a la convocatoria en igualdad de condiciones, sino de la comunidad en general, lo que también frustra la confianza que se tiene respecto de la institución que actúa de esta manera, asaltando en su buena fe a los participantes Concluye que no puede olvidarse que la acción de tutela es un mecanismo procesal complementario específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear la discusión jurídica sobre la existencia o no del derecho mismo, como ocurre en los estrados ordinarios. Además el peticionario, debe solicitar la protección o reconocimiento del derecho siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o para evitar un perjuicio irremediable. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 11
  12. 12. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, tiene una naturaleza subsidiaria, en cuanto, por regla general, no puede intentarse cuando exista al alcance del interesado un medio de defensa judicial apto y eficaz para la defensa del derecho vulnerado o amenazado. Lo anterior quiere decir que la acción de tutela es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho fundamental o cuando existiendo éste, no sea tan eficaz como ella para la protección de los derechos amenazados o vulnerados, de manera que el titular del mismo se encuentre próximo a padecer un perjuicio irremediable frente al cual la decisión del juez ordinario sería tardía e inocua. De igual forma, advierte la Sala, que no es competente el Juez Constitucional para modificar las bases de una convocatoria de un concurso público, pues su labor se encamina exclusivamente a verificar la protección del derecho fundamental invocado como vulnerado, el que se advierte en el presente caso no ha sido trasgredido por las entidades accionadas, pues es precisamente el estricto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, que le permitieron al accionante participar en el concurso, puesto que no se vislumbra la afectación de algún derecho fundamental Sentencia del 1º de Agosto de 2012, M.P. Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz 5) 050013333027201200087-01 Derechos fundamentales de los niños – Derecho a tener una familia y no ser separados de ella. Derecho a vivir con dignidad. Conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia, la impugnación de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad de Medellín, mediante la cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, dentro de la demanda instaurada en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF -, en la cual se solicitaba que la entidad accionada hiciera entrega de dos menores que se encontraban en un hogar de paso, a su madre. En primer lugar, la Sala de Decisión realiza un estudio sobre los derechos fundamentales de los niños y la restricción de la unidad familiar, resaltando que el derecho que tienen los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, tiene rango fundamental, de modo que sólo puede sufrir limitaciones excepcionales, única y exclusivamente en pro de salvaguardar y garantizar el interés superior del niño, cuando una vez analizado el caso particular, se observe que su permanencia dentro del grupo familiar pueda afectar sus derechos o su calidad de vida. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 12
  13. 13. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Señala así mismo que el derecho a la familia que les asiste a los niños y niñas, va íntimamente ligado al derecho a tener una vida digna, toda vez que el derecho a tener una familia no significa per se que sea cualquier familia, sino es a estar en óptimas condiciones en el seno de una familia que les permita desarrollarse y gozar de los derechos contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política, esto es: vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión de su opinión. Considera también que aunque lo ideal sería que la madre de un hijo sea la encargada del cuidado y el amor que éste necesita. No siempre, esta situación garantiza la protección del derecho a la familia que al niño le asiste. En estos casos en los que estar con su madre, no garantiza a los niños el derecho a una familia, el Estado tiene el deber de hacer lo posible para que así sea. Por consiguiente, en protección del derecho fundamental a una familia en condiciones dignas, se ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que proceda a realizar una evaluación y actual a la madre de los menores implicados en el asunto, y una vez realizada le comunique por escrito el horario específico en el que podrá visitar a sus hijos. Además, de forma clara y precisa deberá informarle las razones por las cuales aún no puede tener a su cargo el cuidado de sus hijos, y las actividades que debe adelantar para que la entrega sea posible. Asimismo, se ordenó a la entidad accionada que brinde acompañamiento psicológico a la misma, con el propósito de ayudarle a superar los inconvenientes que no la hacen apta para tener a su cargo el cuidado de sus hijos, y así poderles brindar a los niños la posibilidad de tener una familia en condiciones dignas. Sentencia del 7 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Jorge León Arango Franco PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS- ACCIÓN POPULAR 1) 050013331025201000082-01 Seguridad y salubridad públicas y ambiente sano/ Vulneración por falta de mantenimiento e insuficiencia estructural y operativa de cementerio. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 13
  14. 14. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Conoce El Tribunal Administrativo de Antioquia, la impugnación de la Sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Circuito de Medellín, dentro de la Acción Popular instaurada por Efrén de Jesús Henao contra el Municipio de Medellín, en la que se aduce por el actor, que el Cementerio Universal, ubicado en esta ciudad, no cuenta con salas de necropsias, ni cumple requisitos que exige la Ley en ese tema, genera contaminación ambiental, malos olores, insectos y además presenta fallas en el diseño de construcción o adaptación por no tener servicios sanitarios para el público, sala de autopsia, y adecuado suministro de agua potable. La Sala de Decisión de esta Corporación, luego de hacer un análisis sobre la finalidad de este medio judicial y sobre el contenido de los intereses colectivos cuya protección se invoca, concluye de conformidad con el material acreditativo recopilado, que el escenario que presenta el JARDÍN CEMENTERIO UNIVERSAL de Medellín es caótico, desordenado y tétrico, pues no cuenta con drenajes para aguas lluvias, el terreno se inunda en temporada de lluvias, las tumbas se encuentran llenas de agua con gran cantidad de larvas de vectores, hay presencia de zancudos, se encuentra presencia de bloques de concreto prefabricados en desuso ubicados en las zonas de tumbas a cada lado de una de la vías internas de acceso, y falta mantenimiento de las zonas verdes. En conclusión, el cementerio se encuentra en estado de desorganización, desbarajuste, y desidia administrativa, que hace de ese lugar un sitio con dificultades sanitarias y ambientales que afectan a próximos del cementerio, visitantes y empleados, a más, del funesto aspecto que puede ocasionar a turistas que quieran conocer ese sitio. Recuerda además que el artículo 49 de la Constitución Política dispone que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado, en cuya prestación debe garantizarse a toda persona el acceso a los servicios orientados a su promoción, protección y recuperación. El Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios públicos a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Destaca también que a los alcaldes municipales los califica la Constitución Política como la primera autoridad de policía (numeral 2º del artículo 315 de la Constitución Política) y que dentro del concepto de policía se encuentra lo relacionado con la seguridad, salubridad y orden públicos para cuya protección no deben esperar decisión judicial. Sentencia del 21 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Rafael Darío Restrepo Quijano 2) 050013331006200900285-02 Correspondió a la Sala Segunda de Oralidad de este Tribunal, resolver las impugnaciones presentadas contra el fallo dictado por el Juzgado Sexto Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 14
  15. 15. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Administrativo de Circuito de Medellín, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por Eliana Marcela Montoya Román, contra el Departamento de Antioquia, la Empresa de Cables Aéreos de Antioquia S.A. -ECA- y el Municipio de Támesis; fundamentada en las presuntas acciones y omisiones de las entidades accionadas y vinculadas al presente proceso, específicamente por la construcción del sistema de transporte de cable aéreo en el Municipio de Támesis, donde se han presentado unas supuestas irregularidades en el proceso contractual, en cuanto el citado municipio no cuenta con los recursos necesarios para financiar el proyecto, del cual se dice que es inconveniente para el ente territorial y que no trae mayores beneficios para la comunidad, a la vez que adolece de planes de manejo ambiental, arqueológico y socioeconómico, además que se pretende construir en una zona geológicamente inestable. En el fallo reseñado se realiza un análisis de las pruebas recaudadas, concluyendo en primer lugar, en lo que se refiere a la ejecución del proyecto de cable aéreo, no se encontraría, en principio, acreditado algún hecho, acto, acción u omisión que sea lesivo de los intereses colectivos a la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la defensa del patrimonio público; y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; que sea imputable al Municipio de Támesis, o al Departamento de Antioquia, o a la Empresa de Cables Aéreos -ECA S.A.- en su calidad de contratista, pues como ya se dijo, dicho contrato aún no se empieza a ejecutar, a la vez que las acciones realzadas por el ente municipal son tendientes a no continuar con el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales ante la difícil situación económica por la que atraviesa el municipio, por tanto, la supuesta vulneración o amenaza a los derechos colectivos relacionados aparecen como una mera hipótesis que se podrían derivar de la ejecución del contrato, que como ya se dijo, aún no se ha realizado la primera obra con cargo al mismo en el Municipio de Támesis. Respecto al control jurisdiccional de los contratos estatales por medio de la acción popular, de vieja data el H. Consejo de Estado ha indicado que tal control es posible, siempre y cuando el objetivo de la acción sea la protección de los derechos e intereses colectivos, y no el simple estudio de la validez o la legalidad de los contratos suscritos en un sentido abstracto, por tanto, la carga de la prueba debe ir dirigida a la acreditación de la amenaza o el daño contingente, siendo que dicha vulneración debe aparecer como actual, concreta y directa, no meramente hipotética. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 15
  16. 16. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Resalta que, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, ha quedado claro que el marco de decisión del Juez dentro de una acción popular se encuentra circunscrito a la adopción de las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, evitar el daño contingente o restituir las cosas a su estado anterior cuando sea posible, siendo que, conforme se señala en el artículo 144 de la norma precitada, si la fuente de la vulneración de los derechos colectivos radica en actos administrativos o contratos celebrados por la Administración, no podrá el Juez Constitucional disponer la nulidad de los mismos, pues dicha pretensión es propia de la acción de controversias contractuales, por tanto, aunque se reconoce que la acción popular es un medio judicial autónomo y principal, se entiende que su naturaleza es la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, por tanto, las medidas que puede adoptar el Juez de la acción popular son las tendientes a conjurar el agravio de tales derechos cuando se encuentre probada fehacientemente su existencia, mientras que la órbita del Juez Administrativo dentro de las acciones contenciosas ordinarias se circunscribe al escenario propio de cada una de estas acciones, sea el control formal o material de actos administrativos y contratos, o declaratorias de responsabilidad extracontractual. Finaliza indicando que el carácter de las decisiones tomadas dentro de una acción popular debe ser de naturaleza preventiva, suspensiva o restaurativa, según el caso, no obstante dadas las circunstancias ampliamente descritas en líneas anteriores, no se vislumbra vulneración o amenaza actual de los derechos colectivos invocados objetiva y materialmente apreciable, y en consecuencia no encuentra la Sala que se pueda proferir alguna decisión o emitir alguna orden determinada de tipo preventivo o suspensivo, puesto que hasta el momento ninguna obra constructiva se ha realizado, lo que conlleva una suspensión en la práctica del contrato, así mismo, tampoco podría la Sala ordenar la terminación del contrato, puesto que dicha pretensión es propia del medio de control de controversias contractuales, ni mucho menos interferir en la voluntad de las partes que han llegado a un acuerdo en los citados contratos modificando las obligaciones contractuales. Sentencia del 4 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia 4) 050013331015201000444-01 Acción Popular frente a Actos Administrativos. La carga de la prueba en la acción popular. El incentivo en la acción popular. Ley 1425 de 2010. El señor Eugenio David Andrés Prieto Quintero, actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio de la acción popular, contra el Municipio de Rionegro y la señora Olga Lucía Londoño Sierra., buscando la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 16
  17. 17. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, vulnerados o amenazados a raíz del otorgamiento de una licencia de construcción para la ejecución y puesta en funcionamiento de una estación de gasolina. Para resolver el asunto de la referencia, realiza la Sala un análisis sobre el concepto de los intereses colectivos invocados, para reflexionar luego sobre la procedencia de la Acción Popular en casos en que se pretende la declaratoria de nulidad o la revocatoria de un acto administrativo, para indicar que la línea Jurisprudencial del Máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido constante en establecer la improcedencia de la Acción Popular para ello, no así para aquellas decisiones que sin anular el acto, hagan cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, por ejemplo la suspensión de los efectos del acto administrativo. Indica que en torno a este punto, que “una interpretación amplia y favorable al derecho al acceso a la administración de justicia, permite predicar inicialmente la procedencia de la acción popular frente a la amenaza o vulneración de derechos, originada en la ejecución o cumplimiento de actos administrativos. Sin embargo, vale aclararse que dicha procedencia se encuentra condicionada a que la pretensión del actor se enmarque en la suspensión del acto administrativo origen de la vulneración, y no a la declaratoria de nulidad o revocatoria del mismo, toda vez que el estudio de ilegalidad corresponde única y exclusivamente al del juez natural, como lo es el contencioso administrativo; y escapa a la competencia del juez constitucional.” Aclara más adelante que “si bien la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, como se analizó en apartes precedentes, esto no significa que el Juez Constitucional usurpe o invada las competencias del juez natural del proceso ordinario de nulidad; en este caso es al Juzgador Contencioso a quien le concierne establecer si procede o no la declaratoria de nulidad o revocatoria del acto acusado, pues no es el objeto de la acción popular determinar si un acto se encuentra viciado o no”. Sentencia del 19 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez ACCIONES ELECTORALES 1) 050012331000201200036-00 Actos de trámite, no demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Imposibilidad de pronunciarse de fondo cuando no se demandan Actos Administrativos definitivos. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 17
  18. 18. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 El señor RODRIGO ALBERTO RESTREPO POSADA presentó demanda en contra del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, solicitando que se declare nula el acta y nulo el acto de elección de los ternados para las contralorías municipales de Medellín, Envigado, Itagüí, Bello; y Contraloría General de Antioquia para el período 2012-2016. Inicia su análisis la Sala, recordando que el Contralor del Departamento de Antioquia es elegido por la Asamblea Departamental, y los contralores municipales son elegidos por el Concejo Municipal respectivo; en ambos casos, de ternas integradas por dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 4º de la ley 330 de 1996 y 158 de la ley 136 de 1994. Significa lo anterior, que la conformación de ternas por parte de los Tribunales, para la elección de contralores, es un acto de trámite, es decir un acto que hace parte del procedimiento necesario para la elección de contralores, y que posibilita dicha elección, pero que no constituye el acto definitivo de elección. La distinción entre los Actos Administrativos para saber cuáles son de trámite y cuáles son de definitivos, es necesaria por cuanto de ello depende que el acto sea demandable o no, ante la Jurisdicción; prerrogativa que solo se puede predicar de los Actos Administrativos definitivos y no de los de trámite. Concluye que la demanda de nulidad electoral en el caso subjúdice tiene como pretensión principal, la nulidad de los actos de elección de los ternados para las contralorías municipales de Medellín, Envigado, Itagüí, Bello; y Contraloría General de Antioquia; los cuales, como ya quedó suficientemente ilustrado, son actos de trámite, emitidos dentro del procedimiento legal establecido para la elección de Contralores; y por tanto no son demandables de manera autónoma ante la jurisdicción. Sentencia del 9 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez REVISIÓN DE ACUERDO Y OBJECIÓN DE PROYECTOS 1) 050012331000201000204-00 Cesión a título gratuito de bienes inmuebles fiscales. Vivienda de interés social. Afectación a vivienda familiar. La señora Secretaria General del Departamento de Antioquia, debidamente delegada por el señor Gobernador de Antioquia, remite a esta Corporación Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 18
  19. 19. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Resolución 179 del 26 de septiembre de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio de Anorí, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CEDE A TÍTULO GRATUITO UN INMUEBLE FISCAL”, con fin de obtener un pronunciamiento acerca de su validez. Considera esta Corporación Judicial que la cesión gratuita de bienes fiscales ilegalmente ocupados constituye un derecho a favor de determinadas personas, cuyo reconocimiento está sometido al trámite previsto en el Decreto 540 de 1998 que señala las entidades sujetas al procedimiento, las formas de iniciación del mismo, de oficio o a petición de parte, la terminación de la actuación cuando el bien no pueda ser transferido, cuando hay lugar a expedir el acto administrativo de transferencia gratuita, aspectos relacionados con el plano para la delimitación del espacio público distrital o municipal, las condiciones de aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2158 de 1995 y la coordinación de actividades en el sistema de vivienda de interés social. En el caso concreto, el Alcalde Municipal, estaba facultado por el Concejo Municipal para transferir los bienes fiscales a título gratuito, de conformidad con el Acuerdo N° 006 del 24 de marzo de 2006, pero con sujeción a lo previsto en el Decreto 540 de 1998 que consagra en su artículo 7°. (…) Así pues, resulta evidente que la cesión a título gratuito de bienes fiscales, obedece al cumplimiento de deberes constitucionales, pero el mismo tiene que estar sujeto al ordenamiento jurídico y al desarrollo normativo previsto en aquel; no puede tratarse de un acto de mera liberalidad ya que lo realmente pretendido por la norma es la de garantizar el derecho a la vivienda digna de escasos recursos, dentro de programas de reformas y planeación urbana. Sentencia del 18 de Septiembre de 2012, M.P. Dra. Mercedes Judith Zuluaga Londoño 2) 050012333000201200036-00 Facultades del Concejo Municipal para la aprobación del Plan de Desarrollo Municipal. El Señor Alcalde del Municipio de Montebello (Ant.), presentó ante este Tribunal la Objeción de Legalidad al proyecto de Acuerdo número 001 de mayo 30 de 2012, expedido por el Concejo Municipal "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL PLAN DE DESARROLLO”, para que se decida sobre su legalidad. Advierte la Sala de Decisión que el artículo 40 de la Ley 152 de 1994 establece la condición sine qua non de la aceptación previa por parte del alcalde, cuando el Concejo Municipal pretenda introducir alguna variación al proyecto inicial. Se infiere, en forma clara que el espíritu del legislador con dicha medida es garantizar la correspondencia entre el plan de gobierno propuesto por el Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 19
  20. 20. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 mandatario local al momento de tomar posesión del cargo y aquel que efectivamente se va a ejecutar. Resalta que, si bien el numeral 2 del artículo 313 de la Constitución Política establece que corresponde a los concejos municipales la adopción de los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, dicha facultad está enmarcada dentro de los precisos límites del proyecto de acuerdo que presente el ejecutivo, pues conforme a lo expuesto, no le es dable a la corporación edilicia realizar modificaciones al proyecto presentado sin previa autorización. Sentencia del 9 de Octubre de 2012, M.P. Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz 3) 050012333000201200027-00 Porcentajes mínimos en los aportes solidarios en tratándose de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto y aseo. Prestación de servicios públicos. Equilibrio entre contribuciones y subsidios. Ley 1450 de 2011. Correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, pronunciarse sobre la validez del Acuerdo Nº 007 de 2012 “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA GARANTIZAR EL OTORGAMIENTO DE SUBSIDIOS EN LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO EN EL MUNICIPIO DE CAICEDO EN LA VIGENCIA DE 2012”, expedido por el Concejo Municipal de Caicedo, en el mes de mayo de dos mil doce (2012). Indica la sentencia reseñada que, a efectos de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios sea universal y de alta cobertura para la población, el texto constitucional faculta a la Nación, departamentos, distritos, municipios y entidades descentralizadas para que concedan subsidios a las poblaciones de menores ingresos y puedan éstas pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. El desarrollo normativo de las previsiones constitucionales, encuentra asidero en la Ley 142 de 1994, en este orden, dentro del territorio jurisdicción del municipio donde deban prestarse los servicios públicos domiciliarios puede hacerlo en forma directa el ente territorial o cualquier otro prestador autorizado para tales efectos, dio contenido además al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, aumentando en forma considerable las tarifas y la participación del capital privado en el sector, de esta forma se dio alcance a las pretensiones de la constituyente de 1991, toda vez que reconoció la obligación del Estado en asegurar la prestación eficiente de tales servicios y estableció que el régimen tarifario debía estar acorde con criterios especiales como los costos de su prestación y la redistribución de ingresos. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 20
  21. 21. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Advierte más adelante que, si bien el artículo 3° del Decreto 057 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional que en principio había señalado cargos mínimos para los aportes solidarios tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en tanto el Gobierno tenía era facultades para fijar una metodología que permitiera a las entidades prestadoras lograr un equilibrio entre contribuciones y subsidios y no a establecer el monto mínimo, aunado al hecho de desconocer el principio de legalidad de los tributos; la Ley 1450 de 2011 en su artículo 125 volvió a traer estos factores mínimos de aportes solidarios, disposición que se encuentra vigente y por consiguiente delimita el ejercicio de las funciones constitucionales y legales de los Concejo Municipales. Concluye que el Acuerdo demandado no respetó la disposición legal y por el contrario, estableció un porcentaje de aporte solidario inferior al monto mínimo señalado en la Ley 1450 de 2011, por lo que el desconocimiento de esta norma superior vicia de nulidad el Acuerdo N° 007 del 27 de mayo de 2012, pues para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; los factores de aporte solidario deben ser como mínimo: (i) el 50% para los suscriptores de estrato 5, (ii) 60% para los de estrato 6, (iii) para el sector comercial el 50%, y, (iv) para el industrial el 30%, y no a todos los suscriptores y de manera general, establecerse un 20%, como efectivamente se hizo. Sentencia del 18 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Álvaro Cruz Riaño 4) 050012331000201200132–00 Carácter restrictivo de las exenciones tributarias. Elementos para su fijación. Diferencias con la prohibición tributaria. Se sometió a examen de esta Corporación, el Acuerdo 016 de noviembre 16 de 2011, expedido por el Concejo del Municipio de Caicedo (Ant), “Por medio del cual se exonera del 50% del impuesto predial a los predios de matrícula inmobiliaria número 0360000042 y 0360006369”, a fin de obtener un pronunciamiento acerca de su validez. Expuso el Tribunal que, en cuanto a la autonomía que en materia tributaria poseen los Concejos Municipales, se tiene que dichas Corporaciones deben sujetarse a los límites impuestos por la Constitución y la Ley, por lo que puede decirse que se trata de una atribución subordinada y condicionada al ordenamiento jurídico, como bien se desprende de los artículos 287 numeral 4° y 313 numeral 4° Constitucional, normas según las cuales, corresponde al Congreso determinar los aspectos principales del tributo, en cuanto que a los Concejos les compete establecer los demás elementos propios de éste. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 21
  22. 22. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Resalta más adelante que el impuesto predial es un tributo real que grava la propiedad o posesión de un inmueble a nivel municipal. El sujeto activo del mismo es por ende, el Municipio en cuya jurisdicción se encuentre el predio y el sujeto pasivo será, el propietario o poseedor del mismo. Deviene de su propia naturaleza y definición, la imposibilidad de que éste recaiga sobre bienes propiedad del ente territorial, tal como expresamente lo ha consagrado la normatividad al respecto. Indica que, de esa titularidad que ostenta el ente territorial como sujeto activo y administrador del impuesto predial, se desprende también la posibilidad de que éste, atendiendo a criterios de equidad, progresividad y eficiencia, exceptúe de su pago a determinados inmuebles. Para ello, las únicas limitantes o requisitos verificables serían i) la temporalidad de la medida, que por disposición legal no puede ser superior a diez años (artículo 258 del Código de Régimen Municipal) y ii) la existencia de una causa justificable y razonablemente válida para la fijación de la exención. Lógicamente debe entenderse que la principal condición o aquella sin la cual no tiene razón de ser el establecimiento de la exención, es la existencia conjunta de la obligación y del sujeto pasivo a excluir de su pago, en ese orden de ideas, frente a bienes que son propiedad del Municipio, y en la medida en que respecto de éstos se predica la prohibición del tributo, no hay obligación ni contribuyente. Ello, en cuanto al tratarse de una prohibición, el impuesto en realidad no se causa, contrario a lo que sucede con ocasión de la exención, en donde, una vez causado, se excluye al sujeto pasivo de realizar su pago. Además, porque mal podría considerarse al ente como deudor de una obligación de la que es al mismo tiempo acreedor. Se estaría entonces en presencia de la denominada teoría de la confusión, en la que un mismo individuo funge en dos calidades opuestas, tornando la auto exigencia del cumplimiento de determinada obligación en un absurdo. Sentencia del 2 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez REPARACIONES DIRECTAS 1) 050012331000200204829 00 Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. Régimen de imputación jurídica/ Falla en el servicio. /Carga probatoria. Riesgo de no persuasión. Bloque de constitucionalidad. Teoría de las fuentes abiertas del derecho/ dogmática/ jurisprudencia. La Dignidad Humana. Derecho fundamental inalienable/ jurisprudencia. Estado de cosas inconstitucionales. No es una dispensa, es un requerimiento a revertir la violación sistemática de los derechos fundamentales/ Sistema penitenciario colombiano/ problemática Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 22
  23. 23. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Los señores WILLIAM ALBERTO MOLINA SÁNCHEZ y otros, interpusieron demanda en contra de de la Nación- Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, solicitando la reparación de los de los daños causados a los demandantes, con motivo de la retención en presuntas condiciones infrahumanas que padeció el citado señor, tanto en el calabozo de las instalaciones del Gaula de la Policía Metropolitana de Medellín, como en la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín “Bellavista”, en el periodo comprendido entre los días 17 de septiembre de 1997 y el 4 de diciembre de 2000. Realiza la Sala de Descongestión de esta Corporación, una valoración jurídica y probatoria del problema sometido a su conocimiento, e indica que, sin desconocer el eco que el régimen de imputación de “daño especial”, ha tenido en el interior del Consejo de Estado, cuando de los daños a reclusos se trata, esta Sala estima que el análisis jurídico debe guiarse bajo el título jurídico de imputación de “falla del servicio”, pues como se explicará con suficiencia, el fundamento de la responsabilidad que se alega, parte del incumplimiento de las obligaciones impuestas a la administración carcelaria: la ubicación de los reclusos en condiciones adecuadas y diversas a las que representa una situación de hacinamiento. Afirma que con base en el material acreditativo recopilado, es dable concluir que el demandante fue presa del hacinamiento carcelario, tal y como reportó en su demanda, pues estuvo ubicado en un patio construido para albergar entre 350 a 400 internos y, sin embargo, durante su período de reclusión el mismo triplicó el número de personas que estaba en capacidad física de sostener. Bajo esta premisa, por cierto, incuestionable, como acaba de comprobarse, dada la fuente que ofrece la información, es que esta Colegiatura adelantará el examen de imputación propuesto por la parte actora, no sin antes aclarar que las variables del daño que fueron alternativamente esbozadas por los pretensores procesales, como Vgr. la calidad de la comida, la falta del servicio de salud, los malos tratos, entre otras, no encuentran respaldo probatorio. (…) Ahora, no es suficiente la constatación del fenómeno negativo sobre el cual se edifica el juicio de reproche administrativo para dar por sentada la responsabilidad demandada, pues hace falta, como ya se definió ampliamente, un examen complementario: la constatación efectiva de la falla del servicio y la determinación de la posibilidad de atribución del resultado lesivo (fáctica y jurídica) en atención a la desatención de los deberes propios del sistema carcelario. (…) cuando se trata del eventual incumplimiento de las obligaciones que a cargo del INPEC y de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se ciernen, en punto a las condiciones dignas en que se debe proveer el tratamiento penitenciario a los penados, de forma consecuente, se está frente a la posibilidad de que sean atribuidos los daños que con ocasión Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 23
  24. 24. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 de ese indebido funcionamiento se causen y con ello, por supuesto, que emerja la responsabilidad administrativa. Se realiza posteriormente en la sentencia reseñada, un análisis sobre las finalidades de la pena y las funciones de vigilancia y control dentro del reglamento penitenciario y carcelario vigente, para exponer más adelante que con la entrada en vigencia de la constitución de 1991 Colombia se inscribió la Nación dentro de un programa personalista, demócrata y social, en el que prima la dignidad humana sobre cualquier otro valor superior y, de paso, se adhiere a la sistemática internacional que propugna por esos mismos fines. Lo anterior significa, que en nuestro caso, el Juez de lo Contencioso Administrativo adelanta un doble cometido: el primero, es elaborar el diagnóstico de las falencias en que incurre la administración a través de sus agentes; y el segundo, no por ello menos importante, una labor de pedagogía para que aquellos no vuelvan a presentarse, especialmente cuando involucra una grave desatención respecto de los derechos hace parte del derecho complejo correlativo de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Bajo esta apreciación sucinta, es claro que ante su desatención - la de los derechos humanos, entre los que se cuenta la dignidad como el estandarte de la civilidad-, el Estado colombiano incumple no sólo el mandato del constituyente primario, sino sus compromisos internacionales, de ahí que pueda ser objeto del reproche supranacional y de condenas emanadas por los Tribunales constituidos por la comunidad internacional para el efecto, como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en éste hemisferio, para citar sólo uno. Es palmario concluir entonces que, en su tarea, el Juez de lo Contencioso Administrativo no puede perder de vista ese compromiso transnacional de protección a los valores básicos de toda persona, y con ello, en caso de responsabilidad del Estado, severamente, además de condenar a la reparación de los daños cometidos por los agentes estatales, contribuir con su pedagogía y la corrección de esa aleve violación, que es el matiz que en definitiva le imprime la Corporación a este fallo. Expone que es inocultable que el sistema penitenciario y carcelario está en crisis desde hace ya muchos años, tal y como lo ha puntualizado el Tribunal Constitucional, cuando desde 1998 rotuló, frente a ese fenómeno, como un estado de cosas inconstitucionales (Sentencia T -153 de 1998), el que acompasa esa delicada misión institucional. La figura del estado de cosas inconstitucionales puede ser definida como un mecanismo o técnica jurídica creada por la Corte Constitucional, mediante la cual declara que ciertos hechos resultan abiertamente contrarios a la Constitución, por vulnerar de manera masiva y sistemática los derechos y Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 24
  25. 25. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 principios consagrados en la misma, frente a un determinado grupo de la población que resulta por ese hecho vulnerable, y en consecuencia insta a las autoridades competentes, para que en el marco de sus funciones y dentro de un término razonable, adopten las medidas necesarias para corregir o superar tal estado de cosas. (…) no es atribuible a la víctima del hacinamiento dicha situación, ya que el ejercicio de las acciones constitucionales y legales, para lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales – entiéndase básicamente la dignidad humana-, no se tornan como el camino obligado, sino como una práctica anormal que demuestra el estado avanzado de descomposición administrativa en ese campo y que, por ello, con más veras se hace ostensible. Ahora, la crisis penitenciaria y carcelaria en Colombia fue advertida por la Corte Constitucional hace casi dos décadas, cuando a través de la decisión contenida en la sentencia T – 153 de 1998, declaró el estado de cosas inconstitucionales dentro de ese sistema. Resalta que la dignidad de todos los seres humanos que en Colombia tienen el infortunio de padecer el defectuoso funcionamiento del sistema carcelario, se ve resquebrajada por cuenta del hacinamiento, el mismo que ha llevado a que esas personas “sobrevivan” en condiciones infrahumanas, humillantes, inauditas y agraviantes, lo que lesiona el núcleo esencial de los derechos que le son insoslayables, como verbigracia su “dignidad humana”, la que no se pierde, vale recordarlo, por el nudo hecho de que su derecho a la libertad, entre otros, se encuentre bajo interdicción judicial. Se cuestiona la Sala ¿cómo es entonces que se da cumplimiento a la readaptación social y a la finalidad de la reforma personal inspirada en el apartado 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al que el Estado colombiano se obligó mediante su refrendación (Ley 74 de 1968)? Bajo esta realidad inobjetable, no se diga entonces que el sistema penitenciario y carcelario en Colombia es un instrumento de resocialización donde la dignidad humana del condenado se mantiene indemne. Y, descendiendo nuevamente al sub examine, es precisamente esa la fuente del reproche adelantado a través de este juicio contencioso, la que aparece exhibida suasoriamente ab initio sin discusión alguna, tal y como comprobó la Sala dentro del documento emanado por el INPEC, donde se da cuenta que precisamente el señor MOLINA SÁNCHEZ estuvo recluido en condiciones de hacinamiento; donde no había camas ni camarotes para todos los reclusos, por lo que tenían que dormir en un pasillo y en el piso; donde, además, sólo se contaba con 14 baterías sanitarias, para más de mil doscientos hombres, situación que de suyo, sin más consideraciones solventa la presencia de una notoria falla dentro del asunto bajo examen. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 25
  26. 26. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Resalta que Ciertamente, no se trata de exigir una “hotelería” de primer nivel, dado que la interdicción judicial de los derechos de locomoción e intimidad no permite mayor amplitud; igualmente, no es posible generar condiciones de relajación y esparcimiento, en la medida en que se está expiando una pena; sin embargo tampoco puede ser admisible que un ser humano que aspira a resocializarse, según la inspiración positiva del sistema punitivo (Art. 4º del Código Penal), sea tratado como un animal. Concluye que En suma, la falla del sistema penitenciario y carcelario, que en este evento se concentra en la persona del señor Molina Sánchez, principalmente, responde a la violación sistemática de los derechos fundamentales de la población vulnerable de los reclusos por las condiciones de hacinamiento en que el mismo Estado colombiano los ha ubicado como resultado de la aplicación del ius puniendi desenfrenado y sin sustento en una política criminal definida, defecto supino que no sólo transgrede la normatividad internacional, vinculante a través de la figura del bloque de constitucionalidad (art. 93 Superior), sino el mandato Superior de la “dignidad humana”, garantía inalienable de toda persona, incluso de los reclusos, según nuestro pacto fundamental (Art. 1º de la Carta Política). Sentencia del 28 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Carlos Enrique Pinzón Muñoz- Descongestión- 2) 050012331000200300932-00 Preclusión de la instrucción antes del cierre de la etapa de investigación porque el sindicado no cometió el delito. Aplicación de las causales objetivas del canon 414 con posterioridad a la vigencia de la Ley 600 del 24 de julio del 2.000, o Código de Procedimiento Penal. Los señores FREDY HUMBERTO VARELAS MARTÍNEZ y otros, presentaron demanda de Reparación Directa a NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-, con el fin de obtener el pago de los perjuicios que se les causó con la privación injusta de la libertad de que fueron objeto al ser vinculados a un proceso penal que terminó con preclusión de la investigación. Consideró la Sala de Decisión que, de la prueba aportada se desprende que la Fiscalía actuó en forma correcta y ajustada a las normas legales, pues una vez le fueron puestos a disposición los implicados los vincula con injurada pero al verificar la forma como fueron retenidos por la policía, produce un auto interlocutorio y les restablece sus derechos constitucionales y legales dejándoles en libertad pues no había existido la flagrancia ni medió orden de autoridad competente para su captura, pero luego era obvio que ante las imputaciones y los cargos existentes en su contra por dos delitos graves, debía proceder a ordenar su captura la que efectivamente se logra por los agentes del orden. El proceso sigue su curso normal practicando tanto la prueba que Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 26
  27. 27. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 los incrimina como la que los favorece y por ello, una vez que la defensa solicita la libertad con base en la nueva prueba obtiene una providencia favorable, revocándose la medida de aseguramiento y la preclusión de la instrucción. (…)Al inicio de la investigación existieron cargos graves en contra de los implicados, que debían ser despejados por los investigadores pues esa es su función constitucional, con el respeto de las garantías y derechos fundamentales como en efecto se hizo y al despejarse las dudas de la entidad accionada, en forma por demás acuciosa, frente a la prueba sobreviniente practicada por petición de la defensa, valora nuevamente el acervo probatorio y llega a la conclusión que los indagados son inocentes y así lo reconoce decretando su libertad y desvinculación definitiva del proceso, decisión que normalmente se toma en la etapa de los alegatos de conclusión, lo que indica celeridad en la investigación, sin embargo a pesar de haber actuado la entidad accionada correctamente, se produjo un daño antijurídico al señor Frank de Jesús Varelas Martínez, como pasa a explicarse (…) Es cierto que el Estado está legitimado para privar preventivamente de la libertad a las personas que sean sometidas a una investigación penal, cuando se cumplan estrictamente los requisitos constitucional y legalmente establecidos para la imposición de dicha medida, pero la persona que sufra dicha limitación tendrá derecho a que se le indemnicen los daños que con la misma se le hayan causado, sin que se requiera realizar ninguna valoración diferente, cuando se profiere sentencia absolutoria o su equivalente, por haberse demostrado que esa persona no ha incurrido en ninguna conducta digna de reproche penal, porque en tal caso la medida devendrá injusta. Sentencia del 30 de Agosto de 2012, M.P. Dra. Mereces Judith Zuluaga Lodoño 3) 050012331000200401208-01 Régimen de responsabilidad del estado en la prestación del servicio de salud. Consentimiento informado Correspondió a esta Corporación, decidir en segunda instancia, la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda interpuesta por los señores MARTHA CECILIA RAMÍREZ ARANGO y otros, contra LA E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE Y EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, como consecuencia de los daños sufridos con ocasión de la deficiente atención médica recibida por la accionante. Informa el Despacho que La jurisprudencia a partir del 2009 ha variado su posición y en tratándose de la responsabilidad médica ha sostenido que en Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 27
  28. 28. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 términos generales se debe aplicar el régimen de la falla probada, la que hasta hoy con algunas morigeraciones, por ejemplo en el campo obstétrico como se dijo antes, se ha venido sosteniendo. Indica que cuando se alega la existencia del daño antijurídico proveniente de la deficiente prestación de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud administrados por el Estado, se debe acudir al régimen de imputación de responsabilidad de la falla del servicio probada, dentro del cual al accionante le corresponde acreditar los tres elementos fundamentales a objeto de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, cuales son: 1. El daño antijurídico. 2. La falla del servicio. 3. La relación de causalidad entre el daño y la falla. Analiza posteriormente el papel del consentimiento informado como un derecho que le asiste tanto al paciente como a su familia, aclarando que el Consejo de Estado, de manera más explícita y concluyente, determinó y precisó el concepto dejando claro que la no información precisa, detallada y probada del consentimiento al paciente, hacia incurrir en responsabilidad a la entidad, toda vez que, se trata de restarle oportunidad al paciente, en el sentido de decidir si opta o no por el procedimiento, con total libertad y consiente de los riesgos que conlleva, dejando tal decisión en manos del paciente o su familia, luego el incumplimiento de esta obligación por parte de la entidad hospitalaria, o su cumplimiento de manera deficiente,-pues no se trata de cualquiera información-, compromete la responsabilidad del Estado. (…) La Ley 23 de 1981 y el Decreto reglamentario 3380 de 1981, consagran la obligación de los médicos de exponer a los pacientes el consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, y le explicará al paciente o a sus responsables de las consecuencias de manera anticipadamente. Se dice en la misma normatividad que el médico cumple la advertencia del riesgo previsto, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente, o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico. Igualmente señala la norma que el médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla (…) El obtener la información de la cirugía o procedimientos y sus posibles consecuencias, es un derecho del paciente y es el desarrollo de su propia autonomía, del derecho a la integridad, a la salud, y sobre todo el derecho que Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 28
  29. 29. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 le asiste a la libertad para decidir en lo que le compete a la plenitud de su personalidad. - El consentimiento que se obtiene del paciente debe ser expreso, ilustrado, idóneo, concreto y previo, y se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique el procedimiento. - La carga de la prueba del consentimiento informado le corresponde a la entidad demandada, toda vez que es ésta quien debe cumplir la obligación, y por ser ella quien conoce sobre el procedimiento, sus consecuencias y riesgos, a la llamada a suministrar la información a quien es lego en este campo, máxime cuando está en juego su vida e integridad personal. - El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico. - El consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, preferiblemente documentado, y siempre se debe consignar su obtención en la historia clínica. Debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley. Sentencia del 14 de Agosto de 2012, M.P. Dra. Martha Nury Velásquez Bedoya- Descongestión 4) 050013331000200501100-01 Falla en el servicio. Lesiones con arma de dotación oficial Conoció este Tribunal la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda incoada por el señor LUIS MANUEL MORENO MORENO en contra de LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, por las lesiones sufridas por la agresión infligida en su contra por parte de un agente de la institución accionada, con su arma de dotación oficial. Considera la Sala que de conformidad con el material probatorio, quedó demostrado que el Uniformado involucrado en los hechos actuó erróneamente al disparar, pues no cumplió con los deberes legales que le impone su profesión en la utilización de arma de fuego, ya que la accionó sin tener Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 29
  30. 30. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 precaución alguna en contra de quien lo estaba haciendo y si efectivamente en el momento que disparó iba a ser agredido por el personaje. Así mismo, encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, pues se probó que las lesiones que sufrió la víctima, tuvieron origen en el hecho de que el señor Agente Luis Vargas Piñeres, miembro de la Policía Nacional, abrió fuego con su arma de dotación oficial en contra de la humanidad del señor LUIS MANUEL MORENO MORENO, quien había sido ultimado por un sujeto que presuntamente quería hurtar el vehículo en que este se desplazaba cumpliendo obligaciones laborales. No encuentra la Sala demostrada justificación alguna para el proceder del miembro de la Policía al abrir fuego indiscriminado en contra de un ciudadano que no representaba una agresión tal que pusiera en riesgo su vida o la de los demás ciudadanos, incluso en el evento en que hubiera desatendido la orden de pare que le fuera dada. Concluye que la utilización de armas de fuego constituye una actividad peligrosa y, en ese sentido, quien se aprovecha de un riesgo, o quien lo crea, debe indemnizar los daños que de él se deriven. Tampoco debe perderse de vista, que los miembros de la fuerza pública reciben la suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad. El adiestramiento recibido no se limita a la manipulación de estos elementos sino a solventar situaciones como la ocurrida. Afirma que si bien el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (art. 2 C.P.). Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas. En principio, la obligación de reparar los daños causados con ocasión del uso de armas de dotación oficial debe ser examinada a la luz del riesgo excepcional, pues tal actividad se estima peligrosa y, por ende quien la ejerce por sí o por interpuesta persona debe responder por los daños y perjuicios que esta produzca. Así, le corresponde al afectado, en todo caso, probar además del hecho y del daño, que el arma con la cual se produjo el primero era de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad accionada. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 30
  31. 31. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 Sin embargo, la lesión a bienes materiales o inmateriales ocasionada por el uso de armas de fuego no excluye que el examen de tales daños se analice bajo el régimen de la falla en el servicio, en aquellos eventos en los que se establezca que los mismos acaecieron debido al incumplimiento de obligaciones a cargo del ente público. Ello supone, naturalmente, que exista una obligación en cabeza de la entidad pública y ella no se cumpla, o se haga de manera tardía o defectuosa. Y, es que éste régimen no se ve relegado por el de responsabilidad objetiva, ya visto, pues en aquel los daños son consecuencia del uso de armas de fuego en ejercicio de una actividad legítima o, conforme al ordenamiento jurídico, mientras en éste suponen una actividad irregular. Sentencia del 13 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Rafael Darío Restrepo Quijano 5) 050013331007200900095-01 Necesidad de probar el daño en los procesos de responsabilidad. Normas que regulan la “presunción de muerte por desaparecimiento y la declaración de ausencia”. Correspondió a esta Colegiatura desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito de Medellín, el 23 de mayo de 2011, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda instaurada por RÓMULO DE JESÚS MESA ARENAS y otros, contra el MUNICIPIO DE YARUMAL- DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA PARA LA INTEGRACIÓN Y DESARROLLO DE ANTIQUIA, solicitando la reparación de los perjuicios ocasionados por la muerte por ahogamiento de la señora MIRIAM DE JESÚS PATIÑO GALEANO. Indica el fallo reseñado que, para que se predique responsabilidad del Estado, lo primero que debe analizarse es si la acción u omisión de la cual se pretende derivar responsabilidad produjo UN DAÑO. Para la Sala con los medios de prueba existentes no es posible acreditar que efectiva, incuestionable e ineludiblemente la señora Patiño Galeano murió. La normatividad aducida por el a quo para tener legalmente como muerta una persona es acertada. (…) puede predicarse que la defunción de la actora no fue acreditada debidamente dentro del proceso. Ahora bien, si la muerte fue cierta y no fue posible recuperar el cadáver como parece que sucedió en el caso presente, era necesario haber tramitado ante la autoridad judicial la declaración de muerte presuntiva conforme a lo establece el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil. Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 31
  32. 32. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 (…) el daño es la fuente constitutiva de responsabilidad, en tanto es la concreción de esa conducta (omisiva o no) que se endilga al Estado sobre un bien jurídicamente tutelable, la materialización de un hecho o una omisión por parte de la administración en la vida del administrado, que por demás, no está obligado a soportarlo y que se traduce en una serie de efectos nocivos que vienen a constituir los perjuicios. Resultaría inoficiosa la labor resarcitoria del juez, ya que la mera verificación de una conducta dañina de la administración, cuando no resulta lesiva de ningún bien jurídico protegido, no encuentra trascendencia más que en la exigencia que eventualmente podría hacerse al Estado, bien para que cumpla en debida forma sus obligaciones o ya para que se abstenga de continuar desplegando una actividad que se aparta de sus fines constitucionales. Ello, debido a que no existe un objetivo a reparar, pues su proceder (el de la administración), pese a poder resultar dañino, no lo fue, ya que no produjo efecto alguno. En este punto debe reiterarse además la distinción entre los conceptos de daño y perjuicio, entendiéndose que el segundo es consecuencia lógica y directa del primero, y en esa medida, siempre que exista un perjuicio habrá necesariamente un daño. Contrario sensu, la causación de un daño no implica indefectiblemente la producción de perjuicios, pues puede suceder, que el mismo no desate efectos morales y/o patrimoniales perjudiciales que puedan ser objeto de indemnización. Concluye que la inexistencia de documento idóneo (llámese certificado de defunción o declaratoria judicial de presunción de muerte o desaparición) que acredite plena y suficientemente la configuración de un daño, bien fuese la muerte o como subsidiariamente pretendieron los demandantes, la desaparición de su familiar, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad pretendida. Sentencia del 13 de Septiembre de 2012, M.P. Dr. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez 6) 05001-23-31-000-2004-0254-00 La falla del servicio por ofrecer programas académicos no autorizados. El daño. Necesidad de probar los perjuicios. El señor CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ GÓMEZ demanda a la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con el fin de que sean declarados administrativamente responsables por los daños a ella ocasionados, con la apertura al público del programa semipresencial “Licenciatura en Educación Física, Recreación y Deportes” sin que previamente la Institución Universitaria Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 32
  33. 33. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 hubiere obtenido el registro en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior –SNIES. El Tribunal se ocupa en primer lugar de determinar el Régimen de Responsabilidad del Estado por falla en el servicio, y posteriormente recuerda que esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad que le cabe al Politécnico por haber ofrecido el programa educativo descentralizado para Licenciatura Educación Física en algunos Municipios del Departamento de Antioquia, sin el respectivo registro en el Sistema Nacional de información del ICFES, programa que si bien posteriormente fue aceptado por los organismos nacionales y que condujo a que se otorgara el título a la actora, constituyó por parte de este una falla o falta en el servicio, no así del Ministerio de Educación Nacional, ya que es a partir del registro y aprobación del programa académico en que éstos cumplen plenamente con los requisitos para ejercer la inspección y vigilancia Resaltó más adelante que, tal como lo estableció el decreto 2566 del 10 de septiembre de 2003, el Registro Simple fue una medida excepcional que adoptó el Gobierno Nacional para procurarle una salida a la situación irregular en la que se encontraban los estudiantes y egresados de programas educativos que hubieran dictado la Institución Universitaria sin contar con el correspondiente registro, razón por la cual sólo operaba por una única vez. Es claro que cualquier ofrecimiento de programas sin el respectivo registro en el Sistema Nacional de Información del ICFES –artículos 3 y 6 del Decreto 1225 de 1996- constituye una violación del orden jurídico y un acto atentatorio contra los estudiantes que de buena fe se matricularon en dicho centro de educación superior, haciendo directa referencia al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, agregando además que el centro educativo incumplió todos los requisitos exigidos por las norma de educación superior, entre otros, los establecidos por el Decreto Ley 80 de 1980 y sus reglamentarios, los Decretos 1412 de 1982 y 1820 de 1983, en tanto exigían, previo a la iniciación de cualquier programa de educación superior, el registro, entendido como la incorporación del programa académico en el Sistema Nacional de Información SNIES. Los dos máximos entes rectores de la educación, tanto pública como privada, en Colombia, han indicado que la Institución Universitaria, antes de iniciar la realización de cualquier programa académico en cualquier modalidad, con metodología presencial o semipresencial, debía obtener previamente el registro correspondiente en el SNIES, registro que para el presente caso, no sólo brilla por su ausencia, sino que nunca se tramitó y consiguientemente no se obtuvo. El requisito de registro de los programas ofrecidos, se traduce, como lo afirma el Ministerio de Educación Nacional, en su escrito de intervención, en el cumplimiento de los requerimientos mínimos legales para su creación y funcionamiento de los programas académicos. Lo mismo acontece con la Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 33
  34. 34. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 obligación establecida en la ley de actualizar periódicamente dichos programas, pues el Estado, a través del Ministerio de Educación Nacional, ejerce un permanente control sobre el desarrollo de los programas académicos de educación superior, velando por el cumplimiento de la función social de la educación. Por consiguiente, es a partir del registro y aprobación del programa académico, que se ejerce la función de inspección y vigilancia de los entes encargados de ejercer tales funciones, por tal motivo, ni al Ministerio y tampoco al ICFES, les cabe cuota alguna de responsabilidad por una situación que tan sólo es imputable al ente denominado Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid. Sentencia del 16 de Agosto de 2012, M.P. Dr. Jairo Jiménez Aristizábal CONTRACTUALES 1) 050012331000200700276-01 Notificación del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. Oportunidad para liquidación unilateral del contrato. Incumplimiento del contrato. Correspondió decidir al Tribunal el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, dentro de la demanda de Controversias Contractuales interpuesta con el fin de establecer si los defectos aducidos en el trámite de la notificación de la Resolución 16.844 del 18 de noviembre de 2005, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los contratos de Administración del Régimen Subsidiado en Salud ARS, celebrados entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, COMFENALCO y el MUNICIPIO DE JARDÍN, tienen la entidad suficiente para afectar la validez de la decisión; y si tal Resolución fue expedida dentro de los límites de la competencia temporal respectiva. Indica el fallo examinado que de conformidad con los artículos 44 y 45 del C.C.A., sólo cuando ha sido imposible realizar la notificación personal, puede acudirse a la notificación por edicto; como medio de notificación subsidiario; esto es, sólo se puede acudir a este mecanismo cuando se hubieren agotado todos los medios posibles para la notificación personal del los actos administrativos de carácter particular y definitivo, por cuanto el artículo 44 conlleva de manera intrínseca la obligación de las autoridades de intentar la notificación personal de dichos actos, y en este orden de ideas, no cualquier comunicación que se remita al destinatario de la decisión satisface éste deber, y en consecuencia, es necesario que se genere un acuse de recibido o Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 34
  35. 35. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia BOLETÍN BIMESTRAL No. 005 de 2012 Noviembre de 2012 certificado de correo que permita dejar constancia de haberse surtido este trámite. Aclara así mismo que el momento a partir del cual comienza a correr el término de caducidad de la acción contractual, para las controversias originadas en contratos que requieren de liquidación y ésta sea llevada a cabo unilateralmente por la entidad pública, corresponde al instante en el cual el acto administrativo que la apruebe quede en firme. Si éste no se notifica adecuadamente, no adquiere firmeza y tampoco se contabiliza el término de caducidad. Dicho período sólo se activa, en ausencia de notificación personal o por edicto, desde el instante en que se presente una notificación por conducta concluyente Indica que, de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se extrae que i) es obligatoria la liquidación de los contratos de ejecución sucesiva, y de aquellos otros contratos que la requieran; ii) las partes contratantes son competentes para liquidar los contratos de común acuerdo, dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones o términos de referencia; (iii) si no establecen término para la liquidación de común acuerdo, la ley establece como término, el de cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato; y iv) en caso de no lograrse la liquidación bilateral, procede la liquidación unilateral por parte de la administración, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los cuatro (4) meses anteriores, mediante acto administrativo. Reitera que, a efectos de determinar la oportunidad legal para liquidar un contrato de tracto sucesivo, se tiene que de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, luego de la expiración del término de ejecución del contrato o del acto administrativo o fecha del acuerdo que ordene su terminación, las partes pueden liquidarlo bilateralmente durante la época convenida, o en ausencia de pacto expreso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato. En caso de no lograrse la liquidación por esta vía, la entidad puede llevarla a cabo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses posteriores al fenecimiento de la oportunidad para realizarla de mutuo acuerdo. Vencido el término de los dos (2) meses, la administración cuenta con dos (2) años más para hacer la liquidación unilateral. En este orden de ideas, al haber transcurrido el lapso de los seis (6) meses que acontecen a la terminación del contrato, la liquidación puede hacerse en forma bilateral o unilateral, pero las circunstancias temporales varían, pues en armonía con el artículo 136 del C.C.A., las partes pueden realizarla de mutuo acuerdo indefinidamente, pero la administración, en principio, sólo conserva su potestad por dos años (correspondientes al término de caducidad de la acción contractual), siendo la excepción a la regla que durante este término el contratista acuda la jurisdicción para liquidar el vínculo en esta sede, caso en el cual la administración sólo podrá liquidar unilateralmente el contrato antes de que se le notifique el auto admisorio de la demanda. Vencidos los dos años, Relatoría Tribunal Administrativo de Antioquia Calle 49 No. 50-21 Piso 24. Medellín Tel: 5138895 Correo Electrónico: relatoria.tribunal.advo@gmail.com 35

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