ÍndiceII. SOCIEDAD Y DERECHO. EL ORIGEN SOCIAL DEL DERECHODERECHO: RELACIONES SOCIALES Y MENTALIDAD SOCIALII.1. El Derecho...
relaciones materiales y conflictos sociales en el ámbito jurídico.V.6. El Derecho Privado y el Derecho Penal en Marx.VI. E...
INTRODUCCIÓNDesde tiempos pasados, el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentadocambios que le han permi...
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHOLa vida de los hombres en sociedad esta llevada por multitud de fricciones o choques entre e...
1. Algunos autores afirman que el Derecho tuvo su origen en el seno de la familia, quesurgió en relación de padres – hijos...
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo son preceptos correlativos, es decir, están en relación dereciprocidad, tan íntimamen...
El factor políticoConfrontaciones bélicas y e el concepto de soberanía.El factor Cultural:Confrontaciones bélicas y modern...
Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona parareclamar el cumplimiento de l...
Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarsemutuamente, no impidiendo la realiz...
1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.EVOLUCIÓN HISTÓRICA.Los orígenes de la división se remontan al derecho romano, suele ...
hace la distinción entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulación de lasacciones externas sin co...
2. La calificación normativa de los usos sociales.2.1. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos soc...
factores políticos, sociales, y económicos que fueron tomados en cuenta al momento de crearlas normas jurídicas.Estas fuen...
Los tratados, que rigen las relaciones entre estados.La costumbre internacional.Los principios generales del Derecho.Las o...
Derecho y La Ciencia Médica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significacióngenérica a ciertos hechos ...
Es muy difícil saber con exactitud cuando se origino el derecho, porque nos remontamos aépocas muy antiguas, específicamen...
Tradiciones jurídicas.Ninguna de las tradiciones jurídicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. Yes que...
Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad depareceres de lo que es justo e injusto...
DERECHO REAL.Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumirdiferentes significados ...
paradigmas hasta cambios superficiales en una pequeña comunidad.Cambio social, modificación o variación de las estructuras...
REVOLUCIONES SOCIALES:En ellas se introduce una reorientación sustancial en el contenido de los ideales supremos queinspir...
RACIONALISMOPara otros usos de este término, véase Racionalismo (desambiguación).El racionalismo (del latín, ratio, razón)...
CONTEXTO HISTÓRICOEs una corriente filosófica europea que posteriormente fue subdividida por los historiadores, endos bloq...
historia y las categorías sociológicas aparecen en las formas ideales de dominaciónpolítica o legitimidad de la autoridad ...
intermedias entre las dos (funcionarios , artesanos , etc. ) . Los trabajadores se distinguenen : cualificados , semicuali...
La pregunta del origen de los códigos puede sorprender al historiador del derecho por el uso delsingular. La codificación ...
Hay que esperar hasta Leibniz para que la concepción axiomática del derecho, deducida de losprincipios de las “leyes natur...
Mientras que el código Prusiano permanecía como el código de una sociedad de Ständecon underecho diferente para cada casta...
primeros códigos modernos, es necesario añadir los efectos de la imitación y de los fenómenosde transplante del modelo cod...
En una configuración como tal; la codificación aparece como un lazo entre el pasado y elpresente, entre una cultura jurídi...
después del código de 1852, que había mantenido la esclavitud8; 1888 en Brasil, lo que puedeexplicar el fracaso anterior d...
6 L. Bethell (ed. ), The Cambridge History of Latin America, Cambridge University Press, 1986,vol. V, p. 8.7 Cf. X. Martin...
Robespierre, que dominó el poder luego de ser ejecutado Luis XVI, el 21 de enero del año1793.-En dicho sentido debía estab...
Durante la República fue Cambaceres, hombre de leyes y político, quién presentaría a laConvención varios proyectos de Códi...
I) FRANCOIS DENISE TRONCHET: Presidente del Tribunal de Casación, abogado en elParlamento de París y diputado por el terce...
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  1. 1. ÍndiceII. SOCIEDAD Y DERECHO. EL ORIGEN SOCIAL DEL DERECHODERECHO: RELACIONES SOCIALES Y MENTALIDAD SOCIALII.1. El Derecho NaturalII.1.1. El Derecho Natural PanteístaSociedad, Política y Pensamiento Jurídico GriegoSociedad, Derecho, Economía y Política en RomaLos pueblos bárbaros. Sociedad, Economía y DerechoGermánico. El Derecho Romano – GermánicoII.1.2. El Derecho Natural TrascendentalEl FeudalismoEl Derecho Canónico. Cristianismo y DerechoEl Derecho Secular. El Derecho Urbano y RealII.1.3. El Derecho Natural Racionalista. SociedadSociedad, Economía, Estado y Derecho ModernoSurgimiento de las naciones de Soberanía, Igualdad, Ciudadaníay Estado. Albores del Capitalismo y la Burguesía. ElRenacimiento.El Derecho Natural Racionalista y las teorías contractualistasII.1.4. Evolución social y Derecho Positivo. La positivización delDerecho como mentalidad social, el surgimiento de los códigosEvolución del Derecho. De la Irracionalidad a la RacionalidadFactores que han influenciado en el tránsito de la irracionalidad ala racionalidad del DerechoEl origen de las codificaciones. Código e Ideología.II.2. Pensamiento Social y DerechoII.2.1. El Pensamiento precursor de la Sociología Jurídica: MontesquieuII.2.2. Crítica a las teorías contractualistasIII. LA SOCIOLOGIAIII.1. La Sociología como Ciencia. Objeto de estudio. El conocimientosociológicoIII.2. Evolución del Pensamiento Social. Períodos.IV. EL POSITIVISMO SOCIOLOGICO: SAINT SIMON Y AUGUSTE COMTEIV.1. El Positivismo Sociológico. Auguste Comte.IV.2. El Positivismo Sociológico y el DerechoV. DE HEGEL A MARXV.1. La crítica al Derecho Natural y al IndividualismoV.2. Dialéctica y Estado NacionalV.3. La Propiedad y el Delito. La Voluntad y el conceptoV.4. Derecho y Conflicto Social. Perspectiva Marxista de las RelacionesJurídicasV.5. Elemento constitutivo de la síntesis del pensamiento marxista. Laeconomía Política, elementos, relación con las formas jurídicas.Dr. Retamozo L., Seminario de Sociología Jurídica (01) 3 de 7UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICAUNIDAD DE POST GRADOSociedad Civil, ideas dominantes y derecho en el Estado capitalista. As
  2. 2. relaciones materiales y conflictos sociales en el ámbito jurídico.V.6. El Derecho Privado y el Derecho Penal en Marx.VI. EMILE DURKHEIM. DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL. SOLIDARIDADSOCIAL Y DERECHOVI.1. El Método Sociológico. El hecho social y la división del trabajoVI.2. El Fenómeno Normal y el Fenómeno Patológico. Metodología paradeterminar si un hecho social es normal o patológico.VI.3. El concepto de función. La Función de la División del TrabajoVI.4. La Solidaridad Social. Solidaridad Mecánica y Orgánica. Aspectossociales y jurídicos. La anomia social.VI.5. La Conciencia ColectivaVI.6. Durkheim y el DerechoOrigen de la Regla y de la Anomia JurídicaLa Solidaridad social y el DerechoClasificación de las normas jurídicas según el tipo de sanción. Lasnormas represivas y las de sanción restitutivaEl delito como hecho normalLa sanción restitutiva. Las normas en que se exterioriza. La relaciónpositiva y negativa.VII. MAX WEBERVII.1. La RacionalidadVII.2 El Poder, la Dominación y el EstadoVII.3. Las formas de dominación
  3. 3. INTRODUCCIÓNDesde tiempos pasados, el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentadocambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días. Cambios en la naturaleza, que leobligaron a buscar refugio en las cuevas, y más tarde, le llevaron a construir viviendas paramantenerse seguro en un solo sitio. Cambios en el ámbito social donde se desenvolvía, que lepermitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos.Adicionalmente, la evolución del raciocinio le dio al hombre la facultad de pensar en laposibilidad de mandar sobre los demás, y al mismo tiempo, le dio la facultad de pensar endefenderse de quienes querían dominarlo o de liberarse del yugo de quien lo oprimía.Más adelante, el hombre de la Edad Media imponía su fuerza sobre los demás, ejerciendo asísu dominio sobre otros. Con el transcurrir del tiempo aparecieron los dioses y con ellos ladivinidad y lo sagrado. Existieron entonces reglas de orden moral y religioso que privaban sobrelos individuos, incluso si alguien las desacataba podía ser condenado a muerte.Con el pasar el tiempo ha reinado la duda de sí el Derecho nació por la imposición de la fuerzaal más débil, o si surgió por una evolución natural de las necesidades del hombre.Este trabajo aborda los fundamentos básicos del Derecho, presentando su definición,clasificación, surgimiento, fuentes y ciencias auxiliares.
  4. 4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHOLa vida de los hombres en sociedad esta llevada por multitud de fricciones o choques entre ellos,para que realmente se pueda dar el fenómeno social, necesario es que los intereses particularesno sean superiores a los intereses de los demás miembros de la comunidad.En su origen, el hombre cuando era lesionado en sus facultades atacaba a su ofensorcausándole a su vez daño. Esta acción se repetía incesantemente, convirtiéndose en unaverdadera guerra de todos contra todos y en vista de esto fue necesario que esa conductaagresiva del ser social fuera regulada por una serie de normas, de reglas de conducta queestabilizaran su obrar en la convivencia social; por lo tanto es interesante encontrar un punto departida para explicar el nacimiento de esas normas que hicieron posible la concentración de pazy armonía social.Muchas hipótesis se han lanzado para explicar el nacimiento del derecho como instrumentoconstituido por el hombre pasa regular su conducta:
  5. 5. 1. Algunos autores afirman que el Derecho tuvo su origen en el seno de la familia, quesurgió en relación de padres – hijos.2. Otros dicen que la guerra al terminar motivo que el vencedor perdonara y regulara laconducta del vencido creando un orden normativo.3. También se dice que antiguamente los humanos atribuían los fenómenos de la naturalezaa dioses, por eso decían que el Derecho era inspirado por los dioses, confundiendoresponsabilidad civil con prácticas religiosas.En conclusión, podemos afirmar que el Derecho es un producto social. Originado como resultadode la convivencia humana, mediante un complejo de factores históricos; políticos, económicos,religiosos etc., así como las exigencias del momento.La evolución del Derecho es la evolución en la sociedad en que el orden normativo impera.¿Qué es derecho?Conjunto de normas que regulan las relaciones del hombre en sociedad.¿Para que sirve?La finalidad del derecho es mantener la convivencia estable entre los hombres. Las normasjurídicas regulan la vida del hombre en sociedad, desde antes de su nacimiento, hasta despuésde su muerte, de ahí la importancia, ya que la función que desempeña es la de hacer que elhombre, animal racional de la naturaleza viva mas cono ser racional, por lo que se puede afirmarque no hay acto humano que no este sujeto a las reglas de Derecho.La palabra Derecho viene del vocablo latino “Directum” que significa en su primer origen: “lo quedirige o es bien dirigido, “no apartarse del buen camino”, “seguir el camino señalado por la ley”.En general se entiende por Derecho el conjunto de normas jurídicas creadas por la autoridadcorrespondiente para regular la condición externa del hombre en sociedad y en caso deincumplimiento esta provisto de sanción judicial.Derecho ObjetivoConjunto de normas que en si forman la maquinaria jurídica. Suele llamarse Objetivo al ordenjurídico; a la norma, al precepto del derecho o también al conjunto de los preceptos de derecho,es decir al conjunto de leyes y reglas que los hombres deben necesariamente observar en susrelaciones reciprocas como norma de sus acciones.Derecho SubjetivoConjunto de Facultades jurídicas que los individuos tienen frente a los demás individuos o bienfrente al Estado. La facultad de obrar, la posibilidad de hacer nosotros alguna cosa; o de exigirque otro la haga u omita en provecho nuestro.
  6. 6. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo son preceptos correlativos, es decir, están en relación dereciprocidad, tan íntimamente ligado, que uno presupone al otro y viceversa, por lo que seriaabsurdo la existencia del uno sin el otro.Derecho VigenteEs aquel que realmente rige la conducta humana en un momento determinado y que no ha sidoderogado por lo que dicen los autores es un derecho actual.Derecho PositivoEsta constituido por el conjunto de normas jurídicas que realmente se observan en una épocadeterminada, aun en el caso de que hayan dejado de estar vigentes; por lo cual se afirma que notodo derecho positivo es vigente; mas todo derecho vigente es positivo.TENDENCIAS SOBRE EL NACIMIENTO DEL DERECHO:1ra) Afirma que el Derecho nace con las primera civilizaciones por mas antiguas que estashayan sido.2da) Para el marxismo el derecho nace en la etapa de la civilización cuando surge la figura delestado y el Derecho como instrumento opresor de la clase desposeída.3ra) Tendencia Sociológica: Afirma que el Derecho nace cuando surge la necesidad de crearnormas que permitan repartir equitativamente los deberes entre los miembros de unacomunidad.EVOLUCIÓN DEL DERECHO:Es innegable que el derecho ha evolucionado, basta con hacer un análisis comparativo entre elDerecho de épocas pasadas y el actual.Muerte del DerechoNos preguntamos, ¿puede morir el Derecho?Así como hemos afirmado que el Derecho nace con la vida en comunidad, así mismo pensamosque el derecho solo podría desaparecer con la desaparición de todo vestigio de la sociedadhumana.“Factores que han intervenido o que han influido en la evolución del Derecho”El factor económicoLa Revolución Industrial, la diferencia entre la Roma campesina y la Roma comercial.
  7. 7. El factor políticoConfrontaciones bélicas y e el concepto de soberanía.El factor Cultural:Confrontaciones bélicas y modernamente a través de la transculturación.Concepto de Revolución:Según Ordaz:Es un tipo deliberado y anormal de cambio social, por el cual mediante la lucha entre asociaciónde masa y minoría y otra asociación de masa y minoría se verifica la sustitución de un sistemaorganizado colectivo, por otro.1.- EL DERECHODerecho, o más aún, toda la concepción y noción derivada de esta palabra, representa hoy porhoy un aspecto de gran amplitud en cuanto a su entendimiento y aplicación se refiere.La principal causa que dificulta obtener una conceptualización universal del Derecho es sunaturaleza cultural, ya que éste no se manifiesta como unconcepto establecido por cienciasexactas, como la física o la matemática. Más bien, el Derecho proviene de las ideas filosóficas ysociológicas que históricamente han emanado y evolucionado de lasdistintas sociedades humanas.Luis María Olaso emite una primera aproximación del Derecho como un "sistemade normas que, coexistiendo con otras normas diferentes, limitan la libertad del hombre yordenan su comportamiento en la sociedad, con miras a conseguir un orden social indispensablepara su desarrollo y perfeccionamiento". (1)Empíricamente, todos reconocemos que algo derecho indica una idea de rectitud.Etimológicamente, la palabra derecho contiene un significado dedirección, rectitud, estabilidad,así como un significado de mandato y norma.En este sentido, y trasladando estas acepciones hacia la conducta humana, se puede precisaruna mejor definición del Derecho. CastánTobeñas presenta una definición del Derecho la cualincorpora todos sus elementos esenciales:"El Derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional denormas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente porconsiderarla soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica". (2)Este concepto del Derecho expresa la idea de poner orden en las relaciones humanas a travésdel establecimiento de un conjunto de reglas o normas, cuya estructura de carácter obligatoriodebe evitar la contradicción entre ellas, siendo velado su cumplimiento por una entidad querepresenta la autoridad, con el objeto final de lograr justicia.CLASIFICACIÓN DEL DERECHOLas clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muyarbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también,los diferentes países y culturas tienen muy diferentes acepciones del derecho y sus divisiones.Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, querigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadasfacultades para exigir a otra persona el cumplimiento de su deber.
  8. 8. Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona parareclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando serealizan dentro de un territorio nacional o estado.Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como entesoberano, con los ciudadanos o con otros estados.Derecho Privado: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particularesentre sí.Derecho Vigente: conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado elestado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugardeterminado. Esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana,anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta clasificación delDerecho es abordada más adelante en este trabajo.3.- ORIGEN DEL DERECHOEl mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente, lasprimeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente en laforma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos. Ejemplo de ello sonlas sociedadesregidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu.En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas yla potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento.Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos dela materia. Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho lo siguiente:Se origina a partir de una relación de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdadpudiera ser material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intención de fuerza através de la cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.Nace para resarcir una ofensa física o moral que una persona inflige a otra. De esta manera,el Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo físico o moral a otro.Nace para regular la indemnización por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado.Esto es aplicable en la regulación de los negociosjurídicos entre personas.Nace como una reacción del Estado ante la autotutela individual (venganza privada),monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia comoinstrumento de coerción y de resolución de conflictos.4.- DERECHO NATURALSe define como "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundanen la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombrespor fuerza de la misma naturaleza". (3)El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histórico lo ha conseguidoconviviendo y relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y desarrollarseintegralmente es lo que le permite obtener una realización individual como persona dela sociedad.
  9. 9. Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarsemutuamente, no impidiendo la realización humana individual, y el derecho que poseen ellosmismos para exigir ese respeto. Esta dinámica está sustentada en la naturaleza humana, endonde todo hombre entiende y percibe cuáles son sus derechos naturales y los de sus seressemejantes.El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaronla existencia de un derecho superior, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerónperfeccionó el concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior, inmutable, que llama alos hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas.El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivenciasocial, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, aelaborar sistemas jurídicos completos.Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe éstasometerse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexiónintelectual, imponiéndose a la razón humana.El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de lascaracterísticas comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidadespeculiares.Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridadfísica de los hombres, favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie,garantizar la educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio y a la familia,organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de susmiembros hacia el bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios para ello.5.- DERECHO POSITIVOLuis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas dela autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación delDerecho imperante en una nación determinada". (4)Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que sudefinición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombresubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas através de las cualesel hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantesdentro de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo esposterior al Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de lasnecesidades naturales comunes a los hombres.Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hayque olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el DerechoPositivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige susnecesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas.Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de losprincipios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En otras palabras, elDerecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.LAS DIVISIONES DEL DERECHO.
  10. 10. 1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.EVOLUCIÓN HISTÓRICA.Los orígenes de la división se remontan al derecho romano, suele considerarse a Ulpiano comoel artífice de la mismaDERECHO Y MORAL:La distinción entre el derecho y la moral tiene un origen mucho más reciente de lo que suaceptación generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontrabanregidas por un sistema de reglas de conducta que agrupaba normas morales, reglas del tratosocial y normas jurídicas.Ello era debido al sentido profundamente religioso que portaban. La evolución del pensamientopermitió esbozar paulatinamente la separación entre las reglas jurídicas y las reglas morales sinque llegara a plasmarse de manera definitiva. La civilización griega realizó un esfuerzo teóricodirigido a elucidar la más adecuada forma de actuación moral, no llegó a desembocar en unateorización concluyente de la distinción entre el derecho y la moral.La filosofía escolástica no llega a alcanzar mayores resultados, y es que aunque identificó a lamoral como regla de conciencia, derivó en una juridización de la moral cuyas especificidadesquedaban diluidas en la tríada normativa que representaban la ley eterna, la ley natural y la leypositiva. La quiebra del principio de unidad religiosa que trajo consigo la Edad Modernapresentará el terreno abonado para la desvinculación. La necesidad de mantener al derechocomo una instancia éticamente neutral constituía el presupuesto lógico de cualquier sociedadabierta a la pluralidad de creencias.Pufendorf:
  11. 11. hace la distinción entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulación de lasacciones externas sin consideración a sus motivaciones que cobran relevancia de primer ordenen el caso de la moral. La separación entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez conla identificación de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y lajusticia. De esta forma la moral se ocuparía de las reglas de honestidad, que afectarían a lasacciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vería garantizadopor el uso de la fuerza, y el derecho plasmaría las reglas de la justicia, que afectarían a lasacciones externas del hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes queimponen por el temor a la coacción. Kant plantea un criterio de distinción diferente, identifica aldeber moral como un deber autónomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como undeber heterónomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separación entre el derecho y lamoral viene a constituir casi una de las señas de identidad del positivismo jurídico. Ello no quieredecir que existaTema IX. Derecho y usos sociales.1. Delimitación conceptual de los usos sociales….Muchos de los comportamientosque realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningún imperativo (nimoral ni jurídico) Con esto me estoy refiriendo a los hábitos. Algunas de estoshábitos resultan indiferentes al ámbito normativo, otros en cambio, parecen reflejaruna cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a través de la implantación denormas sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos comousos normativos y usos no normativos, y es que, cabe imaginar a individuosneuróticamente obsesionados que se dicten tales hábitos para el mejor desarrollode su vida, y que se implantarían sanciones (mal humor, ansiedad...) si no loscumplieran. Así resulta más oportuno hablar de usos individuales en vez de usosno normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezcadudas el carácter normativo de estos hábitos) La expresión usos sociales puedeser entendida en una doble acepción según se refiera a hábitos que la voluntadcolectiva impone al individuo o hábitos que éste realiza en su esfera social. Nadaexcluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones.Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión social. Podríamosidentificar en los usos sociales las siguientes características:Se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social (directao indirectamente)Traducen la obligación de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo quepudiéramos denominar habitual.Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone elcomportamiento en cuestión.La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunquecarecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener lasanción.La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso,que dependerá de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su contravención.La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo decomportamiento prescrito.Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente normativaque oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales más reducidos.
  12. 12. 2. La calificación normativa de los usos sociales.2.1. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sectornormativo autónomo.La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado pacífica.Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de Giorgio delVecchio para quien existen dos tipos de obligaciones:Unilaterales o subjetivas: La relación que establece que el individuo consigo mismo (accionesmorales)Bilaterales u objetivas: que reflejarían una relación del sujeto con al menos otroindividuo (relacionadas con el derecho)Entiende que la única razón que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autónoma es ladificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del universonormativo. El carácter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autónoma, dacuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentarían así como normas efectivamenteacatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegará a la misma conclusión, aunquemediante la identificación de tres valores fundamentales, bondad, justicia y belleza, queconstituirán el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se puedareconocer un valor independiente que manifieste la hipotética autonomía normativa de los usossociales. Estos admiten dos formas diferentes según se trate de hábitos ancestrales (ligados a lamoral y el derecho) o de convicciones6.- FUENTES DEL DERECHOLas denominadas fuentes del Derecho son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho arealizar su fin. Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los quederiva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas, incluyendo a los órganos de loscuales emanan dichas normas que componen el ordenamiento jurídico. Conforma parte de estolos factores históricos que han incidido en la creación y evolución del Derecho, donde existieron
  13. 13. factores políticos, sociales, y económicos que fueron tomados en cuenta al momento de crearlas normas jurídicas.Estas fuentes del Derecho han sido identificadas primero como materiales, constituyendo lascausas que históricamente han influido en la generación de ciertas normas, tales como factoresideológicos, sociales, económicos, etc, y luego como formales, constituyendo los actos a travésde los cuales se producen las normas, siendo ello el modo de expresión o documento que seemplee para exteriorizar el producto de un acto normativo.Así mismo, las fuentes de Derecho son distinguidas en otras formas citadas a continuación:Fuentes deliberadas de creación del Derecho, referidas a los actos conscientes con laintención de establecer reglas jurídicas.Fuentes espontáneas, que incluye a aquellos actos que no se realizan con la intención deestablecer normas, pero finalmente producen ese efecto.Fuentes directas (jurídicas), representadas por la Ley y sus ordenamientos.Fuentes indirectas (no jurídicas), representadas por la costumbre al acogimiento de normas.Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares, según el orden de importancia impuestas aellas en la conformación de las normas jurídicas.Fuentes Históricas (escritas y no escritas), basada en documentos antiguos del Derecho y suaplicación en el tiempo, o hallazgos arqueológicos.Fuentes estatales: normas o leyes creadas de forma directa por los órganos del estado. Leyesde las cortes: ley de montes.Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan lugar a la creación de derecho al margen de losórganos del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la conciencia jurídica, principiosgenerales del derecho.Fuentes formales: a su vez hay que entenderlas considerando los órganos de creación dederecho por una parte y por otra parte las formas en las que se exterioriza ese derecho. Losórganos: cortes generales, estado y la sociedad. Las formas en las que se exteriorizan: leyes,decretos y la costumbre.Fuente material: cualquier elemento que pudiera contribuir a establecer el contenido de lanorma jurídica, nº ilimitado, carácter sociológico.El Derecho occidental, constituido por el Sistema Romano Germánico o Sistema de DerechoContinental, tiende a entender como fuentes del Derecho a las siguientes:La Constitución.La Ley, con todo su ordenamiento de normas.La Jurisprudencia.La Costumbre, proveniente de la sociedad.Los Principios generales del Derecho, para poder interpretar las normas a aplicar.La Doctrina, para la adopción de normas o criterios de interpretación.En el marco del Derecho Internacional, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumeracomo fuentes del Derecho a:
  14. 14. Los tratados, que rigen las relaciones entre estados.La costumbre internacional.Los principios generales del Derecho.Las opiniones de la doctrina.Es importante afirmar que todas las fuentes del Derecho recaen siempre y necesariamente en elpueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas. En este sentido, ycitando a Del Vecchio (1.946): "Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el espíritu humanoy su propia fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso deaquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el derecho".7.- CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHOEs dicho que el Derecho se relaciona con las demás ciencias por su objetividad, sea ésta públicao privada.En este sentido, podemos mencionar las ciencias auxiliares del Derecho Público:Derecho Político: Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conocecomo Política Jurídica. La Política es la ciencia de losmedios adecuados para que el Estadocumpla con su misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma querige losmedios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. El Derecho Políticose divide en Política Legislativa, la cual enseña a la legislación sus fines, marcando suspropósitos básicos, y en Técnica Jurídica, la cual implica la elaboración de las reglas jurídicas.Derecho Electoral: Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano yviceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la ciudadanía.Derecho Constitucional: fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.Derecho Penal: concreta las sanciones corporales y económicas, con que el Estado puedecastigar a los que infringen tal orden.Derecho Administrativo: reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con losparticulares.La palabraDerecho Fiscal: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración puedenprocurarse los recursos que les son necesarios y cómo pueden emplearlos.Derecho Tributario: determina las reglas según las cuales el Estado y la administraciónpública regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de lasempresas privadas. Es elDerecho que crea el código tributario.Derecho Agrario: determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco teóricopráctico.Derecho Militar: rige las relaciones entre el Estado Militar y la sociedad civil, así como sienta lasreglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial.Derecho Laboral: rige las relaciones entre patronos y trabajadores.Derecho Judicial: concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los tribunales.Derecho Social y Municipal: concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan losmunicipios, ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que laintegran. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de las fronterasexteriores, inmigración y cooperación judicial en materia civil. Establece el principio deno discriminación y de igualdad de oportunidades
  15. 15. Derecho y La Ciencia Médica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significacióngenérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entesjurídicos en la aplicación de la ley y la administración judicial. Se pueden identificar aquí a lassiguientes divisiones:Patología Forense: parte de la investigación medica que se encarga de investigar las causasde la muerte de las personas y cuáles son los elementos de prueba para edificar una convicción.Medicina Legal: es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolvercuestiones comprendidas en la jurisdicción civil.Derecho Medio Ambiental: rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medioambiental, incluyendo el cuidado y conservación del medio ambiente.Derechos Humanos: reclama el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todoslos hombres. Son derechos inherentes, inalienables e imprescriptibles a la persona humana. Noestán bajo el comando del poder político, sino exclusivamente bajo el poder del hombre.Derecho Canónico: regula las leyes canónicas y eclesiásticas.Derecho Económico: regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el ordeneconómico que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de quela economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.Derecho Estadístico: crea las bases de las estadísticas judiciales. Es más bien el Derecho Puroayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos quese prestan a una evolución numérica.Ahora se mencionan las ciencias auxiliares del Derecho Privado:.Derecho Civil: contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de losparticulares entre si.Derecho Comercial: contiene las reglas cuya aplicación esta reservada los actosde comercio u operaciones mercantiles, dividiéndose en:Derecho Comercial Terrestre: contiene las reglas comerciales terrestres.Derecho Comercial Marítimo: contiene las reglas comerciales marítimas.Derecho Comercial Aéreo: contiene las reglas comerciales aéreas.Derecho Científico y Tecnológico: regula el desarrollo científico y tecnológico, en cuanto a suuso, límites y parámetros en el ámbito civil, militar y estatal. Esta muy ligado al derecho de autor,y a la ciencia computacional. Su legislación tiene su origen por la ausencia de leyes regulatoriasen materia de delitos informáticos.Derecho Financiero: determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de unasociedad determinada.Derecho Lingüístico: regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea lasreales acedemicas de lenguas y da institucionalidad a las mismas.Derecho Industrial: regula los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobrelas creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria, así como deproductores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten paradistinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad. Este Derecho regula laemisión de patentes.CONCLUSIONES
  16. 16. Es muy difícil saber con exactitud cuando se origino el derecho, porque nos remontamos aépocas muy antiguas, específicamente la Edad Media, de las cuáles solo quedan vestigios, perose debe hacer una concepción acerca de eses origen, es cierto que pudo ser por la fuerza, perotambién es cierto que pudo derivarse de esos principios universales e inmutables que son elDerecho Natural.En cuanto al fundamento del Derecho, es cierto que se han formulado diversas teorías enmuchos puntos del Derecho; sin embargo, lo importante es pensar en las razones que motivaronal hombre a crear el Derecho.El Derecho surge y se fundamenta por el bien de la colectividad, (el bien común),la seguridad jurídica, y sobre todo por la justicia. Es un producto de la sociedad y para lasociedad, que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspiratener.Se comprobó una visión general del Derecho, su concepto y relación con la sociedad, así comosu relación con otras ciencias del saber humano, donde se evidenció la afinidad entreel conocimiento y naturaleza del ser humano y el Derecho.La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes
  17. 17. Tradiciones jurídicas.Ninguna de las tradiciones jurídicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. Yes que cada una de las tradiciones jurídicas va a ofrecer una solución distinta al problema. Larespuesta al enigma que nos ocupa se obtendrá tras un análisis crítico de las diferentesnociones de derecho que manejan tales doctrinas: derecho natural, derecho positivo y derechoreal.2. El derecho natural.La primera cuestión es su indeterminación semántica, derivada de la plurivocidad del términonaturaleza. Para representar al derecho natural, podemos decir que es el que mejor encaja conla idiosincrasia de la sociedad en la que se rige.Desde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en cuanto formaespontánea de manifestación jurídica, en contraposición al derecho legislativo. Han sido siempremás numerosos los juristas e individuos que han concebido el derecho natural como un mandatodivino cuya configuración viene determinada libremente por Dios.Es la denominada teoría del derecho natural voluntarista. También es frecuente lacaracterización del derecho natural como un conjunto de reglas inherentes a la propia naturalezahumana que el hombre descubre por medio de su razón. Es la denominada teoría del derechonatural racionalista.Existe una cuarta acepción, entendiendo al derecho natural como un conjunto de reglasdeducidas por la razón humana, pero que guardan conformidad con la voluntad divina. Noestamos ante una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es Dios quien decide sucontenido, sino el hombre. Es la denominada teoría teológico racional del derecho natural.A pesar del carácter contradictorio de todas ellas, hay un elemento común, su criterio paradeterminar los ordenamientos jurídicos positivos legítimos o ilegítimos. La primera de lasacepciones no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace concentrarnos enlas objeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho natural. Norberto Bobbioestablece 6 puntos de objeción respecto al derecho natural:No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece de unaparato coactivo.No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye a los sistemas jurídicos porque no garantiza lapaz ni la seguridad.Todos los campos que venían asignados a él han sido invadidos poco a poco por el derechopositivo.La noción de naturaleza es tan equívoca que han sido considerados como naturales derechosopuestos.
  18. 18. Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad depareceres de lo que es justo e injusto.La hipótesis de un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto por ser natural no suponeque el mismo haya de ser válido también en la actualidad.La inexistencia de un código del derecho natural constituye una consecuencia directa de sucarácter ideal. Habría que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideassubjetivas, pero nunca como una realidad objetiva. Todo esto no impide que la idea de derechonatural, entendido como sinónimo de justicia, opere como criterio subjetivo de legitimación deordenamiento jurídico positivo y de las acciones individuales.El derecho positivo:La locución “dictar una ley” tiene su origen en el siglo VI. De ella derivará la expresión “derechopositivo”. Por otro lado en un primer momento constituía un concepto que englobaba tanto a lacostumbre como a los textos de las autoridades y al derecho establecido por una voluntad.El derecho positivo sería el derecho que traduce una voluntad. Se podrá hablar pues dederecho positivo divino y de derecho positivo humano. Posteriormente con el apogeo de derechocomo sinónimo de derecho estatal, se sacraliza la expresión de derecho positivo en su acepciónmás técnica, que incluye a toda norma producida por los órganos que representan a la voluntaddel estado.En la actualidad puede decirse que la caracterización jurídica del derecho positivo no planteatantos problemas como la del derecho natura. Tanto los iusnaturalistas como los positivistascoinciden en un significado unívoco (con un único sentido e interpretación posible) y coincidenen caracterizarlo como derecho auténtico conforme a ese significado comúnmente aceptado.El derecho positivo desarrolla la función de proporcionar seguridad jurídica, de brindar unmodelo de resolución de conflictos y de organización de la convivencia. Ello no supone que delhecho de resultar admitido su carácter jurídico haya que colegir que su contenido sea justo, nique la autoridad que lo dicta sea legítima. Con todo, la doctrina clásica del derecho positivo hasido objeto de consistentes críticas, al menos desde dos perspectivas:Es imposible identificar un contenido unívoco del derecho positivo. Su caracterización de losdocumentos normativos dictados por autoridades legitimadas nos permite determinar laexistencia de enunciados lingüísticos.Estos documentos son entendidos de forma diferente en función del juez llamado a resolver lacuestión, lo que provoca que el postulado de la seguridad jurídica quede convertido en purafantasía y el significado unívoco del derecho positivo en una ilusión.Su dependencia de un concepto tan irreal como la voluntad del Estado. El funcionamiento delestado se fundamenta en el derecho, y el origen del estado se encuentra en el respeto alderecho. El derecho positivo organiza el funcionamiento del estado de los órganos que expresanesa pretendida voluntad estatal.Resulta muy difícil encontrar una voluntad concreta, ya que son muchos los funcionarios y lasautoridades que intervienen en el proceso de producción normativa aportando su voluntadindividual (desconectadas unas de otras)
  19. 19. DERECHO REAL.Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumirdiferentes significados en función de quien lo lea. De ahí la conveniencia de que los analistasdel derecho fijen su atención en la asimilación del juez y el ciudadano puedan hacer de laintención del legislador.Con todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta unidad de criterio a la horade definir el derecho real. Unos lo identificarán con las sentencias judiciales, otros con larepresentación del mandato normativo... En buena medida, esta disparidad de opinionesobedece a que los teóricos del derecho real se han preocupado casi siempre más de rebatirlos dogmas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría constructiva. Todosellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicológicos y sociológicos en elproceso de formación del derecho real.A esta concepción del derecho real se le ha replicado la influencia que puedan tenerelementos psicológicos y sociológicos en la determinación de la actuación de losdestinatarios del derecho.El juez se ve obligado a realizar una serie de circunloquios argumentales dirigidos a mostrarque su decisión se fundamenta en la letra de la ley (derecho positivo) El reconocimiento deque cada una de las concepciones del derecho en términos del derecho real haya podidocontribuir a superar algunas de las insuficiencias de la concepción tradicional del derechopositivo, constituyen una alternativa a la hora de buscar una definición del derecho.EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL:El Derecho desde una perspectiva Antropológica:Antes de llegar a nuestro punto, debemos definir a la Antropologíaque es el estudio de los seres humanos desde una perspectivabiológica, social y humanista. La antropología se divide en dosgrandes campos: la antropología física, que trata de la evoluciónbiológica y la adaptación fisiológica de los seres humanos, y laantropología social o cultural, que se ocupa de las formas en que laspersonas viven en sociedad, es decir, las formas de evolución de sulengua, cultura y costumbres. De esta ultima se deriva laAntropología Jurídica que estudia las diferentes manifestacionesculturales de la sociedad incidiendo en las Instituciones; Familiares,Políticas, Económicas, Sociales, Jurídicas, Estado, Minorías Étnicas,Nación, Derechos Humanos y Pueblos.Cambio Social:La expresión cambio social se refiere al estudio de las causas ofactores que producen el cambio en las sociedades. El término esrelevante en estudios dedicados a historia, economía y política, ypuede abarcar desde conceptos como revolución y cambio de
  20. 20. paradigmas hasta cambios superficiales en una pequeña comunidad.Cambio social, modificación o variación de las estructuras socialesque se hallan incorporadas a normas, valores, productos y símbolosculturales. El cambio social es un fenómeno colectivo que afecta a lascondiciones o modos de vida de un importante conjunto deindividuos.Las sociedades están implicadas en un movimiento histórico. Comoconsecuencia de la constante transformación de su entorno, de susvalores, normas o símbolos, y de sus propios miembros, la sociedadse ve influenciada por fuerzas externas e internas que modifican sunaturaleza y su evolución. Esta alteración, que no debe serconfundida con un acontecimiento puntual, afecta a la organizaciónde una determinada colectividad y modifica su historia.En el cambio social intervienen los factores, las condiciones y losagentes del cambio. Factor de cambio es un elemento que provoca lamodificación de las estructuras ante una determinada situación (porejemplo, la instalación de una fábrica en un medio rural implica elcambio en el mercado de trabajo, la movilidad de la población onuevas costumbres); las condiciones son los elementos que frenan oaceleran el cambio en una situación (en este caso sería el tipo deagricultura empleada en el medio rural o la actitud de los vecinos);por último, los agentes del cambio son las personas, grupos oasociaciones, cuya acción, que podrá ser progresiva o regresiva,tendrá un gran impacto en la evolución de las estructuras.El Derecho como Producto Social:El derecho como fenómeno social tiene como objeto el regular lasactividades del hombre en sociedad. El derecho como fenómenosocial se encuentra en constante evolución en relación con laevolución de la sociedad. El derecho adapta continuamente susreglas a las nuevas relaciones sociales y económicas. La creación deun nuevo derecho es por lo general el resultado de unaexperimentación social previa. A partir de derechos existentes y demontajes contractuales, los sectores interesados logran introducir unnuevo objeto de derecho. Así por ejemplo, el derecho a la propiedades una de las instituciones fundamentales en nuestro sistema dederecho. Nace en la antigua Roma y se fundamenta en el dominio,uso y disfrute del bien por su propietario. La aparición de losconceptos de propiedad horizontal, condominio, multipropiedad yúltimamente el de tiempo compartido (time sharing) han hechoevolucionar el concepto tradicional de la propiedad, permitiendo laaparición de nuevos objetos de derecho.
  21. 21. REVOLUCIONES SOCIALES:En ellas se introduce una reorientación sustancial en el contenido de los ideales supremos queinspiran la estructuración del sistema social y jurídico.
  22. 22. RACIONALISMOPara otros usos de este término, véase Racionalismo (desambiguación).El racionalismo (del latín, ratio, razón) es una corriente filosófica que se desarrolló en Europacontinental durante los siglos XVII y XVIII, formulada por René Descartes, que se complementacon el criticismo de Immanuel Kant, y que es el sistema de pensamiento que acentúa el papel dela razón en la adquisición del conocimiento, en contraste con el empirismo, que resalta el papelde la experiencia sobre todo el sentido de la percepción.El racionalismo ha aparecido de distintas formas desde las primeras etapas de la filosofíaoccidental.El racionalismo se identifica ante todo con la tradición que proviene del filósofo y científicofrancés del siglo XVII René Descartes, quien creía que la geometría representaba el ideal detodas las ciencias y también de la filosofía. Mantenía que sólo por medio de la razón se podíandescubrir ciertas verdades universales, evidentes en sí, de las que es posible deducir el resto decontenidos de la filosofía y de las ciencias. Manifestaba que estas verdades evidentes en sí eraninnatas, no derivadas de la experiencia.Este tipo de racionalismo fue desarrollado por otros filósofos europeos, como elholandés Baruch Spinoza y el pensador y matemático alemán Gottfried Wilhelm Leibniz. Seopusieron a ella los empiristas británicos, como John Locke y David Hume, que creían que todaslas ideas procedían de los sentidos.El racionalismo sostiene que la fuente de conocimiento es la razón y rechaza la idea de lossentidos,ya que nos pueden engañar; defiende las ciencias exactas, en concreto lasmatemáticas y dice que posee contenidos innatos, es decir, ya nacemos con conocimientos, solotenemos que "acordarnos" de ellos. Usa el método deductivo como principal herramienta parallegar al verdadero conocimiento.El racionalismo epistemológico ha sido aplicado a otros campos de la investigación filosófica. Elracionalismo en ética es la afirmación de que ciertas ideas morales primarias son innatas en laespecie humana y que tales principios morales son evidentes en sí a la facultad racional. Elracionalismo en la filosofía de la religión afirma que los principios fundamentales de la religiónson innatos o evidentes en sí y que la revelación no es necesaria, como en el deísmo. Desdefinales del siglo XIX, el racionalismo ha jugado un papel antirreligioso en la teología.
  23. 23. CONTEXTO HISTÓRICOEs una corriente filosófica europea que posteriormente fue subdividida por los historiadores, endos bloques antagónicos: racionalismo y empirismo. Comprende todo el siglo XVII y es un largoe intenso epílogo metafísico a los grandes progresos de la ciencia del Renacimiento. En él lafilosofía adopta el paradigma matemático de la geometría y el paradigma experimental de lafísica, oponiéndose tanto al escepticismo pirrónico como al formalismo escolásticoLASOCIOLOGÍA COMPRENSIVA : MAX WEBERPara Weber la sociología es la ciencia que pretende entender , interpretándola , la acciónsocial para explicarla causalmente en su desarrollo y efectos , entendiendo por accióncomo una conducta humana en la que el individuo o individuos de la acción la enlacen conun sentido subjetivo . La acción social estaría referida a la conducta de otros . Pero lo queinteresa al autor es el sentido de la acción susceptible de ser comprendida .Weber destaca en la investigación sociológica la intersubjetividad o el cumulo derelaciones entre sujetos movidos por la intencionalidad , relaciones dotadas de un sentidoque las hace comprensibles . Así trata de captar la lógica que subyace a los fenómenossociales , con lo que establecer inferencias causales y modelos tipológicos . Así pues tratade rastrear tendencias previsibles a partir de la comprensión de orientaciones sociales .Weber trata de indagar las posibles racionalidades subyacentes en la acción , incluyendolas "racionalidades con arreglo a los valores" (que opera en relación con las simplescategorías de la adecuación de los medios a loa fines apetecidos y más verosimilmenteconseguibles .Al admitir que coexisten diversas racionalidades alternativas y que la acción social nosiempre se entiende en términos racionalistas , nuestro autor se adentra en técnicassociológicas que iban a convertirse en el telón de fondo de los violentos acontecimientosque se desarrollaran en la primera mitad del siglo XX . Por tanto en el estudio no sólodeben valorarse "la racionalidad con arreglo a los fines" sino también a guías hipotéticasde acción determinadas por los valores del individuo . Por tanto para Weber la sociologíadebe ser comprensiva y no unilateral , no prejuzgando los elementos de fondo sinocontrastando las racionalidades aceptando que alguna de ellas es predominante .Una de las herramientas analíticas mas famosas de Weber son la descripción de los tiposideales , para entenderlos debemos partir de la base de que Weber consideraba laSociología como una ciencia de la cultura con una metodología apartada de las cienciasnaturales . Con este manifiesto Weber pone en relieve la inseparabilidad que existe entresociedad y los factores culturales que le afectan .La solución para estudiar esta complejidad la encuentra el autor en los tipos ideales queconsiste en la aplicación de una metodología que tiene su base en las causalidadesculturales que suponen la previsibilidad de las acciones . La confluencia entre política ,
  24. 24. historia y las categorías sociológicas aparecen en las formas ideales de dominaciónpolítica o legitimidad de la autoridad .Max Weber introduce un enfoque en el análisis del poder que nunca antes había sidoutilizado , no sólo ve el poder desde el punto de vista del gobernante sino también desdeel punto de vista del súbdito . Para ello distingue dos conceptos , el macht ( poderdesnudo) y el Herrschaft (forma compleja de dominación) . Según Weber las personas ogrupos deben aceptar la autoridad como algo legitimo , por tanto esta autoridad debelegitimarse mediante procesos de dominación complejos . Cuando estos sistemas deautoridad hacen quiebra a lo largo de la historia se cambian por otros . Weber distinguetres tipos ideales de dominación : el carismático , el tradicional y el racional-legal .La legitimidad carismática es definida como aquella que descansa en la santidad ,heroísmo o ejemplicidad de la persona , es la forma de legitimidad propia de lassociedades antiguas , la entraña del sistema carismático de autoridad es suexcepcionalidad , como en el Israel de Moisés .Cuando el carisma se hace rutinario aparece el tipo de dominación tradicional , quedescansa en la tradición de las instituciones creadas en la etapa anterior por esaspersonas excepcionales , lo que le otorga legitimidad . La tradición descansa en simisma ,el ejemplo mas notable de este tipo serian las monarquías medievales y absolutistas , enlas que el carácter hereditaria supone la aceptación de esa autoridad como legitima .En estas sociedades estamentales las movilidad social es inexistente , cuando apareceese deseo de movilidad es cuando el tipo racional-legal . Este sistema esta basado en laadecuación de una serie de normas que se consideran justas , igualitarias y aceptadasvoluntariamente por el conjunto de la sociedad .El ejemplo característico de este tipo dedominación serian los regímenes salidos de la revolución francesa o de la independenciaamericana .A pesar de lo aquí expuesto los regímenes constitucionales se desarrollan dentro delámbito sociológico de consolidación de la sociedad urbano-industrial . Un rasgocaracterístico de estos regímenes será la aparición de la burocracia con los atributos de laasignación de atribuciones fijas a los funcionarios mediante un reglamento , una jerarquíafuncional , rasgos específicos para cada uno de los puestos y el almacenado de fondosdocumentados .Este rasgo será típica de las sociedades modernas , ya que algún intento de burocracia enla antigüedad , como en el imperio chino , resulto hipertrofiado e ineficaz . A pesar de queWeber consideraba como un factor de modernidad la complejidad de la burocracia ,también le atemorizaba que la aparición de esta estuviese sujeta a un profundo procesode racionalidad o perdida de contenido reflejada en este auge de la burocracia . ParaWeber esta sociedad moderna debería estar cargada de constantes consultas al pueblo.Según Weber clase social se define como aquel grupo que comparte una idénticasituación con respecto a la provisión de bienes , posición y destino personal . La primeraclasificación que realiza diferencia entre clases propietarias y no propietarias , aunqueparece referirse a la división de clases en sociedades antiguas .Con respecto a la moderna la clasificación la establecería en función de su posición en elmercado , atendiendo a la producción , la especulación financiera y el consumo .Básicamente diferencia entre empresarios y trabajadores con una serie de clases
  25. 25. intermedias entre las dos (funcionarios , artesanos , etc. ) . Los trabajadores se distinguenen : cualificados , semicualifícados y no cualificados ; entre los empresarios vemos aempresarios , comerciantes , armadores , etc.Otro de los elementos vertebradores de la sociedad según Weber sería el factorsimbólico-cultural , en este apartado Weber hace un estudio de la Sociología de laReligión . Este dimensión simbólica acabara derivando en dogmatismos y mitologistascomo formas de dominación y , con la irrupción de la modernidad , pierden ese caráctersignificativo y utópico que le anima hasta ser desplazada por la tecnoburocracia . Así puesde la magia se derivan las practicas simbólicas , de aquí se pasa a caracterizar esesimbolismo hacia divinidades y mitologistas , desplazando a los magos ; que a partir deaquí se ocuparan del culto de adoración a esta divinidad con el objetivo de perpetuar lareligión . Conforme se va racionalizando el objeto de culto se van sistematizando yformalizando el ordenamiento de esta religión .Estas religiones incorporan del elementojurídico el carácter coactivo .Del proceso racionalizador se pasa de politeísmo al monoteísmo , dándole un caráctermas universal a la religión . La necesidad de culminar el centralismo monoteísta llevaconsigo una centralización de los preceptos éticos . Dentro de las profecías Weberdistingue entre las que tienen un carácter ético y las que tienen un carácter ejemplificador, estas profecías son fruto de la iluminación y están opuestas a lo establecido , por lo quese produce una pugna entre ambas (innovación versus tradición) . También nosencontramos con un conflicto entre religiosidad y el laicado , así nos enfrentamos a dosdimensiones de conflicto en la sociología weberiana de la religión : la disyuntiva tradición-innovación y entre la religiosidad y los grupos laicos .Weber establece un desarrollo histórico de la religión cristiana , en un primer momento elcarisma profético se convierte en practica sacerdotal , dotándose de un carácter deformalización dogmática . En un segundo momento el protagonismo de la religión recaeen las capas que la sustentan , en concreto una religiosidad urbana tomando cuerpo laforma religiosa de occidente : el burgo y , frente a ellos , la nobleza con una concepcióncaballeresca de la religión . Sin embargo en este periodo es la pequeña burguesía la queintroduce el carácter congregacional (comunidad) del cristianismo . Para Weber la religiónsigue una pirámide jerárquica ,autoperfeccionamiento y resignación ; este hecho tendrá unreflejo en la gestión técnico-racional .Para Weber todo lo explicado con anterioridad respecto a la religión desembocara en elcapitalismo como nueva cultura que culminara la singularidad de occidente . Para Weberla ética protestante inaugura el crecimiento económico al no conformarse con el quietismocristiano . Se establece pues una diferencia con respecto a los anteriores periodos , eldominio separado del enriquecimiento personal y familiar . Para Weber occidente venia yade antiguo marcándose misiones y volcándose hacia la acción de futuro . La aparición dela ética protestante dispara esta tendencia .EL ORIGEN POLÍTICO DE LOS CÓDIGOS, DE EUROPA A LATINOAMÉRICA
  26. 26. La pregunta del origen de los códigos puede sorprender al historiador del derecho por el uso delsingular. La codificación del derecho aparece tradicionalmente como un movimiento de granamplitud, implicando una pluralidad de códigos en un gran lapso: hablamos comúnmente de“olas de codificación”, lo que requiere una multiplicidad de causas en una evolución en variosinstantes, extendiéndose por siglos. La complejidad está presente en la materia, tanto más queel concepto de código, que toma sus raíces de la tradición romana, se ha aplicado a formasjurídicas muy variadas. La tarea de los historiadores consiste, primero, en identificar loscaracteres de la codificación moderna, alrededor del código de Napoleón, y a interrogarse sobrelos elementos de continuidad y de ruptura entre el derecho antiguo de los países romanizados yel derecho codificado.En esta discusión, hemos tomado partido más bien a favor de la ruptura que de la continuidad,tal vez porque estamos más familiarizados con el caso francés1. Y es en esta perspectiva queabordamos la pregunta de los orígenes de la codificación moderna, tratando de tomar el pesorespectivo de los factores relativos a la historia de la culturas jurídicas en este gran lapso (I) y delas causas mas específicamente políticas que se inscriben en el contexto de la eracontemporánea: de la Revolución Francesa (II) a la exportación del modelo francés a Europa y aAmérica Latina (III).No ponemos en duda la existencia de orígenes jurídicos – o sea, relativos a la evolución de latécnica legislativa y de la concepción del derecho – susceptibles de explicar el advenimiento dela codificación moderna.Esos orígenes se sitúan en un largo proceso de elaboración y de reinterpretación de lasistemática del Derecho Romano. Justiniano ha legado al Occidente el modelo de unacompilación que reúne, en una forma nueva de recopilaciones ordenadas, leyes recientes ytextos antiguos, sometidos ellos mismos a un trabajo de relectura y de reescritura. Lascompilaciones de Justiniano no presentan los caracteres de una codificación ex novo o de unaempresa global de reforma de tal o tal otra rama del derecho: esos no son, desde este punto devista, los ancestros directos de los códigos modernos.Pero el código de Justiniano, después del código Teodosiano, propone un modelo declarificación y de unificación del derecho a través de una recopilación de leyes. Si durante muchotiempo las obras llamadas “códigos” no han sido no han sido sino compilaciones de leyesanteriores, la idea de creación del derecho ligada a la codificación, no es totalmente extraña a latradición nacida del derecho romano, como lo muestra el ejemplo de las Novelas.Los especialistas de las compilaciones medievales de derecho canónico consideran, hoy en día,que varias de entre ellas – especialmente la Sexta – han sido la ocasión de publicar decretalesnuevas, amalgamadas a los textos más antiguos.En la historia de la idea de la codificación, un segundo momento se sitúa en la era moderna, conel surgimiento de las concepciones constructivistas que hacen del Derecho un producto de larazón humana, susceptible de ser organizado según esquemaspreestablecidos (toda la obra deredefinición del esquema heredado de las Institutas de Justiniano, alrededor de la noción dederecho subjetivo) siguiendo una lógica de tipo matemático (la deducción more geométrico).El origen de esta revolución copernicana está en la escuela del derecho natural moderno,iniciada desde el circulo de Groscio y de sus discípulos, paradójicamente mudos sobre lapregunta misma de la codificación.
  27. 27. Hay que esperar hasta Leibniz para que la concepción axiomática del derecho, deducida de losprincipios de las “leyes naturales”, conduzca verdaderamente a la presentación de proyectos decodificación del derecho positivo. Es necesario, de manera más general, mostrarse prudentesobre la automaticidad de las relaciones entre “racionalización” del derecho y codificación: Unautor como Domat, cuyo rol es innegable en el desarrollo del primer fenómeno, jamás habló decodificación ni evocó la unificación de las fuentes del derecho francés.En el siglo XVII y en la primera mitad del siglo XVIII, las realizaciones legislativas másambiciosas, ligadas a la formación de los Estados modernos, no son todavía codificaciones, enel sentido del Código de Napoleón. Las grandes ordenanzas de Luis XIV, incluso si reformancompletamente una materia, no tratan sino de la justicia o del comercio; los códigos daneses,suecos o bávaros, como las Leyes y constituciones del Rey de Cerdeña, son mayormentecompilaciones que recogen textos anteriores, sin la voluntad de ruptura con el derecho antiguo.Hay que esperar a la segunda mitad del siglo XVIII para que la ideología codificadora encuentresu lugar en la filosofía de las Luces, en la crítica a las autoridades tradicionales y en laaspiración a un derecho nuevo. Y es esencialmente en el campo del Derecho Penal, con elTratado sobre los delitos y las PenasdeBeccaria, que este ideal codificador ha encontrado unaexpresión doctrinal, encarando a la hostilidad o al escepticismo de numerosos juristas. Encuanto al paso de la idea a las primeras realizaciones concretas, ello esta indiscutiblementeligado al despotismo ilustrado, o sea, a orígenes políticos. La codificación moderna se inicia conlas empresas lanzadas por Federico II de Prusia y Maria Teresa de Austria, antes de encontrarsu paradigma en el código de Napoleón.Ella corresponde, en consecuencia, a una nueva etapa en el proceso de desarrollo del Estadomoderno y de sus instrumentos legislativos.El Estado tradicional del antiguo régimen se conciliaba con un orden jurídico descentralizado ylos pretendidos monarcas absolutos de los siglos XVII y XVIII no habían osado – ni siquierapensado – en imponer un derecho probado uniforme a una sociedad de castas y a un reinocompuesto aún de una “sumatoria de pueblos desunidos”.En el origen directo de la primera gran ola de codificación se encuentra el despotismo ilustradoo, para retomar la expresión de los ministros prusianos, la idea de la “revolución desde arriba”que sucedió, a inicios del siglo XIX a la acción reformadora de los reyes filósofos del siglo XVIII.A pesar de las diferencias sensibles de contexto político – la codificación francesa toma su lugaren un marco constitucional con el voto de las asambleas, mientras que las codificacionesprusiana y austriaca son la obra de monarcas que legislan solos – es el mismo ideal del Estadolegislador que escoge las mejores reglas para sus súbditos lo que inspira la primera ola decodificación. ¿Acaso no usó Napoleón los medios más autoritarios frente a asambleasdepuradas y domesticadas para “dar su” código a Francia? Y si el código parece reconocer unaesfera privada donde se despliega la libertad civil de los individuos, no es acaso el Estado quiendelimita este espacio socio-jurídico y permanece finalmente como amo de esteinstrumentumregni?II. Sobre este fondo común de creciente estatismo, Francia se caracteriza por la destrucción delorden antiguo y por una unidad nacional que progresó más en diez años que en diez siglos. Sitoda codificación es la expresión de una sociedad ya formada, el código civil de los francesestomo una gran ventaja sobre sus rivales extranjeros, consagrando en el campo del Derecho Civiluna igualdad de los sujetos de derecho ligada a la Unidad de la Nación.
  28. 28. Mientras que el código Prusiano permanecía como el código de una sociedad de Ständecon underecho diferente para cada casta y que el código austríaco estaba ligado, más discretamente, ala permanencia del régimen feudal, el código de Napoleón Consagra la abolición más radical delfeudalismo– sin ninguna indemnización – que Europa haya conocido. Mientras que el ALR sepresentaba como una ley subsidiaria en relación a los derechos provinciales y que el ABGB secombinaba con la supervivencia de las fuentes locales del derecho, el código Civil de losFranceses reposa sobre el principio de la tabula rasa en relación al derecho antiguo y a susprivilegios2.Al mismo tiempo, el fracaso temporal de la implantación del parlamentarismo en Francia, segúnel modelo inglés, hizo desaparecer todo obstáculo al surgimiento de una Ley que no esverdaderamente el producto de la voluntad expresada por los representantes del pueblo, peroque no es menos reputada como dependiente, por su misma generalidad, de la soberaníanacional.Se podrá objetar que la monarquía del antiguo régimen había trabajado pacientemente en launidad del reino y que la nación francesa no ha nacido repentinamente con la Revolución.Pero la cristalización del Estado – Nación, el triunfo de la centralización sobre los particularismoslocales, la exaltación del Gran Todo son ideas adquiridas por intermedio del código civil. Uncódigo nacional, no solamente porque está redactado en el idioma de Francia – el ALR tambiénha jugado un rol en la historia de la lengua alemana – sino porque no sufrió ningunacompetencia de parte de las fuentes tradicionales, derogadas por la ley de 30 de ventoso delaño XII, de las leyes provinciales, como ocurrió en los sistemas prusiano o austriaco… o detraducciones en no importa cual dialecto o habla. Nadie ha imaginado, a nuestro entender, unaedición del código civil en bretón, en occitano… o en corso.Código civil de los Franceses y no código general de los Estados prusianos o, en Austria, Códigocivil general, o sea, para todos los súbditos de la monarquía de los Habsburgo. Todo o casi todoesta dicho en el titulo, en las disposiciones sobre la nacionalidad, y en la ausencia de Dios, unfenómeno inédito que anuncia el laicismo a la francesa.Este modelo político de un código impuesto desde arriba esta, por supuesto, ligado al contextodel paso de los siglos XVIII y XIX, marcados por la Revolución francesa y por el nacimiento delconstitucionalismo moderno. Pero él se prolonga mas allá en la difusión de los códigos porEstados que no dudan a recurrir a métodos más o menos autoritarios.El Código rumano a sido también “dado” por el fundador de la nación moderna, Alexandre IonCuza, antes de la adopción de la primera constitución y mientras el parlamento estaba disuelto.El código civil italiano ha sido por cierto votado, pero después de una discusión sostenida “a todovapor”y celosamente encuadrada. Hasta fines del siglo XIX, la codificación no aparece paranada compatible con el parlamentarismo.Por otro lado, mantiene relaciones estrechas con las políticas de unificación nacional: se sabe elrol del proceso psicológico puesto en marcha por el código de Napoleón en la formación de laidentidad italiana y ordinariamente se liga a los códigos de Serbia o del Québec a la construcciónsimbólica de una comunidad nacional.Sin embargo, hay que ser prudente sobre el impacto real de la codificación en el surgimiento o laconsolidación de una cultura nacional: a las causas que se encuentran en el origen de los
  29. 29. primeros códigos modernos, es necesario añadir los efectos de la imitación y de los fenómenosde transplante del modelo codificador.III. Tocamos aquí la pregunta, mucho más compleja, de los diferentes factores que tienenimportancia en la difusión de la forma codificada del Derecho. Circulando, los códigos han sidotransportados en contextos sociales, políticos y culturales muy diversos y la historia de cadacodificación nacional tiene sus especificidades.El continente sudamericano – con la influencia de la Revolución francesa, el rol de los caudillosy la estabilización de las nuevas naciones3 – ofrece un magnifico ejemplo de esta diversidadinfluenciada por el ejemplo del código de Napoleón, que se encuentra igualmente en Europa4.La adopción del código puede situarse en diferentes momentos de la construcción del Estado –Nación y responder de esta manera a objetivos de “modernización” del derecho que no tienen elmismo alcance.Un primer elemento de esta diversidad consiste en el momento de la adopción del código enrelación al acceso a la independencia nacional o a la realización de la unificación de lasunidades estatales hasta entonces separadas. El modelo francés, el de una “antigua nación”transformada en Estado – Nación por el proceso revolucionario y que se da un código civil desdeel fin de esta revolución, está finalmente aislado.En la Europa del siglo XIX, los códigos han podido ser adoptados tanto como por Estadosprincipescos cuyo absolutismo evocaba al Antiguo Régimen – los Estados de Italia no unificada,Sajonia en 1863 – por antiguas naciones que conocían una evolución constitucional contrastada– Portugal en 1867 o España en 1889 – o por Estados nuevos, unitarios o federales, deseososde terminar un periodo de unificación nacional, como Italia, Alemania o Suiza.Y en este último caso, el plazo que separa la codificación de Derecho Civil de la realización dela unidad puede ir de algunos años (en el caso italiano) a varios decenios: una treintena de añospara Alemania, sesenta para Suiza si se toma como punto de partida la primera constitución dela Confederación en 1848. Algunas entidades políticas, a la inversa, se han dotado de un códigoincluso antes de acceder al reconocimiento de su soberanía: Serbia tuvo un código civil desde1844, cuando no conocía todavía sino un régimen de autonomía.La soberanía serbia data de 1878, al igual que la de Montenegro; este micro – Estado no tardómucho en hacer redactar un código, por el profesor Bogisic en 1888, mientras que Grecia,pionera en la vía de la independencia, no tenía aun un código civil antes de la primera guerramundial. El recurso a la codificación del derecho, aun cuando ligado a la unidad nacional, no esuna consecuencia inmediata o automática de la soberanía de los nuevos Estados – naciones. EnAmérica del Sur, la influencia desplegada durante dos decenios por el código Chileno sobreEcuador (1861), Uruguay (1867), o Colombia (1873) y más todavía el ejemplo de Brasil – dotadode un código civil solamente en 1916 – confirma estos desfases.Es necesario, en efecto, tener en cuenta otro fenómeno, que encuentra su origen,paradójicamente, en la critica de la codificación francesa por la Escuela histórica alemana. Loslegisladores del siglo XIX han planteado a menudo algunas reservas frente a una trasplantaciónpura y simple del modelo francés – supuesto como universal – y han deseado la adopción decódigos adaptados a la cultura y a la tradición nacional. En realidad, la oposición entre Savigny yPortalis –quien deseaba, según las ideas de Montesquieu, un código apropiado al carácter de lanación – no era tan radical y discípulos de Savigny – como Bluntschli, el inspirados del códigocivil de Zurich – han querido conciliar las enseñanzas de la escuela histórica y el ideal de lacodificación “a la francesa”.
  30. 30. En una configuración como tal; la codificación aparece como un lazo entre el pasado y elpresente, entre una cultura jurídica reputada como perteneciente desde hace mucho tiempo alpatrimonio intelectual de la nación, y una expresión moderna de un Estado – Naciónconstituyéndose. El código serbio, inspirado en gran medida por el ABGB, integra un ciertonúmero de reglas costumbristas sobre la familia y las sucesiones; el código Bogisic deMontenegro se limita voluntariamente al campo patrimonial para dejar en su lugar al antiguoderecho de las personas. Eugen Huber concibió al código Civil Suizo después de un trabajo dehistoriador, buscando conciliar los derechos cantonales y las diferentes tradiciones locales… loque no deja de recordar la “transacción” entre las costumbres y el derecho escrito, querida porlos codificadores franceses. Pero, una vez mas, es necesario desconfiar de una interpretacióndemasiado simplista, creyendo que todos los códigos han sido formateados para convenirespecialmente a una Nación en particular.La historia del Reino de los países Bajos y de Bélgica es otro ejemplo de la complejidad de lasrelaciones entre codificación y sentimiento nacional. Es sabido que los proyectos de codificacióndiscutidos de 1815 a 1830, mientras que Holandeses y Belgas estaban bajo la misma corona,han sido una fuente de división incluso antes de ser discutidos por la revolución belga.La paradoja de esta revolución nacional ha sido la adhesión – primero temporal, luego asumida– de Bélgica al código de Napoleón y la puesta en vigor en 1838 de un código holandésfinalmente más cercano al modelo francés que a las proposiciones anteriores inspiradas por lastradiciones del derecho de las Provincias Unidas. Sin ser lo menos “belga” del mundo en suorigen, el código de Napoleón se ha convertido en un símbolo de la unidad nacional adquiridacontra el soberano holandés.El continente sudamericano ofrece otros ejemplos de este transplante de un código “extranjero”que es, sin embargo, “nacionalizado” por esta operación fundamentalmente política que harepresentado – al menos hasta la primera guerra mundial – la codificación del Derecho. Amenudo, el Código civil es adoptado en un período de estabilidad ligado al poder de un hombrefuerte: en Bolivia (1831) bajo la presidencia del Mariscal Santa Cruz, en Perú (1852) pocodespués de la dominación de Ramón Castilla (1845 – 1851) en Chile (1855) bajo la presidenciade Montt, dos decenios después de la obra centralizadora de Portales5, en México, al final de lapresidencia de Juárez para el Código de 1870, bajo la de Porfirio Díaz para el segundo Código,de 18846.Las relaciones entre codificación, constitución y reforma social aparecen como igualmentecomplejas. Hemos dicho que los grandes códigos de fines del siglo XVIII y a principios del sigloXIX eran la expresión de la elección de las sociedades: el ALR era, para Tocqueville, laconstitución feudal de la antigua Prusia y el código de Napoleón fue presentado, especialmentepor Demolombe, como la “Constitución Civil de Francia”. La codificación está ligada a unaconstitución, en el sentido de un régimen político y social – mas social que político, en la medidaen que no esta ligada al parlamentarismo – y el modelo codificador francés a sido el de laigualdad de derechos asociada a la secularización del derecho.Que este modelo haya sido en cierta parte mítico – habían, por supuesto, formas de desigualdaden el código de Napoleón, entre hombres y mujeres, patrones y obreros… y el código francés hacoexistido con la esclavitud hasta 1848, o con el Concordato hasta 19057 – no le quita nada alsimbolismo igualitario y laico ligado a la codificación de tipo francés.Entonces, nos parece importante, especialmente en el caso de América del Sur, interrogarsesobre las relaciones entre codificación y reformas de las estructuras sociales y políticas. Elcódigo civil está a menudo cerca de la abolición del a esclavitud (1854 – 1855 en Perú, justo
  31. 31. después del código de 1852, que había mantenido la esclavitud8; 1888 en Brasil, lo que puedeexplicar el fracaso anterior del proyecto de Freitas, en 1860 – 18659) que abre la vía a unestatus civil único para todas las personas, después de la abolición de las castas, decidida enprincipio al momento de la independencia. Ciertamente, la codificación no es extraña a laevolución de las relaciones entre el Estado y la Iglesia: el reconocimiento de la libertad religiosa,la prohibición de adquirir tierras, impuesta a las instituciones religiosas y su desmembramiento,la supresión de la jurisdicción eclesiástica (México 1855 – 1859), la institución del estado civil,del matrimonio civil (en México en 1857, en Venezuela en 1873), o sea, del divorcio (en Méxicoen 1884, en Costa Rica en 1888), el desarrollo de una educación y de una universidad laicas(como lo muestra el ejemplo del rector Bello) o mas generalmente las tensiones entre la Iglesia yel Estado (en Venezuela, bajo la dictadura positivista de Blanco, de 1870 a 1888; en Brasil, conel advenimiento de la Republica y la separación de la Iglesia y del Estado en 1890) Sin embargo,hay que mostrarse prudente en este terreno, constatando que numerosas codificacionessudamericanas han marcado en el siglo XIX su apego al matrimonio católico indisoluble10.En fin, la codificación ha podido ser un instrumento de modernización económica y social: si sepuede permanecer escéptico sobre las transformaciones inducidas por el código civil en todo loque concierne a la situación de los campesinos – repartición de las tierras, desarrollo del“peonaje por deudas” que es a menudo contemporáneo de la codificación – no esta prohibidosuponer que la adopción de leyes codificadas ha sido concebida como un medio de favorecer lalibertad de los intercambios y los comienzos de la industrialización.En América del Sur, la codificación ha podido ser un factor de surgimiento de la burguesía.Conocer, mas allá de la imitación del modelo francés, las ambiciones nacionales subyacentes encada país de América del Sur para la adopción de un código civil, es todo el sentido que damos,como historiador del Derecho, a esta lectura política de la codificación moderna.Jean-Louis Halpérin*, Profesor de la Escuela Normal SuperiorTraducción del francés de Sebastián Ríos, Miembro de la Association Andrés Bello des juristesfranco-latino-américains, académico de la Universidad de Chile1 En un debate con Pio Caroni, autor de Saggisullastoriadellacodificazione Milano, Giuffrè, 1998,cf. J.-L. Halpérin, « Codification et continuité », ZeitschriftfürNeuereRechtsgeschichte, 2001, 3/4,p. 300-303.2 J.-L. Halpérin, Histoire des droits en Europe, Paris, Flammarion, 2004, p. 62-63.3 T. Calvo, L’Amériqueibérique de 1570 à 1910, Paris, Nathan, 1994; Fr. Chevalier, L’Amériquelatine de l’Indépendance à nos jours, Paris, PUF, coll. « NouvelleClio », 1993 y masprecisamente sobre la imagen del código de Napoleón, M. C. Mirow, « ThePower of Codificationin LatinAmerica. Simón Bolívar and the Code Napoleon », Tulane Journal of International andComparative Law, vol. 8, 2000, p. 83-116.4La circulation du modèlejuridiquefrançais, Trabajos de la Asociación Henri Capitant, tomo XLIV,Litec, Paris, 1994.5 S. Collier, W. F. Sater, A History of Chile 1808-1994, 1996, p. 58-59 et p. 74-75; M.-N. Sarget,Histoire du Chili de la conquête à nosjours, Paris-Montréal, L’Harmattan, 1996, p. 67-75; M. C.Mirow, « Borrowing Private Law in Latin America. AndrèsBello’s Use of theCodeNapoleon indraftingtheChilean Civil Code »,LouisianaLawReview, vol. 61, 2001, p. 294 llama la atenciónsobre el rol de la guerra civil en 1851.
  32. 32. 6 L. Bethell (ed. ), The Cambridge History of Latin America, Cambridge University Press, 1986,vol. V, p. 8.7 Cf. X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, Bouère, Dominique Martin Morin, 2003.8 C. Ramos Núñez, Historia del Derecho civil Peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú,2001, p. 282.9 B. Bennassar, R. Marin, Histoire du Brésil 1500-2000, Paris, Fayard, 2000, p. 303.10 C. Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América latina, PontificiaUniversidad Catolica del Perú, 1997, p. 158 con los ejemplos de Bolivia, de Perú y del código deCosta Rica, en 1841.*Profesor de la Escuela Normal Superior; Ex Decano de la Facultad de Derecho y de CienciasPolíticas de la Universidad de Bourgogne (Dijon); Presidente del Comité Científico (grupo« Exposition ») para la celebración del bicentenario de la promulgación del Código Civil francés,organizado en conjunto por la Corte de Casación, la Orden de abogados del Consejo de Estadoy de la Corte de Casación yla Asociación Henri Capitant de amigos de la cultura jurídicafrancesa. Entre sus publicaciones se destaca: El imposible Código Civil (París, PUF, 1992);Códigos y tradiciones culturales (Universidad de Florencia, 2000).EL CÓDIGO NAPOLEÓN.ORIGEN Y PROYECCIÓN:Cuando Napoleón Bonaparte es consagrado como Primer Cónsul de Francia, luego del golpe deestado que derrocó al Directorio, el 18 de Brumario del año VIII de la revolución (sábado 9 denoviembre de 1779) debía afrontar numerosos problemas internos y externos derivados de latraumática situación pos revolucionaria.-Con respecto a las guerras exteriores, se firmó la paz con Austria en Luneville (9/2/1801) y la deAmiens con Inglaterra (25/3/1802).También se regularizaron las relaciones con la Iglesia, llegándose a un Concordato que sesuscribió el 15 de Julio de 1801 con el Papa Pio VII que luego asistiría a su coronación comoemperador. En dicho acuerdo el pontífice reconoció algunas reformas revolucionarias contenidasen la Constitución Civil del Clero, tales como la libertad de cultos, la nacionalización de losbienes eclesiásticos y la disminución del número de diócesis, comprometiéndose a sostener elculto católico y fijar sueldo a los sacerdotes, reservándose el derecho de nombrar obispos que ledebían prestar juramento de fidelidad, no obstante lo cual la investidura la otorgaba el pontífice,con lo cual quedaba establecido de hecho una suerte de patronato a favor del gobernante.Para lograr la pacificación interior debía restañar las heridas que había dejado el procesorevolucionario con su secuela de delaciones y juicios que provocaron la muerte en el cadalso demuchos franceses y la destrucción de las instituciones tradicionales del antiguo régimen,situación heredada de la época de actuación del “Comité de Salvación” liderado por
  33. 33. Robespierre, que dominó el poder luego de ser ejecutado Luis XVI, el 21 de enero del año1793.-En dicho sentido debía establecer una fórmula de conciliación que compatibilizara la nuevasituación social derivada de la abolición de los privilegios de la nobleza que desaparecía comoestamento predominante del entramado social, para dejar paso a la igualdad de clases, y ladesaparición de la monarquía, reemplazada por un régimen republicano que incorporaba laslibertades y derechos individuales reconocido por la declaración de 1789, incorporada a laConstitución de 1791, como así también procurar la protección de la propiedad individual y otrosprivilegios obtenidos por la burguesía, triunfadora en el proceso traumático subsiguiente al terrorpara lo cual debía obtener una legislación pacificadora y unificadora, que al mismo tiempotuviera en cuenta las costumbres de los numerosos distritos en se encontraba dividido elterritorio, como resabios del antiguo feudalismo, donde prevalecía el derecho consuetudinarioque se aplicaba en forma predominante en el centro y norte (“DroiteCoutumier”) conciliándoloscon los principios del derecho común, de base escritural fundamentados en el derecho romanocanónico derivados del “mositalicus” impuesto por las escuelas de glosadores y comentaristasque imperaban en la zona sur y como derecho subsidiario de la costumbre en el resto del ámbitoterritorial, lo cual daba lugar a un complejo panorama que era necesario solucionar.Para ello decidió nombrar una comisión integrada por 4 juristas, a los que encargó la redacciónde un Código Civil, recurso que estaba indicado para la época, debido a las corrientesiusfilosóficas predominantes.-En efecto, el derecho natural racionalista desarrollado en el Siglo XVII por el holandés HugoGrocio, autor de la obra “De iure beliacpacis” (1626), cuyas enseñanzas fueron luegocontinuadas por autores como Samuel Puffendorf, Christian Wolf y Christian Thomasius,determinó que la razón del hombre era suficiente para descubrir aquellos derechosfundamentales de validez universal que le eran inherentes y mediante ordenamientos lógicosestablecer en base a ellos un sistema de normas que los exprese con carácter permanente.-Anteriormente René Descartes había proclamado que la razón tiene prioridad sobre las demáspotencias del alma y echaba las bases de dichas teorías, que sin embargo no implicaban dejarde lado el derecho ya existente para adentrarse en un proceso de pura creación normativa.-Por ello, imbuido de dicha filosofía una de las primeras iniciativas de Napoleón fue dotar aFrancia de una legislación orgánica y coherente que por entonces faltaba, por cuanto hasta allíreinaba la dispersión normativa, y el fraccionamiento territorial que daba lugar a la existencia demultitud de derechos personales y privilegios de todo tipo, hasta el punto que una de losmentores de iluminismo racionalista, como Voltaire llegó a expresar la situación gráficamente alsostener que quién viajara por territorio francés cambiaría mas veces de régimen legal que decaballos en cada posta.-Por cierto que no era la primera vez que la unificación legislativa se intentaba.-La monarquía constitucional de Luis XVI, que en su momento había jurado la constituciónsancionada en 1791, y así gobernó hasta su condena a muerte y posterior ajusticiamiento, habíaaprobado una ley de “ordenamiento judicial”, el 16 de agosto de 1890, que preveía el dictado deun Código General de Leyes “simples, claras, y adaptadas a la Constitución”.-Por su parte esta última disponía en el título de “disposiciones fundamentales”, que “sería hechoun código de leyes civiles comunes a todo el reino”, norma que se repetiría en el texto de laconstitución republicana de 1793.-
  34. 34. Durante la República fue Cambaceres, hombre de leyes y político, quién presentaría a laConvención varios proyectos de Código Civil.-El primero, en Agosto de 1793, constaba de 719 artículos, y según su autor pretendía unreacercamiento a la naturaleza, la búsqueda de la unidad y la pretensión de simplicidad, pero elmismo no prosperó por cuanto mantenía demasiados rasgos afines al antiguo régimen.-El segundo, de setiembre de 1794, poco después de la caída de Robespierre, era mas simple.Constaba de 297 artículos que contenían lo que se consideraba como “leyes fundamentales”,pero tampoco prosperó, generó discordia y fue retirado.-El tercer proyecto, ya en época del Directorio, fue sometido al “Consejo de los 500” en Junio de1796, contaba con 1104 artículos, pero tampoco logró el consenso necesario para suaprobación.-También es de destacar que la decisión de Napoleón no fue la primera en el ámbito de Europaoccidental, por cuanto fue precedida por los Códigos dictados en primer lugar en Baviera,auspiciados por el príncipe Maximiliano José III, que fueron 3:1) El Codex Iuris BavariusCriminalis de 1751,2) El Codex Iuris BavariusJudiciari de 1753,3) El Codex Iuris BavariusCivilis de 1756 redactado por el canciller Baron de Kreitmayr.-Todos ellos fueron dictados bajo la influencia del humanismo del 700 pero no acogieron lasideas de libertad e igualdad ni auspiciaron una reforma del régimen gubernativo que siguiósiendo una monarquía absolutista.-En 1795 se promulga el Código Prusiano que estará vigente hasta la sanción del Código CivilAlemán que rigió desde 1900, y que se redactó por iniciativo en un principio de FedericoGuillermo I y luego de su hijo Federico II “el grande”, prototipo del príncipe ilustrado, pero quecarecía del espiritu igualitario que iba a ser patrimonio de su similar francés, pues mantenía laestructura estamental y regulaba la servidumbre, no reconociendo la libertad plena delciudadano. Era además demasiado casuístico, y por ello tenía una exagerada extensiónnormativa.-Un último precedente lo constituye el Código Civil Austriaco de 1777, aprobado bajo eldespotismo ilustrado de la emperatriz María Teresa. Se ocupaba solo del derecho civil y secaracterizó por su gran extensión, su contenido excesivamente doctrinal y la preponderancia queasignó al derecho romano. Fue complementado por su hijo José II quién ordenó la redacción dela parte referida a las personas.-Con estos precedentes, Napoleón designa la comisión redactora del código civil que habíadecidido sancionar, lo que no era tarea fácil por cuanto dependía de dicha integración que selograra la finalidad unificadora pero a la vez progresista que había pensado implementar, sindejar de lado los principios del derecho por entonces vigente.-Los elegidos fueron:
  35. 35. I) FRANCOIS DENISE TRONCHET: Presidente del Tribunal de Casación, abogado en elParlamento de París y diputado por el tercer estado. Defensor de Luis XVI en el juicio queterminó con su condena a muerte. Conocía bien el derecho del centro y norte del país y elderecho común. Fue el responsable de presidir la comisión.-II) JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS: Comisario del Consejo de Presas, abogado de tendenciamoderada, debió exilarse entre 1797 y 1800 por encontrarse vinculado con los emigradospolíticos. A su regreso fue nombrado senador y ministro durante el consulado y el imperio.Cuando asumió era abogado del parlamento de Aix y conocía bien la costumbre del Este. Fueagudo crítico de la época del terror. No se identificaba con las ideas revolucionarias ni con elracionalismo, al que imputaba la destrucción de la tradición.-III) FELIX JULIEN JEAN BIGOT DE PREAMENEAU: Comisario del Gobierno ante el Tribunal deCasación, abogado en el departamento de Rennes y especialista en la costumbre del Oeste.-IV) JACQUES DE MALEVILLE: Abogado en el parlamento de Bourdeaux, integró el Tribunal deCasación como Secretario y conocía la costumbre del sudoeste. Publicó en 1805 una obradonde analizaba la discusión del código ante el Consejo de Estado, lo que disgustó a Napoleónquién al conocerla exclamó “mi código está perdido”, pues temía que los comentariosdesnaturalizarían el texto recientemente sancionado, ya que en la concepción dieciochesca, losautores doctrinarios aparecen para el político como corruptores del sentido de las leyes. (1)-Las conclusiones que se puede extraer ya conocida la integración de la comisión redactora esque todos sus miembros eran juristas, no participaban de los ideales revolucionarios, por cuantoeran mas bien moderados o conservadores y se especializaban en el derecho consuetudinariode las distintas regiones del país.-Como ya se dijo la labor no era sencilla en atención a que se debían compatibilizar las nuevasideas surgidas del proceso revolucionario con la costumbre y el derecho ya vigente en lasdistintas regiones del país.-En este sentido resultó de fundamental importancia la consideración de los desarrollosdoctrinarios y críticos que el humanismo jurídico había efectuado en la época renacentista al“mositalicus”, es decir al derecho elaborado en la península itálica por glosadores ycomentaristas sobre la base de los textos reconstruidos por los primeros provenientes delderecho romano justinianeo.-Entre dichos autores se destacaron un italiano, fundador de la escuela, Andrés Alciato (1492-1550), y sus sucesores en dichas ideas, Jacobo Cujas (Cujaccio, 1522-1590) y Donneau (1527-1591), que no consideraron al derecho romano como vigente sino que lo tenían en cuenta soloen aquellos casos en que su equidad estuviera comprobada, criticando que se tomara a laopinión de los juristas como Bártolo y Baldo, como argumento de autoridad.-Pero los aportes fundamentales en esta materia los realizaron dos franceses cuyos trabajosfueron considerados como los precedentes de mayor importancia, por cuanto sintetizaronperfectamente el derecho común, tan criticado por la escuela anteriormente mencionada, con lascostumbres locales.-En tal tarea se destacaron fundamentalmente JEAN DOMAT (1625-1692) Y ROBERT JOSEPHPOTHIER (1699-1772).-

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