Normativité émergente dans le domaine du commerce électronique: la notion de lex electronica.

1. lex electronica
vincent gautrais
professeur titulaire
directeur CRDP
titulaire de la chaire UDM en droit de la sécurité
et des affaires électroniques
faculté de droit – CRDP – université de montréal
www.twitter.com/gautrais
www.gautrais.com

2. cela fait 15 ans que je revendique l’intérêt
de la lex electronica…
2

3. … avec un insuccès patent !
3

4. 4

5. 5

6. pourtant…
6

7. … insuffisance du droit formel
7
lois règlements
traitésjurisprudence

8. … potentialités du droit
informel
sur le plan de la forme
8

9. … potentialités du droit
informel
sur le plan du fond
9
évolutif international
commercial technique

10. 10
Partie 1 – Une définition de la lex electronica
1.1 Présentation de la lex electronica
1.2 Nature délicate de la lex electronica
Partie 2 – La substance de la lex electronica
2.1 Les sources de la lex electronica
– Les sources institutionnelles
– Les sources substantielles
2.2 Les conditions de réalisation de la lex electronica
– L’identification de la lex electronica
– Les conditions d’applicabilité

11. définition de la
Lex
1

12. présentation
de la Lex
1.1

13. une par auteur
13

14. au singulier
une par auteur
14
pluralisme(s)
Juridique(s)
inter-
normativité
droit
post-moderne
corégulation /
autorégulation

15. au pluriel
une par auteur
15
lex
informatica
lex numerica
jus
communicationis
lex
corporative

16. en voici une…
« normes informelles, non
issues de l’appareil étatique,
provenant d’organisations ou
de communautés reconnus et
ayant une portée juridique
significative dans le commerce
électronique »
16

17. 17
• Une reconnaissance présente dans le C.c.Q.
– « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige
ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y
ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle
d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la
loi. »
• Une reconnaissance limitée
– Juges récalcitrants
– Trop flou pour être honnêtes
– Souvent vus comme du non-droit

18. 18
EX: Dell Computer c. Union des
consommateurs, 2007 CSC 34
par. 238 : « La preuve a démontré que
Dell place un hyperlien menant aux
conditions de vente au bas de chacune
des pages de magasinage de son site, se
conformant ainsi aux normes de
l’industrie. » ????

19. 19
mises en situation (2)
• Figure 1 – communauté unicatégorielle
– Grande porosité (influence importante des usages)
– efficace
• Figure 2 – communauté pluri-catégorielle
– Intérêts compétitifs
– EX: domaine de la consommation (ex: clauses abusives)
– Intérêt moindre des normes informelles sauf
• Représentation
• Discussion (qualité du dialogue)
• Recherche de substance

20. 20
Partie A Partie B
Normes informelles
Partie A Partie B
Contrat
Normes formelles
FIGURE 1

21. 21
Partie A Partie B
Contrat
Normes formelles
Normes informelles
FIGURE 2

22. nature de la
Lex
1.2

23. Quelle la nature des usages / de la lex
electronica ?
23

24. contractuel ou normatif ?
24

25. incidences notamment
en matière de preuve
25

26. 26
droit civil
– Opposition normatif versus contractuel (actuelle) (Antoine
Kassis, Gaillard, Mayer, et autres)
• Coutume (normatif) « ensemble de faits, révélant un
sentiment juridique » (Gény, 1899)
» Caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant,
etc…)
» Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective)
• Usage (contractuel)
» Seul caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort,
constant, etc…)
– Vision normative (Fouchard, Goldman, Le Tourneau,
Loquin, Osman, etc…)
• Produit de la communauté
• Caractère normatif comparable au droit « traditionnel »
– Absence (ou presque) de point de vue distinct au Québec
(Lluelles vs commercialistes)

27. 27
common law (anglaise)
Pas (peu) de conceptualisation théorique
– C. SCHMITTHOFF (ambivalent)
• Internationaliste
• Oscille entre normatif et contractuel
– Distinction droit anglais et droit américain
• Pas de distinction initiale entre coutume et usage
(Brown, 1881)
• Si ce n’est la force et la preuve (question de degré
seulement)
• Dans les années 1930, tendance à se continentaliser

28. 28
U.C.C. § 1-205. Course of Dealing
and Usage of Trade
(1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the
parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as
establishing a common basis of understanding for interpreting their
expressions and other conduct.
(2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such
regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an
expectation that it will be observed with respect to the transaction in
question. The existence and scope of such a usage are to be proved as
facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade
code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.
(3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the
vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should
be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an
agreement.
common law (américaine)

29. 29
–La distinction coutume / usage disparaît
–La coutume disparaît (une seule référence)
–Assouplissement des conditions de réalisation
–Pas de référence à la volonté des parties
–Rôle de supplément (par. 3) de l’usage (pas
seulement interprétation)
–Restatement « the parties know or has reason to
know »
–Influence allemande du UCC
• Karl Llewellyn
common law (américaine)

30. 30
common law (canadienne)
• Peu de jurisprudence faisant référence à la notion
d’usage
• 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999),
45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle)
• Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision
normative)

31. 31
– Savigny / Puchta
– Usage comme voie de la communauté
– Usage comme élément extérieur des parties
– Réalisation différentes
• Moins important d’avoir un élément matériel
• Moins important d’avoir de la répétition
• Élément psychologique très fort
– L’usage n’est pas forcément associé à un contrat
Voir F. de Ly à ce sujet
droit allemand

32. 32
droit international
–Développements majeurs dans ce domaine
–Réflexions Goldmann / Schmitthoff
–Au début, vision plutôt normative
–Ensuite, plutôt contractuelle
–Comparer LUFVI (1964) AVEC CIVM (1980)

33. 33
droit international
• Loi uniforme sur la formation des contrats de vente
internationale (1964)
« On entend par usages les manières de faire que des personnes
raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent
normalement comme applicables à la formation de leur contrat. »
• Extérieur à la volonté
• Jurisprudence arbitrale de CCI (confus)
• Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8)
• Différent de la Convention de Vienne (1980) article 9

34. 34
droit international
Convention de Vienne (1980) - article 9
1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont
consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.
2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées
s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à
tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir
connaissance et qui, dans le commerce international, est
largement connu et régulièrement observé par les parties à
des contrats de même type dans la branche commerciale
considérée.

35. 35
• Caractère insatisfaisant du caractère contractuel
– Artificiel (en dehors de la volonté des parties)
– Volonté implicite (ne veut rien dire)
• Caractère spécifique par rapport aux normes formelles
– Légitimité à prouver
– Imprécisions
– Substance non garantie
• L’approche kelsénienne du droit empêche une vision
intermédiaire (trop stricte)

36. 36
« En voulant démarquer à tout prix l’usage de la coutume,
Gény lui ôte toute originalité par rapport au contrat pur et
simple : « ce n’est plus un usage mais une simple norme
contractuelle ». En somme, si les parties ont convenu
de son application, il les oblige non à titre d’usage,
mais de convention ! Il n’est pas utile d’effectuer un
détour par l’usage si l’on prétend qu’un effet
contractuel est soutenu par la volonté exprimée des
parties. Il suffit de dire, simplement, qu’il s’agit d’un effet
de cette volonté [...] »
Philippe Jacques

37. matérialisation
de la Lex
2

38. Formes de la
Lex
2.1

39. 39
• Les 6 sources de la lex mercatoria
1. Traités et conventions internationaux
2. Sentences arbitrales
3. Contrats-types
4. Codes de conduite
5. Usages stricto sensu
6. Principes généraux du droit
• Application pour la lex electronica en deux catégories
– Institutionnelles (institution – origine)
– Substantielles (sécrétion)

40. 40
normes institutionnelles
– Normes provenant d’institutions connues
• À caractère international
– Loi modèle de la CNUDCI (1996) (1999)
– Convention 2005 (ONU)
• Codes de conduite / lignes directives / norme / etc. (cacophonie
terminologique)
– OCDE (Vie privée, sécurité, chiffrement, consommation)
– ONU (résolution en matière de vie privée)
– WTO (code de conduite en commerce électronique)
– ISO (normes de l’industrie)
– Évidemment pas seulement les organisations onusiennes
» EX: ARMA, GRI, ANSI, COBIT, (sécurité)
» EX: Barreau, Notariat, (vie privée)
– Etc…
– Contrats types (EDI)
• Presque un par pays
• EX: accusé de réception
– Sentences arbitrales
• ICANN

41. 41
normes substantielles
– La pratique contractuelle
• Déficientes
– Contrat
– Consommation
• efficace
– Pourriel (EX: Nexx Online)
– Sécurité (presque)
– Usages stricto sensu et PGD
• Netiquette
• Encore un manque de substance
(Plus de crédibilité pour les normes informelles
institutionnelles que substantielles)

42. application de
la Lex
2.2

43. 43
normes institutionnelles
• Identification des normes institutionnelles
– Critères sur l’institution
• Structure (Chevalier)
• Légitimité (Rocher)
• Permanence
– Critères sur l’effectivité
• Effectivité du dialogue entre les catégories
• Effectivité des représentations des intérêts divergents
• EX: normalisation (ISO et autres) (critiques éventuelles)
• Effectivité externe et interne
• Identification des normes substantielles
– Critères sociologiques (les critères habituels de la page
précédente)
» Objectif
» Subjectif (raisonnabilité, obligatoire, etc…)
– Condition supplémentaire (opinio juris ou critère de juridicité)
» Remise en cause du caractère psychologique
» Développement de la notion d’attente

44. 44
normes substantielles
• Les critères habituels de reconnaissance des usages sont
pauvres:
• EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie
Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.)
• Pour « avoir force obligatoire de source de droit, l’usage invoqué doit
essentiellement être uniforme, général, public, fréquent et ancien. »
• EX: Montréal (Ville de) c. Environnement routier NJR, 2011 QCCA
1251
• Parfois, autres critères (certain, fiable, notoire, légal, universel,
obligatoire (?), …)
• En plus, les choses changent sur Internet
• Uniforme: qu’est-ce que cela veut dire? Qu’est-ce que cela veut dire sur
Internet?
• Général (idem)
• Public (idem)
• Fréquent (idem)
• Ancien (Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet?)

45. 45
preuve
• Condition d’applicabilité des normes informelles
– Les distinctions entre contrat et usages
• La formalisation du contrat électronique
• La connaissance effective du contenu contractuel
– Les usages et leurs relents de normativité
• Existence indépendante des parties
• Pas de connaissance nécessaire
• Condition d’applicabilité relatives à la preuve des normes
informelles
– La charge de la preuve (2807 C.c.Q.)
– Les techniques de preuve envisageables
• Le témoignage (voire plusieurs)
• Le témoignage d’expert
• EX: les parères

46. 46
preuve
Desaulniers c. General Motors du Canada ltée, 2010 QCCS 2650
[31] La preuve de la demande à cet égard s’est principalement faite par
le témoignage du demandeur Deschênes et de celui de M. Marc
Bédard, lui aussi ancien employé de l’Usine et conjoint de l’une des
demanderesses. Elle a été complétée par le dépôt d’admissions des
parties.
[32] De son côté, GM a fait témoigner M. Claude Denoncourt qui a été
directeur des ressources humaines à l’Usine de 2000 à 2002.
[54] Le Tribunal conclut donc que le bénéfice inclus au Document 13 ne
peut être appliqué aux demandeurs en l’absence d’une directive ou
d’une politique spécifique et qu’il n’existe aucun usage pouvant y
pourvoir, le cas échéant.

47. exemple 1
icann et ses milliers de décisions
47

48. exemple 2
intégrité et preuve de documents technos
48
documentation

49. loisrèglements
Contrat
Politiques
Niveau formel
Niveau informel
Niveau applicatif
Standards
Lignes
directrices
Normes
Méthodes
Codes de
Conduite
Principes
Procédures

50. 1. ISO/IEC 27018:2014, Information technology -- Security techniques -- Code of practice for
protection of personally identifiable information (PII) in public clouds acting as PII processors.
2. ISO/IEC 29100:2011, Information technology -- Security techniques – Privacy framework.
3. ISO/IEC WD 29134, Privacy Impact Assessment – Methodology.
4. ISO 13008:2012 – Information and Documentation – Digital records conversion and migration
process.
5. ISO 13008:2012 – Information and documentation – Digital records conversion and migration
process (PDF)
6. ISO/TR 23081-3:2011– Information and Documentation – Managing Metadata for Records – Part
3: Self-Assessment Method.
7. ISO 23081-1: 2006 – Information and Documentation – Metadata for records – Part 1 – Principles.
8. ISO 23081-2:2009 Information and documentation – Managing metadata for records – Part 2:
Conceptual and implementation issues.
9. ISO/TR 26122:2008 Information and documentation – Work Process Analysis for Records.
10. ISO 16175-1:2010 Information and documentation – Principles and functional requirements for
records in electronic office environments – Part 1: Overview and statement of principles.
11. ISO 16175-2:2011 Information and documentation – Principles and functional requirements for
records in electronic office environments – Part 2: Guidelines and functional requirements for
digital records management systems.
12. ISO 30300:2011 Information and Documentation – Management Systems for Records -
Fundamentals and Vocabulary.
13. ISO 30301:2011 Information and Documentation – Management Systems for Records -
Requirements.
14. ISO 15489-1, Information and Documentation – Records Management, Part. 1 – General, 2001.
15. ISO/TR 15489-2, Technical Report, Information and Documentation – Records Management,
Part. 2 – Guidelines, 2001

51. exemple 3
vie privée et imputabilité documentaire
51
documentation

52. 52
PIPEDA
4.1 Principle 1 — Accountability
An organization is responsible for personal information under its
control and shall designate an individual or individuals who are
accountable for the organization’s compliance with the following
principles.
(…)
4.1.4
Organizations shall implement policies and practices to give effect
to the principles, including
• (a) implementing procedures to protect personal information;
• (b) establishing procedures to receive and respond to complaints
and inquiries;
• (c) training staff and communicating to staff information about the
organization’s policies and practices; and
• (d) developing information to explain the organization’s policies and
procedures.

53. 53
conclusion
• Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire)
• Introduire d’autres sciences dans le droit

54. lex electronica
vincent gautrais
professeur titulaire
directeur CRDP
titulaire de la chaire UDM en droit de la sécurité
et des affaires électroniques
faculté de droit – CRDP – université de montréal
www.twitter.com/gautrais
www.gautrais.com