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Índice de Debilidades del Auditor
DEBILIDAD DEL AUDITOR O CASO
ESPECIAL
NORMATIVA
CONTRAVENIDA
PAGINA
Alterar lapsos y plazos previstos en el Manual de
Normas de Auditoria de Estado dictado por la CGR CGR-MNPAE-Oct2015 Punto 3
Página 38 3
No discutir Hallazgos. Al culminar la fase de ejecución de la
auditoría
Art 36 NGAE
4
Contravenir delimitación del alcance de la auditoría
Actuar sin estar acreditado
Art 47 LOCGRSNCF. Art 4 y 29
NGAE. CGR-MNPAE-Oct2015 5
Calificaciones y presunciones en hallazgos (Criterio)
“…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”,
mención de nombres, etc. Análisis del Hallazgo
CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
5,6 , 7 y 8
Desconocer regulación de los Contratados Art 37 LEEFP. 9,10 y 11
Vincular clasificador de cargos, con presunción de
ingreso a la AP sin pruebas
Estatutos propios de los OCF. Jurisp
TSJ. Sentencia 9 de marzo 2012
12-18
Desconocimiento de la denominación de partidas
presupuestarias, Desconocer derechos de los
contratados y el régimen aplicable a estos ( Pág. 23)
Clasificador Presupuestario.
Ordenanza de Presupuesto,
LOAFSP , LOTT art7 y LEFP art 38
19-25
Redacción confusa y contradictoria del Hallazgo
CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
27-30
Citar nombres de los presuntos responsables
CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
32
De la contradicción implícita en diversas condiciones CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
33-34
Desconocer convenios legalmente firmados 137 CRBV
36
Vínculos consanguíneos CRBV Ordenanza de Hacienda
LOAFSP y LOHPN
37/39
Redactar hallazgos sin los elementos que lo integran 33 NGAE 41-42
Hacer tipificaciones o juicios de valor CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
45
Criterio no guarda pertinencia con la condición invocada CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
45-47
“Cobro indebido”…Calificaciones en el criterio CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
Desconocer el manejo de la Caución e invocar como
criterio la normativa nacional sin la correspondiente
vinculación a estados y municipios.
LOAFSP/Leyes estadales y
Ordenanzas Municipales. CGR-
MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015-
Cuenta N° 084 – Punto N° 001
57-61
Elementos del Hallazgo. Construcción irregular.
Analizar
CGR-MNPAE-Oct2015 64-65
Tipificaciones o juicios de valor, verbigracia”…por lo que
correspondía aplicar la modalidad de Concurso Cerrado,
tal como establece en el artículo…,”
CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE
2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001
66
Analizar caso Contrataciones Públicas y Contrato de
Seguros de cara al DLCP y las Leyes que regulan los
Servicios Financieros
LCP,LISB,LAA y LOSFN 66-67
3
República Bolivariana de Venezuela
Estado Federal
Contraloría del Municipio Territorial
Fecha:
Ciudadano
FEDERIX ZOMBRIO
Contraloría Territorial de la República
Su Despacho.
Descargos a un informe de Auditoria (Hipotético)
En Fondo azul señalamiento preciso de los pecados más frecuentes del Auditor de Estado
Aclaratoria
Las situaciones hipotéticas acá descritas son netamente hipotéticas y en consecuencia
producto de la creatividad del autor, cualquier semejanza con informes de auditorías
reales es pura coincidencia.
Sin embargo en este informe ficticio, se recogen de una u otra manera situaciones de la
cotidianidad en una auditoría fiscal, que en su mayoría y a juicio del autor,
constituyen….los pecados más frecuentes del Auditor de Estado. … Con este pequeño
ejercicio sólo se persigue mejorar la actividad del Auditor de Estado y buscar el
desarrollo del nuevo auditor del futuro…esa es la esencia de este trabajo, el
mejoramiento y aprendizaje constante.
Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de dar respuesta al Informe Preliminar
de fecha …, recibido en este Órgano de Control Fiscal el día …., en el cual se reflejan los
resultados de la actuación Fiscal practicada a esta Contraloría..
En este sentido, acogiendo el plazo de diez días hábiles, previsto en el punto 3,
Normas Para la Presentación de Resultados- Informe Preliminar. (Pág. 38) del Manual de
Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado, dictadas por la Contraloría
General de la República en Diciembre de 2011 (Ahora 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta
N° 084 – Punto N° 001). Se da respuesta al mismo, en los términos siguientes:
Puntos Previos Generales
Como punto previo, y sin que esto pueda ser interpretado como excusas, es necesario
destacar algunos aspectos que se suscitaron en el desarrollo de la Auditoría realizada
por la Contraloría (La Contraloría xxx fue habilitada para tal actuación)…, en…
durante el mes de…, las cuales afectaron la validez, la eficacia, objetividad,
4
transparencia de la misma, al igual que la pertinencia de las eventuales
recomendaciones que se llegaren a formalizar en el posterior informe definitivo de
auditoría:
 Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, no se discutieron con las
áreas involucradas de este Órgano de Control Fiscal, las observaciones y
hallazgos encontrados tal y como lo ordena expresamente el Artículo 36 de
las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE), que dispone:
Artículo 36
Discusión de las observaciones o hallazgos
Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, se deberá someter a la consideración de
los responsables de las áreas involucradas del órgano o ente evaluado, las
observaciones y hallazgos detectados, con la finalidad de asegurar la solidez de las
evidencias; la validez de las conclusiones y la pertinencia de las eventuales
recomendaciones que se llegaren a formalizar en el ulterior informe de auditoría.
(Resaltado Nuestro)
Esta circunstancia además contraviene lo dispuesto en el artículo 9 numeral 2 de las
citadas Normas, que obligan al auditor a sujetarse a las NGAE. En consecuencia su
incumplimiento vicia de nulidad la actuación de control y por ende es causal de
reposición de la investigación al momento de producirse el vicio.
Asimismo la situación antes referida, constituye una inobservancia fundamental al debido
proceso de auditoría (tal como lo ha reconocido la doctrina del derecho comparado),
dado que los hallazgos y elementos de prueba que respaldan el informe de auditoría
presentado, fueron recabados y presentados, con prescindencia total y absoluta (Art 19
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-) de la exigencia que
impone el citado artículo 36 NGAE, que hubiere permitido darle validez y pertinencia - se
insiste-, a los hallazgos.
Es tan fundamental, que previamente se discutan los hallazgos, que las NGAE dictadas
por la CGR, obligan a ello a los fines de evitar la pérdida de esfuerzo, desviación de
tiempo y recursos humanos en “condiciones” (En su carácter de elemento del Hallazgo),
que bien pudieron aclararse y desvirtuarse durante la consideración de las mismas y con
ello -se reitera- darle solidez y validez a los mismos (Los hallazgos), en los términos que
obligan las NGAE.
De tal manera que la interpretación literal de dicho artículo 36 de las NGAE, permite
arribar a la conclusión, por razonamiento en contrario, que las pruebas que se recabaron
durante la auditoría, no tienen el atributo de sólidas, ni válidas jurídicamente.
 La Contraloría…, según se deprende del citado Oficio N°…fecha…. precisa
haber sido habilitada por la Contraloría…, para practicar la actuación fiscal, sin
embargo, la Contraloría estadal, se negó a mostrar la instrucción que señala le
fue impartida por la CGR, mediante Oficio N°… de fecha….
 Asimismo se destaca en dicho oficio credencial (estadal), que el período a
auditar se corresponde con el ejercicio económico financiero 2013. No obstante
5
auditaron 2012 y primer semestre, del 2014 e hicieron control previo en julio
del 2014.
Siendo que el artículo 4 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE),
establece respecto al alcance de las auditorias, lo siguiente:
Alcance de la auditoría: delimita los procesos, actividades o áreas a evaluar en el
órgano o ente sujeto a control; el período al cual se circunscribe la Auditoría; tipo de
análisis (selectivo o exhaustivo), así como los criterios para la selección de la muestra.
Sobre el particular debe entenderse, como antes se destacó, que las actividades
realizadas al margen de la NGAE, vale decir fuera de ese período fiscal autorizado,
constituyen una situación que las vicia igualmente de nulidad y por ende dicho vicio, es
igualmente causal de reposición de las actuaciones.
 Asimismo, es de destacar que los funcionarios… y… (Auditor Fiscal), sin estar
acreditados en el oficio N°... de fecha…, suscribieron el acta de fecha…. (Ver
anexo)
No obstante que los artículos 29 de las Normas Generales de Auditoría de Estado
y el 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), disponen que se debe estar
debidamente acreditado para practicar actuaciones fiscales, firmar actas etc.
Afectando asimismo la reserva de las actuaciones de los Órganos de Control
Fiscal, que impone el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF) y por ende
lesionando la autonomía de la Contraloría del Municipio …l.
 La redacción y descripción de algunos hallazgos no se corresponde con la
obligación del auditor de realizarlos de manera objetiva e imparcial, además
contienen juicios de valor, calificaciones y presunciones, tales como: “cobro
indebido…”, “…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”, mención
de nombres, etc. Lo cual contraviene las directrices y principios contenidos en el
Manual Normas y de Procedimiento de Auditoria de Estado dictado por la CGR-
MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 –
Punto N° 001), situación que igualmente vicia de nulidad los hallazgos así
estructurados.
En este sentido el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de
Estado (MNPMAE), Asunto: Determinación Redacción y Soporte del Hallazgo de
Auditoría, dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, (Página 110), dispone:
La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus
cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos
imprescindibles para su construcción.
6
ELEMENTOS DEL HALLAZGO
1. Condición
Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo
grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción
objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los
documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe
incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que
dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos,
por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”,
“contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de
personas involucradas en los hechos irregulares. (Destacado del Autor EJMD)

De igual manera, los auditores, de la Contraloría… en su afán de presentar resultados, lo
cual no es cuestionable, en diversos momentos, inadvertidamente, abandonaron y
desviaron su actividad propia de control posterior para confundirlas con el control previo
a cargo de la propia administración, tal como más adelante se refleja en el análisis y
descargo del presente informe preliminar.
Acotado el punto previo, a continuación, se transcribe cada Hallazgo u observación
realizada, acompañada de los descargos correspondientes:
CUADRO Nº 02
PERSONAL ADSCRITO A…
ddd aaa hhh sss
3102. (Condición) Del cuadro anterior se desprende que durante el
período objeto del análisis, la xxx… ingreso un total de x personas por la vía del
contrato (3,77% para el año 2013 y 9,59 % para el 2014), los cuales ejercían
funciones propias de …, reflejadas en el Manual Descriptivo de Clases de
Cargos de la Institución, específicamente en los cargos de Analistas
Administrativos; Analista de Recursos Humanos; Analistas Contable y
Financiero; Comunicador Social y Auditor Fiscal, tal y como se detalla en el
anexo Nº 01, no obstante, en las contrataciones indicaban que los servicios a
ser prestados serian de asesorías. (No fundamenta la condición)
3103 (Criterio-El OCF tenia sus propios estatutos) Al respecto la Ley del
Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 37, 38 y 39 establecen lo
siguiente.
Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos
casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
7
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél
previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de
ingreso a la Administración Pública.
3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de
personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos
en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de
personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos
vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría (Juicios
de Valor-perdida de objetividad) Municipal no cumplen con los atributos
previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente
especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de
ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función
Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios
públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato
para su ingreso. (Destacado en azul y amarillo nuestro).
3105 Lo antes señalado, denota (CAUSA) fallas de control en el proceso de
reclutamiento de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo
que (EFECTO) originó que la figura jurídica del contrato fuese el
mecanismo empleado para el ingreso de personal, que en algunos casos
ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control, ocasionando que la
Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de contratos, que
pudieran haber sido utilizados en la incorporación de personal fijo, con el fin de
fortalecer, entre otras, la áreas medulares del referido organismo.
(“Incongurencia…y los Auditores externos ..no son contratados,
ejerciendo funciones medulares y descritas igualmente en los manuales de
clase de cargos?”). Destacado en amarillo nuestro.
Descargo:
Como punto previo a este Hallazgo, se observa que en el ítem 3104 del informe en
referencia, se señala:
“…analista contable y financiero, comunicador social y auditor fiscal tal como se
detalla en el anexo N° 1, (…)
El personal contratado de la Contraloría Municipal no cumple con los
atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente
especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de
ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función
Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios
públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato
para su ingreso. (Destacado nuestro)
Al respecto, la normativa dictada por la CGR, y que constituye parte del sustento del
debido proceso de auditorías, establece que esta debe ejecutarse atendiendo a la
8
“…descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los
documentos…”.Página 110)
Prohíbe asimismo, por razones elementales, hacer juicios de valor, no obstante y a
pesar de ello, en el informe (Anexo 1 entre otros), se detallan nombres, se califica sin
elementos de prueba al personal contratado, y se arguyen elementos de valoración
respecto a la forma de ingreso del personal contratado, todo lo cual evidentemente vicia
de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este mismo informe, en
donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del informe de auditoria,
conforme a lo previsto en el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de
Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05
OCTUBRE DE 2015- (Cuenta N° 084 – Punto N° 001, Página 110),dictado por la CGR, que
parcialmente se transcribe:
La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus
cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos
imprescindibles para su construcción.
ELEMENTOS DEL HALLAZGO
1. Condición
Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo
grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción
objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los
documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe
incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que
dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos,
por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”,
“contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de
personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110 MNPMAE)
Este tipo menciones, se insiste, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado
Manual de Normas Procedimientos de Auditoría dictado por la CGR.
Agotado el punto previo y con relación a la situación descrita en el hallazgo comentado,
este sugiere, una imprecisión en cuanto a su construcción, dado que el auditor asevera
en su análisis que la norma establece (refiriéndose al artículo 37 de la LEFP):
… 3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de
personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos
en que se requiera de personal altamente calificado…
Asimismo, dicha norma destaca que los mismos se rigen por el respectivo contrato y por
la legislación laboral. (Artículos 37 y 38 eiusdem). Ambos criterios con que se pretende
sustentar el hallazgo se contradicen, por cuanto la norma prohíbe el ingreso por vía
contractual para ocupar “… cargos previstos en la presente Ley…” y además señala
que la regulación del contrato será por lo que establezca el respectivo contrato o la
legislación laboral de acuerdo al caso.
Sobre este particular, es necesario acotar que siete (7) de los contratos suscritos, se
regulan por lo previsto en los mismos, no contienen como se alude erróneamente, la
9
descripción exacta de ninguno de los cargos descritos en el clasificador de cargos de la
Contraloría Municipal de …), así como tampoco presentan los elementos constitutivos
de una relación laboral o funcionarial, como lo son el cumplimiento de un horario,
subordinación y el pago de la respectiva remuneración (salario), por la prestación
del servicio, tal como lo ha sentado la jurisprudencia reiterada.
En este sentido igualmente, es necesario citar textualmente, lo que se indica en el ítems
3111 de este informe, que respalda parte de los argumentos aquí expresados respecto a
la imposibilidad de ingresar a la administración como funcionario público (Servidor
Público) por la vía del contrato para ocupar cargos descritos en el clasificador de cargos,
de la Contraloría Municipal de…l.
Es importante destacar, que el personal contratado bajo la figura de servicios
profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de
estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por
cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se
utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no
corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios
profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por
la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su
existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios
establecidos en dicha Ley.
De igual manera, tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del
Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes, dictada por la
Contraloría General de la República (CGR-2011-2014), dado que los mismos tal como se
señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de control
fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR.
Es necesario traer a colación, que sobre el alcance de la actividad de control fiscal, la
CGR ha sido muy cautelosa, especialmente en los concursos para la provisión de los
cargos de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, invocando siempre, que aun
cuando se preste o haya prestado servicios en un órgano de control fiscal, la
experiencia (en Control Fiscal) no se adquiere por la circunstancia de prestar servicios
en estos órganos, a menos que la actividad desplegada guarde estrecha relación con el
control fiscal.
De tal manera que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías en los términos
que la ley permite, sin desviar con ello, la condición de contratado. A título netamente
ilustrativo del descargo le exponemos:
Diferencias entre el Contrato de Trabajo y Contrato de servicios
¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de
servicios?
10
Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo.
b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta a
éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato.
c) Un salario como retribución del servicio.
Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de
serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen.
Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
Al respecto la Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:
“Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes
y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación
jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”.
Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho
del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede
en el terreno de los hechos.
Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del
resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio.
A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se
caracteriza por:
• La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
• La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
• La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado.
• Su forma de remuneración es por honorarios.
• No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar
al pago de prestaciones sociales.
11
Asimismo resulta necesario traer a colación, un hecho conocido por la Contraloría del
Estado …., y es la decisión con ocasión de una acción judicial intentada con ocasión de
la presunta inconstitucionalidad del Estatuto de la Función Publica de ese Órgano
de Control Estadal, en la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
decide que los Órganos de Control Fiscal en general pueden tener sus propios
estatutos funcionariales, conforme a la autonomía especial que los arropa, verbigracia
la Contraloría Municipal de …, que al efecto lo ha dictado, constituyendo este su marco
regulatorio y no la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). De tal manera que
además de las precisiones anteriores sobre la evidente contradicción del criterio
invocado, la normativa en referencia (LEFP) no aplica a la Contraloría Municipal de…).
En este orden de ideas, es criterio de este Órgano de Control Fiscal, que la simple
comparación parcial con el clasificador de cargos, sin la contrastación con otros
elementos de prueba, como lo seria evidentemente el contrato y las entrevistas, entre
otros, no puede dar lugar a la presunción de ingreso a la administración municipal de
personas con cargos descritos en el clasificador.
Por cuanto si extrapolamos esta interpretación que realiza el Órgano de Control Fiscal, a
la actividad que despliegan los auditores y consultores externos inscritos en la
Contraloría General de la República, habría que arribar a la absurda conclusión, de
que estos auditores y consultores independientes, por realizar actividades iguales
(esta si son iguales y además medulares) a las que se describen en el clasificador de
cargos, para los cargos de auditores y Abogados de Consultoría jurídica, han ingresado
ilegalmente a la administración municipal, lo cual es errado.
Siguiendo con la literalidad de las Normas del Estatuto de la Función Pública invocada
en el informe de auditoría (aunque se insiste no aplica a la Contraloría del Municipio…),
esta plantea:
Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos
en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Vale decir, que el legislador (La Asamblea Nacional), considera la posibilidad de que la
Administración Publica, proceda a acudir a la vía del contrato, por un tiempo
determinado, cuando se requiera personal calificado, el cual obviamente no tiene que ser
necesariamente especializado en control fiscal, que al efecto tiene sus propias reglas
dictadas por la CGR.
Asimismo el legislador enfatiza claramente la prohibición expresa, para realizar funciones
propias correspondientes a los cargos que están previstos en dicha Ley del Estatuto de
la Función Pública (LEFP). La verdad que la redacción de la Norma en lo que respecta a
los “…cargos previstos en la presente Ley…”, deja muy poco margen de
discrecionalidad, en el sentido de que a los efectos sancionatorios pueda acudirse a una
norma distinta al citado Estatuto, verbigracia, al clasificador de cargos que corresponda y
12
ubicar cargos en el previstos para hacer el cotejo con los contratos a que hace alusión el
informe de la CGR.
Aún en el supuesto de que dicho cotejo pueda legalmente hacerse con el clasificador de
Cargos del Órgano o Ente del que se trate, para que la contratación pueda subsumirse
en la contravención señalada, ambas funciones (la contratada y la prevista en el
clasificador) deberán coincidir íntegramente para que sea irregular.
Debe recordarse que ante el vacío de la Ley respecto a la graduación de la similitud,
deberá siempre interpretarse en favor del administrado, en este caso el Órgano auditado.
.
En lo que respecta al artículo 38 eiusdem, se observa:
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en
el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Este articulado no permite el ingreso a la administración pública por la vía del contrato,
sino que regula otro tipo de relación jurídica muy similar pero con connotaciones jurídicas
distintas, dado que conforme al artículo 39 de la LEFP, el contrato no constituye una
vía de ingreso a la administración pública.
En este sentido se puede ostentar un contrato por servicios profesionales a través de la
figura de Honorarios profesionales (Sin subordinación, horarios, ni salarios) o bien ser
contratado bajo subordinación, horarios y salarios, pero bajo la regulación de la
legislación laborar y otras normas aplicables.
Es necesario por ello, hacer un estudio pormenorizado de cada caso, con su
correspondiente contrato y hacer la comparación con el clasificador de cargos.
En el caso de los siete contratados, todos tienen un contrato por el cual se regulan, tal
como lo disponen la mayoría de las disposiciones estatutarias en materia de personal.
De tal manera que en ninguno de ellos, existe una relación laboral, en consecuencia no
se da la relación de subordinación ni de dependencia. Por ello - se insiste- no se genera
en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de
prestaciones sociales.
A mayor abundamiento sobre este tipo de contratos (el de los siete contratados) se trata
de servicios profesionales, cuyos servicios se pagan como honorarios Profesionales y
su contratación se rige sustancialmente por lo pactado en los contratos, el Código Civil
Venezolano y la ley de Contrataciones Públicas. En este sentido para una mejor
comprensión, se cita el criterio esbozado (Ítems 3111) en el presente informe preliminar,
por ese órgano de control fiscal:
En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de
servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por
tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le
corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es
una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por
13
no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en
consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden
considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica
del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia
(subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios
establecidos en dicha Ley.
Es necesario destacar y enfatizar, que en el ítem 3102 al hacer referencia al personal
contratado, que éstos: “… ejercían funciones propias de la Contraloría Municipal,
reflejadas en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Institución” (Destacado
nuestro), no obstante no identifica específicamente qué cargos descritos en dicho Manual
se corresponden con las funciones cumplidas por cada uno de los contratados, en tanto
que los contratos son individuales y obedecen a objetos, funciones y demás condiciones
de contratación diferenciados.
Al analizar cuáles son las funciones propias de la Contraloría Municipal, en el artículo
100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se establece lo siguiente:
Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal, que
ejercerá de conformidad con las leyes y la ordenanza respectiva, el control,
vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así
como de las operaciones relativas a los mismos. (Destacado nuestro).
En el artículo 104, eiusdem, detalla las atribuciones del contralor o contralora municipal,
para el ejercicio de las funciones de control
Es decir, que las actividades propias del órgano de control fiscal, son las de control,
vigilancia y fiscalización, y en ninguno de los contratos suscritos tiene como objeto
ejercer funciones de control, que es privativo de los funcionarios de la Contraloría
Municipal.
Por otra parte se señala en el ítem 3104, lo siguiente:
“3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de
personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos
en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de
personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos
vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría
Municipal no cumplen con los atributos previstos en la mencionada Ley
(para cumplir funciones altamente especializadas), (sic) el Órgano de
Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos
previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en
consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la
referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso”. (Destacado
nuestro).
También en este caso en el informe preliminar se recurre a hacer una afirmación
genérica, sin tomar en cuenta que cada profesional contratado tiene un perfil académico
propio, una experiencia en el área específica y antigüedad en el desempeño de cargos
públicos o funciones en su respectiva especialidad.
14
Se advierte, como aclaratoria a la afirmación contenida en el informe preliminar en
comento, según el cual “la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a
través de la figura del contrato”: lo que dispone la Ley es exactamente lo contrario:
“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso
a la Administración Pública”, por lo tanto queda claro que la Contraloría Municipal
no dio ingreso al personal contratado en sustitución de cargos de carrera o de
libre nombramiento y remoción, establecido en el artículo 19, eiusdem.
La auditoría sostiene lo que a nuestro juicio es una conclusión a priori o un falso
supuesto, pues se afirma en el informe preliminar lo siguiente:
“3105 Lo antes señalado, denota fallas de control en el proceso de reclutamiento
de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo que originó que
la figura jurídica del contrato fuese el mecanismo empleado para el ingreso
de personal,…” (Destacado nuestro).
¿Por qué interpretar que la intención de la Contraloría ha sido “ingresar” a personal
contratado en lugar de personal fijo y que esto denote una falla en el proceso de
reclutamiento de personal?
Lo cierto es que en cada contrato suscrito se determina un tiempo de duración en meses
con una fecha específica de término de la relación profesional.
Se agrega en el informe preliminar, lo siguiente:
“… en algunos casos ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control,
ocasionando que la Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de
contratos, que pudieran haber sido utilizados en la incorporación de
personal fijo, con el fin de fortalecer, entre otras, la áreas medulares del
referido organismo” (Destacado nuestro)
He aquí de nuevo una apreciación interpretativa basada en un valoración indebida (no
admitida por las Normas que regulan la Auditoria de estado) del auditor, pues los
recursos fueron destinados al pago de servicios profesionales, no de contratos.
El contrato es un medio para formalizar unas obligaciones pactadas intuito personae, lo
relevante en estos casos son los servicios recibidos por la Contraloría Municipal, que
produjeron como beneficio el fortalecimiento institucional del organismo.
Por ejemplo, en...2013 se suscribió un contrato con el ciudadano…., titular de la cédula
de identidad N°…, cuyo objeto es:
“PRIMERA: El presente Contrato tiene por objeto, la prestación de servicios de
asesoría y asistencia profesional por parte de EL CONTRATADO a favor de
LA CONTRALORÍA, en los procesos de Organización, Planificación y
Gestión Contralora, que requiere personal altamente calificado para tareas
específicas y por tiempo determinado, sin que ello implique la realización de
funciones correspondientes a los cargos existentes en la institución ni
constituya un medio para ingresar a la Administración Pública, de
conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y demás instrumentos
normativos que rigen en el sector público”. (Destacado nuestro).
15
Por otra parte, en la cláusula segunda del contrato que hace referencia al alcance de las
actividades de asesoría y asistencia profesional, se establece que el fin es: “contribuir
con el fortalecimiento institucional de LA CONTRALORÍA….”
¿Cómo atribuírsele un sentido contrario al que aparece evidente del significado propio de
las palabras y en la intención expresamente escrita en el objeto y alcance del contrato?
¿Cómo puede interpretarse que determinados servicios de asesoría y asistencia
profesional en procesos de organización, planificación y gestión contralora, no sean
estos “áreas medulares del referido organismo”? Es bueno recordar que a partir del
24 de abril de 2013, y luego de x años de intervención, el nuevo titular de la Contraloría
Municipal produjo una serie de decisiones orientadas a la adecuación organizativa del
organismo, a la elaboración del Plan Estratégico Institucional para el período 2013 -
2018 y al fortalecimiento, en general, de la gestión de control. Todo ello generó la
necesidad de contratar servicios altamente especializados en la materia, según consta
en el currículo y expediente de personal del contratado.
Como corolario de lo antes afirmado en el caso comentado, consta en el Informe de
Gestión del año 2013 presentado a la Contraloría General de la República, que el
Contralor Municipal dictó la Resolución Nº ..2013 de fecha.../2013, mediante el cual
aprobó el Plan Estratégico Institucional para el periodo 2013-2018,
“…que constituye un componente fundamental del proceso de fortalecimiento
institucional de la Contraloría Municipal en esta nueva etapa de su trayectoria,
orientado como está a lograr su definitivo desarrollo y consolidación como un
órgano de control fiscal autónomo, eficiente y con credibilidad…”
Con la elaboración y aprobación de este instrumento de Planificación Estratégica, se
llenó un vacío en materia de planificación de la gestión contralora, que trajo como
consecuencia, la reformulación del Plan Operativo Anual y el Presupuesto de Gastos del
año 2013.
Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP)
-En el supuesto negado, de que esta sea la norma aplicable a esta Contraloría
Municipal, como lo señala el informe preliminar de la…. Debe recordarse que la
jurisprudencia que más adelante se cita, se alude que las Contralorías pueden dictar sus
propios estatutos, y al efecto la Contraloría Municipal de... ha dictado el suyo-
TÍTULO IV
PERSONAL CONTRATADO
Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en
que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y
por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en
el respectivo contrato y en la legislación laboral.
16
Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso
a la Administración Pública.
Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM)
Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los programas,
subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias equivalentes
bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes que pudieran
acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas que establezca
la Oficina Nacional de Presupuesto.
En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas que
expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los organismos
ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos presupuestarios
correspondientes.
En este orden de ideas y a los fines referenciales, a continuación se transcribe
parcialmente la sentencia aludida con ponencia de la Magistrada: GLADYS MARÍA
GUTIÉRREZ ALVARADO, sobre la posibilidad de que los Órganos de Control Fiscal
tengan sus propios estatutos de Personal.
El 23 de mayo de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional, anexo al oficio
n.° CSCA-2011-002946, suscrito por el Presidente de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, copia certificada de la Sentencia N.° 2008-01218,
dictada el 3 de julio de 2008, mediante la cual, de conformidad con lo previsto
en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
desaplicó por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005,
publicada en Gaceta Estadal N.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada
por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se
clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda y; conociendo en
apelación, revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo
Contencioso Administrativo de la Región Capital el 12 de diciembre de 2006,
que había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso
funcionarial interpuesto por la ciudadana Evelín Álvarez contra la
Contraloría del Estado Miranda, y declaró sin lugar el mencionado recurso
funcionarial.
…
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las
Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional;
razonamiento que ha fijado esta Sala en Sentencia n.° 1300/2007 del 26 de
junio de 2007. Esta autonomía, en criterio de esta Sala abarca la potestad
de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal. Efectivamente, dicho cuerpo normativo consagra
que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de
Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44,
ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el
aludido artículo dispone:
(…)
Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están
investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa,
conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura,
17
de organización o asignación de atribuciones, de designación, de
remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel;
siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas
constitucionales y legales que así estén previstas.
En atención a lo anteriormente señalado,…
IV
DECISIÓN
Con base en las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional,…
declara NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la
constitucionalidad efectuada por la Corte Segunda…, dictada por el Contralor
Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la
Contraloría del Estado Miranda.
ANULA parcialmente la sentencia n.° 2008-01218, dictada por la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo el 3 de julio de 2008, en lo que se
refiere a la desaplicación por control difuso del artículo 5 de la Resolución
n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal n.° 048-2005 del 23 de agosto de
2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, que clasificó los
cargos de la Contraloría del Estado Miranda. …, en Caracas, a los 09 días del
mes de marzo de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la
Federación.
Expediente n.° 11-0732
En los términos de la aludida sentencia, Constitucional (SC) del Tribunal Supremo de
Justicia (TSJ), es posible inferir que la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) no
aplica a los OCF que tengan sus propios estatutos, tal como es el caso de la Contraloría
del Municipio …
De tal manera que no puede utilizarse como criterio las disposiciones de una normativa
distinta al estatuto de personal dictado por la Contraloría del Municipio…,
En atención a lo expuesto, visto la contradicción del criterio invocado y la inaplicabilidad
de las normas citadas, se solicita respetuosamente sea suprimido el Hallazgo en
referencia, por cuanto el mismo, adolece de los elementos previstos en el artículo 33 de
las Normas Generales de Auditoria de Estado (NGAE) para ser considerado como
“Hallazgo”.
Asimismo, se reitera que el período auditado no se corresponde con el período objeto
de la actuación fiscal según se desprende, del varias veces citado oficio N°DC-1...4-2..4
de fecha 03-….
Finalmente, esta Contraloría, atendiendo la inquietud de ese órgano de control fiscal,
respecto a los contratos en referencia, acogerá íntegramente las recomendaciones que
al respecto tenga a bien dictar.
3106 De la revisión y análisis efectuado a los expedientes del personal
contratado antes señalado, como a la ejecución presupuestaria de la partida
4.01.00.00 “Gastos de Personal” del año 2013 y el primer semestre del año
2014, se observó lo siguiente:
18
3107 El contrato S/N de fecha ...-2013 por concepto de Asesoría en materia de
Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de REC...
mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria
correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al Personal
Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no fue prevista en el
presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia en la Ordenanza de
Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año. Por su parte, se constató
traspaso presupuesto efectuado mediante Resolución Nº... de fecha...2013 de
la partida 4.03.01.01.00 “Alquileres de Edificios y Locales” (cedente) por la
cantidad de REC...,00 para transferir recursos a la referida partida 401.01….
3108 Al respecto, el numeral 2 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
establece: “El sistema de control interno que se implante en los entes y
organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley,
deberá garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios,
o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros,
los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes (…).
Que exista disponibilidad presupuestaria. (Omissis)”. (Subrayado nuestro).
3109 Por su parte, la Ordenanza del Presupuesto de Ingresos y Gasto para el
ejercicio fiscal 2013, en su Artículo 11 establece: Compromiso: No se podrán
adquirir compromiso para los cuales no exista “Crédito Presupuestario”, ni
disponer de créditos para una finalidad distinta con lo previsto en el Artículo 242
de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. En este orden de ideas, es
preciso destacar el contenido del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder
Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos presupuestarios del
presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y
demás categorías presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo
de las autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo (…) acordar ningún
gastos ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria”.
3110 Las circunstancias antes expuestas tienen su origen en deficiencias en los
controles presupuestarios, llevados por la Contraloría Municipal, que no le
permitió advertir que antes de adquirir un compromiso los responsables se
aseguraran de la existencia de los recursos presupuestarios necesarios, a
través de las partidas correspondientes, aunado a que las operaciones
presupuestarias y financieras realizadas por el Organismo no cumplan con el
principio de legalidad y trasparencia en la ejecución de los recursos públicos
asignados.
Descargo
En el ítem 3107 del informe preliminar en comento, se señala lo siguiente:
3107 El contrato S/N de fecha …-2013 por concepto de Asesoría en materia de
Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de Bs. ..,00
mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria
correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al
Personal Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no
fue prevista en el presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia
en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año …”
En el informe preliminar se califica de “Partida”, la 401.01.18.00 cuando en realidad es
una desagregación específica de la Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, según
19
lo establecido por la Oficina Nacional de Presupuesto en el Clasificador
Presupuestario de Recursos y Egresos 2013.
Al respecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que desarrolla el sistema
presupuestario municipal, establece en su artículo 239, lo siguiente:
Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los
programas, subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias
equivalentes bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes
que pudieran acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas
que establezca la Oficina Nacional de Presupuesto.
En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas
que expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los
organismos ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos
presupuestarios correspondientes. (Destacado nuestro)
Así mismo en el artículo 242 eiusdem, se establece lo siguiente:
Artículo 242. Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por
programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías
presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo de las
autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo el alcalde o alcaldesa
acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión
presupuestaria.
En relación con las dos normas citadas se evidencia, que en el ámbito municipal las
categoría programáticas que tienen sanción legal son los Programas (además de los
subprogramas y proyectos, si los hubiere en la Ordenanza de Presupuesto) y las
Partidas, cuyas asignaciones de créditos presupuestarios constituyen el límite máximo de
las autorizaciones disponibles para gastar, no solo al Alcalde o Alcaldesa, sino al
Contralor Municipal, en este caso. El Contralor Municipal estuvo autorizado por la
Ordenanza de Presupuesto del año 2013 para gastar el crédito presupuestario disponible
asignado a al Sector: 01, Programa: 03, Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, por el
monto inicial y por las modificaciones recibidos en el transcurso del año, de conformidad
con la ley.
Al respecto se deja constancia, que para el 22-00-2013, fecha en que se suscribió el
contrato en referencia, había disponibilidad de créditos presupuestarios en la Partida
4.01.00.00.00 Gastos de Personal.
Sobre este particular, en el Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración
Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, establece en el artículo
42, al hacer referencia a los créditos presupuestarios como máximo para gastar, lo
siguiente:
Artículo 42. Constituyen límite máximo para gastar a los efectos del
control externo, los créditos presupuestarios asignados a nivel del organismo,
a los gastos corrientes y de capital totales a dicho nivel, así como a las
categorías programáticas y de partidas que la Asamblea Nacional decida
aprobar con tal carácter, conforme a las disposiciones generales de la Ley de
Presupuesto. A los efectos del control interno, constituyen límites máximos
para gastar los créditos presupuestarios asignados a las desagregaciones
de las categorías programáticas y de las partidas antes indicadas, así como
20
los asignados a las unidades administradoras señaladas en la distribución
administrativa de los créditos presupuestario….” (Destacado nuestro)
Es decir, que además de estar sujetas a sanción legal las categorías programáticas
hasta el nivel de Partidas, también dispone el reglamento citado que el control externo
que ejerce la Contraloría es sobre la disponibilidad de la Partida, y no de las
desagregaciones de la misma, las que quedan sujetas a fines de información estadística
y el control interno.
Por otra parte, en referencia al ítem 3109, al hacer mención al contenido del artículo 242
ya citado, debe entenderse que para la fecha del contrato en comento, 22-05-2013, se
crea una expectativa de prestación de un servicio profesional y de una remuneración
mensual pagadera quincenalmente (Cláusula Cuarta), como contraprestación, no
obstante, el hecho fáctico que genera la obligación a la administración de la Contraloría,
de la afectación o registro del gasto se da cuando se hace exigible el pago (gasto
causado) de la primera quincena y de cada una de las quincenas subsiguientes durante
la duración del contrato.
Al respecto, en los artículos 56 y 57 del Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, al hacer
referencia a la afectación de los créditos presupuestarios y a los requisitos de los
compromisos, se establece lo siguiente:
Artículo 56. Sin perjuicio de que los créditos presupuestarios se consideran
gastados al causarse, los mismos se afectarán con el registro de pre
compromisos y compromisos. (…). El registro de los compromisos constituye
una afectación preventiva de los créditos presupuestarios.
Artículo 57. Sólo se registrarán como compromisos válidamente adquiridos los
actos que reúnan los siguientes requisitos:
1. Que sean efectuados por un funcionario competente.
2. Que mediante ellos se dispongan o formalicen obligaciones de acuerdo con
los criterios que al respecto establezca el Ministerio de Finanzas.
3. Que hayan sido dictados previo cumplimiento de las normas y
procedimientos vigentes.
4. Que la naturaleza y el monto del gasto esté previsto en una partida
presupuestaria con crédito disponible en el presupuesto vigente.
5. Que se exprese el monto, la cantidad o la especie de los bienes y servicios,
según corresponda y la persona natural o jurídica de quien se les adquiere.
(Destacado nuestro).
Habría que diferenciar cuando es la oportunidad en que se registra los momentos del
compromiso y el causado de los gastos de personal en la contabilidad presupuestaria; en
el caso del personal fijo, el compromiso es anual y el causado se registra con el pago
de cada quincena. En el caso del personal contratado, (tutelado por el respectivo
contrato y la LOTTT), se registra el compromiso y el causado simultáneamente, al
21
término del lapso quincenal de pago, de manera que para el momento de cancelación de
la primera remuneración al contratado en referencia, el 31-05-2013, se registra el
compromiso y el gasto causado en la sub partida específica 4.01.01.18.00
Remuneraciones al Personal Contratado que tenía disponibilidad de créditos
presupuestarios.
En el ítem 3110 se afirma que “las operaciones presupuestarias y financieras realizadas
por el Organismo no cumplían con el principio de legalidad y trasparencia en la
ejecución de los recursos públicos asignados” (Destacado nuestro)
Al respecto esta Contraloría Municipal sostiene, que si bien para la fecha de suscripción
de un contrato de servicios profesionales en los términos ya referidos, no se contase con
la su partida específica para su afectación preventiva, no lo convierte en un acto
violatorio de los principios de legalidad y transparencia, tal y como se demuestra en el
articulado de ley citado. El procedimiento de contratación y pagos están suficientemente
documentados y justificados, dados los resultados en beneficio del fortalecimiento
institucional de la Contraloría.
Por otra parte, el Contralor Municipal, tiene dada la potestad de ordenar traspasos de
créditos presupuestarios entre Partidas y sub partidas correspondientes al mismo
Programa, lo cual ejerció de pleno derecho al dictar la Resolución Nº ..013 de
fecha 28…2013 por la cantidad de REC...000,00 para transferir recursos a la referida su
partida 401.01.18.00, con lo cual queda evidenciado la disponibilidad de créditos
presupuestarios para honrar el gasto causado por el personal contratado.
Se señala en el informe preliminar, identificado en el ítem 3111, lo siguiente:
3111 (…) En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura
de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por
tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le
corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales,
es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que
por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en
consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden
considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica
del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia
(subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios
establecidos en dicha Ley.
Sobre esta situación se aclara, que los contratos en referencia no son por “honorarios
profesionales”, eventuales, no subordinados o independientes, sino de “Servicios
Profesionales”, a tiempo determinado, cuya remuneración se denomina “honorarios
profesionales” para diferenciarlo de sueldo o salario, pero que están sujetos a las
directrices y condiciones del organismo y a la autoridad del Contralor Municipal al cual se
está adscrito, y se basan, como queda demostrado en la Cláusula S… del contrato que
se ha tomado como referencia (el suscrito el ..-2013) es una relación contractual
22
conforme con lo establecido en los artículos 37 al 39 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública vigente.
Al respecto, se establece en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
(LEFP), lo siguiente:
“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto
en el respectivo contrato y en la legislación laboral” (Destacado nuestro)
Como toda relación de trabajo, en este caso, trabajo profesional, la Ley Orgánica del
Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) establece las reglas
fundamentales, tal es el caso del artículo 7°, a saber:
Servicios profesionales
Artículo 7
o
. Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios
profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, tendrán
los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio
profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir
la relación laboral. En tal sentido, estarán amparados y amparadas por la
legislación del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que los
favorezca.
Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y
trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y
demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio
expreso en contrario. (Destacado nuestro).
No hay duda, de que los servicios profesionales están amparados por la LOTTT y que al
establecerse en el contrato en referencia, en la Cláusula Cuarta la obligación de la
Contraloría de cancelar: “las demás remuneraciones y beneficios socioeconómicos que
correspondan, en virtud de la relación laboral y del régimen aplicable internamente en la
institución”, está honrando un principio de la LOTTT que es absolutamente compatible
con lo establecido en el artículo 38 de la LEFP, y no con ello lo convierte en funcionario
público, o adquiere la estabilidad laboral o lo excluye de los beneficios socioeconómicos
propios de un funcionario público del organismo. De lo que se trata es de proteger a todo
evento, el trabajo como hecho social, “y garantizar, como lo establece el artículo 1° de la
LOTTT, los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras creadores de la riqueza
socialmente producida, y sujetos protagónicos de los procesos de educación y trabajo
para alcanzar los fines del Estado democrático y social de derecho y de justicia, de
conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el
pensamiento del padre de la patria Simón Bolívar”
Al contrario de lo señalado en el informe preliminar que califica el contrato de servicios
profesionales como un contrato civil, queda desvirtuado en el artículo 7° de la LOTTT ya
citado que lo califica como un contrato de relación laboral amparado por la legislación
del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que favorezca a los trabajadores y
trabajadoras.
Además, agrega en el artículo 89, numeral 3, lo siguiente:
23
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias
normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más
favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su
integridad.
Sobre este particular, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además
de definir en el artículo 89 al trabajo como hecho social, remite a la ley lo siguiente:
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado.
La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales,
morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras.
Esta prerrogativa de la ley se cumple mediante los beneficios socio económico
establecidos en los contratos de servicios profesionales
Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control
Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.
3111 En el documento principal de los (02) de los nueve (09) contratos de
personal suscritos (contratos Nº OSJ. …-123 y el otro S/Nº ...07-2013 y 22-05-
2013), se contemplaron beneficios socioeconómicos tales como: Bono
Vacacional, Bonificación de Fin de Año; Póliza de Seguro de Hospitalización,
Cirugía y Maternidad (HCM); Bono de Alimentación; Prima de Antigüedad;
Prima Hogar; Prima de Profesionalización; cesta ticket, los cuales alcanzaron la
suma global de Bs. 90.660,76 tal como se muestra en el anexo Nº 02. Al
respecto, el artículo 3 del Estatuto de la Función Pública establece que:
“Funcionario expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el
ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. En este
sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios
profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no
goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a
éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión
genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber
subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los
contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una
relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no
se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia),
que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley.
3112 Por su parte, el artículo 10 de las Normas Generales de Control Interno;
establece: “Los niveles directivos y gerenciales de los organismos o entidades
deben: a) Vigilar permanentemente la actividad administrativa de las unidades,
programas, proyectos u operaciones que tienen a su cargo; b) ser diligentes en
la adopción de las medidas necesarias ante cualquier evidencia de desviación
de los objetivos y meras programadas, detección de irregularidades o
actuaciones contrarias a los principios de legalidad, economía, eficiencia y/o
eficacias (…); c) asegurarse de que los controles internos contribuyan al logro
de los resultados esperados de la gestión”. Tal situación evidencia la falta de
Control interno por parte de las Máximas autoridades de esa entidad,
generando como consecuencia un uso distinto a los recursos financieros de ese
Organismo, los cuales pudieron ser asignados en gastos necesarios y
contemplados en el presupuesto.
24
3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº OSJ-,..-13 y S/Nº de fechas
01-..-2013 y 22-..5-2013 respectivamente, se observó a partir del mes de ...sto
hasta diciembre de ese año, incrementos de sueldos que alcanzaron la suma
de Bs. ..,00, para cada contratado (Anexo Nº 3), sin evidenciarse el respectivo
addéndum previsto en las cláusulas octava y décima primera, las cuales
señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente contrato,
deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción
de un addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del
mismo”.
3114 En tal sentido, el artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno
establece lo siguiente:
“Los sistemas de control interno deben ser estructurados de acuerdo con las
premisas siguientes: a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada
organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control
interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento.
Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el
eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa,
programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables”.
(…)
3115 Las situaciones expuestas, se generan por debilidades en el control de las
operaciones administrativas llevadas por la Dirección de Administración y
Recursos Humanos, al no adoptar medidas que permitan establecer los
requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas y aprobadas por
los funcionarios competentes. Circunstancia, que resta confiabilidad y
sinceridad al proceso administrativo ejercido por la Institución, afectando así la
legalidad y sinceridad de los gastos efectuados.
Con la observación hecha en el ítem 3113, en el informe preliminar se pretende
demostrar, que al no haberse suscrito un addendum al contrato principal que
estableciese un incremento en la remuneración, se habría incurrido en alguna violación
del artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno (Ref. ítem 3114).
En efecto, se señala en el informe preliminar, lo siguiente:
3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº...-001-13 y S/Nº de fechas 01-07-2013 y 22-..-
2013 respectivamente, se observó a partir del mes de agosto hasta diciembre de ese año,
incrementos de sueldos que alcanzaron la suma de REC...400,00, para cada contratado (Anexo
Nº 3), sin evidenciarse el respectivo addéndum previsto en las cláusulas octava y décima
primera, las cuales señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente
contrato, deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de un
addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del mismo”.
Esta situación permite hacer dos consideraciones de orden:
1. Un addendum en materia contractual no siempre se suscribe por escrito, pues
también tiene como acepción “estar de acuerdo con la decisión u opinión de otra
persona”*, como fue el caso al dictar el Contralor Municipal u incremento de todas las
remuneraciones de los empleados y trabajadores fijos, de los contratados y del
personal jubilado a partir del mes de agosto de 2013, en virtud de la política pública
derivada de los ajustes salariales decretados por el Presidente de la República
durante ese año.(* Tomado de Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-
Calpe)
25
2. Con ello se evidencia el carácter de patrono o autoridad con que está investido el
Contralor Municipal, por tanto toda decisión suya se acata, más aún cuando eso
significa la aplicación de medidas más favorable al contratado.
Por lo tanto, no habría violación del principio de control interno mencionado en el ítem
3114, por cuanto se ha garantizado el “eficaz funcionamiento del sistema en cada área
operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual
sean responsables”.
Vale decir que no era necesario el addendum mencionado, dada la disposición del
ciudadano contralor, la cual abarco a todo el personal incluido el contratado bajo las
condiciones contractuales y lo previsto en la LOTTT.
3116 Adicionalmente, en revisión realizada a los contratos se verificó que para
el momento de la suscripción de los mismos, no se encontraban creadas las
partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00,
“Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad,
4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00
“Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y
4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal
contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios
sociales otorgados; sin considerar los dispuesto en el Artículo 314 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 2 del artículo
38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal; que señalan que no se hará ningún tipo de gastos
que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, no obstante, las mismas
fueron creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.:
…se detalla en anexo 4.
3117 En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido del artículo 242
de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos
presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas,
proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalente,
constituyen el límite máximo de las autoridades disponibles para gastar, no
pudiendo (…) acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión
presupuestaria”.
3118 Tal situación evidencia fallas de control interno de esta entidad, por cuanto
no desarrolló procedimientos de control presupuestarios efectivos que les
permitieran verificar antes de la elaboración de contratos que impliquen
compromisos financieros, que exista disponibilidad presupuestaria, lo que
genera como consecuencia la adquisición de compromisos para los cuales no
existan créditos presupuestarios disponibles, originando un uso distinto a los
recursos financieros de ese Organismo, para cumplir con actividades no
previstas en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos, circunstancia
que no garantiza la legalidad y sinceridad del gasto.
Descargos
Es de destacar que la redacción del hallazgo es contradictoria e incongruente con el
contenido integral del informe, por cuanto en el punto 3102, se señala la imposibilidad del
ingreso por la vía contractual a la función pública, y en este hallazgo se coloca como
26
“condición” que no se encontraban creadas las partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00
“Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima
por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00
“Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y
4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal
contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios sociales
otorgados…
Es oportuno citar que la competencia para crear partidas corresponde a la Oficina
Nacional de Presupuesto (ONAPRE), en los términos que señala la Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Cuyo propósito se materializa
en los clasificadores presupuestarios que dicta la citada oficina.
Por otra parte, en el ítem 3116 se señala que determinadas partidas específicas de
gastos, tales como 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por
Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono
Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte
Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de
Ahorro Habitacional” para el personal contratado, no existían para el momento en que se
suscribió el contrato, pero agrega de seguidas: “(…) no obstante, las mismas fueron
creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.: ..2013, 0..7/2013,
y...0/2013 de fechas 09-09-2013 y 23-09-2013 respectivamente, tal como se detalla en
anexo k.”, con lo cual se proveyó la disponibilidad de créditos presupuestarios en cada
oportunidad, antes de la cancelación de las obligaciones causadas por estos conceptos.
En el ítem 3119 se señala lo siguiente:
3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en siete (7) de ellos que se
detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado no se encontraba inscrito en el registro de auditores de
la Contraloría General de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las
Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados, Profesionales Independientes y
Firmas de Auditores que Presten Servicios en Materia de Control y del Reglamento para el Registro,
Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en
Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011).
Esta observación queda desvirtuada por la argumentación precedente, dado que las
mencionadas normas no aplican en la relación contractual de los servicios profesionales
suscritos.
Asimismo el señalamiento contenido en el ítem 3122 que es una consecuencia de la
anterior, queda desvirtuada porque los servicios prestados por el personal contratado no
están sujetos a las referidas Normas.
Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control
Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.
3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en
siete (7) de ellos que se detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado
no se encontraba inscrito en el registro de auditores de la Contraloría General
27
de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las
Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados,
Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que Presten Servicios en
Materia de Control y del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y
Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en
Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011).
3120 Adicionalmente, los artículos 20 y 38 ejusdem establecen los siguiente:
“Los sujetos a que se refiere los numerales 1 al 3 del artículo 2, solo podrán
contratar con las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro de
Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, y
Calificadas para prestar los servicios profesionales en el área o materia
especifica que se pretende contratar. A tal efecto, solicitaran al aspirante el
certificado de inscripción y calificación vigente y solicitaran en el portal
electrónico de la Contraloría General de la República, previo al contrato, el
estatus de dicho certificado...” y en lo sucesivo la Prohibición de Contratar: “a
partir del primero (1) de enero del año 2012, los sujetos a que se refieren los
numerales 1 al 3 del artículo 2 del presente Reglamento solo podrán contratar
los servicios profesionales de auditores, consultores profesionales
independientes o firma de auditores inscritos y certificados en el Registro de
Auditores, Consultores y Profesionales independientes en Materia de Control
llevado por la Contraloría General de la República, cuyos certificados de
inscripción y calificación se encuentran vigentes”.
3121Tal situación se originó por debilidades de control en el proceso de
selección y contratación de los servicios profesionales llevados por la
Contraloría Municipal, lo que no permitió advertir que los profesionales
contratados carecieran de la correspondiente acreditación que el ejercicio
independiente en materia de control fiscal, a los fines de garantizar que los
mismo hayan sido calificados por la Contraloría General de la República para
emitir opinión o juicio en el campo de sus especialidades, situación que podría
afectar la sinceridad y la legalidad en la gestión de control.
Descargos
Como punto previo, llama poderosamente la atención, que la normativa dictada por la
CGR, y que constituye parte del sustento del debido proceso en la realización de
auditorías, prohíbe por razones elementales, citar nombres, no obstante el anexo 5
(entre otros) que forma parte integral del informe, detalla nombres de personas, lo cual
evidentemente vicia de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este
mismo informe, en donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del
mismo, en los términos que señala el Manual de Normas y Procedimientos en Materia
de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05
OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que
parcialmente se transcribe
La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus
cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos
imprescindibles para su construcción.
ELEMENTOS DEL HALLAZGO
1. Condición
Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la
auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la
descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los
documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe
incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que
28
dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos,
por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”,
“contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de
personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110)
Este tipo menciones, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado Manual de
Normas Procedimientos de Auditoria dictado por la CGR.
Acotada la observación precedente, y siguiendo con el análisis de este hallazgo, los
contratos (los siete citados), tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa
del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores,
Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, dictada por la
Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos tal como se señala en
cada contrato no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que
regula dicho instrumento dictado por la CGR.
Es necesario recordar que sobre lo que es la actividad de control fiscal, la CGR, ha sido
muy cautelosa respecto a lo que se considera experiencia en control fiscal,
especialmente en los concursos para la provisión de los cargos de los titulares de los
Órganos de Control Fiscal, invocando siempre que aun cuando se preste servicios en un
órgano de control fiscal, por esa circunstancia, no se adquiere per sec, la experiencia en
la materia (Control Fiscal), a menos que la actividad desplegada guarde estrecha y
directa relación con el control fiscal.
De tal manera, que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías, en los términos
que la ley permite, en actividades distintas al control fiscal, que efectivamente encuentran
su regulación en el marco de las disposiciones laborales (si hay subordinación y
dependencia) o en el respectivo contrato si se trata de servicios profesionales
(Honorarios Profesionales).
Verbigracia, uno de los sujetos contratados es locutor, siendo así, mal podría exigírsele
estar inscrito en el referido registro de auditores, sin violarle sus derechos al libre
ejercicio de su profesión.
Otro de los contratados, se señala que no esta inscrito, siendo que el certificado consta
digitalmente en la página web de la CGR.
De la contradicción implícita en diversas condiciones
Este hallazgo contradice igualmente el ítems 3102, dado que en el supuesto negado de
que los siete (7) contratados, hayan ingresado a la administración municipal, como
desacertadamente a nuestro modo de ver se precisa sin razón, entonces mal podrían
estar inscritos en el citado registro llevado por la CGR, dado que en los términos de la
misma, quien este al servicio de la administración publica no puede estar desplegando
esas actividades de auditoria y consultoría externa, por el contrario estaría obligado a
solicitar su suspensión del registro o bien optar por no inscribirse.
29
De hecho, esa actividad de consultoría, auditoria y asesoría en materia de control fiscal,
debidamente controlada por la CGR, se despliega de manera externa, lo que no es
congruente ni compatible, con la condición prevista en el hallazgo descrito en el ítem
3102.
Vale decir, este hallazgo al igual que otros de este mismo informe que se refieren
a la actividad de los contratados, por ser evidentemente contradictorios, se
desvirtúan entre sí.
Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control
Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.
En todo caso este Órgano de Control Fiscal…, acogerá las recomendaciones que al
efecto se dicten.
3122 Por otra parte, no se evidenciaron los informes correspondientes a los
resultados de dicha contratación, donde se demuestre efectivamente el trabajo
realizado por la asesoría prestada a la entidad (sic), para ambos ejercicios fiscales,
de conformidad con las disposiciones contenidas en los capítulos III y IV de la
Normas citada en líneas precedentes. En este sentido, el Contralor Municipal
señaló en comunicación Nº … de fecha ...-2014 lo siguiente: “El procedimiento
para la prestación de los servicios de asesoría y asistencia profesional en las áreas
de desempeño del personal contratado, no fue establecido en los respectivos
contratos mediante la presentación de la modalidad de Informe de recomendación
e informe de consultas evacuadas, que aplica en los caos de contratos de servicios
profesionales eventuales de personas naturales independientes y cuya
contraprestación es el pago de honorarios profesionales por cada producto o
informe, con la presentación al cobro de las respectivas factura por concepto de
honorarios profesionales. Como ya se indicó en este caso, la relación contractual
individual acordada con las personas identificadas, fue a tiempo determinado con
relación de dependencia y las remuneraciones se efectuaron mediante nómina
quincenales de pago”. (Subrayado nuestro).
3123 Lo antes expuesto se originó por cuanto el responsable de la elaboración del
contrato omitió una cláusula donde se estableciera la obligación de presentar un
informe de resultado de las labores desempeñadas por los contratados en
respaldo a los pagos efectuados, lo que trae como consecuencia que las
operaciones administrativas, presupuestarias y financieras realizada por el Órgano
de Control Municipal no garanticen el cumplimiento del principio de legalidad y
transparencia en la ejecución y administración de los recursos públicos, toda vez
que no existen evidencias o pruebas documentales de las actividades realizadas
por los contratados en aras del fortalecimiento del control fiscal Municipal.
Descargos
Se reitera que estos Contratos (los siete), tampoco podrían reputarse como regulados
por la normativa del Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes,
dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos, tal como
se señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de
control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR.
30
Sobre este particular se reitera lo señalado en el ítem 3121 anterior respecto a la
inaplicabilidad a estos contratos de la normativa del Reglamento para el Registro,
Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales
Independientes en Materia de Control, dictada por la Contraloria General de la Republica
(CGR).
Asimismo y citando el “criterio” de auditoría invocado en el “hallazgo” identificado con el
numero 3102, varias veces citado, el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función
Publica (LEFP), dispone:
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél
previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
De tal manera que para una misma “condición”, el informe del órgano de control fiscal,
señala criterios que se contraponen entre sí, desvirtuando per sec el hallazgo señalado, y
afectando con ello la materialización objetiva de los descargos de este órgano de control
fiscal.
De tal manera, se insiste, aun cuando la LEFP, no aplica a esta Contraloría, el artículo 38
eiusdem esbozado en el informe preliminar para esta misma condición, señala de
manera muy clara que:
Art 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el
respectivo contrato y en la legislación laboral.
Siendo que en cada expediente de contratación se encuentran las piezas que justifican
los pagos a los contratados en los términos acordados contractualmente.
Sobre este particular, resulta igualmente necesario destacar que la normativa supra
citada (Art 38 LEFP), recoge principios relacionados con la fuerza de los contratos
reguladas por el Código Civil Venezolano y la propia legislación laboral, vale decir le
otorga relevancia y preponderancia a lo válidamente acordado por las partes (Órgano
contratante y Contratado) con sujeción a la normativa vigente.
Por esta circunstancia, es importante traer a colación el criterio reiterado del Tribunal
Supremo de Justicia (TSJ) sobre el impacto y alcance del control que ejerce la
Contraloría General de la Republica, sobre las contrataciones que realizan los Entes y
Órganos sujetos a su control:
Así se tiene que, en decisión de La Sala Político Administrativa, en ponencia de su
Presidente, magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró sin lugar la apelación interpuesta por
la Contraloría General de la República, Exp. 1991-8480, El quince (15) de julio del año
dos mil cuatro, se publicó y registró la referida sentencia bajo el Nº 00834. Con ocasión a la
apelación interpuesta por la Contraloría General de la República. Caso Lagoven CGR.
(Ver Sentencia dictada por dicha Sala. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00834-
140704-1991-8480.htm)
31
En dicha decisión se arribó al siguiente criterio sobre los convenios o contratos que
suscribe la administración activa, a saber:
La Sala desestimó la denuncia de falso supuesto invocado por la CGR y señaló: que no
puede la Contraloría desconocer los efectos que produce un convenio suscrito por
el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución legal que le ha sido conferida
y que la ejerció en el caso de autos por órgano del Ministerio de Minas e
Hidrocarburos, pues dicho Convenio contiene una expresa manifestación de la
voluntad administrativa, y siendo un acto administrativo en el que se encuentran
cumplidos los requisitos esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto
perfecto, el cual, como producto que es de la observancia de un procedimiento
regulado normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta
tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente, de
haber lugar a ello.
A los fines de una mayor precisión, a continuación, el extracto de la sentencia
comentada:
Competencia de la Contraloría General de la República.
En lo atinente a la competencia de la Contraloría General de la
República para revisar la legalidad de los actos de la Administración Activa que
afectan el ingreso fiscal, debe esta Sala ratificar su sentencia de fecha 13 de
agosto de 1991 en el caso Lagoven, y las últimas decisiones Nos. 1.996, 2.238,
2.360, 957, 479 y 720 de fechas 25 de septiembre, 16 y 24 de octubre de 2001, 16
de julio de 2002, 26 de marzo y 20 de mayo de 2003 (…)
No obstante tal criterio, debe la Sala advertir que en ejercicio de este
control, vigilancia y fiscalización, la Contraloría no puede llegar a sustituirse
en los órganos controlados, vigilados y fiscalizados por ella, esta es, la
Administración Activa, en el ejercicio de las funciones que les son propias.
Por ese motivo, no puede la Contraloría desconocer los efectos que produce
un convenio suscrito por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución
legal que le ha sido conferida y que la ejerció en el caso de autos por órgano del
Ministerio de Minas e Hidrocarburos (hoy Energía y Minas), pues dicho Convenio
contiene una expresa manifestación de la voluntad administrativa, y siendo
un acto administrativo en el que se encuentran cumplidos los requisitos
esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto perfecto, el cual, como
producto que es de la observancia de un procedimiento regulado
normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta
tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente,
de haber lugar a ello.
Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control
Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.
3200 Personal Fijo
32
3201 De la revisión efectuada a los expedientes y nóminas del personal adscrito a
la Contraloría Municipal de… del estado Bolivariano de... se evidencio que para el
año 2013 y primer semestre de 2014 dicha Contraloría ingresó a seis (6)
funcionarios (as), que poseen parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
con funcionarios de Alto Nivel de dicha institución, según se evidencia de actas de
nacimiento y actas de matrimonio. Tal es el caso del ciudadano….máxima
autoridad… actual…., quién ingresó a la nómina de ese órgano de control... a sus
tres (3) hijos en los siguientes cargos: Abogado y Jefa de... y el otro hijo como. En
fechas…201.99, respectivamente. De igual forma, ingresaron a dos (2) hijas del
Director General de ... cargos de ... adscrita directamente al despacho del Director
General y la funcionaria al cargo de Auditor Fiscal … adscrita a la Dirección de
Auditoría y Examen de Cuentas, en fechas 01-… y 01-02-..4, respectivamente.
Asimismo, en fecha 01-06-…, se dio ingreso a una hermana del Director de
Administración con el cargo de Sec---ia... adscrita a la Oficina de…; tal como se
detalla en el anexo Nº 06.
3202 En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
su artículo 141, establece que la Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas, debiendo fundamentar su actuación en los principios de
honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de
cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento
pleno a la ley y al derecho; principios que además, cumplen una función de
orientación de la actividad de los Órganos y Entes del Poder Público, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 1 del
Código de Ética de las Servidoras y Servidores Públicos tiene por objeto regular los
principios rectores de los deberes y conductas que deben observar las servidoras y
servidores públicos en el ejercicio de las funciones que desempeñen, a fin de
promover los valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y prevenir hechos que atenten, amenacen o lesionen la ética pública
y la moral administrativa”.
3203 En este sentido, quienes desempeñen funciones de control fiscal y en la
administración pública en general deben desarrollar su actuación dando
preeminencia a la idoneidad profesional, la honestidad, la responsabilidad, la
oportunidad, la celeridad, la economía y la eficiencia, con estricta observancia a la
normativa legal y sub legal, adicionalmente, deben adecuar su comportamiento a
los llamados Principios Filosóficos que inspiran y conforman la acción contralora,
que debe ser conteste con el concepto de Probidad Administrativa, entendida no
solo en el estricto campo de subordinación con la Administración Pública, sino que
se extienda aún, a los actos del funcionario que no guarden relación con las
responsabilidades ligadas a su cargo, debido a que su estatus funcionarial exige
mantener en todo momento una conducta íntegra y digna, teniendo en
consideración que la conjunción de los elementos referidos con anterioridad
constituye lo que se conoce como solvencia moral. En este orden de ideas y de
las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que todo aquel que
aspire estar en el ejercicio de la función de control fiscal u otras responsabilidades
de naturaleza pública, debe reunir aptitudes técnicas y profesionales cónsonas con
las responsabilidades que asumirán, aunado a esto resulta igualmente importante
que su comportamiento sea acorde con los principios éticos y moral antes
mencionados; asimismo, es importante destacar, que la reputación de las
Instituciones Públicas depende no solo de la aplicación objetiva de las leyes, sino
de la conducta de los funcionarios públicos, toda vez que ello pone en riesgo la
objetividad, imparcialidad y transparencia de tales actos y además lesiona la
buena imagen de la Administración pública.
33
3204 La situación expuesta trae como consecuencia la falta de independencia en
las funciones a desempeñar, dado el parentesco que los une.
Descargos
De la Incongruencia del “Hallazgo” y la ausencia de uno de los elementos que
brinda la condición de Hallazgo
Antes de entrar en el análisis del hallazgo supra citado, resulta oportuno destacar que los
“criterios” (Normativa contentiva del “deber ser”) esbozados, no se corresponden
concretamente con la condición del hallazgo, por otro lado el hallazgo carece de uno de
sus elementos constitutivos para ser considerado como tal, como lo es “la causa” (Art
33NGAE). Vale decir que dicho “hallazgo”, en los términos de las NGAE, debe reputarse
como inexistente.
Ahora bien y dado que se trata de una observación, este Órgano de Control Fiscal,
considera pertinente, presentar su parecer respecto a los vínculos de consanguinidad
que en el informe se señalan como irregulares, en este orden de ideas, se aprecia:
La Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP),
dispone:
Artículo 118.- Las oficinas de ordenación de pagos deben ser distintas e
independientes de las que integran el Sistema de Tesorería y en ningún caso estas
últimas podrán liquidar ni ordenar pagos contra el Tesoro Nacional.
En términos similares, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, señala:
Artículo 123.- No podrán ser empleados de una misma Oficina de
Hacienda los cónyuges ni las personas unidas por parentesco de consanguinidad
en la línea recta, ni en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, ni de afinidad en
la línea recta ni en la colateral en el segundo grado, también inclusive.
De la interpretación armónica de las supracitadas disposiciones, es posible inferir, que
los hechos descritos como irregulares (presuntos vínculos de consanguinidad y afinidad),
serán irregulares en cuanto y tanto los funcionarios que presten servicio en el respectivo
Ente u Órgano Estadal, tengan lazos (vínculos de consanguinidad o afinidad) con las
máximas autoridades, en los grados que señala la Ley, y que a la vez estén adscritos a
la misma oficina de hacienda.
Cabe destacar que en dictamen del Máximo Organismo Contralor (CGR), publicado en
“Dictámenes de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General
de la República, Año 2000 N°XVl, Pág. 310> Oficio N°04-02-127 del 24 de octubre de
2000”, se señaló:
34
“En cuanto a la interpretación del prenombrado artículo 123 de la Ley Orgánica de
la Hacienda Pública Nacional, este Organismo Contralor mediante opinión emitida
en fecha 14-03-79 expresó, que lo que el legislador pretendió con la formulación de
la citada norma, fue “… buscar la manera de que en la gestión de los asuntos
públicos no participen personas ligadas por vínculos de parentesco a fin de que su
labor no se vea en ningún momento comprometida o condicionada por la fuerza de
esos nexos particulares.”
Asimismo la Dirección de Asesoría Jurídica de dicho Organismo Contralor, en
relación con una consulta relacionada con la existencia de posibles impedimentos
legales para que el hijo del Presidente de un Instituto Autónomo ejerza el cargo de
Gerente de Producción en ese Instituto, opinó que el Presidente y el Gerente de
Producción del referido Instituto son empleados de Hacienda y están unidos en
parentesco por consanguinidad, en primer grado y en línea recta. “Sin embargo del
análisis del Manual de Organización y del Organigrama Estructural se evidencia
que están adscritos a oficinas distintas y, además, que el Gerente de Producción
realiza funciones que tiene asignadas bajo las Instrucciones del Gerente General y
no del Presidente del Instituto”.
De tal manera que la existencia de vínculos de afinidad o consanguinidad entre
servidores públicos, será irregular en cuanto y tanto se trate de la misma oficina de
hacienda, en cargos que obviamente resulten incompatibles, situación que no se
corresponde con la señalada en los hallazgos.
Aceptar la imposibilidad de que se pueda contratar, bajo los términos que se cuestiona a
la Contraloría del Municipio…, seria admitir la existencia de situaciones excluyentes y
discriminatorias, que no se corresponden con los principios de inclusión social, de
igualdad y no discriminación, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV).
Finalmente y solo a título de reflexión, la vinculación entre servidores públicos, es tan
antigua como el mundo. Existe desde los tiempos bíblicos y está en el origen mismo del
cristianismo. Así cuando el creador del cielo y de la tierra (Dios), quiso mandar un
salvador para el mundo, escogió directamente a su hijo.
Aparte de todo vivimos una sociedad que otorga el más alto valor a los sentimientos de la
familia, enalteciendo al buen padre, al buen hijo y en definitiva al igual que los Romanos
y así lo destaca nuestro código civil, se alude como ejemplo al “buen padre de familia”.
En todo caso este Órgano de Control ya ha tomado medidas al respecto, a los fines
de que no se produzcan las incompatibilidades señaladas en la Ley.
,
3205 De la revisión in situ efectuada al personal que labora en la Dirección de
Control de esa Contraloría Municipal, así como al Control de Asistencias, se
evidenció que … funcionarias ambas Auditoras Fiscales … no asistieron a su
trabajo los días .. Del mes de julio de 2014, sin soporte justificativo de la
inasistencia. Tal situación consta en Acta Fiscal Nº… de fecha 16….
3205 En este sentido, el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública (Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06-09-2002) establece lo siguiente:
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Pecados del auditor de Estado informe de auditoria con descargos

  • 1. 1
  • 2. 2 Índice de Debilidades del Auditor DEBILIDAD DEL AUDITOR O CASO ESPECIAL NORMATIVA CONTRAVENIDA PAGINA Alterar lapsos y plazos previstos en el Manual de Normas de Auditoria de Estado dictado por la CGR CGR-MNPAE-Oct2015 Punto 3 Página 38 3 No discutir Hallazgos. Al culminar la fase de ejecución de la auditoría Art 36 NGAE 4 Contravenir delimitación del alcance de la auditoría Actuar sin estar acreditado Art 47 LOCGRSNCF. Art 4 y 29 NGAE. CGR-MNPAE-Oct2015 5 Calificaciones y presunciones en hallazgos (Criterio) “…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”, mención de nombres, etc. Análisis del Hallazgo CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 5,6 , 7 y 8 Desconocer regulación de los Contratados Art 37 LEEFP. 9,10 y 11 Vincular clasificador de cargos, con presunción de ingreso a la AP sin pruebas Estatutos propios de los OCF. Jurisp TSJ. Sentencia 9 de marzo 2012 12-18 Desconocimiento de la denominación de partidas presupuestarias, Desconocer derechos de los contratados y el régimen aplicable a estos ( Pág. 23) Clasificador Presupuestario. Ordenanza de Presupuesto, LOAFSP , LOTT art7 y LEFP art 38 19-25 Redacción confusa y contradictoria del Hallazgo CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 27-30 Citar nombres de los presuntos responsables CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 32 De la contradicción implícita en diversas condiciones CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 33-34 Desconocer convenios legalmente firmados 137 CRBV 36 Vínculos consanguíneos CRBV Ordenanza de Hacienda LOAFSP y LOHPN 37/39 Redactar hallazgos sin los elementos que lo integran 33 NGAE 41-42 Hacer tipificaciones o juicios de valor CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 45 Criterio no guarda pertinencia con la condición invocada CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 45-47 “Cobro indebido”…Calificaciones en el criterio CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 Desconocer el manejo de la Caución e invocar como criterio la normativa nacional sin la correspondiente vinculación a estados y municipios. LOAFSP/Leyes estadales y Ordenanzas Municipales. CGR- MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 57-61 Elementos del Hallazgo. Construcción irregular. Analizar CGR-MNPAE-Oct2015 64-65 Tipificaciones o juicios de valor, verbigracia”…por lo que correspondía aplicar la modalidad de Concurso Cerrado, tal como establece en el artículo…,” CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001 66 Analizar caso Contrataciones Públicas y Contrato de Seguros de cara al DLCP y las Leyes que regulan los Servicios Financieros LCP,LISB,LAA y LOSFN 66-67
  • 3. 3 República Bolivariana de Venezuela Estado Federal Contraloría del Municipio Territorial Fecha: Ciudadano FEDERIX ZOMBRIO Contraloría Territorial de la República Su Despacho. Descargos a un informe de Auditoria (Hipotético) En Fondo azul señalamiento preciso de los pecados más frecuentes del Auditor de Estado Aclaratoria Las situaciones hipotéticas acá descritas son netamente hipotéticas y en consecuencia producto de la creatividad del autor, cualquier semejanza con informes de auditorías reales es pura coincidencia. Sin embargo en este informe ficticio, se recogen de una u otra manera situaciones de la cotidianidad en una auditoría fiscal, que en su mayoría y a juicio del autor, constituyen….los pecados más frecuentes del Auditor de Estado. … Con este pequeño ejercicio sólo se persigue mejorar la actividad del Auditor de Estado y buscar el desarrollo del nuevo auditor del futuro…esa es la esencia de este trabajo, el mejoramiento y aprendizaje constante. Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de dar respuesta al Informe Preliminar de fecha …, recibido en este Órgano de Control Fiscal el día …., en el cual se reflejan los resultados de la actuación Fiscal practicada a esta Contraloría.. En este sentido, acogiendo el plazo de diez días hábiles, previsto en el punto 3, Normas Para la Presentación de Resultados- Informe Preliminar. (Pág. 38) del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado, dictadas por la Contraloría General de la República en Diciembre de 2011 (Ahora 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001). Se da respuesta al mismo, en los términos siguientes: Puntos Previos Generales Como punto previo, y sin que esto pueda ser interpretado como excusas, es necesario destacar algunos aspectos que se suscitaron en el desarrollo de la Auditoría realizada por la Contraloría (La Contraloría xxx fue habilitada para tal actuación)…, en… durante el mes de…, las cuales afectaron la validez, la eficacia, objetividad,
  • 4. 4 transparencia de la misma, al igual que la pertinencia de las eventuales recomendaciones que se llegaren a formalizar en el posterior informe definitivo de auditoría:  Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, no se discutieron con las áreas involucradas de este Órgano de Control Fiscal, las observaciones y hallazgos encontrados tal y como lo ordena expresamente el Artículo 36 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE), que dispone: Artículo 36 Discusión de las observaciones o hallazgos Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, se deberá someter a la consideración de los responsables de las áreas involucradas del órgano o ente evaluado, las observaciones y hallazgos detectados, con la finalidad de asegurar la solidez de las evidencias; la validez de las conclusiones y la pertinencia de las eventuales recomendaciones que se llegaren a formalizar en el ulterior informe de auditoría. (Resaltado Nuestro) Esta circunstancia además contraviene lo dispuesto en el artículo 9 numeral 2 de las citadas Normas, que obligan al auditor a sujetarse a las NGAE. En consecuencia su incumplimiento vicia de nulidad la actuación de control y por ende es causal de reposición de la investigación al momento de producirse el vicio. Asimismo la situación antes referida, constituye una inobservancia fundamental al debido proceso de auditoría (tal como lo ha reconocido la doctrina del derecho comparado), dado que los hallazgos y elementos de prueba que respaldan el informe de auditoría presentado, fueron recabados y presentados, con prescindencia total y absoluta (Art 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-) de la exigencia que impone el citado artículo 36 NGAE, que hubiere permitido darle validez y pertinencia - se insiste-, a los hallazgos. Es tan fundamental, que previamente se discutan los hallazgos, que las NGAE dictadas por la CGR, obligan a ello a los fines de evitar la pérdida de esfuerzo, desviación de tiempo y recursos humanos en “condiciones” (En su carácter de elemento del Hallazgo), que bien pudieron aclararse y desvirtuarse durante la consideración de las mismas y con ello -se reitera- darle solidez y validez a los mismos (Los hallazgos), en los términos que obligan las NGAE. De tal manera que la interpretación literal de dicho artículo 36 de las NGAE, permite arribar a la conclusión, por razonamiento en contrario, que las pruebas que se recabaron durante la auditoría, no tienen el atributo de sólidas, ni válidas jurídicamente.  La Contraloría…, según se deprende del citado Oficio N°…fecha…. precisa haber sido habilitada por la Contraloría…, para practicar la actuación fiscal, sin embargo, la Contraloría estadal, se negó a mostrar la instrucción que señala le fue impartida por la CGR, mediante Oficio N°… de fecha….  Asimismo se destaca en dicho oficio credencial (estadal), que el período a auditar se corresponde con el ejercicio económico financiero 2013. No obstante
  • 5. 5 auditaron 2012 y primer semestre, del 2014 e hicieron control previo en julio del 2014. Siendo que el artículo 4 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE), establece respecto al alcance de las auditorias, lo siguiente: Alcance de la auditoría: delimita los procesos, actividades o áreas a evaluar en el órgano o ente sujeto a control; el período al cual se circunscribe la Auditoría; tipo de análisis (selectivo o exhaustivo), así como los criterios para la selección de la muestra. Sobre el particular debe entenderse, como antes se destacó, que las actividades realizadas al margen de la NGAE, vale decir fuera de ese período fiscal autorizado, constituyen una situación que las vicia igualmente de nulidad y por ende dicho vicio, es igualmente causal de reposición de las actuaciones.  Asimismo, es de destacar que los funcionarios… y… (Auditor Fiscal), sin estar acreditados en el oficio N°... de fecha…, suscribieron el acta de fecha…. (Ver anexo) No obstante que los artículos 29 de las Normas Generales de Auditoría de Estado y el 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), disponen que se debe estar debidamente acreditado para practicar actuaciones fiscales, firmar actas etc. Afectando asimismo la reserva de las actuaciones de los Órganos de Control Fiscal, que impone el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF) y por ende lesionando la autonomía de la Contraloría del Municipio …l.  La redacción y descripción de algunos hallazgos no se corresponde con la obligación del auditor de realizarlos de manera objetiva e imparcial, además contienen juicios de valor, calificaciones y presunciones, tales como: “cobro indebido…”, “…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”, mención de nombres, etc. Lo cual contraviene las directrices y principios contenidos en el Manual Normas y de Procedimiento de Auditoria de Estado dictado por la CGR- MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), situación que igualmente vicia de nulidad los hallazgos así estructurados. En este sentido el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado (MNPMAE), Asunto: Determinación Redacción y Soporte del Hallazgo de Auditoría, dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, (Página 110), dispone: La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción.
  • 6. 6 ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Destacado del Autor EJMD)  De igual manera, los auditores, de la Contraloría… en su afán de presentar resultados, lo cual no es cuestionable, en diversos momentos, inadvertidamente, abandonaron y desviaron su actividad propia de control posterior para confundirlas con el control previo a cargo de la propia administración, tal como más adelante se refleja en el análisis y descargo del presente informe preliminar. Acotado el punto previo, a continuación, se transcribe cada Hallazgo u observación realizada, acompañada de los descargos correspondientes: CUADRO Nº 02 PERSONAL ADSCRITO A… ddd aaa hhh sss 3102. (Condición) Del cuadro anterior se desprende que durante el período objeto del análisis, la xxx… ingreso un total de x personas por la vía del contrato (3,77% para el año 2013 y 9,59 % para el 2014), los cuales ejercían funciones propias de …, reflejadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Institución, específicamente en los cargos de Analistas Administrativos; Analista de Recursos Humanos; Analistas Contable y Financiero; Comunicador Social y Auditor Fiscal, tal y como se detalla en el anexo Nº 01, no obstante, en las contrataciones indicaban que los servicios a ser prestados serian de asesorías. (No fundamenta la condición) 3103 (Criterio-El OCF tenia sus propios estatutos) Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 37, 38 y 39 establecen lo siguiente. Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
  • 7. 7 Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. 3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría (Juicios de Valor-perdida de objetividad) Municipal no cumplen con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso. (Destacado en azul y amarillo nuestro). 3105 Lo antes señalado, denota (CAUSA) fallas de control en el proceso de reclutamiento de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo que (EFECTO) originó que la figura jurídica del contrato fuese el mecanismo empleado para el ingreso de personal, que en algunos casos ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control, ocasionando que la Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de contratos, que pudieran haber sido utilizados en la incorporación de personal fijo, con el fin de fortalecer, entre otras, la áreas medulares del referido organismo. (“Incongurencia…y los Auditores externos ..no son contratados, ejerciendo funciones medulares y descritas igualmente en los manuales de clase de cargos?”). Destacado en amarillo nuestro. Descargo: Como punto previo a este Hallazgo, se observa que en el ítem 3104 del informe en referencia, se señala: “…analista contable y financiero, comunicador social y auditor fiscal tal como se detalla en el anexo N° 1, (…) El personal contratado de la Contraloría Municipal no cumple con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso. (Destacado nuestro) Al respecto, la normativa dictada por la CGR, y que constituye parte del sustento del debido proceso de auditorías, establece que esta debe ejecutarse atendiendo a la
  • 8. 8 “…descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos…”.Página 110) Prohíbe asimismo, por razones elementales, hacer juicios de valor, no obstante y a pesar de ello, en el informe (Anexo 1 entre otros), se detallan nombres, se califica sin elementos de prueba al personal contratado, y se arguyen elementos de valoración respecto a la forma de ingreso del personal contratado, todo lo cual evidentemente vicia de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este mismo informe, en donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del informe de auditoria, conforme a lo previsto en el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- (Cuenta N° 084 – Punto N° 001, Página 110),dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe: La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción. ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110 MNPMAE) Este tipo menciones, se insiste, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado Manual de Normas Procedimientos de Auditoría dictado por la CGR. Agotado el punto previo y con relación a la situación descrita en el hallazgo comentado, este sugiere, una imprecisión en cuanto a su construcción, dado que el auditor asevera en su análisis que la norma establece (refiriéndose al artículo 37 de la LEFP): … 3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos en que se requiera de personal altamente calificado… Asimismo, dicha norma destaca que los mismos se rigen por el respectivo contrato y por la legislación laboral. (Artículos 37 y 38 eiusdem). Ambos criterios con que se pretende sustentar el hallazgo se contradicen, por cuanto la norma prohíbe el ingreso por vía contractual para ocupar “… cargos previstos en la presente Ley…” y además señala que la regulación del contrato será por lo que establezca el respectivo contrato o la legislación laboral de acuerdo al caso. Sobre este particular, es necesario acotar que siete (7) de los contratos suscritos, se regulan por lo previsto en los mismos, no contienen como se alude erróneamente, la
  • 9. 9 descripción exacta de ninguno de los cargos descritos en el clasificador de cargos de la Contraloría Municipal de …), así como tampoco presentan los elementos constitutivos de una relación laboral o funcionarial, como lo son el cumplimiento de un horario, subordinación y el pago de la respectiva remuneración (salario), por la prestación del servicio, tal como lo ha sentado la jurisprudencia reiterada. En este sentido igualmente, es necesario citar textualmente, lo que se indica en el ítems 3111 de este informe, que respalda parte de los argumentos aquí expresados respecto a la imposibilidad de ingresar a la administración como funcionario público (Servidor Público) por la vía del contrato para ocupar cargos descritos en el clasificador de cargos, de la Contraloría Municipal de…l. Es importante destacar, que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. De igual manera, tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes, dictada por la Contraloría General de la República (CGR-2011-2014), dado que los mismos tal como se señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR. Es necesario traer a colación, que sobre el alcance de la actividad de control fiscal, la CGR ha sido muy cautelosa, especialmente en los concursos para la provisión de los cargos de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, invocando siempre, que aun cuando se preste o haya prestado servicios en un órgano de control fiscal, la experiencia (en Control Fiscal) no se adquiere por la circunstancia de prestar servicios en estos órganos, a menos que la actividad desplegada guarde estrecha relación con el control fiscal. De tal manera que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías en los términos que la ley permite, sin desviar con ello, la condición de contratado. A título netamente ilustrativo del descargo le exponemos: Diferencias entre el Contrato de Trabajo y Contrato de servicios ¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios?
  • 10. 10 Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo. b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. c) Un salario como retribución del servicio. Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto la Tribunal Supremo de Justicia ha expresado: “Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”. Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos. Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio. A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por: • La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. • La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. • La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado. • Su forma de remuneración es por honorarios. • No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.
  • 11. 11 Asimismo resulta necesario traer a colación, un hecho conocido por la Contraloría del Estado …., y es la decisión con ocasión de una acción judicial intentada con ocasión de la presunta inconstitucionalidad del Estatuto de la Función Publica de ese Órgano de Control Estadal, en la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decide que los Órganos de Control Fiscal en general pueden tener sus propios estatutos funcionariales, conforme a la autonomía especial que los arropa, verbigracia la Contraloría Municipal de …, que al efecto lo ha dictado, constituyendo este su marco regulatorio y no la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). De tal manera que además de las precisiones anteriores sobre la evidente contradicción del criterio invocado, la normativa en referencia (LEFP) no aplica a la Contraloría Municipal de…). En este orden de ideas, es criterio de este Órgano de Control Fiscal, que la simple comparación parcial con el clasificador de cargos, sin la contrastación con otros elementos de prueba, como lo seria evidentemente el contrato y las entrevistas, entre otros, no puede dar lugar a la presunción de ingreso a la administración municipal de personas con cargos descritos en el clasificador. Por cuanto si extrapolamos esta interpretación que realiza el Órgano de Control Fiscal, a la actividad que despliegan los auditores y consultores externos inscritos en la Contraloría General de la República, habría que arribar a la absurda conclusión, de que estos auditores y consultores independientes, por realizar actividades iguales (esta si son iguales y además medulares) a las que se describen en el clasificador de cargos, para los cargos de auditores y Abogados de Consultoría jurídica, han ingresado ilegalmente a la administración municipal, lo cual es errado. Siguiendo con la literalidad de las Normas del Estatuto de la Función Pública invocada en el informe de auditoría (aunque se insiste no aplica a la Contraloría del Municipio…), esta plantea: Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Vale decir, que el legislador (La Asamblea Nacional), considera la posibilidad de que la Administración Publica, proceda a acudir a la vía del contrato, por un tiempo determinado, cuando se requiera personal calificado, el cual obviamente no tiene que ser necesariamente especializado en control fiscal, que al efecto tiene sus propias reglas dictadas por la CGR. Asimismo el legislador enfatiza claramente la prohibición expresa, para realizar funciones propias correspondientes a los cargos que están previstos en dicha Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). La verdad que la redacción de la Norma en lo que respecta a los “…cargos previstos en la presente Ley…”, deja muy poco margen de discrecionalidad, en el sentido de que a los efectos sancionatorios pueda acudirse a una norma distinta al citado Estatuto, verbigracia, al clasificador de cargos que corresponda y
  • 12. 12 ubicar cargos en el previstos para hacer el cotejo con los contratos a que hace alusión el informe de la CGR. Aún en el supuesto de que dicho cotejo pueda legalmente hacerse con el clasificador de Cargos del Órgano o Ente del que se trate, para que la contratación pueda subsumirse en la contravención señalada, ambas funciones (la contratada y la prevista en el clasificador) deberán coincidir íntegramente para que sea irregular. Debe recordarse que ante el vacío de la Ley respecto a la graduación de la similitud, deberá siempre interpretarse en favor del administrado, en este caso el Órgano auditado. . En lo que respecta al artículo 38 eiusdem, se observa: Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Este articulado no permite el ingreso a la administración pública por la vía del contrato, sino que regula otro tipo de relación jurídica muy similar pero con connotaciones jurídicas distintas, dado que conforme al artículo 39 de la LEFP, el contrato no constituye una vía de ingreso a la administración pública. En este sentido se puede ostentar un contrato por servicios profesionales a través de la figura de Honorarios profesionales (Sin subordinación, horarios, ni salarios) o bien ser contratado bajo subordinación, horarios y salarios, pero bajo la regulación de la legislación laborar y otras normas aplicables. Es necesario por ello, hacer un estudio pormenorizado de cada caso, con su correspondiente contrato y hacer la comparación con el clasificador de cargos. En el caso de los siete contratados, todos tienen un contrato por el cual se regulan, tal como lo disponen la mayoría de las disposiciones estatutarias en materia de personal. De tal manera que en ninguno de ellos, existe una relación laboral, en consecuencia no se da la relación de subordinación ni de dependencia. Por ello - se insiste- no se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. A mayor abundamiento sobre este tipo de contratos (el de los siete contratados) se trata de servicios profesionales, cuyos servicios se pagan como honorarios Profesionales y su contratación se rige sustancialmente por lo pactado en los contratos, el Código Civil Venezolano y la ley de Contrataciones Públicas. En este sentido para una mejor comprensión, se cita el criterio esbozado (Ítems 3111) en el presente informe preliminar, por ese órgano de control fiscal: En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por
  • 13. 13 no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. Es necesario destacar y enfatizar, que en el ítem 3102 al hacer referencia al personal contratado, que éstos: “… ejercían funciones propias de la Contraloría Municipal, reflejadas en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Institución” (Destacado nuestro), no obstante no identifica específicamente qué cargos descritos en dicho Manual se corresponden con las funciones cumplidas por cada uno de los contratados, en tanto que los contratos son individuales y obedecen a objetos, funciones y demás condiciones de contratación diferenciados. Al analizar cuáles son las funciones propias de la Contraloría Municipal, en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se establece lo siguiente: Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal, que ejercerá de conformidad con las leyes y la ordenanza respectiva, el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como de las operaciones relativas a los mismos. (Destacado nuestro). En el artículo 104, eiusdem, detalla las atribuciones del contralor o contralora municipal, para el ejercicio de las funciones de control Es decir, que las actividades propias del órgano de control fiscal, son las de control, vigilancia y fiscalización, y en ninguno de los contratos suscritos tiene como objeto ejercer funciones de control, que es privativo de los funcionarios de la Contraloría Municipal. Por otra parte se señala en el ítem 3104, lo siguiente: “3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría Municipal no cumplen con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), (sic) el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso”. (Destacado nuestro). También en este caso en el informe preliminar se recurre a hacer una afirmación genérica, sin tomar en cuenta que cada profesional contratado tiene un perfil académico propio, una experiencia en el área específica y antigüedad en el desempeño de cargos públicos o funciones en su respectiva especialidad.
  • 14. 14 Se advierte, como aclaratoria a la afirmación contenida en el informe preliminar en comento, según el cual “la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato”: lo que dispone la Ley es exactamente lo contrario: “Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”, por lo tanto queda claro que la Contraloría Municipal no dio ingreso al personal contratado en sustitución de cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, establecido en el artículo 19, eiusdem. La auditoría sostiene lo que a nuestro juicio es una conclusión a priori o un falso supuesto, pues se afirma en el informe preliminar lo siguiente: “3105 Lo antes señalado, denota fallas de control en el proceso de reclutamiento de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo que originó que la figura jurídica del contrato fuese el mecanismo empleado para el ingreso de personal,…” (Destacado nuestro). ¿Por qué interpretar que la intención de la Contraloría ha sido “ingresar” a personal contratado en lugar de personal fijo y que esto denote una falla en el proceso de reclutamiento de personal? Lo cierto es que en cada contrato suscrito se determina un tiempo de duración en meses con una fecha específica de término de la relación profesional. Se agrega en el informe preliminar, lo siguiente: “… en algunos casos ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control, ocasionando que la Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de contratos, que pudieran haber sido utilizados en la incorporación de personal fijo, con el fin de fortalecer, entre otras, la áreas medulares del referido organismo” (Destacado nuestro) He aquí de nuevo una apreciación interpretativa basada en un valoración indebida (no admitida por las Normas que regulan la Auditoria de estado) del auditor, pues los recursos fueron destinados al pago de servicios profesionales, no de contratos. El contrato es un medio para formalizar unas obligaciones pactadas intuito personae, lo relevante en estos casos son los servicios recibidos por la Contraloría Municipal, que produjeron como beneficio el fortalecimiento institucional del organismo. Por ejemplo, en...2013 se suscribió un contrato con el ciudadano…., titular de la cédula de identidad N°…, cuyo objeto es: “PRIMERA: El presente Contrato tiene por objeto, la prestación de servicios de asesoría y asistencia profesional por parte de EL CONTRATADO a favor de LA CONTRALORÍA, en los procesos de Organización, Planificación y Gestión Contralora, que requiere personal altamente calificado para tareas específicas y por tiempo determinado, sin que ello implique la realización de funciones correspondientes a los cargos existentes en la institución ni constituya un medio para ingresar a la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y demás instrumentos normativos que rigen en el sector público”. (Destacado nuestro).
  • 15. 15 Por otra parte, en la cláusula segunda del contrato que hace referencia al alcance de las actividades de asesoría y asistencia profesional, se establece que el fin es: “contribuir con el fortalecimiento institucional de LA CONTRALORÍA….” ¿Cómo atribuírsele un sentido contrario al que aparece evidente del significado propio de las palabras y en la intención expresamente escrita en el objeto y alcance del contrato? ¿Cómo puede interpretarse que determinados servicios de asesoría y asistencia profesional en procesos de organización, planificación y gestión contralora, no sean estos “áreas medulares del referido organismo”? Es bueno recordar que a partir del 24 de abril de 2013, y luego de x años de intervención, el nuevo titular de la Contraloría Municipal produjo una serie de decisiones orientadas a la adecuación organizativa del organismo, a la elaboración del Plan Estratégico Institucional para el período 2013 - 2018 y al fortalecimiento, en general, de la gestión de control. Todo ello generó la necesidad de contratar servicios altamente especializados en la materia, según consta en el currículo y expediente de personal del contratado. Como corolario de lo antes afirmado en el caso comentado, consta en el Informe de Gestión del año 2013 presentado a la Contraloría General de la República, que el Contralor Municipal dictó la Resolución Nº ..2013 de fecha.../2013, mediante el cual aprobó el Plan Estratégico Institucional para el periodo 2013-2018, “…que constituye un componente fundamental del proceso de fortalecimiento institucional de la Contraloría Municipal en esta nueva etapa de su trayectoria, orientado como está a lograr su definitivo desarrollo y consolidación como un órgano de control fiscal autónomo, eficiente y con credibilidad…” Con la elaboración y aprobación de este instrumento de Planificación Estratégica, se llenó un vacío en materia de planificación de la gestión contralora, que trajo como consecuencia, la reformulación del Plan Operativo Anual y el Presupuesto de Gastos del año 2013. Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) -En el supuesto negado, de que esta sea la norma aplicable a esta Contraloría Municipal, como lo señala el informe preliminar de la…. Debe recordarse que la jurisprudencia que más adelante se cita, se alude que las Contralorías pueden dictar sus propios estatutos, y al efecto la Contraloría Municipal de... ha dictado el suyo- TÍTULO IV PERSONAL CONTRATADO Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
  • 16. 16 Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los programas, subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias equivalentes bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes que pudieran acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas que establezca la Oficina Nacional de Presupuesto. En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas que expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los organismos ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos presupuestarios correspondientes. En este orden de ideas y a los fines referenciales, a continuación se transcribe parcialmente la sentencia aludida con ponencia de la Magistrada: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, sobre la posibilidad de que los Órganos de Control Fiscal tengan sus propios estatutos de Personal. El 23 de mayo de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional, anexo al oficio n.° CSCA-2011-002946, suscrito por el Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, copia certificada de la Sentencia N.° 2008-01218, dictada el 3 de julio de 2008, mediante la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desaplicó por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal N.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda y; conociendo en apelación, revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 12 de diciembre de 2006, que había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana Evelín Álvarez contra la Contraloría del Estado Miranda, y declaró sin lugar el mencionado recurso funcionarial. … Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional; razonamiento que ha fijado esta Sala en Sentencia n.° 1300/2007 del 26 de junio de 2007. Esta autonomía, en criterio de esta Sala abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Efectivamente, dicho cuerpo normativo consagra que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el aludido artículo dispone: (…) Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura,
  • 17. 17 de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas. En atención a lo anteriormente señalado,… IV DECISIÓN Con base en las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional,… declara NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada por la Corte Segunda…, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda. ANULA parcialmente la sentencia n.° 2008-01218, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 3 de julio de 2008, en lo que se refiere a la desaplicación por control difuso del artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal n.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, que clasificó los cargos de la Contraloría del Estado Miranda. …, en Caracas, a los 09 días del mes de marzo de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación. Expediente n.° 11-0732 En los términos de la aludida sentencia, Constitucional (SC) del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), es posible inferir que la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) no aplica a los OCF que tengan sus propios estatutos, tal como es el caso de la Contraloría del Municipio … De tal manera que no puede utilizarse como criterio las disposiciones de una normativa distinta al estatuto de personal dictado por la Contraloría del Municipio…, En atención a lo expuesto, visto la contradicción del criterio invocado y la inaplicabilidad de las normas citadas, se solicita respetuosamente sea suprimido el Hallazgo en referencia, por cuanto el mismo, adolece de los elementos previstos en el artículo 33 de las Normas Generales de Auditoria de Estado (NGAE) para ser considerado como “Hallazgo”. Asimismo, se reitera que el período auditado no se corresponde con el período objeto de la actuación fiscal según se desprende, del varias veces citado oficio N°DC-1...4-2..4 de fecha 03-…. Finalmente, esta Contraloría, atendiendo la inquietud de ese órgano de control fiscal, respecto a los contratos en referencia, acogerá íntegramente las recomendaciones que al respecto tenga a bien dictar. 3106 De la revisión y análisis efectuado a los expedientes del personal contratado antes señalado, como a la ejecución presupuestaria de la partida 4.01.00.00 “Gastos de Personal” del año 2013 y el primer semestre del año 2014, se observó lo siguiente:
  • 18. 18 3107 El contrato S/N de fecha ...-2013 por concepto de Asesoría en materia de Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de REC... mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al Personal Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no fue prevista en el presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año. Por su parte, se constató traspaso presupuesto efectuado mediante Resolución Nº... de fecha...2013 de la partida 4.03.01.01.00 “Alquileres de Edificios y Locales” (cedente) por la cantidad de REC...,00 para transferir recursos a la referida partida 401.01…. 3108 Al respecto, el numeral 2 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece: “El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios, o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes (…). Que exista disponibilidad presupuestaria. (Omissis)”. (Subrayado nuestro). 3109 Por su parte, la Ordenanza del Presupuesto de Ingresos y Gasto para el ejercicio fiscal 2013, en su Artículo 11 establece: Compromiso: No se podrán adquirir compromiso para los cuales no exista “Crédito Presupuestario”, ni disponer de créditos para una finalidad distinta con lo previsto en el Artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo (…) acordar ningún gastos ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria”. 3110 Las circunstancias antes expuestas tienen su origen en deficiencias en los controles presupuestarios, llevados por la Contraloría Municipal, que no le permitió advertir que antes de adquirir un compromiso los responsables se aseguraran de la existencia de los recursos presupuestarios necesarios, a través de las partidas correspondientes, aunado a que las operaciones presupuestarias y financieras realizadas por el Organismo no cumplan con el principio de legalidad y trasparencia en la ejecución de los recursos públicos asignados. Descargo En el ítem 3107 del informe preliminar en comento, se señala lo siguiente: 3107 El contrato S/N de fecha …-2013 por concepto de Asesoría en materia de Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de Bs. ..,00 mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al Personal Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no fue prevista en el presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año …” En el informe preliminar se califica de “Partida”, la 401.01.18.00 cuando en realidad es una desagregación específica de la Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, según
  • 19. 19 lo establecido por la Oficina Nacional de Presupuesto en el Clasificador Presupuestario de Recursos y Egresos 2013. Al respecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que desarrolla el sistema presupuestario municipal, establece en su artículo 239, lo siguiente: Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los programas, subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias equivalentes bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes que pudieran acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas que establezca la Oficina Nacional de Presupuesto. En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas que expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los organismos ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos presupuestarios correspondientes. (Destacado nuestro) Así mismo en el artículo 242 eiusdem, se establece lo siguiente: Artículo 242. Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo el alcalde o alcaldesa acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria. En relación con las dos normas citadas se evidencia, que en el ámbito municipal las categoría programáticas que tienen sanción legal son los Programas (además de los subprogramas y proyectos, si los hubiere en la Ordenanza de Presupuesto) y las Partidas, cuyas asignaciones de créditos presupuestarios constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no solo al Alcalde o Alcaldesa, sino al Contralor Municipal, en este caso. El Contralor Municipal estuvo autorizado por la Ordenanza de Presupuesto del año 2013 para gastar el crédito presupuestario disponible asignado a al Sector: 01, Programa: 03, Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, por el monto inicial y por las modificaciones recibidos en el transcurso del año, de conformidad con la ley. Al respecto se deja constancia, que para el 22-00-2013, fecha en que se suscribió el contrato en referencia, había disponibilidad de créditos presupuestarios en la Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal. Sobre este particular, en el Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, establece en el artículo 42, al hacer referencia a los créditos presupuestarios como máximo para gastar, lo siguiente: Artículo 42. Constituyen límite máximo para gastar a los efectos del control externo, los créditos presupuestarios asignados a nivel del organismo, a los gastos corrientes y de capital totales a dicho nivel, así como a las categorías programáticas y de partidas que la Asamblea Nacional decida aprobar con tal carácter, conforme a las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto. A los efectos del control interno, constituyen límites máximos para gastar los créditos presupuestarios asignados a las desagregaciones de las categorías programáticas y de las partidas antes indicadas, así como
  • 20. 20 los asignados a las unidades administradoras señaladas en la distribución administrativa de los créditos presupuestario….” (Destacado nuestro) Es decir, que además de estar sujetas a sanción legal las categorías programáticas hasta el nivel de Partidas, también dispone el reglamento citado que el control externo que ejerce la Contraloría es sobre la disponibilidad de la Partida, y no de las desagregaciones de la misma, las que quedan sujetas a fines de información estadística y el control interno. Por otra parte, en referencia al ítem 3109, al hacer mención al contenido del artículo 242 ya citado, debe entenderse que para la fecha del contrato en comento, 22-05-2013, se crea una expectativa de prestación de un servicio profesional y de una remuneración mensual pagadera quincenalmente (Cláusula Cuarta), como contraprestación, no obstante, el hecho fáctico que genera la obligación a la administración de la Contraloría, de la afectación o registro del gasto se da cuando se hace exigible el pago (gasto causado) de la primera quincena y de cada una de las quincenas subsiguientes durante la duración del contrato. Al respecto, en los artículos 56 y 57 del Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, al hacer referencia a la afectación de los créditos presupuestarios y a los requisitos de los compromisos, se establece lo siguiente: Artículo 56. Sin perjuicio de que los créditos presupuestarios se consideran gastados al causarse, los mismos se afectarán con el registro de pre compromisos y compromisos. (…). El registro de los compromisos constituye una afectación preventiva de los créditos presupuestarios. Artículo 57. Sólo se registrarán como compromisos válidamente adquiridos los actos que reúnan los siguientes requisitos: 1. Que sean efectuados por un funcionario competente. 2. Que mediante ellos se dispongan o formalicen obligaciones de acuerdo con los criterios que al respecto establezca el Ministerio de Finanzas. 3. Que hayan sido dictados previo cumplimiento de las normas y procedimientos vigentes. 4. Que la naturaleza y el monto del gasto esté previsto en una partida presupuestaria con crédito disponible en el presupuesto vigente. 5. Que se exprese el monto, la cantidad o la especie de los bienes y servicios, según corresponda y la persona natural o jurídica de quien se les adquiere. (Destacado nuestro). Habría que diferenciar cuando es la oportunidad en que se registra los momentos del compromiso y el causado de los gastos de personal en la contabilidad presupuestaria; en el caso del personal fijo, el compromiso es anual y el causado se registra con el pago de cada quincena. En el caso del personal contratado, (tutelado por el respectivo contrato y la LOTTT), se registra el compromiso y el causado simultáneamente, al
  • 21. 21 término del lapso quincenal de pago, de manera que para el momento de cancelación de la primera remuneración al contratado en referencia, el 31-05-2013, se registra el compromiso y el gasto causado en la sub partida específica 4.01.01.18.00 Remuneraciones al Personal Contratado que tenía disponibilidad de créditos presupuestarios. En el ítem 3110 se afirma que “las operaciones presupuestarias y financieras realizadas por el Organismo no cumplían con el principio de legalidad y trasparencia en la ejecución de los recursos públicos asignados” (Destacado nuestro) Al respecto esta Contraloría Municipal sostiene, que si bien para la fecha de suscripción de un contrato de servicios profesionales en los términos ya referidos, no se contase con la su partida específica para su afectación preventiva, no lo convierte en un acto violatorio de los principios de legalidad y transparencia, tal y como se demuestra en el articulado de ley citado. El procedimiento de contratación y pagos están suficientemente documentados y justificados, dados los resultados en beneficio del fortalecimiento institucional de la Contraloría. Por otra parte, el Contralor Municipal, tiene dada la potestad de ordenar traspasos de créditos presupuestarios entre Partidas y sub partidas correspondientes al mismo Programa, lo cual ejerció de pleno derecho al dictar la Resolución Nº ..013 de fecha 28…2013 por la cantidad de REC...000,00 para transferir recursos a la referida su partida 401.01.18.00, con lo cual queda evidenciado la disponibilidad de créditos presupuestarios para honrar el gasto causado por el personal contratado. Se señala en el informe preliminar, identificado en el ítem 3111, lo siguiente: 3111 (…) En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. Sobre esta situación se aclara, que los contratos en referencia no son por “honorarios profesionales”, eventuales, no subordinados o independientes, sino de “Servicios Profesionales”, a tiempo determinado, cuya remuneración se denomina “honorarios profesionales” para diferenciarlo de sueldo o salario, pero que están sujetos a las directrices y condiciones del organismo y a la autoridad del Contralor Municipal al cual se está adscrito, y se basan, como queda demostrado en la Cláusula S… del contrato que se ha tomado como referencia (el suscrito el ..-2013) es una relación contractual
  • 22. 22 conforme con lo establecido en los artículos 37 al 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente. Al respecto, se establece en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), lo siguiente: “Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral” (Destacado nuestro) Como toda relación de trabajo, en este caso, trabajo profesional, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) establece las reglas fundamentales, tal es el caso del artículo 7°, a saber: Servicios profesionales Artículo 7 o . Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir la relación laboral. En tal sentido, estarán amparados y amparadas por la legislación del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. (Destacado nuestro). No hay duda, de que los servicios profesionales están amparados por la LOTTT y que al establecerse en el contrato en referencia, en la Cláusula Cuarta la obligación de la Contraloría de cancelar: “las demás remuneraciones y beneficios socioeconómicos que correspondan, en virtud de la relación laboral y del régimen aplicable internamente en la institución”, está honrando un principio de la LOTTT que es absolutamente compatible con lo establecido en el artículo 38 de la LEFP, y no con ello lo convierte en funcionario público, o adquiere la estabilidad laboral o lo excluye de los beneficios socioeconómicos propios de un funcionario público del organismo. De lo que se trata es de proteger a todo evento, el trabajo como hecho social, “y garantizar, como lo establece el artículo 1° de la LOTTT, los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras creadores de la riqueza socialmente producida, y sujetos protagónicos de los procesos de educación y trabajo para alcanzar los fines del Estado democrático y social de derecho y de justicia, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el pensamiento del padre de la patria Simón Bolívar” Al contrario de lo señalado en el informe preliminar que califica el contrato de servicios profesionales como un contrato civil, queda desvirtuado en el artículo 7° de la LOTTT ya citado que lo califica como un contrato de relación laboral amparado por la legislación del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que favorezca a los trabajadores y trabajadoras. Además, agrega en el artículo 89, numeral 3, lo siguiente:
  • 23. 23 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Sobre este particular, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de definir en el artículo 89 al trabajo como hecho social, remite a la ley lo siguiente: Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Esta prerrogativa de la ley se cumple mediante los beneficios socio económico establecidos en los contratos de servicios profesionales Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. 3111 En el documento principal de los (02) de los nueve (09) contratos de personal suscritos (contratos Nº OSJ. …-123 y el otro S/Nº ...07-2013 y 22-05- 2013), se contemplaron beneficios socioeconómicos tales como: Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año; Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM); Bono de Alimentación; Prima de Antigüedad; Prima Hogar; Prima de Profesionalización; cesta ticket, los cuales alcanzaron la suma global de Bs. 90.660,76 tal como se muestra en el anexo Nº 02. Al respecto, el artículo 3 del Estatuto de la Función Pública establece que: “Funcionario expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. 3112 Por su parte, el artículo 10 de las Normas Generales de Control Interno; establece: “Los niveles directivos y gerenciales de los organismos o entidades deben: a) Vigilar permanentemente la actividad administrativa de las unidades, programas, proyectos u operaciones que tienen a su cargo; b) ser diligentes en la adopción de las medidas necesarias ante cualquier evidencia de desviación de los objetivos y meras programadas, detección de irregularidades o actuaciones contrarias a los principios de legalidad, economía, eficiencia y/o eficacias (…); c) asegurarse de que los controles internos contribuyan al logro de los resultados esperados de la gestión”. Tal situación evidencia la falta de Control interno por parte de las Máximas autoridades de esa entidad, generando como consecuencia un uso distinto a los recursos financieros de ese Organismo, los cuales pudieron ser asignados en gastos necesarios y contemplados en el presupuesto.
  • 24. 24 3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº OSJ-,..-13 y S/Nº de fechas 01-..-2013 y 22-..5-2013 respectivamente, se observó a partir del mes de ...sto hasta diciembre de ese año, incrementos de sueldos que alcanzaron la suma de Bs. ..,00, para cada contratado (Anexo Nº 3), sin evidenciarse el respectivo addéndum previsto en las cláusulas octava y décima primera, las cuales señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente contrato, deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de un addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del mismo”. 3114 En tal sentido, el artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno establece lo siguiente: “Los sistemas de control interno deben ser estructurados de acuerdo con las premisas siguientes: a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento. Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables”. (…) 3115 Las situaciones expuestas, se generan por debilidades en el control de las operaciones administrativas llevadas por la Dirección de Administración y Recursos Humanos, al no adoptar medidas que permitan establecer los requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas y aprobadas por los funcionarios competentes. Circunstancia, que resta confiabilidad y sinceridad al proceso administrativo ejercido por la Institución, afectando así la legalidad y sinceridad de los gastos efectuados. Con la observación hecha en el ítem 3113, en el informe preliminar se pretende demostrar, que al no haberse suscrito un addendum al contrato principal que estableciese un incremento en la remuneración, se habría incurrido en alguna violación del artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno (Ref. ítem 3114). En efecto, se señala en el informe preliminar, lo siguiente: 3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº...-001-13 y S/Nº de fechas 01-07-2013 y 22-..- 2013 respectivamente, se observó a partir del mes de agosto hasta diciembre de ese año, incrementos de sueldos que alcanzaron la suma de REC...400,00, para cada contratado (Anexo Nº 3), sin evidenciarse el respectivo addéndum previsto en las cláusulas octava y décima primera, las cuales señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente contrato, deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de un addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del mismo”. Esta situación permite hacer dos consideraciones de orden: 1. Un addendum en materia contractual no siempre se suscribe por escrito, pues también tiene como acepción “estar de acuerdo con la decisión u opinión de otra persona”*, como fue el caso al dictar el Contralor Municipal u incremento de todas las remuneraciones de los empleados y trabajadores fijos, de los contratados y del personal jubilado a partir del mes de agosto de 2013, en virtud de la política pública derivada de los ajustes salariales decretados por el Presidente de la República durante ese año.(* Tomado de Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa- Calpe)
  • 25. 25 2. Con ello se evidencia el carácter de patrono o autoridad con que está investido el Contralor Municipal, por tanto toda decisión suya se acata, más aún cuando eso significa la aplicación de medidas más favorable al contratado. Por lo tanto, no habría violación del principio de control interno mencionado en el ítem 3114, por cuanto se ha garantizado el “eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables”. Vale decir que no era necesario el addendum mencionado, dada la disposición del ciudadano contralor, la cual abarco a todo el personal incluido el contratado bajo las condiciones contractuales y lo previsto en la LOTTT. 3116 Adicionalmente, en revisión realizada a los contratos se verificó que para el momento de la suscripción de los mismos, no se encontraban creadas las partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios sociales otorgados; sin considerar los dispuesto en el Artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 2 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; que señalan que no se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, no obstante, las mismas fueron creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.: …se detalla en anexo 4. 3117 En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalente, constituyen el límite máximo de las autoridades disponibles para gastar, no pudiendo (…) acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria”. 3118 Tal situación evidencia fallas de control interno de esta entidad, por cuanto no desarrolló procedimientos de control presupuestarios efectivos que les permitieran verificar antes de la elaboración de contratos que impliquen compromisos financieros, que exista disponibilidad presupuestaria, lo que genera como consecuencia la adquisición de compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios disponibles, originando un uso distinto a los recursos financieros de ese Organismo, para cumplir con actividades no previstas en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos, circunstancia que no garantiza la legalidad y sinceridad del gasto. Descargos Es de destacar que la redacción del hallazgo es contradictoria e incongruente con el contenido integral del informe, por cuanto en el punto 3102, se señala la imposibilidad del ingreso por la vía contractual a la función pública, y en este hallazgo se coloca como
  • 26. 26 “condición” que no se encontraban creadas las partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios sociales otorgados… Es oportuno citar que la competencia para crear partidas corresponde a la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE), en los términos que señala la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Cuyo propósito se materializa en los clasificadores presupuestarios que dicta la citada oficina. Por otra parte, en el ítem 3116 se señala que determinadas partidas específicas de gastos, tales como 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, no existían para el momento en que se suscribió el contrato, pero agrega de seguidas: “(…) no obstante, las mismas fueron creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.: ..2013, 0..7/2013, y...0/2013 de fechas 09-09-2013 y 23-09-2013 respectivamente, tal como se detalla en anexo k.”, con lo cual se proveyó la disponibilidad de créditos presupuestarios en cada oportunidad, antes de la cancelación de las obligaciones causadas por estos conceptos. En el ítem 3119 se señala lo siguiente: 3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en siete (7) de ellos que se detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado no se encontraba inscrito en el registro de auditores de la Contraloría General de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que Presten Servicios en Materia de Control y del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011). Esta observación queda desvirtuada por la argumentación precedente, dado que las mencionadas normas no aplican en la relación contractual de los servicios profesionales suscritos. Asimismo el señalamiento contenido en el ítem 3122 que es una consecuencia de la anterior, queda desvirtuada porque los servicios prestados por el personal contratado no están sujetos a las referidas Normas. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. 3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en siete (7) de ellos que se detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado no se encontraba inscrito en el registro de auditores de la Contraloría General
  • 27. 27 de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que Presten Servicios en Materia de Control y del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011). 3120 Adicionalmente, los artículos 20 y 38 ejusdem establecen los siguiente: “Los sujetos a que se refiere los numerales 1 al 3 del artículo 2, solo podrán contratar con las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, y Calificadas para prestar los servicios profesionales en el área o materia especifica que se pretende contratar. A tal efecto, solicitaran al aspirante el certificado de inscripción y calificación vigente y solicitaran en el portal electrónico de la Contraloría General de la República, previo al contrato, el estatus de dicho certificado...” y en lo sucesivo la Prohibición de Contratar: “a partir del primero (1) de enero del año 2012, los sujetos a que se refieren los numerales 1 al 3 del artículo 2 del presente Reglamento solo podrán contratar los servicios profesionales de auditores, consultores profesionales independientes o firma de auditores inscritos y certificados en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales independientes en Materia de Control llevado por la Contraloría General de la República, cuyos certificados de inscripción y calificación se encuentran vigentes”. 3121Tal situación se originó por debilidades de control en el proceso de selección y contratación de los servicios profesionales llevados por la Contraloría Municipal, lo que no permitió advertir que los profesionales contratados carecieran de la correspondiente acreditación que el ejercicio independiente en materia de control fiscal, a los fines de garantizar que los mismo hayan sido calificados por la Contraloría General de la República para emitir opinión o juicio en el campo de sus especialidades, situación que podría afectar la sinceridad y la legalidad en la gestión de control. Descargos Como punto previo, llama poderosamente la atención, que la normativa dictada por la CGR, y que constituye parte del sustento del debido proceso en la realización de auditorías, prohíbe por razones elementales, citar nombres, no obstante el anexo 5 (entre otros) que forma parte integral del informe, detalla nombres de personas, lo cual evidentemente vicia de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este mismo informe, en donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del mismo, en los términos que señala el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción. ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que
  • 28. 28 dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110) Este tipo menciones, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado Manual de Normas Procedimientos de Auditoria dictado por la CGR. Acotada la observación precedente, y siguiendo con el análisis de este hallazgo, los contratos (los siete citados), tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos tal como se señala en cada contrato no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR. Es necesario recordar que sobre lo que es la actividad de control fiscal, la CGR, ha sido muy cautelosa respecto a lo que se considera experiencia en control fiscal, especialmente en los concursos para la provisión de los cargos de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, invocando siempre que aun cuando se preste servicios en un órgano de control fiscal, por esa circunstancia, no se adquiere per sec, la experiencia en la materia (Control Fiscal), a menos que la actividad desplegada guarde estrecha y directa relación con el control fiscal. De tal manera, que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías, en los términos que la ley permite, en actividades distintas al control fiscal, que efectivamente encuentran su regulación en el marco de las disposiciones laborales (si hay subordinación y dependencia) o en el respectivo contrato si se trata de servicios profesionales (Honorarios Profesionales). Verbigracia, uno de los sujetos contratados es locutor, siendo así, mal podría exigírsele estar inscrito en el referido registro de auditores, sin violarle sus derechos al libre ejercicio de su profesión. Otro de los contratados, se señala que no esta inscrito, siendo que el certificado consta digitalmente en la página web de la CGR. De la contradicción implícita en diversas condiciones Este hallazgo contradice igualmente el ítems 3102, dado que en el supuesto negado de que los siete (7) contratados, hayan ingresado a la administración municipal, como desacertadamente a nuestro modo de ver se precisa sin razón, entonces mal podrían estar inscritos en el citado registro llevado por la CGR, dado que en los términos de la misma, quien este al servicio de la administración publica no puede estar desplegando esas actividades de auditoria y consultoría externa, por el contrario estaría obligado a solicitar su suspensión del registro o bien optar por no inscribirse.
  • 29. 29 De hecho, esa actividad de consultoría, auditoria y asesoría en materia de control fiscal, debidamente controlada por la CGR, se despliega de manera externa, lo que no es congruente ni compatible, con la condición prevista en el hallazgo descrito en el ítem 3102. Vale decir, este hallazgo al igual que otros de este mismo informe que se refieren a la actividad de los contratados, por ser evidentemente contradictorios, se desvirtúan entre sí. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. En todo caso este Órgano de Control Fiscal…, acogerá las recomendaciones que al efecto se dicten. 3122 Por otra parte, no se evidenciaron los informes correspondientes a los resultados de dicha contratación, donde se demuestre efectivamente el trabajo realizado por la asesoría prestada a la entidad (sic), para ambos ejercicios fiscales, de conformidad con las disposiciones contenidas en los capítulos III y IV de la Normas citada en líneas precedentes. En este sentido, el Contralor Municipal señaló en comunicación Nº … de fecha ...-2014 lo siguiente: “El procedimiento para la prestación de los servicios de asesoría y asistencia profesional en las áreas de desempeño del personal contratado, no fue establecido en los respectivos contratos mediante la presentación de la modalidad de Informe de recomendación e informe de consultas evacuadas, que aplica en los caos de contratos de servicios profesionales eventuales de personas naturales independientes y cuya contraprestación es el pago de honorarios profesionales por cada producto o informe, con la presentación al cobro de las respectivas factura por concepto de honorarios profesionales. Como ya se indicó en este caso, la relación contractual individual acordada con las personas identificadas, fue a tiempo determinado con relación de dependencia y las remuneraciones se efectuaron mediante nómina quincenales de pago”. (Subrayado nuestro). 3123 Lo antes expuesto se originó por cuanto el responsable de la elaboración del contrato omitió una cláusula donde se estableciera la obligación de presentar un informe de resultado de las labores desempeñadas por los contratados en respaldo a los pagos efectuados, lo que trae como consecuencia que las operaciones administrativas, presupuestarias y financieras realizada por el Órgano de Control Municipal no garanticen el cumplimiento del principio de legalidad y transparencia en la ejecución y administración de los recursos públicos, toda vez que no existen evidencias o pruebas documentales de las actividades realizadas por los contratados en aras del fortalecimiento del control fiscal Municipal. Descargos Se reitera que estos Contratos (los siete), tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos, tal como se señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR.
  • 30. 30 Sobre este particular se reitera lo señalado en el ítem 3121 anterior respecto a la inaplicabilidad a estos contratos de la normativa del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR). Asimismo y citando el “criterio” de auditoría invocado en el “hallazgo” identificado con el numero 3102, varias veces citado, el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (LEFP), dispone: Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. De tal manera que para una misma “condición”, el informe del órgano de control fiscal, señala criterios que se contraponen entre sí, desvirtuando per sec el hallazgo señalado, y afectando con ello la materialización objetiva de los descargos de este órgano de control fiscal. De tal manera, se insiste, aun cuando la LEFP, no aplica a esta Contraloría, el artículo 38 eiusdem esbozado en el informe preliminar para esta misma condición, señala de manera muy clara que: Art 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Siendo que en cada expediente de contratación se encuentran las piezas que justifican los pagos a los contratados en los términos acordados contractualmente. Sobre este particular, resulta igualmente necesario destacar que la normativa supra citada (Art 38 LEFP), recoge principios relacionados con la fuerza de los contratos reguladas por el Código Civil Venezolano y la propia legislación laboral, vale decir le otorga relevancia y preponderancia a lo válidamente acordado por las partes (Órgano contratante y Contratado) con sujeción a la normativa vigente. Por esta circunstancia, es importante traer a colación el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) sobre el impacto y alcance del control que ejerce la Contraloría General de la Republica, sobre las contrataciones que realizan los Entes y Órganos sujetos a su control: Así se tiene que, en decisión de La Sala Político Administrativa, en ponencia de su Presidente, magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la Contraloría General de la República, Exp. 1991-8480, El quince (15) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la referida sentencia bajo el Nº 00834. Con ocasión a la apelación interpuesta por la Contraloría General de la República. Caso Lagoven CGR. (Ver Sentencia dictada por dicha Sala. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00834- 140704-1991-8480.htm)
  • 31. 31 En dicha decisión se arribó al siguiente criterio sobre los convenios o contratos que suscribe la administración activa, a saber: La Sala desestimó la denuncia de falso supuesto invocado por la CGR y señaló: que no puede la Contraloría desconocer los efectos que produce un convenio suscrito por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución legal que le ha sido conferida y que la ejerció en el caso de autos por órgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos, pues dicho Convenio contiene una expresa manifestación de la voluntad administrativa, y siendo un acto administrativo en el que se encuentran cumplidos los requisitos esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto perfecto, el cual, como producto que es de la observancia de un procedimiento regulado normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente, de haber lugar a ello. A los fines de una mayor precisión, a continuación, el extracto de la sentencia comentada: Competencia de la Contraloría General de la República. En lo atinente a la competencia de la Contraloría General de la República para revisar la legalidad de los actos de la Administración Activa que afectan el ingreso fiscal, debe esta Sala ratificar su sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 en el caso Lagoven, y las últimas decisiones Nos. 1.996, 2.238, 2.360, 957, 479 y 720 de fechas 25 de septiembre, 16 y 24 de octubre de 2001, 16 de julio de 2002, 26 de marzo y 20 de mayo de 2003 (…) No obstante tal criterio, debe la Sala advertir que en ejercicio de este control, vigilancia y fiscalización, la Contraloría no puede llegar a sustituirse en los órganos controlados, vigilados y fiscalizados por ella, esta es, la Administración Activa, en el ejercicio de las funciones que les son propias. Por ese motivo, no puede la Contraloría desconocer los efectos que produce un convenio suscrito por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución legal que le ha sido conferida y que la ejerció en el caso de autos por órgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos (hoy Energía y Minas), pues dicho Convenio contiene una expresa manifestación de la voluntad administrativa, y siendo un acto administrativo en el que se encuentran cumplidos los requisitos esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto perfecto, el cual, como producto que es de la observancia de un procedimiento regulado normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente, de haber lugar a ello. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. 3200 Personal Fijo
  • 32. 32 3201 De la revisión efectuada a los expedientes y nóminas del personal adscrito a la Contraloría Municipal de… del estado Bolivariano de... se evidencio que para el año 2013 y primer semestre de 2014 dicha Contraloría ingresó a seis (6) funcionarios (as), que poseen parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad con funcionarios de Alto Nivel de dicha institución, según se evidencia de actas de nacimiento y actas de matrimonio. Tal es el caso del ciudadano….máxima autoridad… actual…., quién ingresó a la nómina de ese órgano de control... a sus tres (3) hijos en los siguientes cargos: Abogado y Jefa de... y el otro hijo como. En fechas…201.99, respectivamente. De igual forma, ingresaron a dos (2) hijas del Director General de ... cargos de ... adscrita directamente al despacho del Director General y la funcionaria al cargo de Auditor Fiscal … adscrita a la Dirección de Auditoría y Examen de Cuentas, en fechas 01-… y 01-02-..4, respectivamente. Asimismo, en fecha 01-06-…, se dio ingreso a una hermana del Director de Administración con el cargo de Sec---ia... adscrita a la Oficina de…; tal como se detalla en el anexo Nº 06. 3202 En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141, establece que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas, debiendo fundamentar su actuación en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho; principios que además, cumplen una función de orientación de la actividad de los Órganos y Entes del Poder Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 1 del Código de Ética de las Servidoras y Servidores Públicos tiene por objeto regular los principios rectores de los deberes y conductas que deben observar las servidoras y servidores públicos en el ejercicio de las funciones que desempeñen, a fin de promover los valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y prevenir hechos que atenten, amenacen o lesionen la ética pública y la moral administrativa”. 3203 En este sentido, quienes desempeñen funciones de control fiscal y en la administración pública en general deben desarrollar su actuación dando preeminencia a la idoneidad profesional, la honestidad, la responsabilidad, la oportunidad, la celeridad, la economía y la eficiencia, con estricta observancia a la normativa legal y sub legal, adicionalmente, deben adecuar su comportamiento a los llamados Principios Filosóficos que inspiran y conforman la acción contralora, que debe ser conteste con el concepto de Probidad Administrativa, entendida no solo en el estricto campo de subordinación con la Administración Pública, sino que se extienda aún, a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido a que su estatus funcionarial exige mantener en todo momento una conducta íntegra y digna, teniendo en consideración que la conjunción de los elementos referidos con anterioridad constituye lo que se conoce como solvencia moral. En este orden de ideas y de las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que todo aquel que aspire estar en el ejercicio de la función de control fiscal u otras responsabilidades de naturaleza pública, debe reunir aptitudes técnicas y profesionales cónsonas con las responsabilidades que asumirán, aunado a esto resulta igualmente importante que su comportamiento sea acorde con los principios éticos y moral antes mencionados; asimismo, es importante destacar, que la reputación de las Instituciones Públicas depende no solo de la aplicación objetiva de las leyes, sino de la conducta de los funcionarios públicos, toda vez que ello pone en riesgo la objetividad, imparcialidad y transparencia de tales actos y además lesiona la buena imagen de la Administración pública.
  • 33. 33 3204 La situación expuesta trae como consecuencia la falta de independencia en las funciones a desempeñar, dado el parentesco que los une. Descargos De la Incongruencia del “Hallazgo” y la ausencia de uno de los elementos que brinda la condición de Hallazgo Antes de entrar en el análisis del hallazgo supra citado, resulta oportuno destacar que los “criterios” (Normativa contentiva del “deber ser”) esbozados, no se corresponden concretamente con la condición del hallazgo, por otro lado el hallazgo carece de uno de sus elementos constitutivos para ser considerado como tal, como lo es “la causa” (Art 33NGAE). Vale decir que dicho “hallazgo”, en los términos de las NGAE, debe reputarse como inexistente. Ahora bien y dado que se trata de una observación, este Órgano de Control Fiscal, considera pertinente, presentar su parecer respecto a los vínculos de consanguinidad que en el informe se señalan como irregulares, en este orden de ideas, se aprecia: La Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP), dispone: Artículo 118.- Las oficinas de ordenación de pagos deben ser distintas e independientes de las que integran el Sistema de Tesorería y en ningún caso estas últimas podrán liquidar ni ordenar pagos contra el Tesoro Nacional. En términos similares, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, señala: Artículo 123.- No podrán ser empleados de una misma Oficina de Hacienda los cónyuges ni las personas unidas por parentesco de consanguinidad en la línea recta, ni en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, ni de afinidad en la línea recta ni en la colateral en el segundo grado, también inclusive. De la interpretación armónica de las supracitadas disposiciones, es posible inferir, que los hechos descritos como irregulares (presuntos vínculos de consanguinidad y afinidad), serán irregulares en cuanto y tanto los funcionarios que presten servicio en el respectivo Ente u Órgano Estadal, tengan lazos (vínculos de consanguinidad o afinidad) con las máximas autoridades, en los grados que señala la Ley, y que a la vez estén adscritos a la misma oficina de hacienda. Cabe destacar que en dictamen del Máximo Organismo Contralor (CGR), publicado en “Dictámenes de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, Año 2000 N°XVl, Pág. 310> Oficio N°04-02-127 del 24 de octubre de 2000”, se señaló:
  • 34. 34 “En cuanto a la interpretación del prenombrado artículo 123 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, este Organismo Contralor mediante opinión emitida en fecha 14-03-79 expresó, que lo que el legislador pretendió con la formulación de la citada norma, fue “… buscar la manera de que en la gestión de los asuntos públicos no participen personas ligadas por vínculos de parentesco a fin de que su labor no se vea en ningún momento comprometida o condicionada por la fuerza de esos nexos particulares.” Asimismo la Dirección de Asesoría Jurídica de dicho Organismo Contralor, en relación con una consulta relacionada con la existencia de posibles impedimentos legales para que el hijo del Presidente de un Instituto Autónomo ejerza el cargo de Gerente de Producción en ese Instituto, opinó que el Presidente y el Gerente de Producción del referido Instituto son empleados de Hacienda y están unidos en parentesco por consanguinidad, en primer grado y en línea recta. “Sin embargo del análisis del Manual de Organización y del Organigrama Estructural se evidencia que están adscritos a oficinas distintas y, además, que el Gerente de Producción realiza funciones que tiene asignadas bajo las Instrucciones del Gerente General y no del Presidente del Instituto”. De tal manera que la existencia de vínculos de afinidad o consanguinidad entre servidores públicos, será irregular en cuanto y tanto se trate de la misma oficina de hacienda, en cargos que obviamente resulten incompatibles, situación que no se corresponde con la señalada en los hallazgos. Aceptar la imposibilidad de que se pueda contratar, bajo los términos que se cuestiona a la Contraloría del Municipio…, seria admitir la existencia de situaciones excluyentes y discriminatorias, que no se corresponden con los principios de inclusión social, de igualdad y no discriminación, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). Finalmente y solo a título de reflexión, la vinculación entre servidores públicos, es tan antigua como el mundo. Existe desde los tiempos bíblicos y está en el origen mismo del cristianismo. Así cuando el creador del cielo y de la tierra (Dios), quiso mandar un salvador para el mundo, escogió directamente a su hijo. Aparte de todo vivimos una sociedad que otorga el más alto valor a los sentimientos de la familia, enalteciendo al buen padre, al buen hijo y en definitiva al igual que los Romanos y así lo destaca nuestro código civil, se alude como ejemplo al “buen padre de familia”. En todo caso este Órgano de Control ya ha tomado medidas al respecto, a los fines de que no se produzcan las incompatibilidades señaladas en la Ley. , 3205 De la revisión in situ efectuada al personal que labora en la Dirección de Control de esa Contraloría Municipal, así como al Control de Asistencias, se evidenció que … funcionarias ambas Auditoras Fiscales … no asistieron a su trabajo los días .. Del mes de julio de 2014, sin soporte justificativo de la inasistencia. Tal situación consta en Acta Fiscal Nº… de fecha 16…. 3205 En este sentido, el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06-09-2002) establece lo siguiente: