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SUMILLA: INFORME PERICIAL CONTABLE
FISCAL: Dr. MIGUEL FELIPE SALDARRIAGA ANTON
CARPETA FISCAL: N°145-2015
Señor Fiscal Adjunto Provincial Especializado En Delitos De Corrupción De
Funcionarios Del Distrito Fiscal De Sullana
CESAR ALEXIS BENITES OCAMPO, identificado
con D.N.I. Nº40390280, domiciliado en Av. José
de Lama Nº 1180, Distrito y Provincia de Sullana -
Piura, inscrito en el Registro de Peritos Fiscales
con Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
1644-2014-MP-FN, contratado por el Ministerio
Público en el Distrito Fiscal de Sullana por
concurso público N°078-2017, habilitado y
registrado en el Colegio de Contadores Públicos
de Tumbes con matrícula N°15-0331, ante usted
con el debido respeto me presento y digo:
Que, por disposición N°006, se me designa para realizar una Pericia Contable en
la Carpeta Fiscal N°145-2015 de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de
Sullana, seguida contra Luis Miguel Portugues Castillo (intraneus), Maller Castillo
Mogollon y Katherin Desire Custodio Aguirre (extraneus), por la presunta comisión
del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio
del ESTADO – MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SULLANA representado por el
Procurador Público Anticorrupción de Sullana, ello relativo a la Adjudicación de
Menor Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC, adquisición de escobas tipo baja
policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de
Sullana, se procede a emitir el siguiente:
INFORME PERICIAL CONTABLE
1. Antecedentes
2. Objeto de la Pericia
3. Examen Pericial
4. Conclusiones
I. ANTECEDENTES
1.1A fojas N° 01, con fecha 23 de octubre de 2015, se provee el acta de
conocimiento de hecho delictivo en el turno del primer despacho de la Fiscalía
especializada en delitos de corrupción de funcionarios, mediante recorte
periodístico se plasmó la noticia criminis “Escobas compradas por la
Municipalidad de Sullana no sirven para limpieza pública”.
1
1.2A fojas 19, con fecha 25 de setiembre del 2015, se provee el memorando
múltiple N°006-2015/MPS-A, mediante el cual se recomienda diligencia en las
funciones encomendadas, respecto al acta de diligencia de constatación y
verificación de las escobas, a fin de verificar si dichos bienes reúnen las
características solicitadas en las bases administrativas del proceso de
selección realizado y el contrato respectivo, encontrándose que las escobas
tipo baja policía presenta observaciones en tres sunchos de presión y cuatro
pitas de tejido que no cumplen con lo solicitado, pues sólo tiene dos sunchos y
tres pitas.
1.3A fojas 20, con fecha 03 de noviembre del 2015, se provee el oficio N°560-
2015/MPS-A, mediante el cual el Alcalde remite al Tribunal de las
Contrataciones del Estado todo lo actuado respecto al contrato N°017-
2015/MPS-GAJ, para la adquisición de escobas tipo baja policía para la
Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana.
1.4A fojas 22, con fecha 05 de octubre del 2015, se provee la carta N°056-
2015/MPS-MRTC, mediante la cual se comunica la suscripción del contrato
que se formaliza en virtud de los procesos de selección Adjudicación de menor
cuantía N°003-2015-MPS-CEPADYMC, para la adquisición de escobas tipo
baja policía para la sub gerencia de gestión ambiental de la Municipalidad
Provincial de Sullana.
1.5 A fojas 24, con fecha 25 de setiembre de 2015, se provee el contrato N°017-
2015/MPS-GAJ, de la adjudicación de menor cuantía N°003-2015-MPS-
CEPADYMC, mediante el cual se suscribe el contrato para la adquisición de
escobas tipo baja policía para la Gerencia de Gestión Ambiental de la
Municipalidad Provincial de Sullana, por el monto de S/.30,000.00.
1.6A fojas 39, con fecha 15 de setiembre del 2015, se provee el contrato de
consorcio celebrado entre Maller Castillo Mogollón y Rokka Asociados SAC.,
para la contratación de bienes Adquisición de escobas tipo baja policía para la
Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad provincial de Sullana,
ambos con participación en la distribución y responsabilidades en la ejecución
del servicio y venta de bienes, Rokka Asociados SAC. con 80% de
participación y Maller Castillo Mogollón con 20% de participación.
1.7A fojas 63, con fecha 03 de julio del 2015, se provee el informe N°0429-
2015/MPS-GGA, mediante el cual se reitera requerimiento de mil escobas de 3
zunchos y 3 pitas.
1.8 A fojas 64, con fecha 01 de julio del 2015, se provee el informe N°1235-
2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se reitera requerimiento de 1000
escobas tipo baja policía.
1.9A fojas 73, con fecha 01 de julio del 2015, se provee el informe N°957-
2015/MPS-GAF-SG.L, mediante el cual se presenta el análisis de precios de
2
mercado de escobas para limpieza pública, solicitando autorización para
aceptación de cotizaciones de escobas con las características solicitadas con
precios superiores a S/.8.50 que según lo averiguado puede llegar a costar
hasta los S/.12.00.
1.10 A fojas 79, con fecha 15 de junio del 2015, se provee la orden de compra
N°000133, mediante la cual se adquieren 400 escobas baja policía a S/.8.50
cada una.
1.11 A fojas 81, con fecha 24 de febrero del 2015, se provee la orden de compra
N°000020, mediante la cual se adquiere a Rokka Asociados S.A.C., escobas
baja policía a un precio de S/.10.00 cada una.
1.12 A fojas 83, con fecha 14 de mayo del 2015, se provee el informe N°951-
2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se remiten las características
técnicas y cantidad para lo que resta del presente año de escobas.
1.13 A fojas 89, con fecha 21 de abril del 2015, se provee el informe N°0256-
2015, mediante el cual se remitió el Plan anual de Adquisiciones y
Contrataciones 2015, precisando las características técnicas y la cantidad de
las escobas a adquirir en el año 2015.
1.14 A fojas 90, con fecha 20 de abril del 2015, se provee el informe N°0344-
2015/MPS-GAF, mediante el cual el Gerente de Administración y Finanzas
informa que las áreas competentes no han requerido de forma integral el
requerimiento de escobas para el barrido de calles para el presente ejercicio
fiscal (2015), SINO POR PARTES, esperando el desabastecimiento de estas
para iniciar su requerimiento de compra, lo que genera que no se abastezca en
forma oportuna.
1.15 A fojas 91, con fecha 20 de abril del 2015, se provee el informe N°555-
2015/MPS-GAF-SG.L, mediante el cual el Sub Gerente de Logística informa
que la Gerencia de Gestión Ambiental no ha requerido de forma integral el
requerimiento de escobas para el barrido de calles para el presente ejercicio
fiscal (2015), SINO POR PARTES, esperando el desabastecimiento de estas
para iniciar su requerimiento de compra, lo que genera que no se abastezca en
forma oportuna.
1.16 A fojas 93, con fecha 16 de marzo del 2015, se provee el informe N°433-
2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se presenta el cuadro de
requerimiento anual de bienes y servicios, entre los cuales se encuentra la
compra de escobas de 3 zunchos y 3 pitas, por el monto de S/.48,000.00,
advirtiendo su falta de tramitación.
1.17 A fojas 108, con fecha 25 de agosto del 2015, se provee la Resolución de
Gerencia Municipal N°0218-2015/MPS-GM, mediante la cual se resuelve
aprobar el expediente de contratación para la adquisición de escobas tipo baja
3
policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad
Provincial de Sullana, para el proceso de adjudicación de menor cuantía
N°003-2015-MPS-CEPADYMC – Primera Convocatoria, por la suma de
S/.33,000.00, incluyendo todos los tributos de ley.
1.18 A fojas 111, con fecha 12 de agosto del 2015, se provee la Resolución de
Alcaldía N°1185-2015/MPS, mediante la cual se aprueba la modificación del
Plan Anual de Contrataciones año 2015 de la Municipalidad Provincial de
Sullana, para incluir la adquisición de escobas tipo baja policía para la Sub
Gerencia de Gestión Ambiental por el monto ascendente a S/.39,750.00.
1.19 A fojas 113, con fecha 06 de agosto del 2015, se provee el certificado de
crédito presupuestario Nota N°000002258, por la adquisición de escobas tipo
baja policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental, por el monto de
S/.39,750.00.
1.20 A fojas 114, con fecha 07 de agosto del 2015, se provee el requerimiento de
bienes y servicios N°002355, por la adquisición de 3,000 escobas tipo baja
policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental, por el monto de
S/.39,750.00.
1.21 A fojas 118, con fecha 08 de julio del 2015, se provee el informe N°1000-
2015/MPS-GAYF-SGL, mediante el cual se remite el estudio de posibilidades
que ofrece el mercado, el mismo que presenta cotizaciones mas bajas o mas
ventajosas que pudieron ser consideradas para determinar el valor referencial,
sin embargo no fueron consideradas por considerarse informales, no obstante
el hecho de ser informales no considera la compra directa a ellos, sino que son
referenciales para considerar su valor en un proceso de selección que pudiera
encontrar un mejor postor que con la misma oferta seria formal.
1.22 A fojas 187, con fecha 26 de agosto del 2015, se provee la Resolución de
Gerencia Municipal N°0222-2015/MPS-GM, mediante la cual se resuelve
aprobar las bases administrativas del proceso adjudicación de menor cuantía
N°003-2015/MPS-CEPADYMC- Primera convocatoria para la adquisición de
escobas tipo baja policía para la sub Gerencia de Gestión Ambiental de la
Municipalidad Provincial de Sullana.
1.23 A fojas 190, sin fecha, se proveen las bases estándar de adjudicación de
menor cuantía para la contratación de bienes.
1.24 A fojas 206, con fecha 03 de setiembre del 2015, se provee el acta de
apertura, evaluación de propuestas técnicas – económicas y otorgamiento de
buena pro, mediante la cual se otorga la buena pro del proceso al postor
Consorcio Virgen de Guadalupe integrada por Rokka Asociados SAC. y Maller
Castillo Mogollon por la suma ascendente a S/.30,000.00.
4
1.25 A fojas 343, con fecha 06 de marzo del 2017, se provee el control
simultáneo al proceso de selección Adjudicación de menor cuantía N°003-
2015/MPS-CEPADYMC realizada por la Municipalidad Provincial de Sullana.
II. OBJETO DE LA PERICIA
2.1. Determinar el valor real de las escobas recepcionadas con respecto del valor
total de escobas establecido en las bases de la Adjudicación de Menor
Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC Adquisición de Escobas tipo baja
Policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial
de Sullana.
2.2. Determinar si el valor pagado por la entidad (Municipalidad) corresponde al
valor real de las escobas recepcionadas en la Adjudicación de Menor
Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC Adquisición de Escobas tipo baja
Policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial
de Sullana.
2.3. Determinar el valor del monto del Perjuicio Económico, precisando además si
el procedimiento realizado para dicha compra fue el adecuado de acuerdo al
monto y a la Ley de Contrataciones del Estado vigente a la fecha de la
misma.
III. EXAMEN PERICIAL
3.1. METODOLOGÍA.- Investigación No Experimental1
; es aquella que se realiza
sin la manipulación de las variables; se basa en categorías, conceptos,
variables, sucesos, contextos que ya ocurrieron, o se dieron sin la
intervención directa del investigador. El presente examen se puede
considerar como de tipo descriptivo correlacional, debido a que se
especifican aspectos importantes de personas y/o grupos para un futuro
análisis; destacando una característica importante: mide las distintas
variables para poder describirlas en los términos deseados, con la mayor
precisión posible.
3.2. PROCEDIMIENTO.- Se ha revisado la Carpeta Fiscal materia del presente
caso conforme al análisis siguiente:
a) Contrastación de la Normativa de la Ley de contrataciones del estado y
su reglamento, directivas de presupuesto y tesorería, ley de
administración financiera y ley orgánica de municipalidades.
1 Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernandez Collado y Pilar Baptista Lucio, en su
Libro de Metodologia de la Investigación, Mexico D.F. 5ª edición 2010, McGraw-
Hill/Interamerica Editores S.A.
5
b) Describir los antecedentes de la pericia.
c) Recabar información de el acta de conocimiento de hecho delictivo.
d) Recabar información del memorando múltiple N°006-2015/MPS-A.
e) Recabar información de el oficio N°560-2015/MPS-A.
f) Recabar información de la carta N°056-2015/MPS-MRTC.
g) Recabar información de el contrato N°017-2015/MPS-GAJ.
h) Recabar información de el contrato de consorcio.
i) Recabar información de el informe N°0429-2015/MPS-GGA.
j) Recabar información de el informe N°1235-2015/MPS-GGA-SGGIRS.
k) Recabar información de el informe N°957-2015/MPS-GAF-SG.L.
l) Recabar información de la orden de compra N°000133.
m) Recabar información de la orden de compra N°000020.
n) Recabar información de el informe N°951-2015/MPS-GGA-SGGIRS.
o) Recabar información de el informe N°0256-2015.
p) Recabar información de el informe N°0344-2015/MPS-GAF.
q) Recabar información de el informe N°555-2015/MPS-GAF-SG.L.
r) Recabar información de el informe N°433-2015/MPS-GGA-SGGIRS.
s) Recabar información de la Resolución de Gerencia Municipal N°0218-
2015/MPS-GM.
t) Recabar información de la Resolución de Alcaldía N°1185-2015/MPS.
u) Recabar información de el certificado de crédito presupuestario Nota
N°000002258.
v) Recabar información de el requerimiento de bienes y servicios N°002355.
w) Recabar información de el informe N°1000-2015/MPS-GAYF-SGL.
x) Recabar información de la Resolución de Gerencia Municipal N°0222-
2015/MPS-GM.
y) Recabar información de las bases estándar de adjudicación de menor
cuantía.
z) Recabar información de el acta de apertura.
aa) Recabar información de el control simultáneo.
bb)Determinar qué medios probatorios de la carpeta fiscal pueden incluirse o
no, dentro del contenido del presente informe pericial para la sustentación
respectiva.
3.3. Las normas de aplicación en el ámbito presupuestal, contable y/o
administrativo, vinculantes al objeto de la pericia, son las siguientes:
a) Ley de contrataciones del estado, aprobada mediante D.L. N° 1017,
primera edición 2012, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF y la Ley Nº
29873. Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley
de Contrataciones del Estado (publicado el 1 de Junio del 2012).
b) Reglamento de la ley de contrataciones del estado, aprobado por D.S.
Nº184-2008-EF y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado (publicado el 7 de agosto del 2012).
6
c) Directiva para la ejecución presupuestaria, Directiva Nº 005-2010-
EF/76.01.
d) Ley marco de la administración financiera del sector público, Ley Nº 28112
(Publicado el 28-11-2003).
e) Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15 aprobada por R.D. N° 002-
2007-EF/77.15 y modificatorias.
f) Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
3.4 De conformidad con lo señalado en el numeral anterior del presente rubro, se
ha procedido a realizar el análisis siguiente:
a) Ley de contrataciones del estado, aprobada mediante D.L. N° 1017,
primera edición 2012, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF y la Ley Nº
29873. Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley
de Contrataciones del Estado (publicado el 1 de Junio del 2012).
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento, contrastado con el
artículo siguiente:
Artículo 19°.- Prohibición de fraccionamiento
El área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones y/u otras
dependencias de la Entidad cuya función esté relacionada con la correcta
planificación de los recursos, son responsables por el incumplimiento de la
prohibición de fraccionar, debiendo efectuarse en cada caso el deslinde de
responsabilidad, cuando corresponda.
No se incurre en prohibición de fraccionamiento cuando:
1. Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados
anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, debido a que, en su
oportunidad, no se contaba con los recursos disponibles suficientes para
realizar la contratación completa, o surge una necesidad imprevisible
adicional a la programada.
2. La contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco.
EL ÓRGANO ENCARGADO DE LAS CONTRATACIONES EN CADA
ENTIDAD ES RESPONSABLE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA
PROHIBICIÓN A LA QUE SE REFIERE EL PRESENTE ARTÍCULO.
Concordancia: RLCE: Artículo 20°.
Artículo 46°.-De las responsabilidades y sanciones
7
Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial
que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y
obras, son
responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.
En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la
actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a
los
principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios
en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es
realizada por la mas alta autoridad de la entidad a la que pertenece, a fin
de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la
Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de
exámenes y auditorías especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por
el Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el
presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las
siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90)
días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses;
y,
d) Destitución o despido.
Concordancia: LCE: Artículo 25º.
Artículo 47°.- Supervisión
La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el
proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las
facilidades necesarias.
En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de
aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier
desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.
El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista
de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda
corresponder.
Concordancia: RLCE: Artículo 190º.
Artículo 50°.- Responsabilidad del contratista
El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios
ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un
(1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El
contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o
perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este
plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser
8
inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción
total o parcial de la obra, según corresponda.
Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del
contratista.
b) Reglamento de la ley de contrataciones del estado, aprobado por D.S.
Nº184-2008-EF y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado (publicado el 7 de agosto del 2012).
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento del estudio de posibilidades que ofrece el mercado,
contrastado con el artículo siguiente:
Artículo 12°.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado
Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia
definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones
tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para
determinar lo siguiente:
1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores
de evaluación, de ser el caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones
de lo que se va a contratar, de ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan coincidencia en la eficiencia de
la contratación.
Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe
emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes, pudiendo emplearse las
siguientes:
presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de
personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la
convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o
páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la
información de procesos con buena pro consentida publicada en el
SEACE, entre otros, según corresponda al objeto información obtenida en
cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la
requerida. En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente,
en el estudio deberá sustentarse dicha situación.
Asimismo, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado debe
tener en consideración las alternativas existentes según el nivel de
comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de
ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros
beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto
de la contratación de las Entidades.
9
El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado debe indicar los
criterios,
procedimiento y/o metodología utilizados, a partir de las fuentes
previamente identificadas, para determinar el valor referencial.
Concordancia: LCE: Artículo 27°.
Artículo 20°.- Prohibición de fraccionamiento
La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya
provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por
periodos no menores a un (1) año.
No se considerará fraccionamiento cuando:
1.Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la entidad
restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la
disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la
ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores
créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros,
transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos
captados o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones,
surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la
programada, siempre que la contratación programada cuente con
Expediente de Contratación aprobado, debiendo atenderse la nueva
necesidad a través de una contratación independiente.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos
de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que
concurran procesos de selección con contratos complementarios,
exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas
empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre
que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la
Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables
en función a las condiciones del mercado.
Concordancia: LCE: Artículo 19°.
c) Directiva para la ejecución presupuestaria, Directiva Nº 005-2010-
EF/76.01.
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento de la presente directiva, contrastado de la siguiente
manera:
La ejecución del gasto público es el proceso a través del cual se atienden
las obligaciones de gasto con el objeto de financiar la prestación de los
bienes y servicios públicos y, a su vez, lograr resultados, conforme a los
créditos presupuestarios autorizados en los respectivos presupuestos de
los pliegos, en concordancia con la PCA.
10
La ejecución del gasto se realiza observando los principios de legalidad, y
asignación de competencias y atribuciones de cada entidad pública, así
como los principios constitucionales de Programación y Equilibrio
Presupuestario.
El proceso de ejecución del gasto público está compuesto por dos etapas:
“preparatoria para la ejecución” y “ejecución”, conforme al siguiente
esquema:
Etapa preparatoria para la Ejecución del Gasto: Certificación del Crédito
Presupuestario La certificación de crédito presupuestario constituye un
acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta con el
crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para comprometer
un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año
fiscal respectivo, en función a la PCA, previo cumplimiento de las
disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del
compromiso.
Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el
perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente
registro presupuestario.
El compromiso
Es el acto de administración mediante el cual el funcionario facultado a
contratar y comprometer el presupuesto a nombre de la entidad, acuerda,
luego del cumplimiento de los trámites establecidos, la realización de
gastos previamente aprobados, por un importe determinado o
determinable, afectando total o parcialmente los créditos presupuestarios,
en el marco de los presupuestos aprobados, la PCA y las modificaciones
presupuestarias realizadas.
11
Documentos que sustentan el compromiso
CÓDIGO
DOCUMENTO NOMBRE
016 CONVENIO SUSCRITO
031 ORDEN DE COMPRA - GUÍA DE INTERNAMIENTO
032 ORDEN DE SERVICIO
036 PLANILLA DE MOVILIDAD
039 PLANILLA DE DIETAS DE DIRECTORIO
041 PLANILLA DE PROPINAS
042 PLANILLA DE RACIONAMIENTO
043 PLANILLA DE VIATICOS
059 CONTRATO COMPRA-VENTA
060 CONTRATO SUSCRITO (VARIOS)
133 RESUMEN ANUALIZADO LOCADORES DE SERVCIIOS
134 RESUMEN ANUALIZADO PLANILLA PROYECTOS ESPECIALES
070 CONTRATO SUSCRITO (OBRAS)
230 PLANILLA ANUALIZADA DE GASTOS EN PERSONAL
231 PLANILLA ANUALIZADA DE GASTOS EN PENSIONES
232 RESUMEN ANUALIZADO RETRIBUCIONES - CAS
233 RESUMEN SERVICIOS PUBLICOS ANUALIZADO
234 DISPOSITIVO LEGAL O ACTO DE ADMINISTRACION 1/
235 PLANILLA OCASIONALES
Responsabilidad por la ejecución del compromiso
La responsabilidad por la adecuada ejecución del compromiso es solidaria
con el Titular del pliego o de la unidad ejecutora, según corresponda, y con
aquel que cuente con delegación expresa para comprometer gastos, en el
marco del artículo 7º de la Ley General.
El responsable de la administración de los presupuestos de las unidades
ejecutoras verifican que las afectaciones presupuestarias de cada
compromiso realizadas por las Oficinas Generales de Administración o las
que hagan susveces, cuenten con el respectivo crédito presupuestario.
12
El devengado
Es el acto de administración mediante el cual se reconoce una obligación
de pago, derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce
previa acreditación documentaria ante el órgano competente de la
realización de la prestación o el derecho del acreedor.
Está prohibido efectuar pagos de obligaciones no devengadas.
Objetivo de la Directiva y ámbito de aplicación
La Directiva para la Ejecución Presupuestaria correspondiente al año fiscal
2011 establece las pautas para la ejecución de los presupuestos
institucionales de los pliegos del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales
y Gobiernos Locales. Se aplica también a todas las entidades y los
organismos de los poderes: Ejecutivo (incluidos sus Organismos Públicos),
Legislativo y Judicial; las Universidades Públicas; los Organismos
Constitucionalmente Autónomos; y los Institutos Viales Provinciales
pertenecientes a los gobiernos locales.
Responsabilidades de las Oficinas de Presupuesto del pliego y la calidad
del gasto público
La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, es responsable del
monitoreo y evaluación del cumplimiento de los objetivos y metas de las
intervenciones financiadas con cargo a los créditos presupuestarios
autorizados en la Ley Anual de Presupuesto.
Asimismo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces es la única
dependencia responsable de canalizar los requerimientos de gastos y otros
aspectos relacionados a materia presupuestaria. Para tal fin, las
dependencias competentes (Oficina de Administración, de Personal, de
Inversiones, entre otras) y las unidades ejecutoras deben proporcionarle la
información necesaria para cumplir esta función.
Las responsabilidades de control presupuestario
La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y los responsables de la
administración del presupuesto de las unidades ejecutoras, son
responsables del control presupuestario. Esta responsabilidad implica:
Informar sobre la ejecución financiera y física de las metas presupuestarias,
al Titular del Pliego o a la Oficina de Presupuesto del Pliego, en este último
caso cuando se trate de los responsables de la administración del
presupuesto de las unidades ejecutoras. Realizar el seguimiento de la
disponibilidad de los créditos presupuestarios para realizar los compr
omisos, con sujeción a la Programación de Compromisos Anual (PCA), y,
de ser el caso, proponer las modificaciones presupuestarias necesarias,
13
tenien do en cuenta la Escala de Prioridades establecida por el titular del
pliego. Coordinar con las dependencias del pliego para que ante la
necesidad de mayores créditos presupuestarios de las unidades ejecutoras
y unidades operativas, se verifique la disponibilidad de los insumos en el
pliego.
d) Ley marco de la administración financiera del sector público, Ley Nº 28112
(Publicado el 28-11-2003).
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento de la Documentación sustentatoria, contrastado con el
artículo siguiente:
Artículo 44.- Documentación sustentatoria
La documentación que sustenta las operaciones administrativas y
financieras que tienen incidencia contable ya registradas, conforme lo
disponen las normas de contabilidad, debe ser adecuadamente conservada
y custodiada para las acciones de fiscalización y control.
e) Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15 aprobada por R.D. N° 002-
2007-EF/77.15 y modificatorias.
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento de la Información de los compromisos para la
programación de la ejecución financiera, contrastado con el artículo
siguiente:
Artículo 6.- Información de los compromisos para la programación de la
ejecución financiera
6.1 Para efectos de la ejecución financiera y demás operaciones de
tesorería, el monto total de los compromisos debe registrarse en el
SIAF-SP de acuerdo con las normas y procedimientos establecidos
legalmente en la etapa de ejecución presupuestal, debidamente
sustentados con los documentos que señalan las normas vigentes, no
debiendo exceder el límite ni al período fijado a través del respectivo
Calendario de Compromisos.
6.2 Los datos relacionados con el Gasto Comprometido, tales como la Meta
Presupuestaria y Cadenas de Gasto aplicables, deben ser reflejo de la
documentación sustentatoria, debiendo contar con la correspondiente
conformidad de los responsables de su verificación, previo al ingreso de
los datos en el SIAF-SP, a fin de evitar posteriores solicitudes de
regularización y reasignación.
Artículo 9.- Formalización del Gasto Devengado
14
9.1 El Gasto Devengado se formaliza cuando se otorga la conformidad con
alguno de los documentos establecidos en el artículo precedente luego
de haberse verificado, por parte del área responsable, una de las
siguientes condiciones: a) La recepción satisfactoria de los bienes; b) La
prestación satisfactoria de los servicios; c) El cumplimiento de los
términos contractuales en los casos que contemplen adelantos, pagos
contra entrega o entregas periódicas de las prestaciones en la
oportunidad u oportunidades establecidas en las bases o en el contrato;
9.2 El Gasto Devengado es registrado afectando en forma definitiva la
Específica del Gasto Comprometido, con lo cual queda reconocida la
obligación de pago.
Artículo 13.- Autorización del devengado y oportunidad para la presentación
de documentos para proceso de pagos
13.1 La autorización de los devengados es competencia del Director
General de Administración o de quien haga sus veces o del funcionario a
quien le sea asignada esta facultad de manera expresa. 13.2 El Director
General de Administración o quien haga sus veces debe: a) Establecer los
procedimientos necesarios para efectuar una eficiente programación de sus
gastos. b) Asegurar la oportuna y adecuada elaboración de la
documentación necesaria para que se proceda al pago de las obligaciones.
c) Impartir las directivas necesarias a las oficinas relacionadas con la
formalización del Gasto Devengado, tales como Logística y Personal o a
aquellas que hagan sus veces, para que cumplan con la presentación de
dichos documentos a la Oficina de Tesorería con la suficiente anticipación a
las fechas previstas para la oportuna y adecuada atención del pago
correspondiente.
f) Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el
incumplimiento de la administración, contrastado con el artículo siguiente:
Articulo 26° Administración Municipal
La administración municipal adopta una estructura Gerencial
sustentándose en principios de programación, dirección, ejecución,
supervisión, control concurrente y posterior. Se rige por los principios de
legalidad, economía, transparencia, simplicidad, eficacia, participación y
seguridad ciudadana, y por los contenidos en la Ley N°27444.
Articulo 27° Gerencia Municipal
La administración municipal esta bajo la dirección y responsabilidad del
gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo y
dedicación exclusiva designado por el alcalde, quien puede cesarlo sin
expresión de causa.
15
3.5. De la documentación encontrada en la carpeta fiscal, se procedió a realizar
el siguiente análisis:
SEGUN LA DENUNCIA
HECHOS
El memorando múltiple N°006-2015/MPS-A, mediante el cual se recomienda
diligencia en las funciones encomendadas, respecto al acta de diligencia de
constatación y verificación de las escobas, a fin de verificar si dichos bienes
reúnen las características solicitadas en las bases administrativas del
proceso de selección realizado y el contrato respectivo, encontrándose que
las escobas tipo baja policía presenta observaciones en tres sunchos de
presión y cuatro pitas de tejido que no cumplen con lo solicitado, pues sólo
tiene dos sunchos y tres pitas.
Todos los hechos objeto de la denuncia fueron corroborados con
documentos fehacientes establecidos en la carpeta fiscal.
3.6. ANÁLISIS TÉCNICO
El fraccionamiento indebido en las contrataciones del Estado
Por Víctor Hugo Quijada Tacuri
1.- DEFINICIÓN. 2.- EL FRACCIONAMIENTO COMO VICIO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 3.-
NATURALEZA DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO. 3.1.- ELEMENTO OBJETIVO Y TANGIBLE
CONSTITUIDO POR LA DIVISIÓN ARTIFICIAL DE UNA ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN UNITARIA. 3.2.-
ELEMENTO SUBJETIVO, CONSISTENTE EN LA FINALIDAD DEL FUNCIONARIO DE CAMBIAR LA
MODALIDAD DEL PROCESO DE SELECCIÓN. 4.- CLASES DE FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 4.1.-
FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL EN SUS COMPONENTES. 4.2.- FRACCIONAMIENTO
DE OBJETOS CONTRACTUALES HOMOGÉNEOS EN SUBGRUPOS ARBITRARIOS. 4.3.-
FRACCIONAMIENTO POR LÍNEAS O ÍTEM COMPLEMENTARIOS ENTRE SÍ. 4.4.- FRACCIONAMIENTO
POR TIPO DE CONTRATOS. 4.5.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETO CONTRACTUAL POR PERÍODO
PRESUPUESTAL. 4.6.- FRACCIONAMIENTO POR DESDOBLAMIENTO EN ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
ADQUIRIENTES. 5.- NO SE CONSIDERA FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 6.- ALCANCES DE LAS
CONSECUENCIAS DEL FRACCIONAMIENTO.
En la actual legislación como en la anterior norma, se estableció la prohibición de fraccionamiento, así
tenemos en la actualidad, el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente:
“Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras
con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la
16
necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos,
paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para
propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos
donde exista oferta competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo
y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los
sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y
pequeña empresa.
En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o
lote a ejecutar.
El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del
incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.”
Asimismo, el artículo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017 que aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece:
“La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19 de la Ley significa que no
debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección.
La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de
manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año.
No se considerará fraccionamiento cuando:
1.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la
cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente,
situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al contarse con mayores
créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas,
créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
2.- Con posterioridad a la aprobación del plan anual de contrataciones, surja necesidad
extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su
integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada
aun no se haya aprobado el expediente de contratación.
17
3.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con
contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
4.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco.
5.- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en
aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras
sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los
costos sean razonables en función a las condiciones de mercado.
Antes se tendría que abordar a qué se refiere la palabra “fraccionamiento” y “prohibición de
fraccionamiento”.
1.- Definición.
Para la Real Academia de la Lengua Española, fraccionamiento significa acción y efecto de
fraccionar, éste último se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el último cortar en
partes pequeñas.
Ahora bien, lo que se define en la legislación es la “prohibición del fraccionamiento”, más que
definir lo que es el fraccionamiento en sí.
Para Warner Cascante Salas la prohibición de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta
figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de
necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos normales u ordinarios
de contratación administrativa.
El fraccionamiento se tiene como ilícito cuando, contándose con los recursos necesarios
debidamente presupuestados o financiados y conociéndose la necesidad administrativa
concreta o el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza más de una contratación para el
mismo objeto.
La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibición de fraccionamiento pero si el Reglamento,
como ya se describió líneas arriba: significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al
cambio del tipo de proceso de selección.
El fraccionamiento es definido en la doctrina también como “(...) una acción fraudulenta de un
18
funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de
una contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa
cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos
concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”.
Esto significa que no deberían contratarse diversos procesos de selección o ninguno de éstos
(contratación directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo
proceso, siempre y cuando tenga una relación directa y común entre ellas, como es la identidad de
objeto contractual o sean complementarios, como ya se verá más adelante.
En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever
sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de
varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de este último.
2.- El fraccionamiento como vicio de contratación administrativa.
El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia
fundamentalmente en el caso en que la unidad u órgano de la Administración que contrata
(órgano encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la Ley de
Contratación Administrativa al carecer, o si lo tiene, no utilizar el programa de adquisiciones
que supuestamente la misma unidad había diseñado o colaborado conjuntamente con el Área
Usuaria. Este caso se enlaza con lo que ya dijimos supra relativo a la falta de planificación, o
bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificación dentro del proceso administrativo
específico.
Decimos uso inocuo pues en muchas unidades se llevan a cabo los elementos de un proceso
administrativo bien entendido, pero al final, no son utilizados.
Se entiende por vicios del acto administrativo aquellas irregularidades que adquiere al existir
con categoría tal que constituye violación a la ley, anterior y superior, y, por lo tanto con
2 Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación
administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.
3 Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus,
Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pp. 333.
19
La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento
con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público,
adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).
Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación
administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.
consecuencias tales que le hacen perder su valor y la capacidad de producir los efectos
jurídicos que normalmente le son propios.
Así tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo
10, numeral 1, sobre causales de nulidad, nos encontraríamos en el supuesto de contravención a las
leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de
contrataciones del Estado, porque estos dos últimos prohíben taxativamente la realización del
fraccionamiento.
Para Morón Urbina: La contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación
de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites
legales o actuar al margen de ella.
3.- Naturaleza de la prohibición de fraccionamiento.
De acuerdo a la opinión No. 038-2005/GTN, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de
contrataciones del Estado, antes de convocar la realización de un proceso de selección, la
Entidad, mediante su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones —en
coordinación con las unidades usuarias de la Entidad— deberá definir con precisión la cantidad
y las características de los bienes, servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deberá
efectuar las indagaciones aleatorias o estudios de las posibilidades que ofrece el mercado,
según corresponda, de modo que se cuente con información necesaria para la descripción y
especificación del requerimiento, así como para definir los valores referenciales de adquisición
o contratación.
A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinación de los procesos de
selección a llevar a cabo se realiza, en primer término, en función al objeto de la contratación
o adquisición —que se define en atención a la prestación a ejecutar—, por otro lado, al valor
20
referencial establecido por la Entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en
la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal que corresponda.
Durante la programación de las contrataciones, la Entidad a través de una concatenación de
procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y servicios requeridos dentro de un
ejercicio presupuestal, dicha determinación se encontrará en relación directa con el
cumplimiento de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizará el cuadro de
necesidades que será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos de procesos de
selección que serán consignados en el Plan Anual de Contrataciones.
Sentencia del 1° de septiembre de 1998. Sala Pena de lo Contencioso Administrativo. MP: Dr. Javier
Díaz Bueno. Exp. S-405. Actor Eliseo Gordillo.
7Ley 27444. Artículo 10.- Causales de nulidad.
Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
(…)
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial
Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, pp. 158.
OPINIÓN No. 038-2005/GTN, Entidad : Academia de la Magistratura. Asunto : Fraccionamiento
indebido e impedimento para ser postor y/o contratista. Referencia : Oficio Nº 230-2005-AMAG-DG.
OPINIÓN N.º 086-2006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de
Telecomunicaciones (INICTEL). Asunto : Consultas sobre fraccionamiento, PAAC y contrataciones
menores a 1 UIT. Referencia : Carta N.º 175-2006-MTC/INICTEL-OAF-DILOG.
Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones y adquisiciones del
Estado recoge la tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en
virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la
finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de
escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando
la administración se entiende con un solo proveedor.
21
De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u
obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto, MORÓN URBINA señala:
“Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o
agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de
computadoras que una entidad necesita durante el año), o de las normas jurídicas, cuando
tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la
normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las
adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”.
Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación debe ser tratado
como un todo o una unidad —o, en términos logísticos, según la ya citada estrategia del
agrupamiento—, ya que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una
disposición normativa, puede conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al
fraccionamiento indebido.
Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una
Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las características particulares
que inciden directamente en lo que se busca contratar.
Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos exhiben
determinadas características en atención a la materia que se busca impartir, el nivel de
enseñanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio específico y
distinto a otros, por lo que una ponderación relativa a la identidad de éstos a efectos de
concentrar su adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de
compra.
Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe abarcar la
totalidad del objeto de la adquisición o contratación y, además, debe comprender todos y cada
uno de los elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualización
artificial que comprometa a los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la
22
prohibición de fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación por
tramos y etapas.
Ahora bien, en el ámbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de
la unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo
de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley
y su Reglamento.
Como ya se mencionó en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la
doctrina como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de
Ibidem. Pág. 333 - 334.
esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante
procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad
de trato a todos los potenciales postores”.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la división artificial de una adquisición o contratación unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección.
3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o
contratación unitaria.
Tal y como ya lo ha establecido MORÓN URBINA: El primer elemento, de carácter objetivo, es
que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las
normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser
objeto de un procedimiento adquisitivo unitario.
En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia
hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa
orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones.
23
Asimismo, MORÓN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de contrataciones
del Estado cuáles son los criterios para concentrar adquisiciones a tenerse en cuenta para no
incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales son:
3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el
Plan Anual.
3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras.
3.1.3.-La adquisición de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles.
3.1.4.- Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto contractual
específico o ser complementarios.
En mi opinión, le añado un elemento más, en vista a que la actual legislación establece como
supuesto de no constitución de fraccionamiento cuando se mantiene distinto objeto
contractual específico, ya que de lo contrario se constituiría éste ilícito administrativo.
De igual manera ocurre con los objetos contractuales complementarios, en el caso de que se
adquiera arena y arena estamos hablando del mismo bien, pero en el caso que se adquiera
arena y cemento, estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados
en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto contractual es
complementario.
3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad
del proceso de selección.
Para MORÓN URBINA, es necesaria la producción del aspecto perseguido por el funcionario,
que es la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos complejo.
Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitación pública,
un concurso público, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable
por razón de la materia y de su monto, conforme a ley.
Nuestra normativa sigue así la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido
con la elusión a la realización de un proceso adquisitiva específico.
24
De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se
configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con
el presupuesto para la satisfacción oportuna de las mismas, programa la realización de varios
procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado
proceso de selección programable, (entendido éste como aquel en el cual la Entidad, antes
de la aprobación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, puede determinar de
forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deberá
convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal) que premeditadamente es convocado a
través de otros procesos menores.
Por ende, respecto a esto último, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo
proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer
momento. En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no
exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la
necesidad surge con posterioridad a la primera adquisición”.
A manera de conclusión el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratación pública
se configura cuando concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria
debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del
funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos
se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso
de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
4.- Clases de fraccionamiento indebido.
Según MORÓN URBINA, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento
indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que
ameritarían procesos unitarios.
De conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, lo programable es todo aquello que
se pueda programar, previa declaración de lo que se piensa hacer y anuncio de las partes de lo que se ha
25
de componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones
necesarias para realizar un proyecto.
Dicho de otra forma, los procesos no programables son aquellos que obedecen a necesidades que
por razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificación de necesidades y requerimientos que
ordinariamente demanda o que razonablemente son previsibles para el respectivo ejercicio
presupuestal son advertidas luego de la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, siendo
irrelevante, para efectos de su determinación, si aquellos procesos pueden preverse dentro del ejercicio
presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha
de forma inmediata o urgente.
OPINIÓN N.° 063-2006/GNP. Entidad : Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de
Amazonas. Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : Oficio N.º 411-2005-SP-UNAT-ACO
4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes.
Es la modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u
obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes.
Así sucede, si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos
componentes del bien, y se integra por administración directa.
En este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir tienen la misma
naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo.
4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios.
Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la acción deliberada
del funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos,
artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos
independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se
adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias,
obreros, directivos, etc.
4.3.- Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí.
La tercera modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de
26
adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son
divisibles físicamente, por mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Serían ejemplos
de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales
constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de
oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc.
4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos.
La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando
conforme a su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la
parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de
mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio
de mantenimiento (servicios) por separado.
4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por período presupuestal.
Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en función de la separación de
objetos contractuales inescindibles, como sucede con todos los demás casos, sino se produce
en función que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos períodos
presupuestales, respondiendo a una necesidad unitaria.
Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una
necesidad continuada de la administración, pero distribuyéndola en períodos temporales
(semestrales, bimensuales, etc.), e incluso distribuyéndola en dos períodos presupuestales
subsecuentes (ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma
adquisición en febrero del siguiente año).
Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 20 establece
que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera
de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De lo
contrario se estaría incurriendo en fraccionamiento.
4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes.
27
Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio
u obra de contratación agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas,
de tal modo que aparenta que se trata de la satisfacción de necesidades diferentes. Así sucede
cuando para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los
accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales.
Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilización de estos
bienes, servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es
decir, no atiendan sus necesidades directas.
5.- No se considera fraccionamiento indebido.
5.1.- El artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de
cuándo no nos encontrarnos ante fraccionamiento, así tenemos que no se considera
fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función
a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y
micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y
Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores
que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña
empresa.
En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o
lote a ejecutar.
Según la OPINIÓN N.° 086-2008/DOP, en relación con el supuesto previsto en el numeral 1),
éste se configura cuando la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente
para realizar un proceso de selección por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo
podría sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se
cuente con recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una
Entidad a efectuar cada contratación en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal.
28
Sin embargo, dicha excepción sólo podría configurarse si la cobertura presupuestal obtenida
para una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la
convocatoria del proceso de selección que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese
antes, correspondería agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal
forma que la adquisición o contratación se realice en un único proceso de selección.
Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectación definitiva
del marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignación periódica que
calendariza el Ministerio de Economía y Finanzas (liquidez), supuesto este último que no
habilita la desagregación de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores.
OPINIÓN N.° 086-2008/DOP. Entidad : Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Asunto : Configuración
de fraccionamiento. Referencia : a) Oficio N.º 548-2008-INPE/08, b) Oficio N.º 436-2008-INPE/09, c)
Oficio N.º 428-2008-INPE/09, d) Oficio N.º 403-2008-INPE/09.
Ahora bien, los requerimientos objeto de programación pueden provenir de necesidades
formuladas por varias unidades orgánicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos,
pues justamente este es uno de los objetivos del proceso de programación: consolidar los
requerimientos de las dependencias usuarias de la Entidad22 y efectuar una compra conjunta
por los mismos bienes o servicios.
En la medida que se requiera efectuar la contratación o adquisición de un mismo bien o
servicio, corresponderá efectuar un único proceso de selección.
Sólo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan características o términos que los
hagan singulares —es decir, distintos entre sí— corresponderá, en principio23, efectuar tantos
procesos de selección como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse.
Respecto a otras causales, el artículo 20 del Reglamento establece:
5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la
cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal
correspondiente, situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al
29
contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros,
transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos
directamente por la Entidad.
Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringió la cantidad
para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida,
provenientes de fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera está ligado con el 5.1.
En ese sentido, si la Entidad cuenta con dinero no previsto, que provienen, de transferencias
de partidas, créditos suplementarios, u otros, y se acredita la necesidad en la etapa de
planificación (actos preparatorios), la Entidad podrá contratar, éste caso no constituiría
fraccionamiento, el tema estaría en probar que hubo necesidad en la etapa preparatoria, lo
que hace suponer que esté suscrita la contratación en el Plan Anual de previamente, y que
haya sido cancelada la misma posteriormente por falta de dinero.
5.3.- Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de contrataciones, surja necesidad
extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su
integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun
no se haya aprobado el expediente de contratación.
En este caso, no es previsible la contratación posterior, como ya mencionamos en el punto
3.2.-, por ende, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo
se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento.
Se entiende por Entidad, comprendiéndose entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese
sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo bien o servicio son efectuadas por distintas
unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituirá fraccionamiento, pues, en los términos
de la Ley, se trataría de contratos celebrados por distintas Entidades públicas.
23 Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la
adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí.
En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista
30
desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad
surge con posterioridad a la primera adquisición”. Esta parte queda muy clara.
5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos
complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
Para MORÓN URBINA, la primera parte de éste inciso, referente a la identidad de objetos
contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden
de ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace
necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata
de identidad de los objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o
bienes muebles), sino objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o
confección de uniformes).
En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, ya que la autoridad competente al
momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratación, tendrá que agrupar las
contrataciones si el objeto contractual específico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y
cemento para una misma obra que se ejecutará por etapas, se tendría que convocar en un solo
proceso.
Por lo tanto, esta parte se refiere a objetos contractuales específicos distintos, si éstos son
diferentes no habrá fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituiría fraccionamiento.
También nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las
adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre sí. Por ejemplo: Adquirir cemento y
arena para una misma obra, no se debería contratar por separado, porque ambos bienes se
complementan.
Lo que hace pensar que los objetos contractuales son distintos “aparentemente” pero
complementarios entre sí porque son para la misma obra.
Asimismo, las contrataciones que provengan de exoneraciones (artículo 127 al 132 del
31
Reglamento de Contrataciones del Estado: contratación entre entidades, situación de
emergencia, situación de desabastecimiento inminente, carácter secreto, secreto militar o de
orden interno, proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos) o con
procesos bajo regímenes especiales no constituyen fraccionamiento.
5.5.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco.
Según el artículo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la
modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades deberán
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del catálogo
electrónico de convenios marco.
Asimismo, el catálogo electrónico de los convenio marco está a cargo del Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a través del Sistema
Electrónico de Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco
tendrá que existir previamente para que la entidad pueda contratar por este medio. De otro
modo constituiría fraccionamiento.
5.6- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en
aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras
sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los
costos sean razonables en función a las condiciones de mercado.
Al respecto el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que El Ministerio de
Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del
Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son
materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa.
Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podrá aplicar éste supuesto de no constitución
de fraccionamiento.
5.7.- En el artículo 20 del Reglamento de Contrataciones del Estado se establece que la
contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de
32
manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año.
De ese modo si se contrata bienes y/o servicios de manera continua, la contratación entre la
primera y la segunda se dará en periodos de un año para arriba, de ser este plazo menor
constituye fraccionamiento.
En mi opinión, la excepción a esta regla sería la contratación complementaria si bien sólo se
puede hacer por una sola vez por la Entidad, el plazo entre una y otra contratación es menor,
así el artículo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que:
Dentro de los tres meses posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar
complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto
culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%)
del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el
contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación.
6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento.
Existen consecuencias en el ámbito administrativo, los cometidos por la entidad y los
cometidos por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los
privados (postores, proveedores, etc.), resultaría difícil en vista a que sería muy complicado
obtener medios probatorios que demuestra su responsabilidad.
En ese sentido, estaríamos más cerca de ilícitos penales que ilícitos administrativos, porque se
estarían constituyendo delitos contra el Estado. Asimismo, entre los delitos cometidos por
particulares, en el mismo título, Capítulo I, el artículo 241 del Código Penal, referente a fraude
en remates concursos públicos, licitaciones (Título IX, Capítulo IV), y concusión (Sección II),
específicamente el delito de colusión, pese a ser un delito cometido por funcionario público,
también se considera sujeto activo a los interesados que son favorecidos.
De igual modo los proveedores, postores, podrían ser sancionados administrativamente por el
Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, previo procedimiento
administrativo sancionador, cuyas sanciones podrían ser de inhabilitación temporal,
33
inhabilitación definitiva, sanciones económicas.
En el caso de la entidad, el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
taxativamente que el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable
en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.
Sin embargo, más allá del ámbito administrativo de responsabilidad, también puede incurrir en
ilícitos penales, y que no sólo sean sancionados administrativamente los funcionarios del
órgano encargado de las contrataciones (amonestación, suspensión destitución o despido)
sino funcionarios ajenos a éste, como el Titular de la entidad, entre otros que vean por
conveniente el Ministerio Público y el Poder Judicial en su momento.
Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia
administrativa, los únicos que responderían de acuerdo a Ley, serían los funcionarios que
conforman el órgano encargado de las contrataciones, pero si se llega al fuero judicial
responderán otros funcionarios más.
Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título XVIII, de
los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios
públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección
III), corrupción de funcionarios (Sección IV).
Referente al tema civil, para MORÓN URBINA25, las consecuencias sobre el contrato
sobrevenido de este desdoblamiento indebido son un aspecto escasamente explorado entre
nosotros ¿Podría ser anulado un contrato surgido del desdoblamiento?
La legislación comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebración se
exija licitación pública o un procedimiento semejante serán nulos cuando se celebren sin
seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones correspondientes a
quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnización que la
administración o sus funcionarios deban al adjudicatario por daño y perjuicio derivado de la
anulación.
34
En ese sentido, en primer lugar aquellos contratos que deriven de fraccionamiento indebido
son nulos por vulnerar la Ley de Contrataciones del Estado, por lo tanto todo el acto
administrativo es viciado, incurriendo en lo que establece el artículo 10 inciso 1, de la Ley de
Procedimiento Administrativo General.
Frente a esta consecuencia podría alegarse la afectación injustificada del contratista, quien
sería perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una acción exclusivamente
imputable a la propia administración. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los
procedimientos licitarios, sus montos, modalidades y exigencias de acumulación, son de
público conocimiento y amparados incluso en la presunción de conocimiento de la norma, por
lo que los contratistas difícilmente pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegítimo, cuando
son tratados bajo una modalidad que no le corresponde. Esta situación, incluso puede
agravarse cuando se trate de una concertación indebida entre la administración y el
contratista.
En ese sentido, de lo primero mencionado por MORÓN URBINA, se podría derivar
responsabilidad civil respecto a la Entidad, por parte de los funcionarios que conformaron el
órgano encargo de las contrataciones, así como responsabilidad civil frente a los contratistas
por parte de la Entidad. De ese modo, ambos (entidad y contratistas) podrían tener el derecho
de recurrir a la indemnización ante el Poder Judicial, en el caso de la Entidad con respecto a los
miembros que conformaron el órgano encargado de las contrataciones, y el contratista en
contra de la entidad representado por el órgano encargado de las contrataciones.
¿CÓMO IDENTIFICAR EL FRACCIONAMIENTO
EN UN PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL?
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título : ¿Cómo identificar el fraccionamiento en un proceso de contratación
estatal?
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 59 – Setiembre 2013
Introducción
35
El régimen jurídico de las contrataciones del Estado tiene por objetivo
“establecer las normas orientadas a maximizar el valor por el dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del sector
Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio y calidad”.
En este sentido, nuestra normativa sobre contrataciones del Estado recoge la
tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en
virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u
obras vinculadas, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y
calidades en función de la competencia y las economías de escala y
simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado
cuando la Administración se entiende con un solo proveedor.
Para ello, la Administración prevé la satisfacción oportuna de los bienes,
servicios y obras requeridos por la Entidad en función de los objetivos y
metas institucionales, en relación con el presupuesto fiscal aprobado para el
respectivo año fiscal.
No obstante, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el
desconocimiento de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras
configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una
contratación unitaria debidamente programada o programable, con la
finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección.
Al respecto, queremos poner a disposición de nuestros lectores, un conjunto
de pautas normativas que les permitan saber cuándo se encuentran
incurriendo en la figura del fraccionamiento.
¿Qué es el fraccionamiento?
La programación de las contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema
de abastecimiento de bienes, servicios y obras en la Administración Pública,
a través de procesos técnicos de catalogación, adquisición, distribución,
registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final,
que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia.
En ese sentido, se debe prever la satisfacción oportuna de los bienes, obras
y servicios requeridos por la entidad, en función de los objetivos y metas
institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad
presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto aprobada en cada
ejercicio fiscal.
Excepción a esta premisa es el fraccionamiento, supuesto, en principio,
proscrito por la normativa de contrataciones del Estado, en tanto implica la
división artificial, intencional, dolosa de una contratación unitaria, con la
finalidad de cambiar el tipo de proceso de selección por procesos de menor
rigurosidad en su trámite.
Así, el artículo 19°4 de la Ley indica que “queda prohibido fraccionar la
contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de
evitar el tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad
anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos
comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación
pública. (…)”.
36
No obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en el
artículo 20°5 del Reglamento, también reconoce determinados supuestos en
los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley.
Es así como entendemos al fraccionamiento “como una acción fraudulenta
de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la
unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria
unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder mediante
procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, menos competitivos y
que no garantizan unidad de trato a todos los potenciales postores”.
Al respecto, Warner Cascante Salas conceptualiza al fraccionamiento como
“el vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de
necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos
normales u ordinarios de contratación administrativa.
Y otro sector de la doctrina señala que “(…) hay fraccionamiento cuando de
manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el
propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado
o públicamente concursado”.
De lo expuesto, se concluye que el fraccionamiento se configurará cuando la
entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en
consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de
varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la
rigurosidad de este último.
Por tanto, se puede indicar que el fraccionamiento se configurará cuando la
entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en
consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de
varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la
rigurosidad de este último. En consecuencia, el fraccionamiento solo puede
producirse cuando el proceso de selección se disgrega o desagrega en
múltiples procesos de selección menores cuya finalidad es procurar un
resultado irregular.
Bajo esa óptica, a fin de determinar si la contratación de determinados
bienes podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar
si los bienes que se requieren contratar poseen características o condiciones
singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera
efectuar la contratación de bienes iguales, bajo las mismas condiciones, y
corresponderá realizar un único proceso de selección; mientras que de
tratarse de bienes que revistan características o condiciones que los hagan
singulares, corresponderá, en principio, efectuar tantos procesos de
selección como bienes requieran contratarse.
En ese sentido, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de
la entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de
acuerdo a sus particularidades y, por tanto, deben ser convocados como un
único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el
contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada
contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en procesos de
selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría
fraccionamiento.
37
Dicha evaluación debe practicarse por la entidad tanto en la programación
inicial para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con
posterioridad a dicho momento, conforme se produzca la recepción de
requerimientos no programados por las áreas usuarias de la entidad.
3. Vinculaciones entre el plan anual y el fraccionamiento Como hemos
mencionado antes, resulta vital que las contrataciones a realizarse en un
determinado año fiscal sean programadas con antelación para poder
beneficiar la compra a través del uso de la competencia y las economías de
escala; no obstante, no toda contratación en un determinado año es
programable. Al respecto, la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD “Directiva del
Plan Anual de Contrataciones” en su numeral 2, nos detalla la existencia de
ciertos procesos que no son programables a través del Plan Anual de
Contrataciones:
“El PAC debe considerar:
2.1. Todas las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones
directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de
menor cuantía, que se convocarán durante el correspondiente año fiscal”.
En esta misma línea Retamozo linares nos comenta que:
“El PAC debe considerar:
2.1. Todas las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones
directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de
menor cuantía, que se convocarán durante el correspondiente año fiscal”.
En esta misma línea Retamozo linares nos comenta que:
En el caso de las AMC la Directa establece un doble tratamiento. En primer
término, se refiere a las AMC que puedan ser planificadas o programadas de
forma habitual y anticipadamente antes de que el PAC sea aprobado; en este
caso deberán ser incluidas en el PAC. En segundo lugar, se encuentran
aquellas “que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron
ser previstas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y requieren ser
atendidas durante el correspondiente año fiscal”: en este caso no será
obligatorio incluirlas en el PAC.
- Cuando se trate de proceso de selección que sean realizados por otras
Entidades del Sector Público o Privado, nacional o internacional, como
consecuencia de un encargo, pudiendo ser para la realización de compras
corporativas o selección por encargo, la Directiva establece el procedimiento
siguiente: La entidad encargante mantendrá dichos procesos dentro de su
PAC “solo si el presupuesto para su realización y ejecución del contrato que
de él se derive, se mantenga dentro de su presupuesto institucional, y no
medie transferencia presupuesta a la Entidad encargada, permaneciendo
como meta institucional de la Entidad encargante”. De lo contrario, “la
Entidad encargante deberá excluirla de su PAC y la Entidad encargada
deberá incluirla en el suyo”.
- Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales. Este es el caso
de los procedimientos establecidos en los Decretos de Urgencia que regulan
el Plan de Estímulo Económico (…) Sobre esta base normativa y lo detallado
por Retamozo Linares en comentario a la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD
“Directiva del Plan Anual de Contrataciones”, podemos entender que existen
38
varios procesos de selección, muchos de los cuales no pueden ser
programables, en virtud de su naturaleza y otros que no son incluidos en el
Plan Anual de Contrataciones o son incluidos paulatinamente, por tanto se
desprende que si todos los procesos no pueden ser programados, entonces
existirán aquellos en cuyo caso no será posible concatenarlos con otros de
manera homogénea, de tal modo que se produzca una contratación a escala
y no una contratación a escala seguida por otras compras menores.
4. La debida programación y su relación con el fraccionamiento Ahora bien,
“sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá
requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta
los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el
fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades.
Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio
u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando
la finalidad pública para la que debe ser contratado.
La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el
área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones
de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las
posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.
Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de
proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de
selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo
favorezca a determinados postores(…)”. A su vez, de acuerdo a lo
establecido en el Reglamento, “cada entidad elaborará su Plan Anual de
Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrataciones de bienes,
servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia
del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los
montos estimados y tipos de procesos de selección previstos (…)”.
Durante la programación de las contrataciones, la entidad, a través de una
concatenación de procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y
servicios requeridos dentro de un ejercicio presupuestal, dicha determinación
se encontrará en relación directa con el cumplimiento de las metas
institucionales. para lograr dicho objetivo, se utilizará el cuadro de
necesidades que será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos
de procesos de selección que serán consignados en el Plan Anual de
Contrataciones.
Ahora bien, como mencionamos antes, nuestra normativa sobre
contrataciones del Estado recoge la tendencia logística a favor del
agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca
acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras.
Esta responsabilidad legal obliga al órgano encargado de las contrataciones
de la entidad a realizar un estricto control de los requerimientos enviados por
las distintas áreas usuarias a lo largo de un ejercicio presupuestal, a fin de
determinar cuáles repiten el pedido y podrían generar un fraccionamiento o
cualquier de los otros supuestos reseñados en el artículo 20° del Reglamento
de la Ley de Contrataciones.
39
«De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de
bienes, servicios u obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto,
MORÓN URBINA señala:
“Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata
de la sumatoria o agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por
ejemplo, la cantidad de papel o de computadoras que una entidad necesita
durante el año), o de las normas jurídicas, cuando tratándose de
adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la
normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo
(por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre
sí)”.
Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación
debe ser tratado como un todo o una unidad —o, en términos logísticos,
según la estrategia del agrupamiento—, ya que la naturaleza propia del
objeto contractual o, de ser el caso, una disposición normativa, puede
conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al
fraccionamiento indebido.
Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras
requeridos por una Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos,
atiende a las características particulares que inciden directamente en lo que
se busca contratar.
Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos
exhiben determinadas características en atención a la materia que se busca
impartir, el nivel de enseñanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a
cada curso en un servicio específico y distinto a otros, por lo que una
ponderación relativa a la identidad de estos a efectos de concentrar su
adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de
compra.
Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe
abarcar la totalidad del objeto de la adquisición o contratación y, además,
debe comprender todos y cada uno de los elementos que sean necesarios
para ello, por lo tanto, toda individualización artificial que comprometa a los
elementos de un único objeto contractual está sujeto a la prohibición de
fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación
por tramos y etapas».
5. Elementos que configuran un fraccionamiento indebido De estas
definiciones podemos colegir que existen dos elementos concurrentes en la
configuración del fraccionamiento: un elemento objetivo y tangible constituido
por la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada;
y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de
cambiar el tipo del proceso de selección.
5.1. El elemento objetivo del fraccionamiento Tal y como ya lo ha establecido
Morón Urbina, “el primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente
público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las
normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente,
y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario”. Al respecto
Morón Urbina establece los criterios para concentrar contrataciones a
40
tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales
son:
• “Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo
programada en el Plan Anual.
Deben ser objeto de un mismo proceso de contratación de bienes y servicios
u obras.
• La contratación de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles.
• Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto
contractual específico o ser complementarios”.
Por ejemplo, en el caso de que se adquiera arena y arena estamos hablando
del mismo bien, pero en el caso de que se adquiera arena y cemento,
estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados
en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto
contractual es complementario.
5.2. El elemento subjetivo del fraccionamiento Para Morón Urbina, es
necesario que el aspecto perseguido en forma intencional por el funcionario,
sea la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos
complejo.
Por ello, nuestra normativa identifica el fraccionamiento indebido con la
elusión a la realización de un proceso de contratación específico, por ejemplo
evadir una licitación pública, un concurso público, u otro, presuponiendo que
alguna de estas modalidades es la aplicable por razón de la materia y de su
monto, conforme a ley.
De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del
fraccionamiento se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de
prever sus necesidades y contando con el presupuesto para la satisfacción
oportuna de las mismas, programa la realización de varios procesos menores
en lugar de uno mayor.
No obstante, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo
proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el
primer momento. En ese sentido, en función de una entidad, solo existirá
fraccionamiento cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y
objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera contratación.
A manera de conclusión, el fraccionamiento indebido se configura cuando
concurre la división artificial de una contratación unitaria debidamente
programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del
funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de
que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad,
transparencia y concurrencia que el proceso de selección inicialmente
programado en un mismo ejercicio fiscal.
6. Clases de fraccionamiento “Según MORÓN URBINA, podemos identificar
la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en función de la
manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritarían
procesos unitarios.
6.1. Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes Es la
modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien,
41
servicio u obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos
adquisitivos independientes.
Así sucede, si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los
diversos componentes del bien, y se integra por administración directa. En
este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir
tienen la misma naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo.
6.2. Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos
arbitrarios Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que
consiste en la acción deliberada del funcionario que debiendo contratar un
conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos, artificialmente los
desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos
independientes.
Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se
adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de
profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc.
6.3. Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí La tercera
modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de
adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que
si bien son divisibles físicamente, por mandato legal deben ser adquiridas
unitariamente.
Serían ejemplos de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere
por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena,
bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas,
tachos, archivadores, etc.
6.4. Fraccionamiento por tipo de contratos La cuarta modalidad es distinguir
entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a su
naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar
la parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los
servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de
cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado.
6.5. Fraccionamiento de objeto contractual por periodo presupuestal
Esta modalidad de fraccionamiento se produce en función al desdoblamiento
efectuado por el funcionario entre dos períodos presupuestales,
respondiendo a una necesidad unitaria.
Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para
satisfacer una necesidad continuada de la administración, pero
distribuyéndola en periodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.), e
incluso distribuyéndola en dos periodos presupuestales subsecuentes
(ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma
adquisición en febrero del siguiente año).
Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su
artículo 20º establece que la contratación de bienes o servicios de carácter
permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se
realizará por periodos no menores a un (1) año. De lo contrario se estaría
incurriendo en fraccionamiento.
6.6. Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos
adquirientes
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145 2015 munisullana-escobas

  • 1. SUMILLA: INFORME PERICIAL CONTABLE FISCAL: Dr. MIGUEL FELIPE SALDARRIAGA ANTON CARPETA FISCAL: N°145-2015 Señor Fiscal Adjunto Provincial Especializado En Delitos De Corrupción De Funcionarios Del Distrito Fiscal De Sullana CESAR ALEXIS BENITES OCAMPO, identificado con D.N.I. Nº40390280, domiciliado en Av. José de Lama Nº 1180, Distrito y Provincia de Sullana - Piura, inscrito en el Registro de Peritos Fiscales con Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1644-2014-MP-FN, contratado por el Ministerio Público en el Distrito Fiscal de Sullana por concurso público N°078-2017, habilitado y registrado en el Colegio de Contadores Públicos de Tumbes con matrícula N°15-0331, ante usted con el debido respeto me presento y digo: Que, por disposición N°006, se me designa para realizar una Pericia Contable en la Carpeta Fiscal N°145-2015 de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Sullana, seguida contra Luis Miguel Portugues Castillo (intraneus), Maller Castillo Mogollon y Katherin Desire Custodio Aguirre (extraneus), por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del ESTADO – MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SULLANA representado por el Procurador Público Anticorrupción de Sullana, ello relativo a la Adjudicación de Menor Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC, adquisición de escobas tipo baja policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana, se procede a emitir el siguiente: INFORME PERICIAL CONTABLE 1. Antecedentes 2. Objeto de la Pericia 3. Examen Pericial 4. Conclusiones I. ANTECEDENTES 1.1A fojas N° 01, con fecha 23 de octubre de 2015, se provee el acta de conocimiento de hecho delictivo en el turno del primer despacho de la Fiscalía especializada en delitos de corrupción de funcionarios, mediante recorte periodístico se plasmó la noticia criminis “Escobas compradas por la Municipalidad de Sullana no sirven para limpieza pública”. 1
  • 2. 1.2A fojas 19, con fecha 25 de setiembre del 2015, se provee el memorando múltiple N°006-2015/MPS-A, mediante el cual se recomienda diligencia en las funciones encomendadas, respecto al acta de diligencia de constatación y verificación de las escobas, a fin de verificar si dichos bienes reúnen las características solicitadas en las bases administrativas del proceso de selección realizado y el contrato respectivo, encontrándose que las escobas tipo baja policía presenta observaciones en tres sunchos de presión y cuatro pitas de tejido que no cumplen con lo solicitado, pues sólo tiene dos sunchos y tres pitas. 1.3A fojas 20, con fecha 03 de noviembre del 2015, se provee el oficio N°560- 2015/MPS-A, mediante el cual el Alcalde remite al Tribunal de las Contrataciones del Estado todo lo actuado respecto al contrato N°017- 2015/MPS-GAJ, para la adquisición de escobas tipo baja policía para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana. 1.4A fojas 22, con fecha 05 de octubre del 2015, se provee la carta N°056- 2015/MPS-MRTC, mediante la cual se comunica la suscripción del contrato que se formaliza en virtud de los procesos de selección Adjudicación de menor cuantía N°003-2015-MPS-CEPADYMC, para la adquisición de escobas tipo baja policía para la sub gerencia de gestión ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana. 1.5 A fojas 24, con fecha 25 de setiembre de 2015, se provee el contrato N°017- 2015/MPS-GAJ, de la adjudicación de menor cuantía N°003-2015-MPS- CEPADYMC, mediante el cual se suscribe el contrato para la adquisición de escobas tipo baja policía para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana, por el monto de S/.30,000.00. 1.6A fojas 39, con fecha 15 de setiembre del 2015, se provee el contrato de consorcio celebrado entre Maller Castillo Mogollón y Rokka Asociados SAC., para la contratación de bienes Adquisición de escobas tipo baja policía para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad provincial de Sullana, ambos con participación en la distribución y responsabilidades en la ejecución del servicio y venta de bienes, Rokka Asociados SAC. con 80% de participación y Maller Castillo Mogollón con 20% de participación. 1.7A fojas 63, con fecha 03 de julio del 2015, se provee el informe N°0429- 2015/MPS-GGA, mediante el cual se reitera requerimiento de mil escobas de 3 zunchos y 3 pitas. 1.8 A fojas 64, con fecha 01 de julio del 2015, se provee el informe N°1235- 2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se reitera requerimiento de 1000 escobas tipo baja policía. 1.9A fojas 73, con fecha 01 de julio del 2015, se provee el informe N°957- 2015/MPS-GAF-SG.L, mediante el cual se presenta el análisis de precios de 2
  • 3. mercado de escobas para limpieza pública, solicitando autorización para aceptación de cotizaciones de escobas con las características solicitadas con precios superiores a S/.8.50 que según lo averiguado puede llegar a costar hasta los S/.12.00. 1.10 A fojas 79, con fecha 15 de junio del 2015, se provee la orden de compra N°000133, mediante la cual se adquieren 400 escobas baja policía a S/.8.50 cada una. 1.11 A fojas 81, con fecha 24 de febrero del 2015, se provee la orden de compra N°000020, mediante la cual se adquiere a Rokka Asociados S.A.C., escobas baja policía a un precio de S/.10.00 cada una. 1.12 A fojas 83, con fecha 14 de mayo del 2015, se provee el informe N°951- 2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se remiten las características técnicas y cantidad para lo que resta del presente año de escobas. 1.13 A fojas 89, con fecha 21 de abril del 2015, se provee el informe N°0256- 2015, mediante el cual se remitió el Plan anual de Adquisiciones y Contrataciones 2015, precisando las características técnicas y la cantidad de las escobas a adquirir en el año 2015. 1.14 A fojas 90, con fecha 20 de abril del 2015, se provee el informe N°0344- 2015/MPS-GAF, mediante el cual el Gerente de Administración y Finanzas informa que las áreas competentes no han requerido de forma integral el requerimiento de escobas para el barrido de calles para el presente ejercicio fiscal (2015), SINO POR PARTES, esperando el desabastecimiento de estas para iniciar su requerimiento de compra, lo que genera que no se abastezca en forma oportuna. 1.15 A fojas 91, con fecha 20 de abril del 2015, se provee el informe N°555- 2015/MPS-GAF-SG.L, mediante el cual el Sub Gerente de Logística informa que la Gerencia de Gestión Ambiental no ha requerido de forma integral el requerimiento de escobas para el barrido de calles para el presente ejercicio fiscal (2015), SINO POR PARTES, esperando el desabastecimiento de estas para iniciar su requerimiento de compra, lo que genera que no se abastezca en forma oportuna. 1.16 A fojas 93, con fecha 16 de marzo del 2015, se provee el informe N°433- 2015/MPS-GGA-SGGIRS, mediante el cual se presenta el cuadro de requerimiento anual de bienes y servicios, entre los cuales se encuentra la compra de escobas de 3 zunchos y 3 pitas, por el monto de S/.48,000.00, advirtiendo su falta de tramitación. 1.17 A fojas 108, con fecha 25 de agosto del 2015, se provee la Resolución de Gerencia Municipal N°0218-2015/MPS-GM, mediante la cual se resuelve aprobar el expediente de contratación para la adquisición de escobas tipo baja 3
  • 4. policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana, para el proceso de adjudicación de menor cuantía N°003-2015-MPS-CEPADYMC – Primera Convocatoria, por la suma de S/.33,000.00, incluyendo todos los tributos de ley. 1.18 A fojas 111, con fecha 12 de agosto del 2015, se provee la Resolución de Alcaldía N°1185-2015/MPS, mediante la cual se aprueba la modificación del Plan Anual de Contrataciones año 2015 de la Municipalidad Provincial de Sullana, para incluir la adquisición de escobas tipo baja policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental por el monto ascendente a S/.39,750.00. 1.19 A fojas 113, con fecha 06 de agosto del 2015, se provee el certificado de crédito presupuestario Nota N°000002258, por la adquisición de escobas tipo baja policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental, por el monto de S/.39,750.00. 1.20 A fojas 114, con fecha 07 de agosto del 2015, se provee el requerimiento de bienes y servicios N°002355, por la adquisición de 3,000 escobas tipo baja policía para la Sub Gerencia de Gestión Ambiental, por el monto de S/.39,750.00. 1.21 A fojas 118, con fecha 08 de julio del 2015, se provee el informe N°1000- 2015/MPS-GAYF-SGL, mediante el cual se remite el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el mismo que presenta cotizaciones mas bajas o mas ventajosas que pudieron ser consideradas para determinar el valor referencial, sin embargo no fueron consideradas por considerarse informales, no obstante el hecho de ser informales no considera la compra directa a ellos, sino que son referenciales para considerar su valor en un proceso de selección que pudiera encontrar un mejor postor que con la misma oferta seria formal. 1.22 A fojas 187, con fecha 26 de agosto del 2015, se provee la Resolución de Gerencia Municipal N°0222-2015/MPS-GM, mediante la cual se resuelve aprobar las bases administrativas del proceso adjudicación de menor cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC- Primera convocatoria para la adquisición de escobas tipo baja policía para la sub Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana. 1.23 A fojas 190, sin fecha, se proveen las bases estándar de adjudicación de menor cuantía para la contratación de bienes. 1.24 A fojas 206, con fecha 03 de setiembre del 2015, se provee el acta de apertura, evaluación de propuestas técnicas – económicas y otorgamiento de buena pro, mediante la cual se otorga la buena pro del proceso al postor Consorcio Virgen de Guadalupe integrada por Rokka Asociados SAC. y Maller Castillo Mogollon por la suma ascendente a S/.30,000.00. 4
  • 5. 1.25 A fojas 343, con fecha 06 de marzo del 2017, se provee el control simultáneo al proceso de selección Adjudicación de menor cuantía N°003- 2015/MPS-CEPADYMC realizada por la Municipalidad Provincial de Sullana. II. OBJETO DE LA PERICIA 2.1. Determinar el valor real de las escobas recepcionadas con respecto del valor total de escobas establecido en las bases de la Adjudicación de Menor Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC Adquisición de Escobas tipo baja Policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana. 2.2. Determinar si el valor pagado por la entidad (Municipalidad) corresponde al valor real de las escobas recepcionadas en la Adjudicación de Menor Cuantía N°003-2015/MPS-CEPADYMC Adquisición de Escobas tipo baja Policia para la Gerencia de Gestión Ambiental de la Municipalidad Provincial de Sullana. 2.3. Determinar el valor del monto del Perjuicio Económico, precisando además si el procedimiento realizado para dicha compra fue el adecuado de acuerdo al monto y a la Ley de Contrataciones del Estado vigente a la fecha de la misma. III. EXAMEN PERICIAL 3.1. METODOLOGÍA.- Investigación No Experimental1 ; es aquella que se realiza sin la manipulación de las variables; se basa en categorías, conceptos, variables, sucesos, contextos que ya ocurrieron, o se dieron sin la intervención directa del investigador. El presente examen se puede considerar como de tipo descriptivo correlacional, debido a que se especifican aspectos importantes de personas y/o grupos para un futuro análisis; destacando una característica importante: mide las distintas variables para poder describirlas en los términos deseados, con la mayor precisión posible. 3.2. PROCEDIMIENTO.- Se ha revisado la Carpeta Fiscal materia del presente caso conforme al análisis siguiente: a) Contrastación de la Normativa de la Ley de contrataciones del estado y su reglamento, directivas de presupuesto y tesorería, ley de administración financiera y ley orgánica de municipalidades. 1 Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernandez Collado y Pilar Baptista Lucio, en su Libro de Metodologia de la Investigación, Mexico D.F. 5ª edición 2010, McGraw- Hill/Interamerica Editores S.A. 5
  • 6. b) Describir los antecedentes de la pericia. c) Recabar información de el acta de conocimiento de hecho delictivo. d) Recabar información del memorando múltiple N°006-2015/MPS-A. e) Recabar información de el oficio N°560-2015/MPS-A. f) Recabar información de la carta N°056-2015/MPS-MRTC. g) Recabar información de el contrato N°017-2015/MPS-GAJ. h) Recabar información de el contrato de consorcio. i) Recabar información de el informe N°0429-2015/MPS-GGA. j) Recabar información de el informe N°1235-2015/MPS-GGA-SGGIRS. k) Recabar información de el informe N°957-2015/MPS-GAF-SG.L. l) Recabar información de la orden de compra N°000133. m) Recabar información de la orden de compra N°000020. n) Recabar información de el informe N°951-2015/MPS-GGA-SGGIRS. o) Recabar información de el informe N°0256-2015. p) Recabar información de el informe N°0344-2015/MPS-GAF. q) Recabar información de el informe N°555-2015/MPS-GAF-SG.L. r) Recabar información de el informe N°433-2015/MPS-GGA-SGGIRS. s) Recabar información de la Resolución de Gerencia Municipal N°0218- 2015/MPS-GM. t) Recabar información de la Resolución de Alcaldía N°1185-2015/MPS. u) Recabar información de el certificado de crédito presupuestario Nota N°000002258. v) Recabar información de el requerimiento de bienes y servicios N°002355. w) Recabar información de el informe N°1000-2015/MPS-GAYF-SGL. x) Recabar información de la Resolución de Gerencia Municipal N°0222- 2015/MPS-GM. y) Recabar información de las bases estándar de adjudicación de menor cuantía. z) Recabar información de el acta de apertura. aa) Recabar información de el control simultáneo. bb)Determinar qué medios probatorios de la carpeta fiscal pueden incluirse o no, dentro del contenido del presente informe pericial para la sustentación respectiva. 3.3. Las normas de aplicación en el ámbito presupuestal, contable y/o administrativo, vinculantes al objeto de la pericia, son las siguientes: a) Ley de contrataciones del estado, aprobada mediante D.L. N° 1017, primera edición 2012, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF y la Ley Nº 29873. Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (publicado el 1 de Junio del 2012). b) Reglamento de la ley de contrataciones del estado, aprobado por D.S. Nº184-2008-EF y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (publicado el 7 de agosto del 2012). 6
  • 7. c) Directiva para la ejecución presupuestaria, Directiva Nº 005-2010- EF/76.01. d) Ley marco de la administración financiera del sector público, Ley Nº 28112 (Publicado el 28-11-2003). e) Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15 aprobada por R.D. N° 002- 2007-EF/77.15 y modificatorias. f) Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. 3.4 De conformidad con lo señalado en el numeral anterior del presente rubro, se ha procedido a realizar el análisis siguiente: a) Ley de contrataciones del estado, aprobada mediante D.L. N° 1017, primera edición 2012, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF y la Ley Nº 29873. Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (publicado el 1 de Junio del 2012). Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento, contrastado con el artículo siguiente: Artículo 19°.- Prohibición de fraccionamiento El área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones y/u otras dependencias de la Entidad cuya función esté relacionada con la correcta planificación de los recursos, son responsables por el incumplimiento de la prohibición de fraccionar, debiendo efectuarse en cada caso el deslinde de responsabilidad, cuando corresponda. No se incurre en prohibición de fraccionamiento cuando: 1. Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, debido a que, en su oportunidad, no se contaba con los recursos disponibles suficientes para realizar la contratación completa, o surge una necesidad imprevisible adicional a la programada. 2. La contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. EL ÓRGANO ENCARGADO DE LAS CONTRATACIONES EN CADA ENTIDAD ES RESPONSABLE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN A LA QUE SE REFIERE EL PRESENTE ARTÍCULO. Concordancia: RLCE: Artículo 20°. Artículo 46°.-De las responsabilidades y sanciones 7
  • 8. Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento. En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo. La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la mas alta autoridad de la entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido. Concordancia: LCE: Artículo 25º. Artículo 47°.- Supervisión La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder. Concordancia: RLCE: Artículo 190º. Artículo 50°.- Responsabilidad del contratista El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser 8
  • 9. inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista. b) Reglamento de la ley de contrataciones del estado, aprobado por D.S. Nº184-2008-EF y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (publicado el 7 de agosto del 2012). Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, contrastado con el artículo siguiente: Artículo 12°.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan coincidencia en la eficiencia de la contratación. Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes, pudiendo emplearse las siguientes: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE, entre otros, según corresponda al objeto información obtenida en cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la requerida. En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente, en el estudio deberá sustentarse dicha situación. Asimismo, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado debe tener en consideración las alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades. 9
  • 10. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado debe indicar los criterios, procedimiento y/o metodología utilizados, a partir de las fuentes previamente identificadas, para determinar el valor referencial. Concordancia: LCE: Artículo 27°. Artículo 20°.- Prohibición de fraccionamiento La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. No se considerará fraccionamiento cuando: 1.Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, siempre que la contratación programada cuente con Expediente de Contratación aprobado, debiendo atenderse la nueva necesidad a través de una contratación independiente. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado. Concordancia: LCE: Artículo 19°. c) Directiva para la ejecución presupuestaria, Directiva Nº 005-2010- EF/76.01. Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento de la presente directiva, contrastado de la siguiente manera: La ejecución del gasto público es el proceso a través del cual se atienden las obligaciones de gasto con el objeto de financiar la prestación de los bienes y servicios públicos y, a su vez, lograr resultados, conforme a los créditos presupuestarios autorizados en los respectivos presupuestos de los pliegos, en concordancia con la PCA. 10
  • 11. La ejecución del gasto se realiza observando los principios de legalidad, y asignación de competencias y atribuciones de cada entidad pública, así como los principios constitucionales de Programación y Equilibrio Presupuestario. El proceso de ejecución del gasto público está compuesto por dos etapas: “preparatoria para la ejecución” y “ejecución”, conforme al siguiente esquema: Etapa preparatoria para la Ejecución del Gasto: Certificación del Crédito Presupuestario La certificación de crédito presupuestario constituye un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en función a la PCA, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente registro presupuestario. El compromiso Es el acto de administración mediante el cual el funcionario facultado a contratar y comprometer el presupuesto a nombre de la entidad, acuerda, luego del cumplimiento de los trámites establecidos, la realización de gastos previamente aprobados, por un importe determinado o determinable, afectando total o parcialmente los créditos presupuestarios, en el marco de los presupuestos aprobados, la PCA y las modificaciones presupuestarias realizadas. 11
  • 12. Documentos que sustentan el compromiso CÓDIGO DOCUMENTO NOMBRE 016 CONVENIO SUSCRITO 031 ORDEN DE COMPRA - GUÍA DE INTERNAMIENTO 032 ORDEN DE SERVICIO 036 PLANILLA DE MOVILIDAD 039 PLANILLA DE DIETAS DE DIRECTORIO 041 PLANILLA DE PROPINAS 042 PLANILLA DE RACIONAMIENTO 043 PLANILLA DE VIATICOS 059 CONTRATO COMPRA-VENTA 060 CONTRATO SUSCRITO (VARIOS) 133 RESUMEN ANUALIZADO LOCADORES DE SERVCIIOS 134 RESUMEN ANUALIZADO PLANILLA PROYECTOS ESPECIALES 070 CONTRATO SUSCRITO (OBRAS) 230 PLANILLA ANUALIZADA DE GASTOS EN PERSONAL 231 PLANILLA ANUALIZADA DE GASTOS EN PENSIONES 232 RESUMEN ANUALIZADO RETRIBUCIONES - CAS 233 RESUMEN SERVICIOS PUBLICOS ANUALIZADO 234 DISPOSITIVO LEGAL O ACTO DE ADMINISTRACION 1/ 235 PLANILLA OCASIONALES Responsabilidad por la ejecución del compromiso La responsabilidad por la adecuada ejecución del compromiso es solidaria con el Titular del pliego o de la unidad ejecutora, según corresponda, y con aquel que cuente con delegación expresa para comprometer gastos, en el marco del artículo 7º de la Ley General. El responsable de la administración de los presupuestos de las unidades ejecutoras verifican que las afectaciones presupuestarias de cada compromiso realizadas por las Oficinas Generales de Administración o las que hagan susveces, cuenten con el respectivo crédito presupuestario. 12
  • 13. El devengado Es el acto de administración mediante el cual se reconoce una obligación de pago, derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce previa acreditación documentaria ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor. Está prohibido efectuar pagos de obligaciones no devengadas. Objetivo de la Directiva y ámbito de aplicación La Directiva para la Ejecución Presupuestaria correspondiente al año fiscal 2011 establece las pautas para la ejecución de los presupuestos institucionales de los pliegos del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. Se aplica también a todas las entidades y los organismos de los poderes: Ejecutivo (incluidos sus Organismos Públicos), Legislativo y Judicial; las Universidades Públicas; los Organismos Constitucionalmente Autónomos; y los Institutos Viales Provinciales pertenecientes a los gobiernos locales. Responsabilidades de las Oficinas de Presupuesto del pliego y la calidad del gasto público La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, es responsable del monitoreo y evaluación del cumplimiento de los objetivos y metas de las intervenciones financiadas con cargo a los créditos presupuestarios autorizados en la Ley Anual de Presupuesto. Asimismo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces es la única dependencia responsable de canalizar los requerimientos de gastos y otros aspectos relacionados a materia presupuestaria. Para tal fin, las dependencias competentes (Oficina de Administración, de Personal, de Inversiones, entre otras) y las unidades ejecutoras deben proporcionarle la información necesaria para cumplir esta función. Las responsabilidades de control presupuestario La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y los responsables de la administración del presupuesto de las unidades ejecutoras, son responsables del control presupuestario. Esta responsabilidad implica: Informar sobre la ejecución financiera y física de las metas presupuestarias, al Titular del Pliego o a la Oficina de Presupuesto del Pliego, en este último caso cuando se trate de los responsables de la administración del presupuesto de las unidades ejecutoras. Realizar el seguimiento de la disponibilidad de los créditos presupuestarios para realizar los compr omisos, con sujeción a la Programación de Compromisos Anual (PCA), y, de ser el caso, proponer las modificaciones presupuestarias necesarias, 13
  • 14. tenien do en cuenta la Escala de Prioridades establecida por el titular del pliego. Coordinar con las dependencias del pliego para que ante la necesidad de mayores créditos presupuestarios de las unidades ejecutoras y unidades operativas, se verifique la disponibilidad de los insumos en el pliego. d) Ley marco de la administración financiera del sector público, Ley Nº 28112 (Publicado el 28-11-2003). Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento de la Documentación sustentatoria, contrastado con el artículo siguiente: Artículo 44.- Documentación sustentatoria La documentación que sustenta las operaciones administrativas y financieras que tienen incidencia contable ya registradas, conforme lo disponen las normas de contabilidad, debe ser adecuadamente conservada y custodiada para las acciones de fiscalización y control. e) Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.15 aprobada por R.D. N° 002- 2007-EF/77.15 y modificatorias. Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento de la Información de los compromisos para la programación de la ejecución financiera, contrastado con el artículo siguiente: Artículo 6.- Información de los compromisos para la programación de la ejecución financiera 6.1 Para efectos de la ejecución financiera y demás operaciones de tesorería, el monto total de los compromisos debe registrarse en el SIAF-SP de acuerdo con las normas y procedimientos establecidos legalmente en la etapa de ejecución presupuestal, debidamente sustentados con los documentos que señalan las normas vigentes, no debiendo exceder el límite ni al período fijado a través del respectivo Calendario de Compromisos. 6.2 Los datos relacionados con el Gasto Comprometido, tales como la Meta Presupuestaria y Cadenas de Gasto aplicables, deben ser reflejo de la documentación sustentatoria, debiendo contar con la correspondiente conformidad de los responsables de su verificación, previo al ingreso de los datos en el SIAF-SP, a fin de evitar posteriores solicitudes de regularización y reasignación. Artículo 9.- Formalización del Gasto Devengado 14
  • 15. 9.1 El Gasto Devengado se formaliza cuando se otorga la conformidad con alguno de los documentos establecidos en el artículo precedente luego de haberse verificado, por parte del área responsable, una de las siguientes condiciones: a) La recepción satisfactoria de los bienes; b) La prestación satisfactoria de los servicios; c) El cumplimiento de los términos contractuales en los casos que contemplen adelantos, pagos contra entrega o entregas periódicas de las prestaciones en la oportunidad u oportunidades establecidas en las bases o en el contrato; 9.2 El Gasto Devengado es registrado afectando en forma definitiva la Específica del Gasto Comprometido, con lo cual queda reconocida la obligación de pago. Artículo 13.- Autorización del devengado y oportunidad para la presentación de documentos para proceso de pagos 13.1 La autorización de los devengados es competencia del Director General de Administración o de quien haga sus veces o del funcionario a quien le sea asignada esta facultad de manera expresa. 13.2 El Director General de Administración o quien haga sus veces debe: a) Establecer los procedimientos necesarios para efectuar una eficiente programación de sus gastos. b) Asegurar la oportuna y adecuada elaboración de la documentación necesaria para que se proceda al pago de las obligaciones. c) Impartir las directivas necesarias a las oficinas relacionadas con la formalización del Gasto Devengado, tales como Logística y Personal o a aquellas que hagan sus veces, para que cumplan con la presentación de dichos documentos a la Oficina de Tesorería con la suficiente anticipación a las fechas previstas para la oportuna y adecuada atención del pago correspondiente. f) Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Del examen pericial realizado a la presente, se ha verificado el incumplimiento de la administración, contrastado con el artículo siguiente: Articulo 26° Administración Municipal La administración municipal adopta una estructura Gerencial sustentándose en principios de programación, dirección, ejecución, supervisión, control concurrente y posterior. Se rige por los principios de legalidad, economía, transparencia, simplicidad, eficacia, participación y seguridad ciudadana, y por los contenidos en la Ley N°27444. Articulo 27° Gerencia Municipal La administración municipal esta bajo la dirección y responsabilidad del gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo y dedicación exclusiva designado por el alcalde, quien puede cesarlo sin expresión de causa. 15
  • 16. 3.5. De la documentación encontrada en la carpeta fiscal, se procedió a realizar el siguiente análisis: SEGUN LA DENUNCIA HECHOS El memorando múltiple N°006-2015/MPS-A, mediante el cual se recomienda diligencia en las funciones encomendadas, respecto al acta de diligencia de constatación y verificación de las escobas, a fin de verificar si dichos bienes reúnen las características solicitadas en las bases administrativas del proceso de selección realizado y el contrato respectivo, encontrándose que las escobas tipo baja policía presenta observaciones en tres sunchos de presión y cuatro pitas de tejido que no cumplen con lo solicitado, pues sólo tiene dos sunchos y tres pitas. Todos los hechos objeto de la denuncia fueron corroborados con documentos fehacientes establecidos en la carpeta fiscal. 3.6. ANÁLISIS TÉCNICO El fraccionamiento indebido en las contrataciones del Estado Por Víctor Hugo Quijada Tacuri 1.- DEFINICIÓN. 2.- EL FRACCIONAMIENTO COMO VICIO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 3.- NATURALEZA DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO. 3.1.- ELEMENTO OBJETIVO Y TANGIBLE CONSTITUIDO POR LA DIVISIÓN ARTIFICIAL DE UNA ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN UNITARIA. 3.2.- ELEMENTO SUBJETIVO, CONSISTENTE EN LA FINALIDAD DEL FUNCIONARIO DE CAMBIAR LA MODALIDAD DEL PROCESO DE SELECCIÓN. 4.- CLASES DE FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 4.1.- FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL EN SUS COMPONENTES. 4.2.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETOS CONTRACTUALES HOMOGÉNEOS EN SUBGRUPOS ARBITRARIOS. 4.3.- FRACCIONAMIENTO POR LÍNEAS O ÍTEM COMPLEMENTARIOS ENTRE SÍ. 4.4.- FRACCIONAMIENTO POR TIPO DE CONTRATOS. 4.5.- FRACCIONAMIENTO DE OBJETO CONTRACTUAL POR PERÍODO PRESUPUESTAL. 4.6.- FRACCIONAMIENTO POR DESDOBLAMIENTO EN ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS ADQUIRIENTES. 5.- NO SE CONSIDERA FRACCIONAMIENTO INDEBIDO. 6.- ALCANCES DE LAS CONSECUENCIAS DEL FRACCIONAMIENTO. En la actual legislación como en la anterior norma, se estableció la prohibición de fraccionamiento, así tenemos en la actualidad, el artículo 19 del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente: “Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la 16
  • 17. necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.” Asimismo, el artículo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece: “La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección. La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. No se considerará fraccionamiento cuando: 1.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2.- Con posterioridad a la aprobación del plan anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el expediente de contratación. 17
  • 18. 3.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. 4.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco. 5.- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones de mercado. Antes se tendría que abordar a qué se refiere la palabra “fraccionamiento” y “prohibición de fraccionamiento”. 1.- Definición. Para la Real Academia de la Lengua Española, fraccionamiento significa acción y efecto de fraccionar, éste último se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el último cortar en partes pequeñas. Ahora bien, lo que se define en la legislación es la “prohibición del fraccionamiento”, más que definir lo que es el fraccionamiento en sí. Para Warner Cascante Salas la prohibición de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de contratación administrativa. El fraccionamiento se tiene como ilícito cuando, contándose con los recursos necesarios debidamente presupuestados o financiados y conociéndose la necesidad administrativa concreta o el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza más de una contratación para el mismo objeto. La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibición de fraccionamiento pero si el Reglamento, como ya se describió líneas arriba: significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección. El fraccionamiento es definido en la doctrina también como “(...) una acción fraudulenta de un 18
  • 19. funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”. Esto significa que no deberían contratarse diversos procesos de selección o ninguno de éstos (contratación directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo proceso, siempre y cuando tenga una relación directa y común entre ellas, como es la identidad de objeto contractual o sean complementarios, como ya se verá más adelante. En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de este último. 2.- El fraccionamiento como vicio de contratación administrativa. El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia fundamentalmente en el caso en que la unidad u órgano de la Administración que contrata (órgano encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la Ley de Contratación Administrativa al carecer, o si lo tiene, no utilizar el programa de adquisiciones que supuestamente la misma unidad había diseñado o colaborado conjuntamente con el Área Usuaria. Este caso se enlaza con lo que ya dijimos supra relativo a la falta de planificación, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificación dentro del proceso administrativo específico. Decimos uso inocuo pues en muchas unidades se llevan a cabo los elementos de un proceso administrativo bien entendido, pero al final, no son utilizados. Se entiende por vicios del acto administrativo aquellas irregularidades que adquiere al existir con categoría tal que constituye violación a la ley, anterior y superior, y, por lo tanto con 2 Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999. 3 Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pp. 333. 19
  • 20. La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía). Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999. consecuencias tales que le hacen perder su valor y la capacidad de producir los efectos jurídicos que normalmente le son propios. Así tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo 10, numeral 1, sobre causales de nulidad, nos encontraríamos en el supuesto de contravención a las leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado, porque estos dos últimos prohíben taxativamente la realización del fraccionamiento. Para Morón Urbina: La contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 3.- Naturaleza de la prohibición de fraccionamiento. De acuerdo a la opinión No. 038-2005/GTN, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de contrataciones del Estado, antes de convocar la realización de un proceso de selección, la Entidad, mediante su dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones —en coordinación con las unidades usuarias de la Entidad— deberá definir con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deberá efectuar las indagaciones aleatorias o estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, según corresponda, de modo que se cuente con información necesaria para la descripción y especificación del requerimiento, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación. A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinación de los procesos de selección a llevar a cabo se realiza, en primer término, en función al objeto de la contratación o adquisición —que se define en atención a la prestación a ejecutar—, por otro lado, al valor 20
  • 21. referencial establecido por la Entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal que corresponda. Durante la programación de las contrataciones, la Entidad a través de una concatenación de procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y servicios requeridos dentro de un ejercicio presupuestal, dicha determinación se encontrará en relación directa con el cumplimiento de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizará el cuadro de necesidades que será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos de procesos de selección que serán consignados en el Plan Anual de Contrataciones. Sentencia del 1° de septiembre de 1998. Sala Pena de lo Contencioso Administrativo. MP: Dr. Javier Díaz Bueno. Exp. S-405. Actor Eliseo Gordillo. 7Ley 27444. Artículo 10.- Causales de nulidad. Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…) Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, pp. 158. OPINIÓN No. 038-2005/GTN, Entidad : Academia de la Magistratura. Asunto : Fraccionamiento indebido e impedimento para ser postor y/o contratista. Referencia : Oficio Nº 230-2005-AMAG-DG. OPINIÓN N.º 086-2006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomunicaciones (INICTEL). Asunto : Consultas sobre fraccionamiento, PAAC y contrataciones menores a 1 UIT. Referencia : Carta N.º 175-2006-MTC/INICTEL-OAF-DILOG. Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado recoge la tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la administración se entiende con un solo proveedor. 21
  • 22. De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto, MORÓN URBINA señala: “Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de computadoras que una entidad necesita durante el año), o de las normas jurídicas, cuando tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”. Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación debe ser tratado como un todo o una unidad —o, en términos logísticos, según la ya citada estrategia del agrupamiento—, ya que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposición normativa, puede conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido. Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las características particulares que inciden directamente en lo que se busca contratar. Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos exhiben determinadas características en atención a la materia que se busca impartir, el nivel de enseñanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio específico y distinto a otros, por lo que una ponderación relativa a la identidad de éstos a efectos de concentrar su adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra. Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe abarcar la totalidad del objeto de la adquisición o contratación y, además, debe comprender todos y cada uno de los elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualización artificial que comprometa a los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la 22
  • 23. prohibición de fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación por tramos y etapas. Ahora bien, en el ámbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su Reglamento. Como ya se mencionó en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la doctrina como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de Ibidem. Pág. 333 - 334. esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”. De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o contratación unitaria; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección. 3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o contratación unitaria. Tal y como ya lo ha establecido MORÓN URBINA: El primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario. En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones. 23
  • 24. Asimismo, MORÓN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de contrataciones del Estado cuáles son los criterios para concentrar adquisiciones a tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales son: 3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el Plan Anual. 3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras. 3.1.3.-La adquisición de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles. 3.1.4.- Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto contractual específico o ser complementarios. En mi opinión, le añado un elemento más, en vista a que la actual legislación establece como supuesto de no constitución de fraccionamiento cuando se mantiene distinto objeto contractual específico, ya que de lo contrario se constituiría éste ilícito administrativo. De igual manera ocurre con los objetos contractuales complementarios, en el caso de que se adquiera arena y arena estamos hablando del mismo bien, pero en el caso que se adquiera arena y cemento, estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto contractual es complementario. 3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de selección. Para MORÓN URBINA, es necesaria la producción del aspecto perseguido por el funcionario, que es la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos complejo. Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitación pública, un concurso público, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razón de la materia y de su monto, conforme a ley. Nuestra normativa sigue así la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con la elusión a la realización de un proceso adquisitiva específico. 24
  • 25. De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el presupuesto para la satisfacción oportuna de las mismas, programa la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado proceso de selección programable, (entendido éste como aquel en el cual la Entidad, antes de la aprobación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, puede determinar de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deberá convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal) que premeditadamente es convocado a través de otros procesos menores. Por ende, respecto a esto último, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisición”. A manera de conclusión el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratación pública se configura cuando concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal. 4.- Clases de fraccionamiento indebido. Según MORÓN URBINA, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritarían procesos unitarios. De conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, lo programable es todo aquello que se pueda programar, previa declaración de lo que se piensa hacer y anuncio de las partes de lo que se ha 25
  • 26. de componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias para realizar un proyecto. Dicho de otra forma, los procesos no programables son aquellos que obedecen a necesidades que por razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificación de necesidades y requerimientos que ordinariamente demanda o que razonablemente son previsibles para el respectivo ejercicio presupuestal son advertidas luego de la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, siendo irrelevante, para efectos de su determinación, si aquellos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente. OPINIÓN N.° 063-2006/GNP. Entidad : Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas. Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : Oficio N.º 411-2005-SP-UNAT-ACO 4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes. Es la modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y se integra por administración directa. En este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir tienen la misma naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo. 4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios. Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la acción deliberada del funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos, artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc. 4.3.- Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí. La tercera modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de 26
  • 27. adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles físicamente, por mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Serían ejemplos de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc. 4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos. La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado. 4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por período presupuestal. Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en función de la separación de objetos contractuales inescindibles, como sucede con todos los demás casos, sino se produce en función que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos períodos presupuestales, respondiendo a una necesidad unitaria. Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad continuada de la administración, pero distribuyéndola en períodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.), e incluso distribuyéndola en dos períodos presupuestales subsecuentes (ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisición en febrero del siguiente año). Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 20 establece que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De lo contrario se estaría incurriendo en fraccionamiento. 4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes. 27
  • 28. Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u obra de contratación agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal modo que aparenta que se trata de la satisfacción de necesidades diferentes. Así sucede cuando para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los accesorios e implementos por unidades desconcentradas o zonales. Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilización de estos bienes, servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no atiendan sus necesidades directas. 5.- No se considera fraccionamiento indebido. 5.1.- El artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de cuándo no nos encontrarnos ante fraccionamiento, así tenemos que no se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. Según la OPINIÓN N.° 086-2008/DOP, en relación con el supuesto previsto en el numeral 1), éste se configura cuando la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para realizar un proceso de selección por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo podría sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se cuente con recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una Entidad a efectuar cada contratación en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal. 28
  • 29. Sin embargo, dicha excepción sólo podría configurarse si la cobertura presupuestal obtenida para una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la convocatoria del proceso de selección que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese antes, correspondería agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal forma que la adquisición o contratación se realice en un único proceso de selección. Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectación definitiva del marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignación periódica que calendariza el Ministerio de Economía y Finanzas (liquidez), supuesto este último que no habilita la desagregación de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores. OPINIÓN N.° 086-2008/DOP. Entidad : Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : a) Oficio N.º 548-2008-INPE/08, b) Oficio N.º 436-2008-INPE/09, c) Oficio N.º 428-2008-INPE/09, d) Oficio N.º 403-2008-INPE/09. Ahora bien, los requerimientos objeto de programación pueden provenir de necesidades formuladas por varias unidades orgánicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos, pues justamente este es uno de los objetivos del proceso de programación: consolidar los requerimientos de las dependencias usuarias de la Entidad22 y efectuar una compra conjunta por los mismos bienes o servicios. En la medida que se requiera efectuar la contratación o adquisición de un mismo bien o servicio, corresponderá efectuar un único proceso de selección. Sólo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan características o términos que los hagan singulares —es decir, distintos entre sí— corresponderá, en principio23, efectuar tantos procesos de selección como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse. Respecto a otras causales, el artículo 20 del Reglamento establece: 5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al 29
  • 30. contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad. Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringió la cantidad para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida, provenientes de fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera está ligado con el 5.1. En ese sentido, si la Entidad cuenta con dinero no previsto, que provienen, de transferencias de partidas, créditos suplementarios, u otros, y se acredita la necesidad en la etapa de planificación (actos preparatorios), la Entidad podrá contratar, éste caso no constituiría fraccionamiento, el tema estaría en probar que hubo necesidad en la etapa preparatoria, lo que hace suponer que esté suscrita la contratación en el Plan Anual de previamente, y que haya sido cancelada la misma posteriormente por falta de dinero. 5.3.- Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de contrataciones, surja necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el expediente de contratación. En este caso, no es previsible la contratación posterior, como ya mencionamos en el punto 3.2.-, por ende, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. Se entiende por Entidad, comprendiéndose entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituirá fraccionamiento, pues, en los términos de la Ley, se trataría de contratos celebrados por distintas Entidades públicas. 23 Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí. En ese sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista 30
  • 31. desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera adquisición”. Esta parte queda muy clara. 5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales. Para MORÓN URBINA, la primera parte de éste inciso, referente a la identidad de objetos contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden de ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confección de uniformes). En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, ya que la autoridad competente al momento de ver las necesidades de su Entidad, y futura contratación, tendrá que agrupar las contrataciones si el objeto contractual específico es el mismo. Por Ejemplo: Adquirir cemento y cemento para una misma obra que se ejecutará por etapas, se tendría que convocar en un solo proceso. Por lo tanto, esta parte se refiere a objetos contractuales específicos distintos, si éstos son diferentes no habrá fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituiría fraccionamiento. También nos encontramos en el supuesto, que el fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios entre sí. Por ejemplo: Adquirir cemento y arena para una misma obra, no se debería contratar por separado, porque ambos bienes se complementan. Lo que hace pensar que los objetos contractuales son distintos “aparentemente” pero complementarios entre sí porque son para la misma obra. Asimismo, las contrataciones que provengan de exoneraciones (artículo 127 al 132 del 31
  • 32. Reglamento de Contrataciones del Estado: contratación entre entidades, situación de emergencia, situación de desabastecimiento inminente, carácter secreto, secreto militar o de orden interno, proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos) o con procesos bajo regímenes especiales no constituyen fraccionamiento. 5.5.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco. Según el artículo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del catálogo electrónico de convenios marco. Asimismo, el catálogo electrónico de los convenio marco está a cargo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco tendrá que existir previamente para que la entidad pueda contratar por este medio. De otro modo constituiría fraccionamiento. 5.6- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones de mercado. Al respecto el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa. Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podrá aplicar éste supuesto de no constitución de fraccionamiento. 5.7.- En el artículo 20 del Reglamento de Contrataciones del Estado se establece que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de 32
  • 33. manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De ese modo si se contrata bienes y/o servicios de manera continua, la contratación entre la primera y la segunda se dará en periodos de un año para arriba, de ser este plazo menor constituye fraccionamiento. En mi opinión, la excepción a esta regla sería la contratación complementaria si bien sólo se puede hacer por una sola vez por la Entidad, el plazo entre una y otra contratación es menor, así el artículo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que: Dentro de los tres meses posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación. 6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento. Existen consecuencias en el ámbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores, proveedores, etc.), resultaría difícil en vista a que sería muy complicado obtener medios probatorios que demuestra su responsabilidad. En ese sentido, estaríamos más cerca de ilícitos penales que ilícitos administrativos, porque se estarían constituyendo delitos contra el Estado. Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en el mismo título, Capítulo I, el artículo 241 del Código Penal, referente a fraude en remates concursos públicos, licitaciones (Título IX, Capítulo IV), y concusión (Sección II), específicamente el delito de colusión, pese a ser un delito cometido por funcionario público, también se considera sujeto activo a los interesados que son favorecidos. De igual modo los proveedores, postores, podrían ser sancionados administrativamente por el Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, previo procedimiento administrativo sancionador, cuyas sanciones podrían ser de inhabilitación temporal, 33
  • 34. inhabilitación definitiva, sanciones económicas. En el caso de la entidad, el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece taxativamente que el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo. Sin embargo, más allá del ámbito administrativo de responsabilidad, también puede incurrir en ilícitos penales, y que no sólo sean sancionados administrativamente los funcionarios del órgano encargado de las contrataciones (amonestación, suspensión destitución o despido) sino funcionarios ajenos a éste, como el Titular de la entidad, entre otros que vean por conveniente el Ministerio Público y el Poder Judicial en su momento. Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia administrativa, los únicos que responderían de acuerdo a Ley, serían los funcionarios que conforman el órgano encargado de las contrataciones, pero si se llega al fuero judicial responderán otros funcionarios más. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título XVIII, de los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección III), corrupción de funcionarios (Sección IV). Referente al tema civil, para MORÓN URBINA25, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros ¿Podría ser anulado un contrato surgido del desdoblamiento? La legislación comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebración se exija licitación pública o un procedimiento semejante serán nulos cuando se celebren sin seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones correspondientes a quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnización que la administración o sus funcionarios deban al adjudicatario por daño y perjuicio derivado de la anulación. 34
  • 35. En ese sentido, en primer lugar aquellos contratos que deriven de fraccionamiento indebido son nulos por vulnerar la Ley de Contrataciones del Estado, por lo tanto todo el acto administrativo es viciado, incurriendo en lo que establece el artículo 10 inciso 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Frente a esta consecuencia podría alegarse la afectación injustificada del contratista, quien sería perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una acción exclusivamente imputable a la propia administración. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los procedimientos licitarios, sus montos, modalidades y exigencias de acumulación, son de público conocimiento y amparados incluso en la presunción de conocimiento de la norma, por lo que los contratistas difícilmente pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegítimo, cuando son tratados bajo una modalidad que no le corresponde. Esta situación, incluso puede agravarse cuando se trate de una concertación indebida entre la administración y el contratista. En ese sentido, de lo primero mencionado por MORÓN URBINA, se podría derivar responsabilidad civil respecto a la Entidad, por parte de los funcionarios que conformaron el órgano encargo de las contrataciones, así como responsabilidad civil frente a los contratistas por parte de la Entidad. De ese modo, ambos (entidad y contratistas) podrían tener el derecho de recurrir a la indemnización ante el Poder Judicial, en el caso de la Entidad con respecto a los miembros que conformaron el órgano encargado de las contrataciones, y el contratista en contra de la entidad representado por el órgano encargado de las contrataciones. ¿CÓMO IDENTIFICAR EL FRACCIONAMIENTO EN UN PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL? Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero* Título : ¿Cómo identificar el fraccionamiento en un proceso de contratación estatal? Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 59 – Setiembre 2013 Introducción 35
  • 36. El régimen jurídico de las contrataciones del Estado tiene por objetivo “establecer las normas orientadas a maximizar el valor por el dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del sector Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”. En este sentido, nuestra normativa sobre contrataciones del Estado recoge la tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades en función de la competencia y las economías de escala y simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la Administración se entiende con un solo proveedor. Para ello, la Administración prevé la satisfacción oportuna de los bienes, servicios y obras requeridos por la Entidad en función de los objetivos y metas institucionales, en relación con el presupuesto fiscal aprobado para el respectivo año fiscal. No obstante, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección. Al respecto, queremos poner a disposición de nuestros lectores, un conjunto de pautas normativas que les permitan saber cuándo se encuentran incurriendo en la figura del fraccionamiento. ¿Qué es el fraccionamiento? La programación de las contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento de bienes, servicios y obras en la Administración Pública, a través de procesos técnicos de catalogación, adquisición, distribución, registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final, que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia. En ese sentido, se debe prever la satisfacción oportuna de los bienes, obras y servicios requeridos por la entidad, en función de los objetivos y metas institucionales, así como sobre la base de la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto aprobada en cada ejercicio fiscal. Excepción a esta premisa es el fraccionamiento, supuesto, en principio, proscrito por la normativa de contrataciones del Estado, en tanto implica la división artificial, intencional, dolosa de una contratación unitaria, con la finalidad de cambiar el tipo de proceso de selección por procesos de menor rigurosidad en su trámite. Así, el artículo 19°4 de la Ley indica que “queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación pública. (…)”. 36
  • 37. No obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en el artículo 20°5 del Reglamento, también reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley. Es así como entendemos al fraccionamiento “como una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, menos competitivos y que no garantizan unidad de trato a todos los potenciales postores”. Al respecto, Warner Cascante Salas conceptualiza al fraccionamiento como “el vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de contratación administrativa. Y otro sector de la doctrina señala que “(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado”. De lo expuesto, se concluye que el fraccionamiento se configurará cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último. Por tanto, se puede indicar que el fraccionamiento se configurará cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último. En consecuencia, el fraccionamiento solo puede producirse cuando el proceso de selección se disgrega o desagrega en múltiples procesos de selección menores cuya finalidad es procurar un resultado irregular. Bajo esa óptica, a fin de determinar si la contratación de determinados bienes podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar si los bienes que se requieren contratar poseen características o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes iguales, bajo las mismas condiciones, y corresponderá realizar un único proceso de selección; mientras que de tratarse de bienes que revistan características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, en principio, efectuar tantos procesos de selección como bienes requieran contratarse. En ese sentido, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la entidad determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus particularidades y, por tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría fraccionamiento. 37
  • 38. Dicha evaluación debe practicarse por la entidad tanto en la programación inicial para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con posterioridad a dicho momento, conforme se produzca la recepción de requerimientos no programados por las áreas usuarias de la entidad. 3. Vinculaciones entre el plan anual y el fraccionamiento Como hemos mencionado antes, resulta vital que las contrataciones a realizarse en un determinado año fiscal sean programadas con antelación para poder beneficiar la compra a través del uso de la competencia y las economías de escala; no obstante, no toda contratación en un determinado año es programable. Al respecto, la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD “Directiva del Plan Anual de Contrataciones” en su numeral 2, nos detalla la existencia de ciertos procesos que no son programables a través del Plan Anual de Contrataciones: “El PAC debe considerar: 2.1. Todas las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, que se convocarán durante el correspondiente año fiscal”. En esta misma línea Retamozo linares nos comenta que: “El PAC debe considerar: 2.1. Todas las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, que se convocarán durante el correspondiente año fiscal”. En esta misma línea Retamozo linares nos comenta que: En el caso de las AMC la Directa establece un doble tratamiento. En primer término, se refiere a las AMC que puedan ser planificadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes de que el PAC sea aprobado; en este caso deberán ser incluidas en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas “que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser previstas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y requieren ser atendidas durante el correspondiente año fiscal”: en este caso no será obligatorio incluirlas en el PAC. - Cuando se trate de proceso de selección que sean realizados por otras Entidades del Sector Público o Privado, nacional o internacional, como consecuencia de un encargo, pudiendo ser para la realización de compras corporativas o selección por encargo, la Directiva establece el procedimiento siguiente: La entidad encargante mantendrá dichos procesos dentro de su PAC “solo si el presupuesto para su realización y ejecución del contrato que de él se derive, se mantenga dentro de su presupuesto institucional, y no medie transferencia presupuesta a la Entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la Entidad encargante”. De lo contrario, “la Entidad encargante deberá excluirla de su PAC y la Entidad encargada deberá incluirla en el suyo”. - Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales. Este es el caso de los procedimientos establecidos en los Decretos de Urgencia que regulan el Plan de Estímulo Económico (…) Sobre esta base normativa y lo detallado por Retamozo Linares en comentario a la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD “Directiva del Plan Anual de Contrataciones”, podemos entender que existen 38
  • 39. varios procesos de selección, muchos de los cuales no pueden ser programables, en virtud de su naturaleza y otros que no son incluidos en el Plan Anual de Contrataciones o son incluidos paulatinamente, por tanto se desprende que si todos los procesos no pueden ser programados, entonces existirán aquellos en cuyo caso no será posible concatenarlos con otros de manera homogénea, de tal modo que se produzca una contratación a escala y no una contratación a escala seguida por otras compras menores. 4. La debida programación y su relación con el fraccionamiento Ahora bien, “sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado. La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados postores(…)”. A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, “cada entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos (…)”. Durante la programación de las contrataciones, la entidad, a través de una concatenación de procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y servicios requeridos dentro de un ejercicio presupuestal, dicha determinación se encontrará en relación directa con el cumplimiento de las metas institucionales. para lograr dicho objetivo, se utilizará el cuadro de necesidades que será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos de procesos de selección que serán consignados en el Plan Anual de Contrataciones. Ahora bien, como mencionamos antes, nuestra normativa sobre contrataciones del Estado recoge la tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras. Esta responsabilidad legal obliga al órgano encargado de las contrataciones de la entidad a realizar un estricto control de los requerimientos enviados por las distintas áreas usuarias a lo largo de un ejercicio presupuestal, a fin de determinar cuáles repiten el pedido y podrían generar un fraccionamiento o cualquier de los otros supuestos reseñados en el artículo 20° del Reglamento de la Ley de Contrataciones. 39
  • 40. «De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras que la Entidad pretende adquirir. A este respecto, MORÓN URBINA señala: “Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de computadoras que una entidad necesita durante el año), o de las normas jurídicas, cuando tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”. Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación debe ser tratado como un todo o una unidad —o, en términos logísticos, según la estrategia del agrupamiento—, ya que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposición normativa, puede conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido. Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una Entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las características particulares que inciden directamente en lo que se busca contratar. Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos exhiben determinadas características en atención a la materia que se busca impartir, el nivel de enseñanza, entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio específico y distinto a otros, por lo que una ponderación relativa a la identidad de estos a efectos de concentrar su adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra. Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe abarcar la totalidad del objeto de la adquisición o contratación y, además, debe comprender todos y cada uno de los elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualización artificial que comprometa a los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la prohibición de fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación por tramos y etapas». 5. Elementos que configuran un fraccionamiento indebido De estas definiciones podemos colegir que existen dos elementos concurrentes en la configuración del fraccionamiento: un elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada; y, un elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar el tipo del proceso de selección. 5.1. El elemento objetivo del fraccionamiento Tal y como ya lo ha establecido Morón Urbina, “el primer elemento, de carácter objetivo, es que el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un procedimiento adquisitivo unitario”. Al respecto Morón Urbina establece los criterios para concentrar contrataciones a 40
  • 41. tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido, los cuales son: • “Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el Plan Anual. Deben ser objeto de un mismo proceso de contratación de bienes y servicios u obras. • La contratación de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles. • Si se planifica contrataciones distintas, no deben tener el mismo objeto contractual específico o ser complementarios”. Por ejemplo, en el caso de que se adquiera arena y arena estamos hablando del mismo bien, pero en el caso de que se adquiera arena y cemento, estamos hablando de bienes complementarios, que pueden ser convocados en un mismo proceso dependiendo las necesidades, por lo que su objeto contractual es complementario. 5.2. El elemento subjetivo del fraccionamiento Para Morón Urbina, es necesario que el aspecto perseguido en forma intencional por el funcionario, sea la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos complejo. Por ello, nuestra normativa identifica el fraccionamiento indebido con la elusión a la realización de un proceso de contratación específico, por ejemplo evadir una licitación pública, un concurso público, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razón de la materia y de su monto, conforme a ley. De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el presupuesto para la satisfacción oportuna de las mismas, programa la realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor. No obstante, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese sentido, en función de una entidad, solo existirá fraccionamiento cuando no exista desde el inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con posterioridad a la primera contratación. A manera de conclusión, el fraccionamiento indebido se configura cuando concurre la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal. 6. Clases de fraccionamiento “Según MORÓN URBINA, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que ameritarían procesos unitarios. 6.1. Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes Es la modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, 41
  • 42. servicio u obra en sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y se integra por administración directa. En este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir tienen la misma naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo. 6.2. Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la acción deliberada del funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos, artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc. 6.3. Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí La tercera modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de adquisiciones o contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles físicamente, por mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Serían ejemplos de fraccionamiento de este tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos, cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos, archivadores, etc. 6.4. Fraccionamiento por tipo de contratos La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por separado. 6.5. Fraccionamiento de objeto contractual por periodo presupuestal Esta modalidad de fraccionamiento se produce en función al desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos períodos presupuestales, respondiendo a una necesidad unitaria. Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad continuada de la administración, pero distribuyéndola en periodos temporales (semestrales, bimensuales, etc.), e incluso distribuyéndola en dos periodos presupuestales subsecuentes (ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisición en febrero del siguiente año). Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 20º establece que la contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año. De lo contrario se estaría incurriendo en fraccionamiento. 6.6. Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes 42