Zulässige Videoüberwachung durch Arbeitgeber zur Diebstahlsaufklärung

Zitiervorschlag: Schüren, jurisPR-ArbR 19/2016 Anm. 1
ISSN 1860-1553
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© juris GmbH 2016
Herausgeber: Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
19/2016
Erscheinungsdatum:
11.05.2016

Erscheinungsweise:
wöchentlich

Bezugspreis:
10,- € monatlich
zzgl. MwSt.
Inhaltsübersicht:
Anm. 1 Die Reform des AÜG: Das Widerspruchsrecht gem. § 9 Nr. 1 AÜG 2017 - Ein
Kuckuckskind im Koalitionsvertragsnest?
von Prof. Dr. Peter Schüren, Universität Münster
Anm. 2 Ausländerfeindliche Hasstiraden auf Facebook als wichtiger Grund i.S. von
§ 626 Abs. 1 BGB
Anmerkung zu ArbG Gelsenkirchen, Urteil vom 24.11.2015, 5 Ca 1444/15
von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main
Anm. 3 Doppelzählung von Elternzeitvertretungen
Anmerkung zu LArbG Nürnberg, Urteil vom 16.02.2016, 7 Sa 225/15
von Kristina Göhle-Sander, Präsidentin LArbG a.D., Hamm
Anm. 4 Zulässige Videoüberwachung durch Arbeitgeber in einem Lager mit
Sozialbereich zur Diebstahlsaufklärung
Anmerkung zu ArbG Oberhausen, Urteil vom 25.02.2016, 2 Ca 2024/15
von Dr. André Zimmermann, LL.M., RA und FA für Arbeitsrecht, Orrick, Herrington & Sutcliffe
LLP, Düsseldorf / Louisa Kallhoff, RA'in, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, München
Anm. 5 Annahmeverzugs- und Schadensersatzansprüche bei AU: Anforderung an
Arbeitsangebot und die Umsetzung auf leidensgerechten Arbeitsplatz
Anmerkung zu LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.11.2015, 9 Sa 1297/15
von Dr. Martin Lützeler, RA und FA Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln
Anm. 6 Auskunftsanspruch des Betriebsrats zu Umkleidezeiten
Anmerkung zu LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.10.2015, 10 TaBV 929/15
von Priv.-Doz. Dr. Daniel Klocke

jurisPR-ArbR 19/2016
1
Die Reform des AÜG: Das
Widerspruchsrecht gem. § 9 Nr. 1
AÜG 2017 - Ein Kuckuckskind im
Koalitionsvertragsnest?
von Prof. Dr. Peter Schüren, Universität Müns-
ter
I. Worum geht es?
Das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher ist
seit 1972 die Rechtsfolge bei der Überlassung
eines Arbeitnehmers ohne Erlaubnis. Die Folgen
sind bekannt, furchterregend und folglich ab-
schreckend. Ein Unternehmen, das Scheinwerk-
verträge zur Kostensenkung nutzt, geht ein gro-
ßes Risiko ein.
Der BMAS-Entwurf (3. Versuch, Stand:
14.04.2016 des Referentenentwurfs eines Ge-
setzes zur Änderung des Arbeitnehmer-
überlassungsgesetzes und anderer Geset-
ze https://www.vbw-bayern.de/Redaktion/Frei-zu-
gaengliche-Medien/Abteilungen-GS/Recht/2016/
Downloads/Referentenentwurf-Zeitarbeit-
Werkvertr%C3%A4ge-14.04.2016.pdf) sieht für
die illegale Überlassung ein Widerspruchsrecht
des einzelnen Arbeitnehmers gegen das fingierte
Arbeitsverhältnis vor. Man hat nach 44 Jahren ent-
deckt, dass hier eine Schutzlücke klafft. Vielleicht
gibt es ja doch Arbeitnehmer, die beim illegalen
Verleiher bleiben wollen.
Diese Innovation, die im Koalitionsvertrag nir-
gends erwähnt ist, soll auch die neu geschaffenen
Fiktionstatbestände der verdeckten Überlassung
mit Überlassungserlaubnis und der Überschrei-
tung der Höchstüberlassungsdauer zum Schutz
der Privatautonomie der Arbeitnehmer „ergän-
zen“.
Das ist der Wortlaut der geplanten Regelung – die
Fiktion greift über den unveränderten § 10 Abs. 1
AÜG, wenn nicht rechtzeitig widersprochen wur-
de:
„§ 9 Nr. 1 AÜG 2017
1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern so-
wie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern,
wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche
Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und
Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der
Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines
Monats nach dem zwischen Verleiher und Entlei-
her für den Beginn der Überlassung vorgesehe-
nen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem
Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag
mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit
erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher
ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksam-
keit,
1a. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leih-
arbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz
5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht aus-
drücklich als solche bezeichnet und die Person des
Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist,
es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schrift-
lich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwi-
schen Verleiher und Entleiher für den Beginn der
Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber
dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem
Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leih-
arbeitnehmern mit dem Überschreiten der zuläs-
sigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b,
es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schrift-
lich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschrei-
ten der zulässigen Überlassungshöchstdauer ge-
genüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass
er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher fest-
hält, …“
Es ergibt Sinn, diese drei Widerspruchstatbestän-
de getrennt zu betrachten.
II. Widerspruch gegen die Unwirksamkeit
des Arbeitsverhältnisses bei illegaler Arbeit-
nehmerüberlassung ohne Überlassungser-
laubnis
Die Regelung wäre für einige ein Segen: Unter-
nehmen, die sich illegal Personal ausleihen, könn-
ten damit viele Millionen sparen. Und die beteilig-
ten Führungskräfte würden besser schlafen, weil
sie sich nicht mehr vor dem Staatsanwalt fürchten
müssen.
Ein Beispiel soll das verdeutlichen:
Chemieunternehmen C mit 1.000 Beschäftigten
will Lagerhaltung und Verpackung „outsourcen“.
Der Auftrag geht im März 2013 an die Fa. Logis-
tic-for-less (Lfl). Die kommt mit 110 Leuten – 100
Helfer-/innen, 9 Vorarbeiter-/innen und einer Be-
triebsleiterin. Die erledigen die gesamte Verpa-

ckung und Lagerhaltung nach Anweisung durch
den Lagerleiter der C. Lfl bezahlt im Durchschnitt
Euro 9 brutto Stundenlohn; die gleiche Mannschaft
würde bei C im Durchschnitt Euro 16 brutto pro
Stunde bekommen. Die Menschen arbeiten ca.
2.000 Stunden pro Jahr incl. Urlaub etc.
Es hat nur zum Scheinwerkvertrag gereicht, weil
C die Fremdfirmenleute wie eigenes Personal ein-
setzt. Wegen der illegalen Überlassung sind alle
110 Lfl-Mitarbeiter seit der Arbeitsaufnahme (März
2013) kraft Gesetzes (§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG)
Mitarbeiter der C. In diesen Arbeitsverhältnissen,
die bereits drei Jahre andauern, haben sie An-
spruch auf den Lohn, der bei C für ihre Arbeit zu
zahlen ist (16 Euro statt 9 Euro).
Das ergibt für die Zeit von drei Jahren einen An-
spruch auf Nachzahlung von 4,6 Mio. Euro Brutto-
lohn (darin sind ca. 0,9 Mio. Euro Arbeitnehmeran-
teil Sozialversicherungsbeiträge enthalten; der Ar-
beitgeberanteil in ungefähr gleicher Höhe kommt
obendrauf). Bei dieser Lohnsumme muss C ca.
1,8 Mio. Euro Sozialversicherungsbeiträge nach-
zahlen, die in den drei Jahren gesetzwidrig nicht
abgeführt wurden. Übrigens unabhängig davon ob
auch der Lohn nachgezahlt wird.
Die Führungskräfte von C haben sich, weil sie
den Sachverhalt kannten, wegen Beitragshinter-
ziehung (§ 266a StGB) ernsthaft strafbar gemacht.
Bei ca. 1,8 Mio. Euro hinterzogenen Beiträgen dro-
hen Freiheitsstrafen auch ohne Bewährung.
Bußgelder wegen der Ordnungswidrigkeit des ille-
galen Entleihs (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG) sind fällig.
Das ist für die C und ihre Führungskräfte eine
wirtschaftliche und persönliche Katastrophe. Weil
diese Sanktionen und Risiken bekannt sind, ver-
zichten viele Unternehmen auf Scheinwerkverträ-
ge. Man nennt das Abschreckung. Jetzt kommt ab
2017 die segensreiche, im Koalitionsvertrag „nicht
bestellte“ Reform aus dem BMAS. Wir betrachten
den gleichen Sachverhalt in der Zukunft:
Die 110 Leute von Lfl werden ab März 2017 wieder
illegal an C ausgeliehen und wieder kraft Geset-
zes Mitarbeiter der C. Die Mitarbeiter haben dann
im Jahr 2020 alle zusammen Anspruch auf Nach-
zahlung von 4,6 Mio. Euro Bruttolohn (darin sind
ca. 0,9 Mio. Euro Arbeitnehmeranteil Sozialversi-
cherungsbeiträge enthalten) gegen C. Bei dieser
Lohnsumme muss C. ca. 1,8 Mio. Euro Sozialver-
sicherungsbeiträge nachzahlen, die in drei Jahren
gesetzwidrig nicht abgeführt wurden.
Die Führungskräfte von C haben sich wieder we-
gen Beitragshinterziehung strafbar gemacht; bei
1,8 Mio. Euro drohen auch 2020 Freiheitsstrafen.
Bußgelder wegen der Ordnungswidrigkeit des ille-
galen Entleihs (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG 2017) sind
fällig.
Das wäre für C wieder eine Katastrophe.
Wenn C freilich einigermaßen ordentlich beraten
ist, dann nutzt das Unternehmen die Neuregelung
in § 9 Nr. 1 AÜG 2017. Es bleibt sonst alles un-
verändert, aber alle Mitarbeiter, die Lfl schickte,
haben bei der Arbeitsaufnahme bei C dort eine
schriftliche Erklärung abgegeben, dass sie stets
bei Lfl bleiben wollen – sonst kommen sie bei C
nicht ins Haus. Diese Erklärung wäre übrigens kein
„Widerspruch ins Blaue“. Die Fiktion greift im Au-
genblick des Arbeitsbeginns. Also trifft der Wider-
spruch auf den Punkt. Zwang oder Täuschung gab
es auch nicht.
Hier liegt zwar immer noch illegale Überlassung
vor. Die überlassenen Mitarbeiter werden wegen
der im AÜG 2017 erstmals vorgesehenen Wider-
spruchserklärungen aber nicht mehr Arbeitneh-
mer von C – sie alle bleiben wunschgemäß bei Lfl.
C wird nicht Arbeitgeber und schuldet weder Lohn
noch Sozialversicherungsbeiträge. C haftet auch
nicht als Bürge für die von Lfl nicht bezahlten So-
zialversicherungsbeiträge, weil es ja keine lega-
le Überlassung ist! Die Führungskräfte von C ha-
ben sich nicht wegen Beitragshinterziehung straf-
bar gemacht. Wegen der Widersprüche der Mitar-
beiter gibt es keine Arbeitsverhältnisse und keine
Beitragsschuld der C.
Nur Bußgelder wegen der Ordnungswidrigkeit des
illegalen Entleihs (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG 2017)
sind möglich.
Die Arbeitnehmer behalten aufgrund des Wider-
spruchs ihr Arbeitsverhältnis zu Lfl. Da gibt es aber
ein kleines Problem. Lfl hat als illegaler Verleiher
keine legalen Arbeitsplätze. Da wird man die wi-
dersprechenden Arbeitnehmer dort wohl schnell
kündigen müssen. Nachzahlungsansprüche auf
„Equal Pay“ werden vermutlich im Wesentlichen
an den Ausschlussfristen in den Arbeitsverträgen
mit Lfl scheitern.1 Es gibt dann drei Monate rück-

wirkend „Equal Pay“ statt drei Jahre. Bei der C hät-
te es keinen Anspruchsverlust über Ausschluss-
fristen gegeben2 – aber es geht ja um den Schutz
der Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer und nicht
um schnödes Geld.
Auf den Punkt gebracht: Das Widerspruchsrecht
bei illegaler Überlassung schützt nur den illegalen
Entleiher – den schützt es freilich sehr wirksam.
Für den seltenen Fall, dass ein Arbeitnehmer von
einem Arbeitgeber mit echten eigenen Arbeits-
plätzen nur mal so „illegal“ ausgeliehen wurde,
braucht es kein Widerspruchsrecht. Hier kann man
im Wege der teleologischen Reduktion die Nichtig-
keitsfolge des § 9 Nr. 1 AÜG auf die illegale Über-
lassung beschränken. Das ist keine Innovation. Es
steht so bereits in der ersten Auflage meines AÜG-
Kommentars von 19943.
Aus der Praxis ist kein einziger Fall bekannt,
in dem ein Arbeitnehmer erfolgreich gezwungen
wurde, nach einer illegalen Überlassung beim Ent-
leiher zu bleiben. Normalerweise muss sich ein Ar-
beitnehmer gegen harten Widerstand einklagen,
wenn er tatsächlich im fingierten Arbeitsverhält-
nis bleiben will. Auch das BMAS hat keinen sol-
chen Fall gefunden, in dem ein Arbeitnehmer über
das fingierte Arbeitsverhältnis seinen Arbeitsplatz
beim illegal tätigen Verleiher gegen seinen Willen
wegen der Fiktion verloren hat.
Aber es gäbe in Zukunft mit Sicherheit Tausende
von Fällen der illegalen Überlassung, in denen das
Widerspruchsrecht die Führungskräfte der illega-
len Entleiher vor der Strafbarkeit wegen Beitrags-
hinterziehung schützen könnte. Für die geht es um
mehr als Vertragsfreiheit, es geht um Freiheit an
sich.
III. Widerspruch gegen die Unwirksamkeit
des Arbeitsverhältnisses bei illegaler Ar-
beitnehmerüberlassung mit Überlassungs-
erlaubnis
Für die illegale Überlassung, die trotz vorhande-
ner Überlassungserlaubnis nicht offen als Überlas-
sung durchgeführt wird (Reserveerlaubnis)4, gilt
kaum etwas anderes. Sollte es tatsächlich Ar-
beitsplätze beim Scheinwerkunternehmer geben,
auf denen die illegal überlassenen Arbeitnehmer
in Zukunft legal arbeiten können, ist die glei-
che Lösung über eine teleologische Reduktion der
Nichtigkeitsfolge möglich. Ein Widerspruchsrecht
braucht es nicht.
Der Vorteil dieser Lösung über eine teleologische
Reduktion ist, dass die illegal überlassenen Arbeit-
nehmer im Entleiher einen sicheren Schuldner für
ihren „Equal Pay“-Anspruch für die Arbeitszeit dort
haben, da in dem gesetzlich begründeten Schuld-
verhältnis keine Ausschlussfristen greifen.5
IV. Widerspruch gegen die Unwirksamkeit
des Arbeitsverhältnisses bei Überschreiten
der Höchstüberlassungsdauer
Anders sieht es beim Überschreiten der Höchst-
überlassungsdauer aus. Hier gibt es im Regelfall
einen Verleiher, der den Arbeitnehmer auch be-
schäftigen kann. Hier ist auch das Unwerturteil,
das mit der Nichtigkeit und dem fingierten Ar-
beitsverhältnis einhergeht, nach meiner Auffas-
sung unangemessen hart. Denn der Referenten-
entwurf will die Höchstüberlassungsdauer selbst
sehr „durchlässig“ gestalten und ermöglicht unbe-
grenzt tarifliche Ausnahmen.
Da ist es ein Wertungswiderspruch, für das Über-
schreiten der 18-Monats-Grenze eine so tief ein-
greifende Sanktion wie das fingierte Arbeitsver-
hältnis vorzusehen. Hier reicht eine gewerbe-
rechtliche Sanktion. Es genügt, dem Verleiher, der
die Grenze wiederholt nicht beachtet, die Überlas-
sungserlaubnis zu entziehen. Das ist bereits heute
möglich. Wenn es nicht praktiziert wird, dann ist
das kein Fehler des Gesetzes, sondern liegt an der
mangelnden Bereitschaft oder Fähigkeit zum Ge-
setzesvollzug durch die Bundesagentur für Arbeit.
Da könnte man auch ohne Reform etwas ändern.
Das fingierte Arbeitsverhältnis ist für das Über-
schreiten der Überlassungshöchstdauer eine ex-
trem harte Sanktion. Will man sie gleichwohl,
könnte man hier auch ein Widerspruchsrecht vor-
sehen. Das deckt sich mit den Wertungen des BAG
in seiner Entscheidung vom 10.12.20136.
V. Zusammenfassung
Das vorgesehene Widerspruchsrecht gegen ein
fingiertes Arbeitsverhältnis bei illegaler Überlas-
sung (Scheinwerkvertrag) ist ein geschickt ver-
packtes Geschenk für die Nutzer von Scheinwerk-
verträgen. Es ist zwar im Koalitionsvertrag nicht so
vorgesehen. Der legte noch fest, man wolle härter
gegen Scheinwerkverträge vorgehen.

Wenn das Widerspruchsrecht kommt, wird es den
Unternehmen, die mit Scheinwerkverträgen arbei-
ten, in Zukunft sehr viel Geld und den Führungs-
kräften, die bisher wegen Beitragshinterziehung
strafbar wurden, viel Leid ersparen.
Man könnte das einen Bärendienst für die illegal
überlassenen Arbeitnehmer nennen. Aber davon
spricht man nur, wenn hinter der Schädigung eine
gute Absicht steckt. Ich meine, es ist eher ein klei-
ner Kuckuck, der hier ausgebrütet wird.
1 Vgl. die Argumentation in BAG, Urt. v.
25.03.2015 - 5 AZR 368/13.
2 BAG, Urt. v. 23.03. 2011 - 5 AZR 7/10.
3 Schüren, AÜG, 1994, § 10 Rn. 157 ff.
4 Ausf. dazu Schüren, NZA 2013, 176.
5 BAG, Urt. v. 23.03.2011 - 5 AZR 7/10.
6 BAG, Urt. v. 10.12.2013 - 9 AZR 51/13.
2
Ausländerfeindliche Hasstiraden auf
Facebook als wichtiger Grund i.S. von
§ 626 Abs. 1 BGB
Orientierungssatz zur Anmerkung:
Ausländerfeindliche Hasstiraden auf Face-
book können eine außerordentliche Kün-
digung des Arbeitsverhältnisses rechtferti-
gen.
Anmerkung zu ArbG Gelsenkirchen, Urteil vom
24.11.2015, 5 Ca 1444/15
von Ulrich Fischer, RA und FA für Arbeitsrecht,
Frankfurt am Main
A. Problemstellung
Bekanntlich zeichnen sich Diktaturen dadurch
aus, dass in ihnen das Lied von der Freiheit der
Gedanken heimlich mit voller Inbrunst gesun-
gen werden muss, weil der Übergang von Ge-
danken in geäußerte Worte mit Gefahr für Leib
und Leben verbunden ist. Demokratien singen
demgegenüber das hohe Lied der Meinungsfrei-
heit, die zu den unveräußerlichen Menschen-
rechten gehört. Nun haben es aber so gut wie
alle Rechte an sich, dass sie nicht grenzenlos
in Anspruch genommen werden dürfen. Die je-
weilige Grenzziehung ist eine der wichtigen Auf-
gaben, die im Rahmen der Gewaltenteilung der
Rechtsprechung zugewiesen ist.
Die technischen Möglichkeiten unserer Zeit zur
Entäußerung von inneren Haltungen, Stimmun-
gen, Gedanken und Gefühlen haben den Raum,
in den diese entlassen werden können, ver-
doppelt. Neben der Realität mittelbarer akusti-
scher und visueller Phänomene steht jetzt zu-
sätzlich die Virtualität des Internets. Aber die
bloße Raumvergrößerung ist bei weitem nicht
so qualitativ und quantitativ bedeutsam wie die
gleichzeitig ermöglichte Reichweitenverlänge-
rung und die exorbitant erhöhte Geschwindig-
keit der Verbreitung. Hinzu kommt die Erleich-
terung der Produktion und die Verkürzung der
Produktionszeit: Schnell was eintippen ist nun
einmal einfacher und schneller, als ein Blatt Pa-
pier zu beschreiben, zu vervielfältigen und zu
verteilen. Diese Entwicklungen führen zuneh-
mend dazu, dass sich auch die Arbeitsgerich-
te mit der Einwirkung von Meinungsäußerungen
auf das Arbeitsverhältnis befassen müssen, die
noch vor 20 Jahren den unmittelbarem Dunst-
kreis eines Stammtisches, des privaten Umfelds
nicht verlassen hätten bzw. nie zur Kenntnis ei-
ner unbestimmten Vielzahl von Menschen welt-
weit, darunter eben auch dem Arbeitgeber, hät-
ten kommen können. Die hier besprochene Ent-
scheidung des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen ist
ein Beispiel für diese Entwicklung.
Der Verfasser dieser Anmerkung gibt sich der
optimistischen Hoffnung hin, dass seine nach-
folgenden Überlegungen nicht missverstanden
bzw. richtig eingeordnet werden. Solche Hoff-
nungen können allerdings trügerisch sein. Denn
alles das, was zur Zeit unter dem (vermeintlich)
schützenden Dach des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
geschieht, scheint in Zeiten der über die Medi-
en angefeuerten Debatten, also in Zeiten, in de-
nen Gesinnungsethik und Verantwortungsethik
tiefe Gräben in die Gesellschaft reißen, gefahr-
geneigte Tätigkeit zu sein. Vielleicht gelingt es
mir aber trotz aller Risiken, deutlich zu machen:
1. Dass ich einerseits die inhaltlichen Positio-
nen, um deren arbeitsrechtliche Bewertung im
Sinne einer Ausstrahlung auf das Arbeitsver-
hältnis es im streitgegenständlichen Fall ging,
nicht einmal ansatzweise teile, also weder gut-
heiße noch hinnehme.

2. Dass ich aber andererseits nicht in einen blin-
den Taumel der Empörung verfalle, der dazu
verleitet, arbeitsrechtliche Prinzipien, insbeson-
dere den sozialen Schutzcharakter des Kündi-
gungsschutzes, leichtfertig aufzugeben.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Ein im kommunalen Bereich beschäftigter Gärt-
ner und Straßenreiniger war zwar der deutschen
Rechtschreibung wenig mächtig, was ihn aber
nicht daran hinderte, einen Facebook-Account
zu betreiben. Dort demonstrierte er, dass so gut
wie jedes Wort, was er nicht zu Papier, aber
ins Internet brachte, falsch geschrieben werden
kann. Zutreffend ist, dass die Würde des Men-
schen nicht davon abhängt, dass der die Würde
Verletzende orthographische Meisterleistungen
verbringt. Auch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG beinhal-
tet als Schutzvoraussetzung selbiges nicht. Sei-
ne Wirkungen versagen aber immer dann, wenn
durch geäußerte Meinungen in Art. 5 Abs. 2 GG
genannte Schranken tangiert bzw. überschrit-
ten werden.
Der Verfasser versagt es sich, die Unsäglich-
keit der hier streitgegenständlichen Äußerun-
gen durch Wiederholung aufzuwerten und stellt
fest, dass sie für den öffentlichen Diskurs nicht
nur ungeeignet, sondern schädlich und gefähr-
lich sind. Das Arbeitsgericht hat gemeint, sie
seien darüber hinaus geeignet, das arbeits-
vertragliche Band der Arbeitsvertragsparteien,
trotz einer Betriebszugehörigkeit von deutlich
mehr als 15 Jahren außerordentlich fristlos zu
beenden und sah sich in der Lage, von der
Verpflichtung zur Erteilung einer Abmahnung
vor Ausspruch der schärfsten arbeitsrechtlichen
Sanktion abzusehen. Dies, obwohl der fristlos
gekündigte Arbeitnehmer im Laufe des Prozes-
ses alle Anstrengungen unternahm, den Ein-
druck zu erwecken, er habe mit den auf sei-
nem Facebook-Account geäußerten abstrusen
Meinungen nichts zu tun.
C. Kontext der Entscheidung
Als älterer Mitbürger, der freimütig bekennt,
an dem Milliardengeschäft, das das Unterneh-
men Facebook darstellt, wenig Gefallen zu fin-
den und seine Segnungen für die Menschheit
als überschaubar zu bezeichnen, sehe ich mich
nicht in der Lage, die datentechnische Diskussi-
on um die im streitgegenständlichen Fall aufge-
worfene Frage zu beantworten, ob es möglich
sei, dass die vom Arbeitgeber als kündigungs-
relevant aufgefassten Äußerungen des Klägers
nicht ihm, sondern unbekannten Dritten zuzu-
ordnen sind. Ich gehe im Rahmen dieser Be-
sprechung schlicht mit dem Arbeitsgericht da-
von aus, dass es sich hier um eine (untaugli-
che) Schutzbehauptung des klagenden Arbeit-
nehmers handelt, wie sie in Prozessen um ver-
haltensbedingte Kündigungen gang und gäbe
sind.
Wie oben bereits angedeutet, habe ich keinen
Zweifel, dass der wutschnaubende Facebooker
Äußerungen getan hat, die nicht hinnehmbar
und auch gesellschaftlich schädlich sind. Aller-
dings, vor dem ArbG Gelsenkirchen ging es
nicht um eine zivilrechtliche oder strafrechtli-
che Beurteilung von Äußerungen mit Blick auf
die Opfer dieser Äußerungen und mit Blick auf
das gesamtstaatliche Gefüge. Vor dem ArbG
Gelsenkirchen ging es schlicht und ergreifend
um die Frage, ob jenseits der Rechtsverletzung
gegenüber den mit Hasstiraden überzogenen
Menschen und jenseits der dadurch entstan-
denen Beeinträchtigung öffentlichen Diskurses,
„Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kün-
digenden unter Berücksichtigung aller Umstän-
de des Einzelfalles und unter Abwägung der In-
teressen beider Vertragsteile die Fortsetzung
des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kün-
digungsfrist … nicht zugemutet werden kann“,
§ 626 Abs. 1 BGB. Schon dieses Zitat zeigt, dass
der Prüfungsrahmen und der Prüfungsauftrag
des Arbeitsgerichtes eine völlig andere Schutz-
richtung hat als die Persönlichkeitsschutzrech-
te, die primär in Art. 5 Abs. 2 GG in Rede ste-
hen. Für die Durchbrechung des Kündigungs-
schutzes ist die wesentliche, ja die entscheiden-
de Kategorie nicht die Frage nach allgemeinem
Wohlverhalten oder dem Gegenteil davon, son-
dern die Frage der Beeinträchtigung der Inter-
essen des Arbeitgebers im engeren bzw. des
Betriebes oder Unternehmens als einer kollek-
tiven Einheit im weiteren Sinne. Insbesondere
dann, wenn der kündigungsrelevante Sachver-
halt, hier das Verhalten eines Arbeitnehmers,
mit der eigentlichen Erbringung der Arbeitsleis-
tung nichts zu tun hat, sondern außerhalb der-
selben und außerhalb des betrieblichen Zusam-
menhanges steht, ist eine besonders sorgfälti-
ge Prüfung erforderlich, worin genau die Beein-
trächtigung des Dauerschuldverhältnisses be-

steht. Diese kann sich z.B. daraus ergeben,
dass das kündigungsrelevante Verhalten von ei-
nem Arbeitnehmer stammt, der in der Öffent-
lichkeit als Repräsentant des Arbeitgebers auf-
tritt. Ich wage die These, dass bei einem Gärtner
und Straßenreiniger die öffentliche Wahrneh-
mung desselben als Arbeitgeberrepräsentant
allenfalls marginal vorhanden sein dürfte. Die
Beeinträchtigung kann sich auch daraus erge-
ben, dass das mit dem Arbeitsverhältnis nicht in
Verbindung stehende Verhalten Ausstrahlungs-
wirkungen auf den Ruf des Arbeitgebers in der
Öffentlichkeit hat. Das ist natürlich insbeson-
dere dann der Fall, wenn es um Tendenzun-
ternehmen geht, aber auch dann, wenn Unter-
nehmen sich im Rahmen ihrer Betriebszwecke
ethischen, moralischen oder auch sozialen oder
qualitativen Prinzipien verschrieben haben. Ich
wage zu bezweifeln, dass das kommunale Un-
ternehmen, das den Gärtner und Straßenreini-
ger beschäftigte, als Prototyp eines solchen Ar-
beitgebers angesehen werden kann. Ferner ist
das außerdienstliche Verhalten eines Arbeitneh-
mers kündigungsrelevant, wenn Zweifel an sei-
ner Bereitschaft bestehen, die arbeitsvertragli-
chen Hauptpflichten ordnungsgemäß zu erfül-
len oder wenn dieses Verhalten zu einer in-
nerbetrieblichen Friedensstörung führt. Es er-
scheint mir zweifelhaft, ob entsprechende Tat-
sachen festgestellt wurden.
Die Schwierigkeit bei der rechtlichen Beurtei-
lung von Meinungen durch gerichtliche Instan-
zen liegt – auch dafür ist der vorliegende Fall
meines Erachtens ein schönes Beispiel – insbe-
sondere darin, dass die Personen, die die ge-
richtlichen Instanzen repräsentieren, ihrerseits
Träger von Meinungen, Haltungen, Einschätzun-
gen, Urteilen, vielleicht sogar Vorurteilen sind.
Denn es sind ja glücklicherweise Menschen. Die
Aufgabe dieser Menschen ist fast übermensch-
lich, nämlich von den eigenen Meinungen in ho-
hem Maße zu abstrahieren und nicht ihre eige-
nen Meinungen selbst zum Maßstab der Beur-
teilung anderer Meinungen zu machen. Folgen-
des Gedankenexperiment sei gestattet: Unser
Gärtner und Straßenreiniger hätte nicht über
Ausländer gepöbelt, sondern über Kommunis-
ten und Sektenangehörige oder wahlweise auch
über AfD-Mitglieder oder Nazis bzw. Neonazis.
Hätte er auch mit der zwingenden Folgerich-
tigkeit wie im vorliegenden Falle das schärfs-
te arbeitsrechtliche Schwert im Nacken gehabt?
Oder anders gefragt: Ist der Empörungspegel,
der von der öffentlichen Debatte getriggert
wird, ein sachgerechtes Kriterium, die kündi-
gungsrelevante Beeinträchtigung der Arbeitge-
berinteressen zu indizieren? Wäre es nicht an-
gebracht, auch bei Tiraden der hier streitgegen-
ständlichen Art in Arbeitsverhältnissen der hier
streitgegenständlichen Art die Kirche im Dorf zu
lassen? Ich gebe folgendes zu bedenken: Nicht
alle unter dem TVöD beschäftigten Arbeitneh-
mer sind in der Lage, die Möglichkeiten, die sich
ihnen durch die oben bereits angesprochenen
technischen Möglichkeiten eröffnen, verantwor-
tungsbewusst und sachgerecht wahrzunehmen.
Dem Arbeitsgericht ist in vollem Umfange zuzu-
stimmen, wenn es kurz, knapp und richtig for-
muliert: „Es gibt keinen Freiraum, im Internet
ehrkränkende Äußerungen über andere abge-
ben zu können.“ Diesen Freiraum gibt es auch
außerhalb des Internets nicht. Nur haben die
Äußerungen außerhalb des Internets eine ganz
andere Relevanz aufgrund der fehlenden Reich-
weite, der fehlenden Reproduzierbarkeit und
der geringen Aufmerksamkeitserregung. Oder
anders formuliert: Stellt es nicht doch eine vom
Arbeitsgericht an sich gerade abgelehnte Diffe-
renzierung zwischen der Realität und Virtuali-
tät dar, wenn offensichtlich ist, dass eine Mei-
nungsäußerung nur dann zu Sanktionen führt,
weil sie in der Virtualität ihre besondere Wir-
kung erweist, während sie hingenommen wird,
weil sie in der Realität wenig Erregungspoten-
zial beinhaltet? So ganz lässt sich der Eindruck
nicht vermeiden, dass hier der Arbeitgeber und
letztlich auch das Arbeitsgericht weniger daran
interessiert waren, die konkrete Beeinträchti-
gung des Arbeitsverhältnisses zu sanktionieren.
Möglicherweise war das allgemeine pädagogi-
sche Interesse, der generalpräventive Gedanke
entscheidungsleitend. Damit allerdings verließe
das Kündigungsschutzrecht die ihm zugewiese-
nen Bahnen.
Im vorliegenden Fall war es darüber hinaus so,
dass der Arbeitnehmer weder außerprozessual
noch prozessual seine Hasstiraden wiederholt
oder verteidigt hat. Ein verständiger Arbeitneh-
mer könnte daraus möglicherweise die Schluss-
folgerung ableiten, dass der erzieherische Ef-
fekt, mit unmittelbarer Wirkung auf das Ar-
beitsverhältnis, auch durch eine Abmahnung er-
reicht worden wäre. Gerade dann, wenn – wie es
der vorliegende Fall nahelegt – es sich um eine
„Ersttäterschaft“ handelt, scheint mir das Ge-
bot der vorherigen Abmahnung sinnvoll einge-
setzt. Dabei geht es natürlich nicht darum, den

Anspruch zu erheben, mit Mitteln des Arbeits-
rechts den Arbeitnehmer zu einem geachteten
Mitglied einer demokratischen Gesellschaft zu
adeln. Es geht noch nicht einmal darum, die in-
nere Gedankenwelt des Arbeitnehmers zu be-
einflussen, denn – vgl. oben – jedenfalls die
Gedanken sind frei. Dabei weiß ich aus mei-
ner eigenen Stellung als Arbeitgeber, dass nicht
alle von mir in „meinen“ Arbeitnehmern ver-
muteten Gedanken mir zu meinem seelischen
und politischen Wohlbefinden verhelfen. Aber
um Wohlbefinden des Arbeitgebers geht es im
Arbeitsverhältnis glücklicherweise von Rechts
wegen nicht. Auch der öffentliche Arbeitgeber
muss es aushalten, dass in seinen Diensten Ar-
beitnehmer beschäftigt sind, deren Gedanken-
welt nicht mit allen Anforderungen der freiheit-
lich-demokratischen Grundordnung kompatibel
sind. Macht sich ein solcher Arbeitnehmer an-
heischig, diese Gedankenwelt mit Breitenwir-
kung zu offenbaren, ist es meines Erachtens
in Fällen der vorliegenden Art zunächst ausrei-
chend, dass der Arbeitgeber eine Abmahnung
erteilt. Erst wenn diese nichts fruchtet, ist es –
dann aber auch konsequent – geboten, Been-
digungssanktionen zu ergreifen. Muss ich noch
einmal betonen, dass ich inhaltlich mit den vom
Arbeitsgericht beurteilten Tiraden nichts, aber
auch gar nichts „am Hut“ habe? Wenn ja, habe
ich es hiermit getan.
D. Auswirkungen für die Praxis
Ich prognostiziere, dass Fälle der vorliegenden
Art zukünftig breiten Raum einnehmen werden.
Ich hoffe, dass meine Anmerkung nicht missver-
standen wird, sondern Teil einer sachlichen und
zielführenden Diskussion ist.
3
Doppelzählung von
Elternzeitvertretungen
Leitsatz:
§ 21 Abs. 7 BEEG ist nicht dahin auszulegen,
dass der Mitarbeiter, der den beurlaubten
Arbeitnehmer vertritt, aufgrund einer Be-
fristung mit dem Sachgrund des § 21 Abs. 1
BEEG eingestellt worden sein muss. Maßge-
bend ist, ob eine Vertretung des beurlaub-
ten Mitarbeiters stattfindet, nicht, auf wel-
cher rechtlichen Grundlage der Vertreter be-
schäftigt wird. Eine Einstellung i.S.d. § 21
Abs. 7 BEEG liegt auch dann vor, wenn der
Arbeitgeber keinen neuen Mitarbeiter ein-
stellt, sondern einen vorhandenen Mitarbei-
ter auf die Stelle des beurlaubten Mitarbei-
ters versetzt.
Anmerkung zu LArbG Nürnberg, Urteil vom
16.02.2016, 7 Sa 225/15
von Kristina Göhle-Sander, Präsidentin LArbG
a.D., Hamm
A. Problemstellung
Setzt das „Verbot der Doppelzählung“ bei der
Feststellung der Beschäftigtenzahl in § 23
KSchG voraus, dass die für einen in Elternzeit
befindlichen Arbeitnehmer beschäftigte Vertre-
tung befristet nach § 21 Abs. 1 BEEG (neu) ein-
gestellt wurde?
In dem von der Klägerin angestrengten Kün-
digungsschutzverfahren streiten die Parteien
um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutz-
gesetzes. Die Klägerin, die über eine kaufmän-
nische Ausbildung verfügt, trat ab 16.03.2012
in ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, das
zunächst bis zum 16.09.2012 befristet war. Ent-
sprechend ihrem Arbeitsvertrag erbrachte sie
zunächst Tätigkeiten in der Produktion. Bei ihrer
Arbeitsaufnahme standen – einschließlich der
Klägerin selbst – 14,5 Arbeitnehmer in einem Ar-
beitsverhältnis mit der Beklagten, darunter die
seit 2011 in Elternzeit befindliche, bis dahin in
der Produktion eingesetzte Arbeitnehmerin O.,
für die als Ersatz der Arbeitnehmer Do. einge-
stellt worden war, sowie die ab 05.04.2012 in
Mutterschutz mit anschließender Elternzeit be-
findliche Verwaltungsangestellte Sa., für die En-
de Februar 2012 der Arbeitnehmer We. einge-
stellt worden war. Herr Do. schied nach dem
Vortrag der Klägerin im August 2012, nach dem
Vortrag der Beklagten zum 31.12.2012 aus dem
Arbeitsverhältnis aus. Herr We. beendete das
Arbeitsverhältnis zum 18.06.2012. Die Kläge-
rin wechselte ab Juni 2012 in die Verwaltung.
Im November 2012 erhielt sie einen neuen Ar-
beitsvertrag, wonach sie ab dem 01.11.2012

als kaufmännische Angestellte für alle anfallen-
den Büroarbeiten beschäftigt wurde. Nachfol-
gend verließen drei andere Arbeitnehmer die
Beklagte. Im Mai 2013 wurde der Arbeitneh-
mer R. für den Produktionsbereich neu einge-
stellt, so dass sich im Ergebnis 9,5 Arbeitneh-
mer im aktiven Arbeitsverhältnis, zwei Eltern-
zeitlerinnen im ruhenden Arbeitsverhältnis be-
fanden. Im April 2014 wurde zusätzlich eine Teil-
zeitkraft (0,5) eingestellt.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit
der Klägerin am 22.07.2014 zum 31.08.2014.
An ihrer Stelle wurde eine neue Mitarbeiterin
eingestellt. Danach schieden eine Vollzeitkraft
und eine Teilzeitkraft aus. Die Beklagte kün-
digte der Klägerin erneut am 14.01.2015 zum
28.02.2015. Zum 28.02.2015 schied außerdem
eine Vollzeitkraft bei der Beklagten aus. Unter
dem 12.03.2015 erfolgte eine dritte Kündigung
der Klägerin zum 30.04.2015. Gegen alle Kün-
digungen erhob die Klägerin fristgerecht Klage,
die in der Berufungsinstanz ohne Erfolg blieb.
Das LArbG Nürnberg hält bereits die erste Kün-
digung vom 22.07.2014 für wirksam, da die re-
gelmäßige Beschäftigtenzahl bei der Beklagten
zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als zehn Arbeit-
nehmer betragen habe, so dass sich die Kläge-
rin nicht auf das Kündigungsschutzgesetz beru-
fen könne (§ 23 Abs. 1 Satz 3, 4 KSchG). Es ge-
langt zu diesem Ergebnis, indem es die in El-
ternzeit befindlichen Arbeitnehmerinnen O. und
Sa. auf der Grundlage des § 21 Abs. 7 Satz 1
BEEG nicht als Beschäftigte i.S.d. § 23 Abs. 1
KSchG mitzählt. Für beide Arbeitnehmerinnen
habe die Beklagte eine Ersatzkraft eingesetzt,
nämlich für Frau O. den Arbeitnehmer R., der –
wenn auch mit zeitlicher Verzögerung – dem ur-
sprünglichen Vertreter Do. nachgefolgt sei, und
für Frau Sa. die Klägerin, die den ursprünglichen
Vertreter We. ersetzt habe. Es sei – so das Lan-
desarbeitsgericht – für die Anwendung der Zähl-
weise nach § 21 Abs. 7 BEEG unter Berücksich-
tigung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich,
dass die jeweilige Vertretung gerade aufgrund
einer Befristung nach § 21 Abs. 1 BEEG beschäf-
tigt wird. Unschädlich sei auch, dass die Kläge-
rin nicht für Frau Sa. neu eingestellt, sondern
sie nach dem Ausscheiden des ursprünglichen
Vertreters We. von der Produktion in die Ver-
waltung versetzt und erst dadurch Ersatzkraft
für Sa. geworden sei. Dies ändere nichts daran,
dass sich die Anzahl der regelmäßig beschäf-
tigten Arbeitnehmer in diesem Zeitpunkt verrin-
gert habe.
Wegen der wirksamen Beendigung des Arbeits-
verhältnisses zum 31.08.2014 seien die gegen
die beiden nachfolgenden Kündigungen gerich-
teten Klagen in Ermangelung eines Feststel-
lungsinteresses nach § 256 ZPO unzulässig ge-
worden.
Für die Feststellung der Anzahl der in der Regel
beschäftigten Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1
Satz 3 KSchG ist darauf abzustellen, welche
Beschäftigtenlage für den Betrieb im Allgemei-
nen kennzeichnend ist. Zufällige, außergewöhn-
liche Schwankungen bleiben unberücksichtigt.
Die Beurteilung der regelmäßigen Belegschafts-
stärke erfolgt grundsätzlich über einen Rück-
blick auf die bisherige Beschäftigtensituation
und eine Einschätzung der zukünftigen Entwick-
lung (BAG, Urt. v. 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 -
NZA 2013, 726; LArbG Köln, Urt. v. 21.11.2014
- 4 Sa 674/14). Arbeitnehmer, die, etwa durch
Krankheit, länger ausfallen, zählen mit, solan-
ge mit ihrer Rückkehr in den Betrieb zu rech-
nen ist (LArbG Köln, Urt .v. 22.05.2009 - 4 Sa
1024/08 - NZA-RR 2009, 583). Dies gilt auch
für Arbeitnehmer im vorübergehend ruhenden
Arbeitsverhältnis (BAG, Urt. v. 31.01.1991 - 2
AZR 356/90 - NZA 1991, 562; Kiel in: ErfKomm,
16. Aufl., § 23 KSchG Rn.11), gerade auch bei
Arbeitnehmern in Elternzeit. Die Beschäftigten-
zahl i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG ändert sich nicht,
wenn der Betrieb vor und nach der Elternzeit
mit der gleichen Personalstärke ausgestattet ist
(BAG, Urt. v. 31.01.1991 - 2 AZR 356/90). Der
Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG kann al-
so nicht vorübergehend durch die Inanspruch-
nahme von Elternzeit/Freistellung zur Kinderbe-
treuung unterschritten werden (vgl. Däubler in:
Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutz-
recht, 9. Aufl. 2014, § 21 BEEG Rn. 22). Wird
der ausfallende Arbeitnehmer allerdings durch
eine Ersatzkraft vertreten, zählt er nicht mit
(Bader in: KR, 11. Aufl., § 23 KSchG Rn. 54),
denn für den Betrieb kennzeichnend ist nur die
Beschäftigung entweder der Stammarbeitneh-
mer oder der Vertretungskräfte (BAG, Beschl. v.
15.03.2006 - 7 ABR 39/05, zu § 9 BetrVG). Für
Fälle der Elternzeit bzw. Freistellung zur Kinder-
betreuung regelt dies § 21 Abs. 7 BEEG aus-

drücklich (ebenso bei der Inanspruchnahme von
Pflegezeit: § 6 Abs. 4 PflZG).
Ausgangspunkt sind die Verhältnisse im Zeit-
punkt des Zugangs der Kündigung (Kiel in:
ErfKomm, § 23 KSchG Rn. 14). Bezogen auf die
erste Kündigung vom 22.07.2014 beschäftigte
die Beklagte nach den Feststellungen des Lan-
desarbeitsgerichts damals unter Abzug der in
Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerinnen zehn
Arbeitnehmer. In der Rückschau waren es 2012
12,5, ab Juni 2012 11,5 Arbeitnehmer, ab Mai
2013 9,5 und ab April 2014 zehn Arbeitnehmer.
Nach der Kündigung sank die Beschäftigtenzahl
bis Februar 2015 durch Personalfluktuation wei-
ter ab und betrug maximal 9,5 Arbeitnehmer.
Ob diese Entwicklung bereits bei Zugang der
Kündigung absehbar war (vgl. LArbG Hamm,
Urt. v. 03.04.1997 - 4 Sa 693/96 - AP Nr 15 zu
§ 23 KSchG 1969), geht aus der Entscheidung
nicht hervor. Lässt man die Frage der Nichtbe-
rücksichtigung der Elternzeitlerinnen außer Be-
tracht, lässt sich die Ansicht des LArbG Nürn-
berg jedenfalls nachvollziehen, im Kündigungs-
zeitpunkt sei eine Personalstärke von zehn Ar-
beitnehmern für den Betrieb der Beklagten
kennzeichnend gewesen. Denn die Beschäftig-
tenzahl reduzierte sich seit 2012 zunächst kon-
tinuierlich und stieg danach nicht über zehn Ar-
beitnehmer an. Nähere Angaben der Beklagten
zum betrieblichen Beschäftigungskonzept erüb-
rigten sich, denn es ist zunächst Sache der Klä-
gerin anzugeben, welche mehr als zehn Arbeit-
nehmer im Kündigungszeitpunkt im Betrieb be-
schäftigt waren (vgl. zur Darlegungs- und Be-
weislast im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1
KSchG: BAG. Urt. v. 24.02.2005 - 2 AZR 373/03
- NZA 2005, 764).
Entscheidungserheblich ist allerdings die An-
sicht des LArbG Nürnberg, die zwei in Eltern-
zeit befindlichen Arbeitnehmerinnen unterlägen
dem Verbot der Doppelzählung, für beide ha-
be die Beklagte Vertretungen i.S.d. § 21 Abs. 7
BEEG eingestellt. Dabei ist zunächst der Um-
stand zu überwinden, dass für den ursprüng-
lich unstreitig als Vertreter der Verwaltungs-
angestellten Sa. (ob befristet oder unbefristet,
ist der Entscheidung nicht zweifelsfrei zu ent-
nehmen) eingestellten und im Juni 2012 wie-
der ausgeschiedenen We. die Klägerin per Ver-
setzung und nicht per Neueinstellung in der
Verwaltung beschäftigt wurde. Weiter gilt es
die Tatsache rechtlich einzuordnen, dass we-
der die Klägerin noch die vom LArbG Nürnberg
als Vertreter der O. eingestuften Arbeitnehmer
Do. bzw. R. befristet und auf der Grundlage des
§ 21 Abs. 7 BEEG eingestellt wurden. Dem Um-
stand, dass die Klägerin nicht nur Aufgaben der
Sa., sondern auch Aufgaben anderer Verwal-
tungsangestellter übernahm, weist das Landes-
arbeitsgericht demgegenüber keine entschei-
dende Bedeutung zu. Es kann sich dabei auf
die Rechtsprechung zur mittelbaren Vertretung
(BAG, Urt. v. 10.10.2012 - 7 AZR 462/11; BAG,
Urt. v. 11.02.2015 - 7 AZR 113/13 - NZA 2015,
617) stützen.
Ob das in § 21 Abs. 7 BEEG normierte Ver-
bot der Doppelzählung bei der Feststellung
der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG
ausschließlich dann zum Tragen kommt, wenn
die Ersatzkraft für einen in Elternzeit befindli-
chen Arbeitnehmer befristet nach § 21 Abs. 1
BEEG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG eingestellt
wird, ist umstritten (dafür etwa: Müller-Glöge
in: ErfKomm, § 21 BEEG Rn. 11, unter Hinweis
auf die Systematik des § 21 BEEG und die den
Vertretungsfall begründenden Tatsachen). Der
Wortlaut des § 21 Abs. 7 Satz 1 BEEG („so-
lange“), ist nicht eindeutig. Allerdings legt es
der Vertretungsbedarf in Fällen, in denen ein
Arbeitnehmer nach der Prognose des Arbeitge-
bers vorübergehend ausfällt, nahe, dass ein da-
durch auszugleichender Beschäftigungsbedarf
nur zeitweilig besteht. Die unbefristete Einstel-
lung eines Arbeitnehmers unter Verzicht auf die
durch § 21 BEEG eröffneten rechtlichen Erleich-
terungen kann deshalb zumindest Zweifel her-
vorrufen, ob es bei dieser Maßnahme gerade
um die Vertretung für die ausgefallene Stamm-
kraft geht. Bruns (BB 2008, 386, 387) hält ei-
nen solchen Arbeitnehmer für „in jeder Hin-
sicht vollwertig“, da er auch bei Rückkehr des
Elternzeitlers nicht ohne weiteres ausscheidet.
Das LArbG Mainz (Urt. v. 05.02.2004 - 6 Sa
1226/03) spricht einem unbefristet eingestell-
ten Arbeitnehmer deshalb die Vertretereigen-
schaft für einen in Elternzeit befindlichen Ar-
beitnehmer grundsätzlich ab (vgl. auch LArbG
Hamm, Beschl. v. 18.03.1998 - 3 TaBV 42/98, zu
§ 9 BetrVG; Dörner in: DLW, 13. Aufl., Rn. 2047).
Andererseits ist nichts dafür ersichtlich, dass es
sich bei § 21 Abs. 7 BEEG um eine abschlie-
ßende Sonderregelung handelt. In der Bestim-
mung findet vielmehr gerade ein allgemeiner
Rechtsgedanke – Verbot der Doppelzählung in
Vertretungsfällen – seinen Niederschlag (Bader
in: KR, § 23 KSchG Rn. 54; Lipke in: KR, § 21
BEEG Rn. 78). § 21 BEEG soll dem Arbeitge-

ber bei der Überbrückung von Elternzeiten ei-
ne rechtssichere Grundlage verschaffen und ihn
im Hinblick auf arbeitsrechtliche Schwellenwer-
te nicht wegen der Einstellung von Ersatzkräf-
ten benachteiligen. Die Norm soll ihn aber nicht
abhalten, einer Vertretung das deutlich attrak-
tivere Angebot eines unbefristeten Arbeitsver-
hältnisses selbst mit dem Risiko zu machen, bei
Rückkehr des Elternzeitlers einen Arbeitskräf-
teüberhang zu haben. Die genannten Aspekte
sprechen mit dem LArbG Nürnberg dafür, das
Verbot der Doppelzählung in § 21 Abs. 7 BEEG
auch auf unbefristet eingestellte Vertretungen
zu erstrecken. Damit gelangt man zudem zu ei-
nem Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen
zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftig-
tenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG, wonach Ver-
tretungen für Stammarbeitnehmer (etwa in Ur-
laubs- oder Krankheitsfällen) ungeachtet einer
befristeten oder unbefristeten Einstellung nicht
mitzählen (vgl. BAG, Urt. v. 24.01.2013 - 2 AZR
140/12 - NZA 2013, 726; LArbG Düsseldorf, Be-
schl. v. 26.07.2000 - 12 TaBV 35/00; Bader in:
KR, § 23 KSchG Rn. 54; für Wiedereinstellungen
in der Freistellungsphase bei Altersteilzeit: Kiel
in: ErfKomm, § 23 KSchG Rn. 15).
Gleichgültig ob man an § 21 Abs. 7 BEEG oder
unmittelbar an § 23 Abs. 1 KSchG anknüpft,
reicht es allerdings nicht aus, dass der Ar-
beitgeber bestimmte eingestellte Arbeitnehmer
im gerichtlichen Verfahren lediglich als Vertre-
tungskräfte bezeichnet. Bei einem fehlenden
Arbeitsvertrag nach § 21 Abs. 1 BEEG bedarf es
für das Eingreifen des Verbots der Doppelzäh-
lung konkreter, nach außen hervortretender An-
haltspunkte für den Vertretungscharakter der
Einstellung (Lipke in: KR, § 21 BEEG Rn. 77,
m.w.N.). Es muss feststellbar sein, dass die Ein-
stellung gerade wegen des vorübergehenden
Beschäftigungsbedarfs erfolgte, der durch den
Ausfall des zu vertretenden Arbeitnehmers ent-
stand (vgl. BAG, Urt. v. 29.04.2015 - 7 AZR
310/13 - NZA 2015, 928). Ob dies im Fall des
LArbG Nürnberg zutrifft, ist einer Bewertung des
tatsächlichen Vorbringens der Parteien überlas-
sen. Dass etwa der im Mai 2013 eingestellte R.
die Arbeitnehmerin O. vertritt, ist – zumal ange-
sichts der Personalfluktuation bei der Beklagten
– jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich.
Mit der Feststellung der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses zum 31.08.2014 kommt es
auf die Wirksamkeit der nachfolgenden Kün-
digungen nicht mehr an. Die insoweit erho-
benen Kündigungsschutzklagen bleiben erfolg-
los, da sie ein im Zeitpunkt des Wirksamwer-
dens der Kündigungen bestehendes Arbeitsver-
hältnis voraussetzen (BAG, Urt. v. 12.05.2011
- 2 AZR 479/09). Nach dem LArbG Nürnberg
führt dies zum nachträglichen Wegfall des
Rechtsschutzbedürfnisses und damit zur Unzu-
lässigkeit der Kündigungsschutzklagen (so auch
LArbG Nürnberg, Beschl. v. 24.11.2011 - 7 Ta
185/11; LArbG Hamm, Urt. v. 23.09.1999 - 4
(19) Sa 1361/98; Klose in: KR, § 4 KSchG Rn. 44).
Jedenfalls sind die Klagen gegen die ins Leere
gehenden Kündigungen aus 2015 unbegründet
(vgl. BAG, Urt. v. 14.06.2006 - 5 AZR 592/05 -
NZA 2006, 1154).
Über die eingelegte Revision (2 AZR 225/16)
wird das BAG Gelegenheit bekommen, zum Ver-
hältnis zwischen § 21 Abs. 7 BEEG und § 23
Abs. 1 KSchG Stellung zu nehmen. Unabhängig
von dieser Klärung sollten Elternzeitvertretun-
gen gerade dann, wenn wegen neuer Arbeits-
verhältnisse das Überschreiten arbeitsrechtli-
cher Schwellenwerte in Rede steht, möglichst
rechtssicher über § 21 Abs. 1 BEEG oder ander-
weitige Vereinbarungen so gestaltet werden,
dass sie den Vertretungscharakter der Einstel-
lung klar erkennen lassen.
4
Zulässige Videoüberwachung durch
Arbeitgeber in einem Lager mit
Sozialbereich zur Diebstahlsaufklärung
Leitsatz:
Ein Tisch mit Stühlen, der im Lagerraum auf-
gestellt ist, stellt keinen Sozialraum i.S.v. § 6
ArbStättV dar.
Die Videoüberwachung durch den Arbeitge-
ber in einem Lagerraum mit Sozialbereich ist
nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zum Zweck der
Diebstahlsaufklärung zulässig.
Anmerkung zu ArbG Oberhausen, Urteil vom
25.02.2016, 2 Ca 2024/15

von Dr. André Zimmermann, LL.M., RA und FA
für Arbeitsrecht, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP,
Düsseldorf / Louisa Kallhoff, RA'in, Orrick, Her-
rington & Sutcliffe LLP, München
A. Problemstellung
Videoüberwachung am Arbeitsplatz ist ein um-
strittenes Thema. Den rechtlichen Rahmen bil-
den das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und
das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeit-
nehmer.
Das ArbG Oberhausen hat jüngst entschieden,
dass die Videoüberwachung durch den Arbeit-
geber in einem Lager mit Sozialbereich zur
Diebstahlsaufklärung zulässig ist. Damit hat es
im Rahmen der bei § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG ge-
botenen Interessenabwägung das Interesse des
Arbeitgebers an der Diebstahlsaufklärung hö-
her bewertet als die mögliche Persönlichkeits-
rechtsverletzung der Arbeitnehmerin.
Eine teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin warf
ihrem Arbeitgeber, dem Betreiber eines Fan-
shops eines Fußballvereins, vor, er mache im
Sozialraum in unzulässiger Weise Videoaufnah-
men. Bei dem Raum handelt es sich um einen
Lagerraum, der neben Verkaufsware, organisa-
torischen und technischen Einrichtungen sowie
zwei Tresoren einen Sitzbereich enthält. Die-
ser Sitzbereich, bestehend aus einem Tisch und
Stühlen, wurde von den Mitarbeitern für Pausen
und kurze Unterhaltungen sowie von dem Filial-
leiter für die Erledigung verschiedener Arbeiten
genutzt.
Von der in dem Lagerraum angebrachten Video-
kamera wurden in erster Linie die beiden Tre-
sore erfasst, in denen sich stets hohe Summen
Bargeld befinden.
Die Arbeitnehmerin machte Ansprüche auf Un-
terlassung der Videoüberwachung, Auskunft
über gespeicherte Daten und deren Löschung
sowie Schadensersatz wegen der Verletzung ih-
res Persönlichkeitsrechts geltend. Sie trug vor,
der Arbeitgeber sei nicht berechtigt, sie wäh-
rend des Aufenthalts in dem von ihr als Sozial-
raum bezeichneten Lagerraum zu filmen.
Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, es hande-
le sich nur um einen Sitzbereich und keinen So-
zialraum i.S.v. § 6 ArbStättV. Die Videoüberwa-
chung sei nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zuläs-
sig. Sie beschränke sich auf die Türen des La-
gerraums sowie die darin befindlichen Tresore
und diene dem Schutz des Eigentums. In letzter
Zeit seien in anderen Fanshops große Summen
Bargeld entwendet worden.
Das ArbG Oberhausen hat die Klage abgewie-
sen. Der Arbeitnehmerin stehe kein Anspruch
aus den §§ 1004 i.V.m. 823 Abs. 1 BGB gegen
ihren Arbeitgeber auf Unterlassung der Video-
überwachung zu.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus,
dass es sich bei dem von der Arbeitnehmerin als
Sozialraum bezeichneten Raum nicht um einen
Sozialraum im Sinne des Gesetzes handele, son-
dern lediglich um einen Lagerraum mit Sozial-
bereich. Der Arbeitgeber sei auch nicht nach § 6
Abs. 3 ArbStättV verpflichtet, einen Sozialraum
oder einen Pausenbereich einzurichten, denn er
beschäftige weniger als neun Mitarbeiter.
Die Arbeitnehmerin habe im Übrigen als Teil-
zeitbeschäftigte gar kein Recht, sich während
der Arbeitszeit in dem Sitzbereich aufzuhalten,
da sie nicht nach § 4 Satz 1 ArbZG berechtigt
sei, eine Ruhepause durchzuführen.
Ein Anspruch der Arbeitnehmerin gegenüber ih-
rem privaten Arbeitgeber auf Auskunft über die
zu ihrer Person erhobenen Daten nach § 19
BDSG bestehe ebenfalls nicht. Dieser Anspruch
richte sich nach § 12 Abs. 1 und 2 BDSG allein an
öffentliche Stellen des Bundes und der Länder.
Ferner wies das Arbeitsgericht einen Anspruch
der Arbeitnehmerin auf Löschung etwaiger von
ihr erhobener Daten nach § 6b Abs. 5 BDSG ab,
da es sich bei dem Lagerraum um keinen öffent-
lich zugänglichen Bereich handele.
Mangels rechtswidrigen Eingriffs bestehe auch
kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Ver-
letzung des Persönlichkeitsrechts.

Bei der Videoüberwachung am Arbeitsplatz ist
zwischen der Überwachung öffentlicher und
nicht öffentlicher Räume sowie dem offenen
und dem verdeckten Einsatz von Videokameras
zu unterscheiden.
Bei der sichtbaren Videoüberwachung am Ar-
beitsplatz in nicht öffentlich zugänglichen Räu-
men hat das BAG im Hinblick auf die mögli-
che Beeinträchtigung des allgemeinen Persön-
lichkeitsrechts der Arbeitnehmer besondere An-
forderungen entwickelt, vor allem wegen des
bei einer dauerhaften Überwachung entstehen-
den Anpassungsdrucks. Danach ist bei der ge-
botenen Abwägung u.a. zu berücksichtigen, wie
viele Personen Beeinträchtigungen welcher In-
tensität ausgesetzt sind und ob diese Personen
hierfür einen Anlass gegeben haben, ob sie an-
onym bleiben, wo die Überwachungsmaßnah-
men stattfinden, wie lange und intensiv sie sind
und welche Technik dabei eingesetzt wird (BAG,
Beschl. v. 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, m.w.N.).
Videoüberwachung in Bereichen, die überwie-
gend der privaten Lebensgestaltung der Mit-
arbeiter dienen, ist danach grundsätzlich un-
zulässig. In Bereichen wie Sanitär-, Umkleide-
und Schlafräumen überwiegt grundsätzlich der
Schutz der Intimsphäre.
Besonders strenge Grundsätze hat das BAG für
die verdeckte Videoüberwachung in nicht öf-
fentlichen Räumen aufgestellt: Sie ist nur zuläs-
sig, wenn der konkrete Verdacht einer strafba-
ren Handlung oder einer anderen schweren Ver-
fehlung gegenüber bestimmten Arbeitnehmern
besteht und die verdeckte Videoüberwachung
verhältnismäßig ist, vor allem keine weniger
einschneidenden Mittel zur Aufklärung des Ver-
dachts zur Verfügung stehen (BAG, Beschl. v.
26.08.2008 - 1 ABR 16/07, m.w.N.).
Arbeitgeber setzen regelmäßig Videoüberwa-
chung zum Schutz des Unternehmens und sei-
ner Sachwerte ein. In nichtöffentlichen Räu-
men muss hierfür grundsätzlich ein berechtig-
tes Interesse des Arbeitgebers vorliegen, das
das schutzwürdige Interesse der Arbeitnehmer
überwiegt.
Bei einer rechtswidrigen Datenerhebung, et-
wa einer dauerhaften heimlichen Videoüber-
wachung ohne nachvollziehbaren Zweck, dro-
hen dem Arbeitgeber Sanktionen, insbesondere
empfindliche Bußgelder. Daneben stehen mög-
liche Schadensersatzansprüche der Arbeitneh-
mer.
Es empfiehlt sich grundsätzlich, die Videoüber-
wachung am Arbeitsplatz mit den Mitarbeitern
und ggf. dem betrieblichen Datenschutzbeauf-
tragten abzustimmen. In mitbestimmten Betrie-
ben ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebs-
rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten.
5
Annahmeverzugs- und
Schadensersatzansprüche bei AU:
Anforderung an Arbeitsangebot und
die Umsetzung auf leidensgerechten
Arbeitsplatz
Annahmeverzugs- und Schadensersatzan-
sprüche während oder nach einer Arbeits-
unfähigkeit bedürfen eines vertragsgemä-
ßen Arbeitsangebots bzw. des Verlangens
eines konkretisierten leidensgerechten Ar-
beitsplatzes, den der Arbeitgeber dem Ar-
beitnehmer zuweisen soll.
Anmerkung zu LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil
vom 13.11.2015, 9 Sa 1297/15
von Dr. Martin Lützeler, RA und FA Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln
A. Problemstellung
Die Parteien streiten in einem langjährig be-
stehenden Arbeitsverhältnis über Vergütungs-
ansprüche, nachdem die Klägerin über viele
Monate arbeitsunfähig war. Die Klägerin be-
gründete ihre Ansprüche unter anderem damit,
der Arbeitgeber habe kein betriebliches Einglie-
derungsmanagement (BEM) durchgeführt, sie
habe aber einen leidensgerechten Arbeitsplatz
verlangt. Der Arbeitgeber verwies auf die feh-
lende Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf ihrem al-

ten Arbeitsplatz und deren Ablehnung des an-
gebotenen BEM.
Die Entscheidung ist vor allem ein Abbild, wel-
che Bedeutung die Kommunikation der Parteien
untereinander hat: Was wurde geschrieben und
gesagt und was nicht?
Dem Rechtsstreit liegt eine längere Arbeitsun-
fähigkeit der Klägerin zugrunde.
Die Klägerin, eine Schulhausmeisterin, wurde
im Dezember 2012 arbeitsunfähig. Ein im März
des Folgejahres 2013 angebotenes BEM lehnte
sie ab. Stattdessen meldete sich rund ein Jahr
später im Mai 2014 ihr Prozessbevollmächtigter
und machte Schadensersatzansprüche geltend,
weil der Arbeitgeber kein BEM durchgeführt ha-
be. Der Arbeitgeber verwies auf die Ablehnung
der Klägerin, ein BEM durchzuführen. Eine erste
vertrauensärztliche Untersuchung (in der veröf-
fentlichten Entscheidung ist Mai 2013 genannt,
vermutlich war es Mai 2014) ergab eine fortbe-
stehende Arbeitsunfähigkeit. Eine bis Juli 2014
dauernde stationäre Rehabilitation endete mit
einem Entlassungsbericht, wonach der Klägerin
eine Leistungsfähigkeit in ihrer bisherigen Tä-
tigkeit von unter drei Stunden, aber sechs Stun-
den und mehr für leichtere andere Tätigkeiten
attestiert wurden.
Statt nun ein BEM anzunehmen oder zu verlan-
gen, teilte die Klägerseite dem Arbeitgeber die-
sen Entlassungsbericht mit und forderte zu ei-
nem leidensgerechten Einsatz auf. Der Arbeit-
geber wiederum verlangte eine weitere ver-
trauensärztliche Untersuchung, deren Ergebnis
rund zwei Jahre nach Beginn der Arbeitsunfä-
higkeit im Dezember 2014 mitgeteilt wurde und
das Ergebnis der ersten Untersuchung weitge-
hend bestätigte. Die Feststellungen vorliegen-
der ärztlicher Gutachten waren für die gerichtli-
chen Entscheidungen mitentscheidend.
Im Januar 2015 erhob die Klägerin ihre Entgelt-
forderung für den Zeitraum von Juli 2014 bis De-
zember 2014. Der Arbeitgeber lehnte die Zah-
lung ab und bot erneut ein BEM an, zu dem die
Klägerin nun ihr Einverständnis erklärte, um im
BEM einen alternativen Arbeitseinsatz zu ver-
langen. War sie als Schulhausmeisterin einge-
stellt worden, so wollte sie nun als „Kita-Erziehe-
rin bzw. -Helferin“ tätig werden, was der Arbeit-
geber wegen fehlender Qualifikation ablehnte.
Noch vor dem Einverständnis zum BEM hatte
die Klägerin Klage für die Vergütung von Juli
bis Dezember 2014 erhoben. Bei ihrer Klage-
forderung hat die Klägerin bezogenes Arbeitslo-
sengeld nicht auf die geltend gemachte Vergü-
tung angerechnet. Sie begründete dies damit,
dass die Leistungen zeitlich beschränkt seien
und sich ihr Anspruch durch die fehlenden Zah-
lungen des Arbeitgebers verkürzen würde.
Das ArbG Berlin hatte die Klage abgewiesen. Die
hiergegen eingelegte Berufung hat das LArbG
Berlin-Brandenburg zurückgewiesen. Das Lan-
desarbeitsgericht hat jeglichen Anspruch der
Klägerin abgelehnt.
In der Höhe, in der die Klägerin Arbeitslosen-
geld bezogen hat, sind die Ansprüche gemäß
§ 115 Abs. 1 SGB X auf die Agentur für Arbeit
als Leistungsträger übergegangen. Damit fehlte
die Anspruchsgrundlage. Auch die zeitliche Be-
grenzung der Ansprüche auf Arbeitslosengeld
stehe diesem Anspruchsübergang nicht entge-
gen. Die Klägerin hatte in ihrer Klage auch nicht
die Zahlung an Dritte, also die Agentur für Ar-
beit, verlangt.
Auch darüber hinaus hat das Landesarbeitsge-
richt Ansprüche der Klägerin verneint. Es hat
sich dabei zum einen mit möglichen Vergü-
tungsansprüchen gemäß den §§ 615 Satz 1, 611
Abs. 1 BGB befasst.
Die Klägerin berief sich auf den Entlassungsbe-
richt der stationären Rehabilitationsmaßnahme.
Darin wurde ihr bestätigt, dass für ihre bishe-
rige Tätigkeit als Schulhausmeisterin eine Leis-
tungsfähigkeit von unter drei Stunden bestehe.
Sie sei jedoch sechs Stunden und mehr für eine
leichte Tätigkeit einsetzbar. Der Entlassungsbe-
richt machte abstrakte Angaben, wie diese Tä-
tigkeit ausgestaltet sein müsste (zeitweise ste-
hende, zeitweise gehende, überwiegend sitzen-
de Arbeitshaltung, eingeschränkte geistig-phy-
sische Belastbarkeit usw.). Zu diesem Entlas-
sungsbericht hatte der Prozessbevollmächtigte
der Klägerin mitgeteilt, dass die Klägerin aus ge-
sundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage
sei, die Tätigkeit als Schulhausmeisterin auszu-
führen.

Das im Rahmen der zweiten vertrauensärztli-
chen Untersuchung eingeholte Gutachten kam
zu einem ebenso wenig konkreten Ergebnis. Mit
einer Besserung und einem Wiederantritt des
Dienstes sei in absehbarer Zeit nicht zu rech-
nen. Die Klägerin sei als Schulhausmeisterin un-
ter drei Stunden täglich belastbar, für leichte
bis mittelschwere Tätigkeiten ohne eine beson-
dere Anforderung an die Konzentration für drei
bis sechs Stunden täglich einsetzbar. Für die ar-
beitsvertraglich obliegenden Aufgaben liege ei-
ne dauernde Arbeitsunfähigkeit vor.
Aus den ärztlichen Berichten und der Stellung-
nahme des Prozessbevollmächtigten der Klä-
gerin hat das Landesarbeitsgericht abgeleitet,
dass die Klägerin ihre bisherige Tätigkeit als
Schulhausmeisterin nicht angeboten und den
Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug gesetzt
habe. Das Landesarbeitsgericht hat die ärztli-
chen Berichte ausgewertet und kam zu dem
Schluss, dass sich daraus nicht ableiten lasse,
in welchem Umfang die Klägerin als Schulhaus-
meisterin hätte tätig werden können. In dem
ersten Arztbericht war lediglich davon die Rede,
dass sie „unter drei Stunden“ arbeiten könne,
ohne dass hiermit eine Feststellung für eine be-
stimmte Arbeitszeit verbunden war. Auch hat-
te der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit-
geteilt, sie sei nicht in der Lage, eine Tätigkeit
als Schulhausmeisterin auszuüben. Dies ergab
sich auch aus dem Entlassungsbericht, wonach
die Klägerin für die Tätigkeit der Hausmeisterin
nicht mehr arbeitsfähig sei. Alles in allem hat
das Landesarbeitsgericht die Leistungsfähigkeit
der Klägerin verneint. Zudem sah es kein hin-
reichend bestimmtes Angebot, weil keine Stun-
denzahl angegeben wurde. Darüber hinaus ent-
spreche ein derartiges Angebot auch nicht der
bisherigen Tätigkeit, wie sie vereinbart sei, und
der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, Teilleis-
tungen anzunehmen (BAG, Urt. v. 09.04.2014 -
10 AZR 637/13 - BAGE 148, 16).
Auch die Forderung der Klägerin nach einer lei-
densgerechten Einsatzmöglichkeit hat nach An-
sicht des Landesarbeitsgerichts keinen Annah-
meverzugsanspruch ausgelöst. Der Prozessbe-
vollmächtigte der Klägerin hatte die Aussage,
die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen
nicht mehr in der Lage, die Tätigkeit als Schul-
hausmeisterin auszuführen, mit dem Verlan-
gen nach einer leidensgerechten Einsatzmög-
lichkeit verbunden. Diese leidensgerechte Ein-
satzmöglichkeit sollte unter Berücksichtigung
der sich aus dem ärztlichen Entlassungsbericht
ergebenden Einschränkungen angeboten sein.
Konkrete Stellen hatte die Klägerin aber nicht
benannt. Das Landesarbeitsgericht lehnte ei-
nen Annahmeverzugsanspruch ab. Wenn man
Annahmeverzugsansprüche entsprechend dem
BAG (Urt. v. 27.08.2008 - 5 AZR 16/08) für mög-
lich halte, soweit ein geeigneter Arbeitsplatz im
Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden
könne, seien jedenfalls keine Anhaltspunkte für
eine geeignete Tätigkeit innerhalb der gelten-
den Entgeltgruppe vorhanden.
Auch einen Schadensersatzanspruch nach § 241
Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB hat das
LArbG Berlin-Brandenburg abgelehnt. Grund-
sätzlich ist eine Partei eines Arbeitsvertrages
gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme
auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des
Vertragspartners verpflichtet. Das kann auch
dazu führen, dass die Vertragspartner zu leis-
tungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein
können, also gegebenenfalls auch die Voraus-
setzungen schaffen, dass der Vertrag durchge-
führt werden kann. Dies schließt es ein, Erfül-
lungshindernisse nicht entstehen zu lassen oder
zu beseitigen. Zu dieser Rücksichtnahmepflicht
kann es auch gehören, auf den Wunsch der an-
deren Vertragspartei nach Vertragsanpassung
einzugehen, wenn dies eine Reaktion auf uner-
wartete Änderungen der tatsächlichen Verhält-
nisse ist. Das gilt insbesondere dann, wenn an-
dernfalls in Dauerschuldverhältnissen das Un-
vermögen des Schuldners droht. Allerdings lei-
tet die Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 19.05.2010
- 5 AZR 162/09 - BAGE 134, 296) diese An-
passung aus Rücksichtnahme in einen forma-
len Rahmen ein. Die Verpflichtung des Arbeitge-
bers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Ar-
beitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitneh-
mer die Umsetzung auf einen leidensgerechten
Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mit-
teilt, wie er sich seine weitere Beschäftigung
vorstellt, die die aufgetretenen Leistungshin-
dernisse ausräumt. Der Arbeitgeber muss die-
sem Verlangen regelmäßig entsprechen, wenn
es ihm zumutbar und rechtlich möglich ist, die
Arbeitsleistung durch Zuweisung einer anderen
Tätigkeit neu zu bestimmen. Aber erst durch die
Mitteilung des Arbeitnehmers, wie er sich die
weitere Beschäftigung vorstellt, wird eine Ver-
pflichtung des Arbeitgebers ausgelöst. Verletzt
der Arbeitgeber diese Pflicht zur Rücksichtnah-

me, kann dies Schadensersatzansprüche auslö-
sen.
Das Landesarbeitsgericht hat einen solchen
Schadensersatzanspruch abgelehnt. Zwar hat-
ten die Parteien kein BEM durchgeführt, bei dem
mögliche alternative Arbeitsplätze und damit
eine Anpassung oder Änderung der Beschäfti-
gung hätten besprochen werden können. Dies
war jedoch nicht auf den Arbeitgeber zurück-
zuführen. Die Klägerin hatte ein angebotenes
BEM abgelehnt. Dabei hatte sie im Formular
des Arbeitgebers angekreuzt, sie wolle kein BEM
und auch keine spätere Nachfrage. Dement-
sprechend konnte vom Arbeitgeber auch nicht
verlangt werden, er müsse bei der Klägerin von
sich aus nachfragen.
Stattdessen – so führt es das Landesarbeits-
gericht aus – ist es Sache des Betroffenen,
zu erklären, er sei nunmehr mit der Durch-
führung eines BEM einverstanden. Eine solche
Erklärung hatte die Klägerin aber nicht abge-
geben. Auch ihr Prozessbevollmächtigter, der
Schadensersatzansprüche wegen eines fehlen-
den BEM geltend gemacht hatte, hatte nicht er-
klärt, die Klägerin wünsche jetzt die Durchfüh-
rung eines BEM. Selbst als die Arbeitgeberin im
Jahr 2014 bei Ablehnung der Schadensersatzan-
sprüche darauf hingewiesen hatte, dass die Klä-
gerin das BEM nicht durchführen wollte, teilte
die Klägerin nicht mit, dass sie nun mit einem
BEM einverstanden sei.
Darüber hinaus reichte es dem Landesarbeits-
gericht nicht aus, dass die Klägerin einen lei-
densgerechten Arbeitsplatz verlangte, ohne zu
erklären, wie sie sich eine Beschäftigung vor-
stellte. Fehle es an einer solchen Konkretisie-
rung, würden Schadensersatzansprüche man-
gels Handlungspflicht des Arbeitgebers und de-
ren Verletzung ausscheiden.
Darüber hinaus verweist das Landesarbeitsge-
richt darauf, dass die Klägerin auch nachträg-
lich keine geeignete Beschäftigungsmöglichkeit
geltend gemacht habe, weil sie nicht als Erzie-
herin einer Kindertagesstätte ausgebildet und
qualifiziert war. Auch eine Tätigkeit als Aufsicht
in Museen, die im nach Klageerhebung durch-
geführten BEM angeführt wurde, führe nicht zu
einem anderen Ergebnis. Hier hatte die Klägerin
nicht erklärt, ob sie mit einer solchen – niedriger
eingruppierten – Tätigkeit einverstanden sei. Al-
lerdings hatte das Landesarbeitsgericht – wie
bei der Arbeit in einer Kindertagesstätte – ohne-
hin Bedenken, was die körperlichen und geisti-
gen Anforderungen dieser Tätigkeiten betraf.
Die Entscheidung steht im Zusammenhang
mit zahlreichen individualrechtlichen Fragen
beim BEM. Immer wieder stellt sich bei Tren-
nungssachverhalten oder Vergütungsstreitig-
keiten die Frage, ob ein BEM durchgeführt wur-
de oder nicht. Dabei weist § 84 Abs. 2 SGB IX
dem Arbeitgeber die leitende Rolle zu (vgl. zu-
letzt BAG, Beschl. v. 22.03.2016 - 1 ABR 14/14).
Dementsprechend ist es zunächst Sache des Ar-
beitgebers darzulegen, dass er seinen Pflichten
nachgekommen ist. Die vorliegende Entschei-
dung ist insoweit nur ein weiterer Mosaikstein
im „BEM-Dschungel“.
Die Entscheidung enthält keine bahnbrechen-
den Neuigkeiten. Sie verdeutlicht jedoch, wel-
che Anforderungen an die Kommunikation zwi-
schen den Parteien gestellt werden müssen.
Der Arbeitgeber hatte gut daran getan, sein
Formular mit mehreren Ankreuzmöglichkeiten
zu versehen. Die Klägerin hatte den Fehler ge-
macht, die „dauerhafte Ablehnung“ angekreuzt
zu haben. Dementsprechend war der Arbeit-
geber nicht mehr verpflichtet, wieder nach ei-
nem BEM nachzufragen. Hier verdeutlichen sich
auch Organisationsanforderungen für Arbeitge-
ber. Sie müssen sicherstellen, dass ein BEM an-
geboten wird, wo dies nötig ist. Ob der Arbeit-
geber hier rechtzeitig ein BEM angeboten hät-
te, wenn die Klägerin ihr Kreuz an anderer Stelle
gemacht hätte, lässt sich dem Sachverhalt nicht
entnehmen.
Aus Arbeitnehmersicht lässt sich der Entschei-
dung ebenfalls einiges ableiten: Vergütungs-
oder Schadensersatzforderungen wollen gut
vorbereitet sein. Dabei reicht es in aller Regel
nicht aus, sich auf ärztliche Gutachten und At-
teste zu verlassen. Denn diese entsprechen in
ihrem Inhalt häufig nicht den jeweiligen Tatbe-
standsvoraussetzungen – so auch hier! Zwar
ließ sich aus den ärztlichen Gutachten ableiten,
dass die Klägerin nicht mehr in ihrer alten Tä-
tigkeit eingesetzt werden konnte. Alles andere

war jedoch fraglich, der anwaltliche Praktiker
musste hier regelrecht verzweifeln. Aussagen
wie „als Schulhausmeisterin ist Frau S. unter
drei Stunden täglich belastbar“ oder „für leichte
bis mittelschwere Tätigkeiten ohne eines beson-
dere Anforderung an die Konzentration ist Frau
S. für drei bis sechs Stunden täglich einsetz-
bar“ helfen ebenso wenig weiter wie die Aus-
sage „der Gesundheitszustand von Frau S. er-
fordert keine Reduzierung der Arbeitszeit“ oder
„für die arbeitsvertraglich obliegenden Aufga-
ben liegt dauernde Arbeitsunfähigkeit vor“. Das
gilt insbesondere auch deshalb, weil alle diese
Aussagen auf ein und dieselbe Person zutreffen.
So scheint es unerlässlich, begutachtenden Ärz-
ten klare Ja-oder-nein-Fragen zu stellen, in der
Hoffnung, dass sie auch nur mit Ja oder Nein be-
antwortet werden.
Die Entscheidung verdeutlicht zudem die kon-
kreten Anforderungen an einen mit § 241
Abs. 2 BGB begründeten Schadensersatzan-
spruch. Hier ist es der Arbeitnehmer, der sich
beim Arbeitgeber melden muss. Er muss einer-
seits die Umsetzung auf einen leidensgerech-
ten Arbeitsplatz verlangen, andererseits auch
mitteilen, wie eine Beschäftigung ohne Leis-
tungshindernisse aussehen kann. Zudem muss
er klarstellen, dass er mit einem entsprechend
geänderten Arbeitseinsatz auch einverstanden
ist. Hier dürfte in der Praxis zusätzliches Fehler-
und Streitpotenzial liegen.
6
Auskunftsanspruch des Betriebsrats zu
Umkleidezeiten
Leitsatz:
Das Ablegen der Privatkleidung vor dem An-
legen der Unternehmensbekleidung und das
Anlegen der Privatkleidung nach Ablegen
der Unternehmensbekleidung sind untrenn-
bar miteinander verbunden und stellen des-
halb insgesamt den Zeitraum des Umklei-
dens dar.
Anmerkung zu LArbG Berlin-Brandenburg, Be-
schluss vom 29.10.2015, 10 TaBV 929/15
von Priv.-Doz. Dr. Daniel Klocke
A. Problemstellung
Die genaue Erfassung der geleisteten Arbeits-
zeit wirft seit jeher Probleme auf. Aktuell ste-
hen die Umkleidezeiten im Fokus. Nach § 87
Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann der Betriebsrat über
den Beginn und das Ende der Arbeitszeit mitbe-
stimmen. Besteht eine Pflicht zum Tragen von
Unternehmensbekleidung und gestattet der Ar-
beitgeber den Arbeitnehmern, sich am Arbeits-
platz umzuziehen, handelt es sich um Arbeits-
zeit i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Eine De-
tailfrage blieb dabei bislang oftmals offen: Er-
fasst § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht nur das An-
und Ausziehen der Unternehmensbekleidung,
sondern auch das Aus- und Anziehen der eige-
nen Kleidung? Das LArbG Berlin-Brandenburg
hat die Frage jüngst bejaht.
Das LArbG Berlin-Brandenburg hatte einen Fall
zu entscheiden, in dem es um den Umgang mit
Umkleidezeiten in einem Betrieb der Deutschen
Bahn ging.
Im Rahmen der Verhandlung über die zeitliche
Erfassung des An- und Ablegens der Unterneh-
mensbekleidung vereinbarten die Betriebspar-
teien eine Einigungsstelle, im Rahmen derer sie
eine Betriebsvereinbarung schlossen. § 2 die-
ser Vereinbarung war mit „Vorlage der Einsatz-
pläne zur Mitbestimmung mit Zeiten über das
An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung“
überschrieben und hatte folgenden Inhalt:
„Der Arbeitgeber legt dem Betriebsrat Einsatz-
pläne vor, die für alle Arbeitnehmer in ausrei-
chendem Maße Zeiten für das An- und Able-
gen der Unternehmensbekleidung im Betrieb
berücksichtigen.
Die Ermittlung des ausreichenden Umfangs der
Zeiten für das An- und Ablegen der Unterneh-
mensbekleidung ist allein Sache des Arbeitge-
bers.
Der Arbeitgeber verpflichtet sich, mit Wirkung
ab dem 7. August 2014 die tatsächlich aufge-
wandten Zeiten des An- und Ablegens der Un-
ternehmensbekleidung der Arbeitnehmer, die
sich im Betrieb umziehen, zu erfassen.“

Daraufhin gab die Arbeitgeberin den Text der
Betriebsvereinbarung den Mitarbeitern bekannt
und führte zugleich aus, dass es allen un-
ternehmensbekleidungspflichtigen Mitarbeitern
weiterhin freigestellt sei, wo sie ihre Unterneh-
mensbekleidung anziehen. Eine frühere Anfahrt
oder ein gesondertes Aufsuchen der Betriebs-
räume ziehe keine Anrechnung auf die Arbeits-
zeit nach sich. Sollten die Mitarbeiter die Un-
ternehmensbekleidung im Betrieb an- und able-
gen, sollten sie einen entsprechenden Stempel-
aufdruck unter Benennung der tatsächlich auf-
gewandten Zeit auf ihrem Arbeitsauftrag ausfül-
len. Die Arbeitgeberin erklärte weiterhin, dass
für das An- und Ablegen der Unternehmensbe-
kleidung zwei Minuten im Sinne der oben ge-
nannten Betriebsvereinbarung ausreichend sei-
en. Der Stempelaufdruck sah ebenfalls vor, dass
diese Zeit allein für das Anlegen und Ablegen
der Dienstkleidung und nicht hinsichtlich der
privaten Kleidung bemessen war.
Der einschlägige, funktionsgruppenspezifische
Tarifvertrag legt den Umfang einer Schicht fest
und besagt, dass die Arbeitszeit am vorge-
schriebenen Arbeitsplatz beginnt und endet.
Weiterhin muss die Unternehmensbekleidung
während der Arbeit getragen werden. Nach der
Richtlinie 410.10 der Arbeitgeberin („Reisezüge
bei der DB F. AG begleiten“) melden sich die
Mitarbeiter vor dem eigentlichen Dienstantritt
im Disponat, welches sich in Büros auf größeren
Bahnhöfen befindet. Dort wird Ihnen jeweils der
Arbeitsauftrag übergeben, und anschließend
machen sich die Arbeitnehmer dienstfertig, ins-
besondere indem sie die Unternehmensbeklei-
dung anlegen. Umkleideräume finden sich in
der Nähe des Disponats. Die Richtlinie sieht kei-
ne Umkleidezeiten vor, nur eine pauschalier-
te persönliche Zusatzzeit und Vorbereitungszeit
am Zug sowie den sog. Abschlussdienst. Für den
Weg vom Disponat zum Gleis sind 1,5 Minuten
je 100 Meter angesetzt.
Nach einer gekündigten, aber nach Ansicht der
Arbeitgeberin nachwirkenden Gesamtbetriebs-
vereinbarung erhalten die örtlich zuständigen
Betriebsräte die Schichtpläne drei Wochen vor
Inkrafttreten. Danach erhalten die Betriebsrä-
te die persönlichen Einsatzpläne zur Mitbestim-
mung.
Das LArbG Berlin-Brandenburg musste über die
Beschwerde des Betriebsrats gegen den Be-
schluss des ArbG Berlin entscheiden. In der Be-
schwerde beantragte der Betriebsrat, die Ar-
beitgeberin zu verpflichten,
1. nach arbeitswissenschaftlich anerkannten
Methoden den Umfang der Zeiten zu ermitteln,
der vom Beginn des Betretens der Umkleide-
räume einschließlich des Ab- und Anlegens der
Privatkleidung bis zum Verlassen der Umkleide-
räume benötigt werde;
2. bei der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1
Nr. 2 BetrVG Einsatzpläne vorzulegen, die für al-
le Arbeitnehmer die Zeiten gemäß Antrag zu 1)
bei Beginn und Ende der Arbeitszeiten berück-
sichtigen;
3. tatsächlich aufgewandte Zeiten für das Um-
kleiden der Arbeitnehmer einschließlich des An-
und Ablegens der Privatkleidung zu erfassen;
4. die unter dem Antrag zu 3) genannten Zei-
ten auf die mitbestimmungspflichtige Arbeits-
zeit der Arbeitnehmer anzurechnen;
5. dem Betriebsrat jederzeit Einsicht in die
Erfassungsunterlagen zu gewähren, die ge-
mäß § 2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung vom
25.07.2014 zu erstellen sind.
Das LArbG Berlin-Brandenburg hat der Be-
schwerde des Betriebsrats nur teilweise statt-
gegeben. Es bejahte ein Einsichtsrecht in die
Aufzeichnungen der Umkleidezeiten, im Übri-
gen wies das Gericht die Beschwerde zurück.
Das Gericht legte den Antrag zu 5) dahingehend
aus, dass dieser sich nur auf die mit dem Stem-
pelaufdruck zu Umkleidezeiten versehenen Ar-
beitsaufträge beziehe. So ausgelegt, gab das
Gericht dem Antrag statt. Als Anspruchsgrund-
lage zog es § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG her-
an. Der Anspruch bestehe nicht nur dann, wenn
die allgemeinen Aufgaben feststehen, sondern
auch dann, wenn geprüft werden muss, ob über-
haupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben
ist und ob im Einzelfall die begehrte Information
zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Der
Anspruch scheide nur dort aus, wo eine Aufga-
be des Betriebsrates offensichtlich nicht in Be-
tracht komme.
Mit den übrigen Anträgen hatte der Betriebs-
rat keinen Erfolg. Die Ermittlung nach arbeits-
wissenschaftlich anerkannter Methode (Antrag

zu 1) finde keinen Anknüpfungspunkt in der
Betriebsvereinbarung. Vielmehr lege diese aus-
drücklich fest, dass die tatsächlich aufgewand-
ten Zeiten zu erfassen seien. Genau das werde
über den Stempelaufdruck erfüllt.
Den Antrag zu 2) wies das Gericht mit der
Begründung ab, dieser habe keinen vollstre-
ckungsfähigen Inhalt. Die Betriebsvereinbarung
sei zu unbestimmt. Arbeitnehmer könnten sich
jeweils arbeitstäglich entscheiden, zu Hause
oder im Betrieb den Umkleidevorgang durchzu-
führen. Dies sei im Zeitpunkt der Vorlage der
Einsatzpläne noch nicht bekannt. Auch sei un-
klar, was unter einem „ausreichenden Maß“ zu
verstehen ist.
Im Hinblick auf Antrag zu 3) verneinte das Ge-
richt einen entsprechenden Anspruch. Die Be-
triebsvereinbarung sehe nur das An- und Able-
gen der Unternehmensbekleidung vor. Das Ge-
richt hob in einem obiter dictum hervor, dass
auch das Ausziehen der eigenen Kleidung zur
Arbeitszeit zählte, da Entkleidung und Anzie-
hen der Dienstgarderobe einen einheitlichen
Lebensvorgang darstellten, der nicht künstlich
aufgespalten werden dürfe und fremdnützig er-
folge. Es betonte jedoch, dass es sich bei der
Festlegung der Zeiten, die ein im Zeitlohn be-
schäftigter Arbeitnehmer für die Erledigung ein-
zelner Arbeitsaufgaben voraussichtlich benö-
tigt, nicht um eine Regelung von Beginn und En-
de der Arbeitszeit handele.
Der Antrag zu 4) erachtete das Gericht offen-
sichtlich für unstatthaft. Es handele sich um ei-
ne Regelungsfrage, die im Streitfall ermessens-
gerecht in der Einigungsstelle zu klären sei und
nicht um eine Rechtsfrage, für die das arbeits-
gerichtliche Beschlussverfahren offenstünde.
Die Umkleidezeit hat sowohl individual- als
auch kollektiv-rechtliche Bedeutung. Während
für den einzelnen Arbeitnehmer die Frage im
Mittelpunkt steht, ob die Umkleidezeit Arbeits-
zeit ist und vergütet wird (aktuell: LArbG Hamm,
Urt. v. 17.02.2016 - 3 Sa 1331/15, auch zur
AGB-Kontrolle), hat die Frage im kollektiven Ar-
beitsrecht sowohl tarifrechtliche (hierzu: Fran-
zen, NZA 2016, 136, 138 f.) als auch betriebs-
verfassungsrechtliche Bezüge (zu § 87 Abs. 1
Nr. 1 BetrVG: Fischer, NZA-RR 2015, 169).
Im vorliegenden Fall war der Ausgangspunkt
ein betriebsverfassungsrechtlicher: Nach § 87
Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit ein-
schließlich der Pausen sowie bei der Verteilung
der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage
mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht soll die
Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen
Arbeits- und Freizeiteinteilung schützen (BAG,
Beschl. v. 21.12.1982 - 1 ABR 14/81 - AP Nr
9 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit) und be-
trifft die Lage der täglichen Arbeitszeit (BAG, Be-
schl. v. 28.05.2001 - 1 ABR 40/01 - NZA 2003,
1352, 1354). Dabei steht das Mitbestimmungs-
recht unter dem Vorbehalt keiner abschließen-
den tarifvertraglichen Regelung (BAG, Beschl. v.
17.11.2015 - 1 ABR 76/13; hierzu: Richardi/Ri-
chardi, BetrVG, § 87 Rn. 151 f.) über Umkleide-
zeiten. In der Praxis werden oftmals pauscha-
lisierte Zeiten für das Umkleiden in den Be-
triebsvereinbarungen niedergelegt. Für die Ver-
handlungen der Betriebspartner ist es daher
von essentieller Bedeutung, welche Handlun-
gen im Zusammenhang mit der Dienstkleidung
überhaupt in den Bereich des Mitbestimmungs-
rechts fallen.
Arbeitszeit i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG be-
zeichnet die Zeit, während derer der Arbeitneh-
mer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen
Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung
tatsächlich zu erbringen hat; m.a.W.: die Zeit, in
welcher der Arbeitnehmer verpflichtet und be-
rechtigt ist, seine vertraglich geschuldete Arbeit
zu leisten (BAG, Beschl. v. 14.11.2006 - 1 ABR
5/06 - AP Nr 121 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeits-
zeit).
Bereits Mitte der Neunzigerjahre hat das BAG
betont, dass die Frage, ob Umkleidezeiten Ar-
beitszeit sind, nicht pauschal beantwortet wer-
den kann (BAG, Urt. v. 22.03.1995 - 5 AZR
934/93 - NZA 1996, 107, 109). In seiner
Entscheidung vom 11.10.2000 hat das BAG
dann als ratio decidendi den Bezug zur Arbeit
als fremdnützige Tätigkeit herausgestellt (dazu
BAG, Urt. v. 11.10.2000 - 5 AZR 122/99 - AP
Nr 20 zu § 611 BGB Arbeitszeit; zu § 87 Be-
trVG: BAG, Beschl. v. 14.11.2006 - 1 ABR 5/06).
Seitdem gilt folgende Formel: Umkleidezeiten
gehören zur vertraglich geschuldeten Arbeits-
leistung und stellen Arbeitszeit dar, wenn das

Umkleiden einem fremden Bedürfnis dient und
nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt, et-
wa bei einer besonders auffälligen Dienstklei-
dung. Die Rechtsprechung wird somit von dem
Gedanken getragen, dass das Sich-Bekleiden
den Arbeitnehmer grundsätzlich erst in die Lage
versetzt, seine Arbeitszeit anbieten zu können
(BAG, Beschl. v. 12.11.2013 - 1 ABR 34/12 - AP
Nr 133 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit).
Der letzte Teil der Formel begründet in der
Theorie erhebliche Schwierigkeiten für den Ar-
beitnehmer. Das BAG schränkt die Ermittlung
des eigenen Interesses des Arbeitnehmers aber
sichtbar ein. An der Offenlegung seines Arbeit-
gebers gegenüber Dritten hat der Arbeitneh-
mer außerhalb seiner Arbeitszeit kein objektiv
feststellbares eigenes Interesse (BAG, Beschl. v.
17.01.2012 - 1 ABR 45/10 - NZA 2012, 687). Ei-
ne Ausnahme gilt, wenn es dem Arbeitnehmer
gestattet ist, die besonders auffällige Dienst-
kleidung außerhalb der Arbeitszeit zu tragen,
und er sich entscheidet, diese nicht im Betrieb
an- und abzulegen. Denn dann muss der Arbeit-
nehmer keine eigenen Kleidungsstücke auf dem
Arbeitsweg einsetzen und hat sich aus selbst-
bestimmten Gründen gegen das An- und Able-
gen der Dienstkleidung im Betrieb entschieden
(BAG, Beschl. v. 12.11.2013 - 1 ABR 59/12 - NZA
2014, 557, 559).
Haben die Arbeitnehmer die Wahl, sich entwe-
der zuhause oder im Betrieb umzuziehen, so be-
gründet allein diese Möglichkeit das Mitbestim-
mungsrecht – allerdings auch nur für die Fra-
ge der Umkleidung im Betrieb: Nutzen die Ar-
beitnehmer eine betriebliche Umkleidemöglich-
keit zum An-/Ablegen ihrer Dienstkleidung, han-
delt es sich bei den dafür notwendigen Wege-
und Umkleidezeiten um betriebliche Arbeitszeit
i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (BAG, Beschl. v.
17.11.2015 - 1 ABR 76/13 - NZA 2016, 247, 249;
BAG, Urt. v. 19.09.2012 - 5 AZR 678/11 - AP Nr
39 zu § 611 BGB Arbeitszeit).
Im Hinblick auf diese Ausgangsfrage fällt zu-
nächst ins Auge, dass die Rechtsprechung das
An- und Ausziehen der Unternehmensbeklei-
dung in den Mittelpunkt stellt, zuweilen aber
auch pauschal von Umkleidezeiten spricht. In-
sofern ist noch nicht vollends geklärt, ob es sich
bei dem Passus um ein pars pro toto handelt
oder wirklich abschließend die Umkleidezeiten
auf diesen Vorgang entworfen sind. Die Begrif-
fe folgen oftmals der Terminologie der die Fälle
betreffenden Betriebsvereinbarungen.
Geht man nun allein von den genannten Grund-
lagen aus, so stellt das Ausziehen der privaten
Kleidung keine Arbeitszeit dar, weil der Arbeit-
nehmer in diesem Zeitraum seine Arbeit nicht
anbieten kann. Es kommt somit darauf an, ob
das Unternehmen verlangt, dass der Arbeitneh-
mer die Unternehmenskleidung anzieht. Denn
dann hat der Arbeitnehmer über die Erfüllung
der Pflicht zum Tragen der Unternehmensbe-
kleidung kein eigenes Interesse. Franzen (NZA
2016, 136, 139) hat indes darauf hingewiesen,
dass an dieser Stelle im Hinblick auf Oberbeklei-
dung zu differenzieren ist. Das Ablegen der Klei-
dungsstücke, die witterungsabhängig getragen
werden, gehört nicht zur Arbeitszeit, wenn sie
nicht auf die Kleidungsvorgabe des Unterneh-
mens zurückzuführen sind.
Das Kriterium der Fremdnützigkeit wirft beim
Wiederanziehen nach Dienstschluss weiter ge-
hende Fragen auf. Denn in dem Moment, in dem
der Arbeitnehmer seine Unternehmenskleidung
abgelegt hat, begründet sich ein eigenes Inter-
esse an Bekleidung. Von dem herkömmlichen
Ankleiden zu Beginn des Tages unterscheidet
sich dieses Interesse jedoch dahingehend, dass
es durch die Pflicht zum Tragen der Unterneh-
mensbekleidung verursacht wurde. Es würde
nicht bestehen, wenn die Pflicht nicht bestün-
de. Denn dann hätte der Arbeitnehmer weiter-
hin seine private Kleidung an. Mit anderen Wor-
ten verliert der Arbeitnehmer hier einen Teil sei-
ner durch § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geschützten
Freizeit.
Daher spricht die teleologische Interpretation
von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dafür, auch die-
sen Zeitraum als Arbeitszeit einzuordnen. Ande-
renfalls könnte eine Pflicht im Interesse des Un-
ternehmens die Freizeit ohne Mitbestimmung
verkürzen. Diese Lösung fügt sich in das Sys-
tem der Rechtsprechung ein. Denn bei nähe-
rer Betrachtung besteht auch kein substanziel-
les Interesse des Unternehmers daran, dass der
Arbeitnehmer die Unternehmenskleidung aus-
zieht. Da die Rechtsprechung diese Handlung
aber als Arbeitszeit einordnet (vgl. nur BAG,
Beschl. v. 10.11.2009 - 1 ABR 54/08 - NZA-
RR 2010, 301, 303), ist nur konsequent, auch
das Wieder-Anziehen (der Privatkleidung) als
Arbeitszeit einzuordnen.

Dass die Betrachtung der Interessen allein in
bestimmten Konstellationen nicht ausreichen
kann, zeigt das Beispiel Sicherungsbekleidung.
Bei Sicherheitskleidung wird etwa angeführt,
das Anlegen dieser bestehe auch im Interesse
der Arbeitnehmer (Vgl. auch § 16 ArbSchG). Zu
Recht weist Franzen (NZA 2016, 136, 139) dar-
auf hin, dass Arbeitnehmerschutzvorschriften,
die den Arbeitgeber treffen, dann zulasten der
Arbeitnehmer gingen (LArbG Frankfurt, Urt. v.
23.11.2015 - 16 Sa 494/15; zur Frage, ob ein
anders lautender Tarifvertrag an § 3 Abs. 3 Ar-
bSchG zu messen ist: dafür LArbG Hamburg,
Urt. v. 06.07.2015 - 8 Sa 53/14, m.w.N; a.A.:
Gaul/Hofelich, NZA 2016, 149).
Individualvertragsrechtlich geht es um eine
Marginalie. Auf der kollektiven Ebene summie-
ren sich die Fälle jedoch zu einer beachtens-
werten betriebswirtschaftlichen Größe. Sollten
weitere Gerichte der Rechtsprechung des LArbG
Berlin-Brandenburg folgen, werden die Ver-
handlungen im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2
BetrVG künftig auch das Aus- und Anziehen der
privaten Kleidung berücksichtigen müssen.
E. Weitere Themenschwerpunkte der Ent-
scheidung
I. Die Anträge 1 bis 4 berühren in der Sache
die Durchführung der Betriebsvereinbarung im
Hinblick auf die getroffene Regelung der Art
und Weise der Ermittlung der Umkleidezeiten
und die (ergänzende) Interpretation des Begriffs
„An- und Ablegen der Arbeitskleidung“.
Allgemein wird angenommen, dass eine ver-
einbarte Betriebsvereinbarung Pflichten des Ar-
beitgebers Ansprüche des Betriebsrats folgen
lässt. Über diese Ansprüche entscheidet das Ar-
beitsgericht im Beschlussverfahren nach den
§§ 2a Abs. 1 Nr. 1, 80 ff. ArbGG (BAG; Beschl. v.
18.05.2010 - 1 ABR 6/09 - NZA 2010, 1433,
1434; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 5
und 14). Die Anforderungen an die Bestimmt-
heit der Anträge werden dabei grundsätzlich
nicht überspannt (BAG, Beschl. v. 29.04.2004
- 1 ABR 30/02 - AP Nr 3 zu § 77 BetrVG 1972
Durchführung) und sind bei näherer Betrach-
tung auch zwingend von der Frage der Be-
stimmtheit der Betriebsvereinbarung zu tren-
nen. Im Hinblick auf die Auslegung der Betriebs-
vereinbarung betont das BAG, dass im Zweifel
der Lösung der Vorrang zu geben ist, die zu
einem sachgerechten, zweckorientierten, prak-
tisch brauchbaren und gesetzeskonformen Ver-
ständnis führt (BAG, Urt. v. 05.03.2013 - 1 AZR
417/12 - AP Nr. 105 zu § 77 BetrVG 1972).
II. Die Lösung des Auskunftsanspruchs liegt
grundsätzlich auf der Linie des BAG. Das Ge-
richt vertritt, dass der Anspruch auch dann be-
steht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für
eine Aufgabe des Betriebsrats besteht (BAG, Be-
schl. v. 24.01.2006 - 1 ABR 60/04, m. Anm. Mat-
thes, jurisPR-ArbR 38/2006 Anm. 1). Scheidet ei-
ne Aufgabe offensichtlich aus, besteht der An-
spruch nicht. Davon zu trennen ist nach der
Rechtsprechung des BAG die Frage, ob die Infor-
mation zur Aufgabenwahrnehmungsermittlung
erforderlich waren (BAG, Beschl. v. 06.05.2003
- 1 ABR 13/02).
Im Fall stellt sich daher die Frage, ob es der
Einsicht bedarf. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG setzt
grundsätzlich eine abstrakte Regelungssituati-
on voraus. Gestattet der Arbeitgeber daher Ar-
beitnehmern, sich im Betrieb umzuziehen, be-
steht die Notwendigkeit einer Regelung wegen
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unabhängig davon,
ob von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wird
(zum Erfordernis eines kollektiven Tatbestands:
BAG, Beschl. v. 21.12.1982 - 1 ABR 14/81). Auf
der anderen Seite kann der Betriebsrat sich nur
dann ein Bild über die erforderliche Zeit ma-
chen, wenn er eine tatsächliche und nachvoll-
ziehbare Grundlage zur Verfügung hat.

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