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UNIVERSIDAD DE PANAMA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
INTRODUCCION AL DERECHO
Guía didácticc,
Julio Alfredo Sousa Lennox
Panamá, 1993
DERECHOS RESERVADOS
Julio Alfredo Sousa Lennox
Apartado 6-1127 El dorado
Panamá, República de Panamá
Imprenta Universitaria
Panamá, 1993
AUTORIDADES UNIVERSITARIAS
Dr. Carlos Iván Zúñiga Guardia
Rector
Dra. Doris Rosas de Mata
Vicerrectora Académica
Dr. Luis Alberto Palacios A.
Vicerrector Administrativo
Dr. Celestino Andrés Araúz
Vicerrector de Investigación y Postgrado
Dra. Agatha Williams Apringer
Secretaria General
A Mis alumnos
II
Ten •fe en el Derecho, como el mejor
instrumento para la convivencia humana; en
la Justicia, como destino normal del
Derecho; en la Paz, como sustitutivo
bondadoso de la Justicia; sobre todo, ten
fe en la Libertad, sin la cual no hay
Derecho, ni Justicia, ni Paz (Eduardo
Couture)
III
PRESENTACION
Bienvenidos al estudio del Derecho.
El abogado de hoy como el de ayer, que
tiene en su haber la gracia de un talento
enriquecido por el estudio y la experiencia,
tiene, un aporte que ofrecer y un sentido de
responsabilidad cívica le exige sumarse en
comunión universal, a todos los hombres y
mujeres que quieren legar a las generaciones
venideras un orden de respeto, de justicia y de
dignidad.
El estudio del Derecho demanda una profunda
vocación humanista, que reconozca la dimensión
material y espiritual de la persona y supone un
gran sentido de comprensión de la Justicia y de
la libertad.
Todo ello constituye fuente de inspiración
y de orientación constante del Derecho como
medio que es para conseguir el Bien Común.
El Derecho es, por lo mismo, ciencia
normativa en cuanto investiga y concluye sobre
lo que debe ser; y es también arte en tanto
sujeta a una técnica la elaboración y la
aplicación de las normas.
El Derecho implica la idea del orden, en el
que se puede garantizar la seguridad y la paz
dentro del marco de la justicia.
La asignatura Introducción al Derecho es
una de las disciplinas jurídicas que estudia al
Derecho en su totalidad y, a manera didáctica,
tiene COMO OBJETIVO GENERAL:
IV
• a) permitir al estudiante iniciarse en el
estudio del Derecho, a partir del conocimiento y
análisis de sus conceptos fundamentales;
b) cruzar los umbrales de las ramas que
estudian al Derecho en sus distintas
especialidades; y
c) reconocer el aporte doctrinal de
diferentes corrientes en la evolución del
pensamiento jurídico.
COMO OBJETIVO ESPECIFICO el estudiante
estará en capacidad de:
a)Ubicar el Derecho como ciencia normativa
con las características propias que lo hacen:
bilateral por cuanto no solo impone deberes sino
que consecuentemente también crea derechos;
heterónomo en cuanto es de forzoso cumplimiento;
y coactivo, susceptible de •sanción.
b) Comprender el Derecho como un
ordenamiento de las relaciones humanas, conforme
con la justicia, la naturaleza racional y el
destino, superior o trascendente del hombre.
c)Entender el Derecho también como arte en
tanto sujeta a una técnica la elaboración y la
aplicación de las normas jurídicas.
LA DESCRIPCION del curso comprende tres
partes:
1. La Teoría del derecho, que se refiere a
conceptos fundamentales filosóficos y jurídicos;
2.La Enciclopedia jurídica, que reseña las
distintas ramas del derecho;
V
3. La Historia del derecho, que pasa
revista a distintas ideas y corrientes que han
enriquecido y contribuído al desarrollo del
derecho.
COMO METODOLOGIA procede la exposición
oral, conveniente desde el punto de vista
didáctico, que despierte interés por el análisis
crítico; que motive y propicie el intercambio de
opiniones sobre los temas previamente enunciados
en el sumario, al inicio de cada capítulo, para
promover así la inquietud intelectual y la
participación activa en la investigación
académica y profesional.
• UNA BIBLIOGRAFIA BASICA, de amplia
proyección, se sugiere en cada caso, para
considerar la perspectiva finalista, social e
histórica del derecho.
COMO COMPLEMENTO PRACTICO, se hace
referencia al ordenamiento jurídico nacional, se
orienta en el manejo de los textos legales, de
la jurisprudencia y de expedientes, que ilustren
con casos concretos.
Para facilitar el logro de los objetivos y
propósitos del programa mencionado, se ofrece,
como una guía didáctica, el siguiente contenido
y su desarrollo.
JASL
Panamá, 1993
CONTENIDO
DEDICATORIA
REFLEXION
PRESENTACION III
PRIMERA PARTE
TEORIA DEL DERECHO
Conceptos Fundamentales
CAPITULO I LOS ORDENAMIENTOS Pág. 1
Sumario: Universo, persona y sociedad; orden
natural, moral, social y jurídico. Diferencia,
indiferencia y deferencia. Relaciones humanas,
regulación y delimitación. Definición
preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho.
Origen del término y significados.Derecho
objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico-
naturales y leyes humanas. Acto humano: por su
finalidad, por su naturaleza; arte y ética;
reglas técnicas, normas morales, sociales y
jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la
moral, los usos y costumbres.
Sugerencias Bibliográficas
Capítulo II.- EL DERECHO Pág.17
Sumario: Definición. Fundamento. Teorías
teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas.
Derecho Natural y Derecho Positivo.
Orientaciones del Derecho Natural: ja idea en la
filosofía griega; la expresión originaria de
Roma; la influencia del cristianismo; el
racionalismo; resurgimiento. El Derecho y la
vida social. Paralelo esquemático.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 1
CAPITULO III LOS FINES DEL DERECHO Pág. 40
Sumario: La Justicia: como virtud, como
ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia
general, conmutativa, distributiva, social.
Injusticia, ilégalidad y arbitrariedad. La lucha
por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La
Seguridad. El Bien Común.
Sugerencias Bibliográficas.-
CAPITULO IV DISCIPLINAS JURIDICAS Pág. 53
Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia,
conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia
del Derecho:los positivistas; Introducción al
Derecho: partes dogmática, descriptiva e
histórica; la Sociología Jurídica.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 2
CAPITULO V ELEMENTOS DEL DERECHO Pág. 63
Sumario: Estructura de las normas jurídicas:
hipótesis y disposición. Sujetos del derecho:
Persona física o natural, Persona jurídica.
Objeto: la Prestación; bienes, hechos,
omisiones. Bienes inmateriales, materiales:
inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto
jurídicos. Relación jurídica. Coerción,
coacción, sanción.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 3
CAPITULO VI EJERCICIO Y DEFENSA
DE LOS DERECHOS Pág. 78
Sumario: Reglas generales. Límites. Colisión de
derechos. Violación de derechos. Defensas del
derecho: preventiva y represiva, privada y
judicial; medios de precaución y de
aseguramiento;, las cauciones: personales
(fianza) y reales (prenda e hipoteca).
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 4
CAPITULO VII EL PROCESO JUDICIAL Pág. 88
Sumario: Proceso. La Acción. La Facultad
Jurisdiccional. La acción como extensión del
derecho subjetivo o como derecho autónomo.
Características. Clasificación: civiles y
penales; reales, personales y mixtas; públicas y
privadas; declarativas, ejecutivas y cautelares.
La Excepción: en sentido sustancial y en sentido
procesal. Clasificación: reales y personales; in
personam (relativas), in rem (absolutas). La
Sentencia. Cosa Juzgada: formal y material.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 5
CAPITULO VIII TECNICA JURIDICA Pág. 102
Sumario: Elaboración del derecho: Estudio
científico, Política jurídica y Redacción.
Procedimientos materiales: Formas, Publicidad y
Trámites. Procedimientos intelectuales: Los
Conceptos y sus delimitaciones cuantitativa y
cualitativa; las Construcciones; las
Presunciones: legales y de derecho; las
Ficciones. Agrupaciones de normas: Categorías,
Instituciones y Ramas. El formalismo en el
Derecho.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 6
CAPITULO IX LAS FUENTES DEL DERECHO Pág. 114
Sumario: Fuentes materiales: elementos del
contenido. Fuentes formales: estructura y
exteriorización: La costumbre; la
jurisprudencia; la ley; los principios
generales; la doctrina, los actos jurídicos.
Origen, formalidad, obligatoriedad.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 7
CAPITULO X DE LA LEY Pág. 119
Sumario: Concepto. Elementos material y formal.
Formación de las leyes: Orgánicas y Ordinarias;
debates; aprobación, sanción, promulgación.
Vigencia. Terminación. Jerarquía.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 8
CAPITULO XI APLICACION DE LAS
NORMAS JURIDICAS Pág. 133
Sumario: Aplicación voluntaria y judicial.
Elementos del caso: los hechos y el derecho;
existencia y validez de la norma: en el tiempo y
en el espacio. Reglas para la aplicación.
Jurisdicción y Competencia. Interpretación e
Integración. Métodos y Escuelas. La
irretroactividad de las leyes. Personalidad y
territorialidad del derecho. Sistema panameño.
Nacionalidad, ciudadanía y mayoría de edad.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 9
SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JURIDICA
CAPITULO XII RAMAS DEL DERECHO Pág. 167
Sumario: Derecho Público, Derecho Privado y
Derecho Social; criterios de distinción. Derecho
Publico y Orden Público. Derecho Interno y
Derecho Internacional. Otras ramas del Derecho.
Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 10
BIBLIOGRAFIA GENERAL Pág. 193
1
PRIMERA PARTE
TEORIA DEL DERECHO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CAPITULO I
LOS ORDENAMIENTOS
Sumario: Universo, persona y sociedad; orden
natural, moral, social y jurídico. Diferencia,
indiferencia y deferencia. Relaciones humanas,
regulación y delimitación. Definición
preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho.
Origen del •término y significados. Derecho
objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico-
naturales y leyes humanas. Acto humano: por su
finalidad, por su naturaleza; arte y ética;
reglas técnicas, normas morales, sociales y
jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la
moral, los usos y costumbres.
ORDEN UNIVERSAL.- El orden constituye la
esencia misma del Universo entero. Todo lo que
nos rodea y el hombre mismo está sujeto a un
orden universal.
Cabe distinguir, sin embargo, varios tipos
de ordenamientos que tienen su propio ámbito de
aplicación y de confluencia.
Pl_orden-natural, al que todo está sujeto:
los astros y planetas, los minerales, las
plantas, los animales y la existencia de la vida
humana. Todo ello responde a un ordenamiento
regulado y regido por "leyes" físicas o
naturales, de aplicación permanente en el tiempo
2
y en el espacio.
El orden moral, que se aplica sólo a la
Ratapw, en cuanto ser ilazional, consciente,
pensante y libre. La rige en su fuero interno,
intimo, mediante normas que responden a la
noción de bien y de mal y constituyen la "ley"
moral o moral natural, por la cual toda persona
sujeta sus actos a los dictámenes de la
conciencia.
El orden social, que es estabLecido y
regulado..mecli.an.te normas sociales, acordadas por
los miembros de una comunidad para la
convivencia humana.
El orden jurídico, que garantiza el orden
social mediante normas que tienen carácter
coactivo y de forzoso cumplimiento. TJE
Los cuatro ordenamientos mencionados sciVis
diferentes; sin embargo, no son indiferentes —
por el contrario, son y deben ser deferentes. 110
efecto, muchos preceptos sociales y moraleo
sirven de inspiración a la normativa jurídica y
ésta a su vez coadyuva a dar vigencia positiva‘93
aquellos, así como tiende también a proteger ejisi
equilibrio natural que constituye el habitat
todos los seres. Se dan pues un apoyo reciprocó')."
Puede decirse así que el derecho asegura uri-1.4
orden social, intuye el orden moral y responde
alorden natural.
Ahora bien, el hombre como ser eminentemente
social encuentra en sus relaciones con los demás
la satisfacción de múltiples necesidades, lo
cual exige que se regule u ordene la actividad
del individuo en relación con la de los otros,
delimitando las acciones de cada uno, pata
lograr mejor las aspiraciones de todos, Esa
.1)3
3
delimitación, sin embargo, no debe establecerla
ninguno por su propia cuenta. Requiere, más
bien, que sea establecida por una autoridad
reconocida y respetada por todos y que al mismo
tiempo proteja y garantice eficazmente el
ordenamiento social, aplicando, si es necesario,
la debida sanción.
Con lo dicho anteriormente, puede aceptarse
en principio la definición del derecho que
formula Nicolás Coviello, profesor de la
universidad de Catania, así:"Orden de las
acciones encaminadas a la satisfacción de los
varios intereses humanos, establecido y
garantizado por la autoridad social".
Cabe destacar, que se entiende por
itoridad social la que deriva del consenso de
^s miembros de una sociedad; no tiene por tanto
I.s.,oridad social el que se arroga y mantiene el
máWdo por la fuerza. Esto seria el derecho de la
erza en desmedro de la fuerza del derecho.
1.17,or otra parte, Coviello sostiene que el
::.ado no es necesario para la existencia.sino
solo para, la protección más eficaz del
cl;fecho. 2 Esto permite también sustentar que no
yodo derecho emana del Estado. En cambio, Hans
;eIsen considera que el Estado es el oFden
jgrídico y que no hay sobre él ningún. otro.
1 (Doctrina General del Derecho Civil,
UTHEA, México 1949, p.3
2 (Idem)
3 Compendio de Teoría General del Estado;
Blume, Barcelona 1979, p 137.
4
..ÓRIGFN Y. SIGNIFICADOS .DE LA PALABRA
DERECHO.-'
La elaboración más sistemática del derecho
fue obra de los romanos. Su aporte dejó •una
huélla-imborrable eh la historia y desarrollo de
las instituciones jurídicas que, todavía hoy
reflejan la influencia romanista.
•
A1'.principio los romanos llamaban jus a lo
que consideraban lícito. tal como era declarado
por "las leyes, las costumbres o los
magistrados. Lo contrario de jus era injuria (lo
16 que ocasiona un daño a otro). El
jurisconsulto Celso definió el jus diciendo:que
era "el arte de lo bueno y de lo equitativo", o
sea el modo de alcanzar la realización de la
justicia.
A partir del siglo IV dé la era cristiana
coménzó a utilizarse la 'palabra directium
(participio pasivo de dirigiere: • guiar;
conducir), para indicar el conjunto de normas
religiosas que orientaban la vida humana por el
camino recto.' Este significado se extendió luego
a todas las normas. que se imponían ala conducta
de los hombres y aspiraban a dirigirla-- en
sentido justo. De aquella palabra provienen
todas las que en los idiomas de la Europa'
occidental designan lo que hoy entendemos por
derecho (diritto, direito, droit, right, etc.).
Lo contrario sería lo torcido que significa lo
opuesto a derecho.
Este enfoque distinto.que va de lO lícito
(jus) a la norma que lo impone (directium o
4 Cfr.C.Mouchet y R. Zorraquín, Introducción
al Derecho, Ed.Perrot, Buenos Aires, 1967, cap.I
5
derecho), hizo que se abandonara la expresión
original romana. Sin embargo, subsistieron las
palabras derivadas de ella, como: juicio,
justicia, jurisdicción, jurisprudencia, para
designar los distintos modos u operaciones que
conducen al perfeccionamiento y aplicación del
derecho, considerado como un sistema que aspira
a ser justo y a imponer la justicia en la vida
social.
Pero también se adoptó otro punto de vistá
más personal (y más próximo a la idea romana);
al designar como derecho a todas las
prerrogativas que tienen los seres humanos para
obrar lícitamente frente a los demás. A' este
significado se lo llama derecho subjetivo. El
otro significado sería el de derecho objetivo o .
sea la norma que permite o prohibe la actuación
de la persona. Hay por lo tanto, dos puntos de
vista en la palabra derecho: por un lado es un
conjunto de normas que se imponen al ser
humano; por el otro es una serie de facultades
que éste puede utilizar en su provecho.
El derecho subjetivo es la facultad que
tiene una persona para actuar en determinada
forma. El derecho objetivo es la norma que
permite o que prohibe esa actuación. Estos dos
sentidos de la palabra derecho no son
independientes sino complementarios: la facultad
deriva de la norma que la reconoce o consagra,
y, a la inversa, la norma carecería de
aplicación efectiva si no hubiera sujetos
capases de ponerla en ejercicio.
Nicolás Coviello define el derecho
subjetivo como "Poder de obrar para la
satisfacción de los propios intereses
6
garantizado por la /ey".5 Leyendo en sentido
contrario esta definición podría inferirse una
para derecho, objetivo así: es• la ley (o la
norma) que garantiza el poder de obrar para la
satisfacción de los propios intereses.
El derecho desde el punto de vista objetivo
es considerado con independencia del ser sobre
el cual recae su imperio. Es el ordenamiento
contemplado en si mismo, que se revela como un
sistema orgánico y compuesto por diversas
normas. Así se dice, por ejemplo, "derecho
panameño", "derecho comercial", para significar
el conjunto de normas que rige en el territorio
de nuestro país o que constituye la rama
destinada a regular las relaciones mercantiles.
También se dice "Facultad de Derecho", pues en
ella se enseñan las normas jurídicas. Todo ello
con prescindencia de su posible aplicación a un
caso concreto.
El derecho desde el punto 'de vista
sajetivo está vinculado a las personas que lo
tienen o ejercitan; por ejemplo: "derecho de los
trabajadores", "derechos del niño" o "derecho de
legitima defensa". Todo ello hace referencia a
las facultades o poderes o prerrogativas que
permiten a cada persona actuar .en la vida
social.
Ahora bien, al derecho-norma que es el lado
objetivo corresponde como lado subjetivo, no
solo el derecho-facultad sino también el deber-
jurídico que es la limitación o la obligación
que tiene cada uno.
ORDENAMIENTOS NATURAL Y HUMANO.- Como se
5 Ob.cit.p.4
7
dijo anteriormente (supra.p I), el universo
entero está sometido a leyes físicas o naturales
-establecidas por. Dios- que se caracterizan
porque :
a)son leyes necesarias, indefectibles, es
decir, que se cumplen siempre;
b)son leyes de causalidad (dada una misma
causa se produce skempre el mismo efecto).
c) su estudio corresponde a las ciencias
físico-naturales.
Pero existe también el ordenamiento que
hace el hombre mediante leyes positivas,
humanas, que se caracterizan porque:
a) son actos voluntarios, contingentes y
libres;
I
b) son prodiicidas por el razonamiento del
hombre, dotado de tres facultades:
Inteligencia para conocer; Voluntad para
querer;y Libre albedrío para decidir. Por
eso se le reconoce responsable de susactos.
c) su estudio corresponde a las ciencias
normativas, como la Etica. Aunque también
al Arte en cuanto se .elabora mediante
reglas técnicas.
Y es que el acto humano puede ser
considerado:
a) según el resultado que se propone, lo
cual corresponde al Arte, cuya finalidad es
el perfeccionamiento de una obra por medio
de reglas técnicas, pero cuyo
8
incumplimiento no perturba ni el orden
natural, ni el orden moral, ni el orden
•social;
b) según su naturaleza, o sea. el acto en
si mismo, lo cual corresponde a la Etica,
cuya finalidad es el perfeccionamiento del
hombre que actúa, por medio de normas, cuyo
incumplimiento si perturba . algún
ordenamiento. °
El campo normativo de la Etica comprende:
1. normas-morales, las cuales persiguen el
bien individual, mediante la práctica de la
virtud; y no son susceptibles de coacción,
o sea, que no se pueden hacer cumplir por
la fuerza; o, al menos, por la fuerza
física externa.
2.normas_sociales, las cuales persiguen el
bien común, mediante el ordenamiento de las
relaciones sociales; y si son susceptibles
de coacción.
Ahora bien, ni las reglas técnicas, ni las
normas morales, ni las normas sociales,
constituyen por si solas normas jurídicas; pero
éstas si traducen alguna de aquellas o todas y
se nutren de ellas. Esto 'tiene lugar cuando son
sancionadas por la autoridad competente.
Las —normas —jurídicas constituyen asi el
principio arquitectónico del Derecho; le dan su
forma y su sentido. Consagran el sistema
6 Jacques Maritain, Introducción a la
filosofía, Ed. Club de Lectores, Buenos Aires
1944, p 227 y 230.
9
mediante el cual se ordenan los actos humanos a
fin de que éstos se ajusten a las exigencias y
necesidades de la comunidad, para lograr la
Justicia y el Bien Común.
El Derecho tiene, por lo tanto, un
contenido ético, propio de una ciencia
normativa. Sus bases fundamentales se inspiran
en la moral, que a su vez, forma parte del
llamado Derecho Natural, que es el conjunto de
leyes naturales que sostienen el orden natural
que ha dado Dios al Universo. Sin embargo, la
mayoría- de las normas jurídicas provienen de
normas,sociales. En todo caso, son imperativas
porque imponen deberes (y correlativamente
establecen derechos), son de forzoso
cumplimiento yoson coactivas.
OTROS ORDENAMIENTOS DE LA cpribucTA HUMANA.-
Como señala Hans Nawiasky, ' ' todo derecho
consiste en onormas que prescriben un
comportamiento externo, ya .consistaen un hacer
o en un omitir. Así se distinguen las normas del
Derecho de las que imponen- un comportamiento
interno, tales como les de la religión y las de
la moral.
Las normas jurídicas las crea, las
modifica, las deroga y las impone el Estado.
Otras categorías de normas y las cOnsecuencias
de su incumplimiento, no emanan del poder
público. Sin embargo,- entre toldas ellas existen
numerosos puntos de relación. °
7 Teoría General del Derecho, Ed.
Madrid 1962,p 30
1 Véase Angel Latorre, Introducción al
Derecho, Ed.Ariel, Barcelona 1974, p. 23
10
El motivo por el cual se cumple la norma
jurídica, puede ser por el sentimiento del deber
jurídico o por el temor a la pena. La norma
religiosa se cumple por el sentimiento de
obligación ante la autoridad divina. Y la norma
moral se cumple siguiendo la voz de la
conciencia.
En los orígenes de las civilizaciones,
estos tres órdenes normativos: religión, moral y
derecho, aparecen confundidos, identificados. No
hay una distinción neta entre ellos porque los
mismos preceptos vienen impuestos por las
creencias religiosas, por el sentimientomoral y
por las leyes positivas. Ejemplo de ello lo
constituye el contenido de los Diez Mandamientos
de la ley mosaica. Todos y cada uno de ellos
debían cumplirse porque eran al mismo tiempo las
obligaciones con Dios, con la conciencia y con
la ley.
Con el desarrollo de las culturas se
origina una profunda y creciente diferenciación.
En primer término, al perder vigor el
sentimiento religioso que por si solo resultaba
insuficiente para orientar la conducta, fue
necesario sustituirlo por normas obligatorias
que impusieran las mismas soluciones con la
fuerza del derecho y no ya por la simple
coerción de las creencias. En segundo lugar, la
complejidad de la vida social obligó a
reglamentar una multitud de instituciones y de
problemas que la religión y la moral no habían
resuelto, porque cualquier solución que se
adoptara les era indiferente. Surgió así,
adquiriendo un desarrollo cada vez mayor, la
parte puramente social del derecho.
LA RELIGION Y EL DERECHO.- No obstante la
relación que pueda existir entre estos
11
ordenamientos de la conducta del hombre, cabe
señalar las siguientes diferencias:
a)en cuanto a su origen: es divino para la
religión; es puramente humano para el
derecho.
b) en cuanto a su finalidad: es la
salvación eterna lo que persigue la
religión; en cambio, el derecho lo que
persigue es el ordenamiento de las
relaciones humanas.
Ambos ordenamientos suponen y admiten el
libreálbedrío de los hombres, y su violación
entraña sanciones en la generalidad de los
casos. Pero éstas, en la religión son de orden
interno (el remordimiento) o espirituales; en el
derecho son de orden externo y materiales.
LA MORAL.- Esta ocupa, en cierto modo, un
lugar intermedio entre la religión y el derecho,
en cuanto los tres aspiran a regular la conducta
humana. Pero se diferencian igualmente:
a) en cuanto a su origen: la moral proviene
de la razón (no de las razones particulares
de cada'sujeto, en cuyo caso habría tantas
morales como individuos) sino de la razón
humana orientada a buscar los principios
que deben guiar la conducta. Es la moral
natural, impresa en la naturaleza humana
cónsona con su fin de perfección
ontológica, y que es conocida por la
razón.'
9 Cfr. Germán Bidart Campos: La historicidad
del hombre, del Derecho y del Estado; ediciones
Manes, Buenos Aires 1965, p 44
12
b) en cuanto a su finalidad: la moral
persigue el bien D perfeccionamiento
individual, mediante la práctica de las
virtudes. Pretende orientar también la
conducta social de los hombres (es decir,
las relaciones de cada uno con los demás)
mediante la caridad y la justicia. La
primera permanece en el recinto de la
moral, mientras que la segunda entra en el
campo del derecho sin perder su contenido
fundamentalmente moral.
El derecho, a su vez, no es otra cosa que
la realización objetiva de la justicia. Se
advierte así la íntima relación entre ambas
disciplinas. El bien individual y el bien común
se compenetran, porque siendo el hombre
naturalmente un ser sociable, su propio bien le
indica que debe procurar la conservación y
perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y
de esta necesidad provienen los deberes para con
los demás: respetar la vida y los bienes ajenos,
cumplir las obligaciones, no hacer darlo a otro,
fortalecer la familia, etc. Preceptos todos que
vienen impuestos a la vez por la justicia como
virtud moral y por . el derecho como
exteriorización de la justicia.
Si el derecho no encontrara su fundamento y
su justificación en esos principios superiores,
habría que buscar su razón de ser en la voluntad
de una persona o de un grupo social, aunque
fuera la mayoría., Pero en este caso, tendrían
que admitirse también las consecuencias posibles
y aceptar que esa voluntad podría libremente
imponer cualquiier regla, justificándose así los
peores absolutismos y la omnipotencia del
Estado, para concluir que el derecho no sería
otra cosa que la fuerza de quien lo impone. •Y
esto ya es la negativa del orden jurídico,
13
porque admite la existencia de una voluntad no
sometida al derecho.
Conviene señalar, sin embargo, que el
derecho no contiene únicamente normas morales.
Dicta también normas sociales que son ajenas a
cualquier preocupación moral. El sistema moral
es más estricto que el jurídico. Ya había
advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto
Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum
est (no todo lo permitido •es honesto). "
Nicolás Coviello afirma que el derecho se
distingue de la moral, pero sin separarse de la
misma. Lo que es contrario al derecho, no puede
aprobarlo la moral, salvo que la norma jurídica
sea en sí misma inmoral; y por otra parte, lo
que ofende a la moral no deberíá ser precepto
jurídico. El derecho y la moral • deben prestarse
sostén reciproco y la moral 49be ser la base más
firme y segura del derecho. "
CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE LA MORAL Y EL
DERECHO.- Ambas regulan la convivencia humana y
en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado está en libertad de cumplir o de
violar. Pero las normas jurídicas originan,
además, por lo general, derechos en favor de
terceros que se hacen valer coactivamente. En
cambio, ningún deber moral puede ser exigido por
otra persona, porque su cumplimiento debe ser
espontáneo y surgir de la propia conciencia del
sujeto.
Ucit. de Mouchet y Zorraquín, ob. cit.
p.19
11 Ob. cit. p 5
14
Podrían destacarse entonces tres criterios
de distinción:
1. Las normas morales son unilaterales,
porque solo establecen deberes para el sujeto.
No otorgan derecho ni facultad a otra persona
para exigir el cumplimiento del deber moral.
Las normas jurídicas son bilaterales,
porque no solo imponen deberes sino que
correlativamente otorgan derechos y facultan a
terceros para exigir a otro el cumplimiento del
deber jurídico.
2. La moral es autónoma, no en el sentido
de que cada uno se da su propia regla moral -
pues se caería en el error kantiano- sino porque
es de voluntaria aceptación el cumplimiento de
sus preceptos. Estos se aceptan libremente por
el sujeto, quien por un acto de su propia
conciencia elige o elude el camino recto.
El derecho es heterónomo, pues la
voluntad del sujeto se encuentra constreñida por
una voluntad ajena y superior a la suya, -que es
la ley- que lo obliga y que es de forzoso
cumplimiento.
3. La moral no es coactiva, porque no se
puede forzar el cumplimiento de sus normas. Esto
no quiere decir que la moral carezca de
sanciones, aunque de otra naturaleza, como el
remordimiento.
El derecho es coactivo, porque se puede
forzar su cumplimiento no solo mediante la
amenaza sino también por la imposición efectiva
de una pena; es pues susceptible de coacción
externa.
15
•LOS USOS, COSTUMBRES-1' CONVENCIONALISMOS
SOCIALES.- Es éste otro grupo de normas éticas
que comprenden preceptos como los del decoro, el
honor, la moda, la cortesía, los hábitos
colectivos y las costumbres sociales, que se
practican en una comunidad determinada, y que
por imposición del medio revisten carácter
obligatorio y coercitivo para todos los
individuos que la integran.
Cómo distinguir, entonces, estos usos
colectivos de la moral .y el derecho?
Respecto a la primera, es fácil establecer
la diferencia por cuanto los usos sociales no
tienen ningún contenido moral ya que no aspiran
a la perfección de los individuos, ni a que
tengan una conducta virtuosa. Son exigencias
colectivas fundadas en sentimientos, opiniones,
o modas, más o menos pasajeras, necesarias a
veces para la conservación del orden social,
pero que no contribuyen en modo alguno al bien
individual ni a la moralidad del sujeto que las
cumple, de tal manera que no pueden ser
confundidas con las normas morales.
Por el contrario, tienen muchas
características análogas a las del derecho, como
por ejemplo: su origen social, su carácter
obligatorio, su poder coercitivo. Se
diferencian, sin embargo, en que no son de
forzoso cumplimiento. Los usos sociales si bien
crean deberes y obligan, no facultan ni
autorizan a nadie a exigir su cumplimiento. En
este sentido, son unilaterales y no son
coactivos.
Cabe observar, sin, embargo, que un hábito
colectivo puede, si se considera necesario,
convertirse en jurídicamente obligatorio (sobre
16
esto se verá más adelante cuando se trate de la
costumbre como fuente dél derecho); y a la
inversa, un precepto del derecho derogado, puede
continuar siendo una costumbre social. Las
reglas militares sobre el saludo y el uniforme,
son ejemplo de lo primero; el respeto que aún en
países republicanos se conserva por los nobles
es ejemplo de lo segundo.
Como se dijo antes, algunos hábitos
colectivos son necesarios para la normal
convivencia, como vestirse adecuadamente; otros
son innecesarios como el guardar luto; y otros
son hasta contraproducentes y a veces contrarios,
a la moral a la religión y al derecho, como por
ejemplo, e.. batirse eh duelo.
SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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hombre, del derecho y
del Estado; Ed. Manes,
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Derecho Ed.Rialp,
Madrid 1962.
17
CAPITULO II
EL DERECHO
Sumario: Definición. Fundamento. Teorías
teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas.
Derecho Natural y Derecho Positivo.
Orientaciones del Derecho Natural: Ja idea en la
filosofía griega; la .expresión originaria- de
Roma; la influencia del cristianismo; el
racionalismo; el resurgimiento. El Derecho y la
vida social. Paralelo esquemático.
DEFINICION DEL, DERECHO.- Mouchet y
Zorraquill definen el derecho como un "
OrdenamientR social impuesto para realizar la
justicia" ". Y explican cada uno de los
elementos . ,que integran esa definición como
sigue:
Ordenamiento es la acción y el efecto de
ordenar. Implica la idea de una organización, y
a la vez el resultado de •ese sistema. Organiza
al Estado para que el gobierno y la
administración pública rijan los destinos de la
comunidad. Organiza así mismo a la familia, las
asociaciones, el comercio, el trabajo y las
relaciones de los hombres entre sí; sigue un
sistema de prevención y represión de los
delitos; y por último organiza las relaciones
entre los Estados para lograr la convivencia
internacional.
Social-significa a la vez el campo donde se
origina y donde se aplica el Derecho.
12 Ob. cit. p 27
18
Impuesto quiere decir que se establece con
carácter obligatorio y de •forzoso cunplimiento;
por lo mismo es coercitivo, coactivo y puede
aplicar sanciones.
La coercibilidad es la presión
psicológica, la advertencia, la posibilidad de
su aplicación forzosa, que insta a todas las
personas a cumplir la norma jurídica.
La coactividad es ya la efectiva aplicación
forzosa ejercida sobre determinadas personas o
sobre sus bienes.
La sanción es la pena que se impone por el
incumplimiento o infracción de las normas.
Para realizar la iusticia, lo cual le da
contenido ideal y ético al •derecho. El derecho
no es un fin en sí mismo; se elabora como un
medio para alcanzar la finalidad de un orden
justo.
FUNDAMENTO DEL DERECHO.- Para que la norma
jurídica tenga fundamento ético se requiere que
haya una adecuación de ella a principios
superiores de la naturaleza racional y de
justicia.
El ilustre jurista Eduardo Couture destaca
con certeza el su decálogo del abogado el Cuarto
Mandamiento que reza así:
"Lucha: Tu deber es luchar por el
derecho; pero el dia que encuentres en
conflictc el derecho con la justicia,
19
lucha por la justicia".13
Es cierto que una vez establecido el
derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo,
porque es obligatorio. Pero frente a esto surgen
dos interrogantes: ¿ basta la sanción de la
norma para justificar su carácter obligatorio?;
y, ¿debe ella obedecerse siempre cualquiera sea
su contenido?. La respuesta afirmativa a estas
dos preguntas es sostenida por las llamadas
teorías teocráticas y las autocráticas. La
respuesta negativa es sostenida por las llamadas
teorías iusnaturalistas
- 1. Teorías teocráticas: Eran admitidas en
las épocas primitivas en que el orden jurídico
se confundía con los preceptos religiosos. Según
estas teorías se justificaba la norma porque era
un mandato divino, ya que provenía de la
autoridad que tenían los gobernantes derivada de
la divinidad. Podía decirse entonces vox reí vox
Dei (voz del rey la voz de Dios).
Estas teorías, por supuesto, no resistieron
la sana crítica posterior ya que no puede
concebirse ' una voluntad divina arbitraria
representada en las actitudes erradas y abusivas
que. podrían tomar los gobernantes. Por el
contrario, es en lo justo donde debe encontrarse
la voluntad divina, y considerarse más bien la
expresión vox populi vox Dei (voz del pueblo la
voz de Dios).
-2. Teorías autocráticas: son las que
vinculan también el fundamento del derecho
13
cit.en "La toga del abogado panameño";
ed. JPS y Asoc., Panamá 1986, p 307
20
a un mandato, pero no de Dios, sino del
Estado. A estas teorías se adaptan todos
los sistemas absolutistas y totalitarios.
Algunos sociólogos y los positivistas se
conforman en general con esta explicación,
al admitir el derecho vigente sin
considerar su contenido y por lotanto su
fundamento filosófico. El derecho deja así
de tener un fundamento superior, para
convertirse en un hecho positivo, que solo
cabe estudiar tal cual, sin valorarlo en
sus alcances ni juzgarlo por su contenido
ético.
En opinión de Mouchet y Zorraquín 14 el
espíritu humano se rebela contra estas
soluciones simplistas. El sentimiento de lo
justo constituye en el hombre una facultad
originaria, intuitiva, inherente a su naturaleza
que lo impulsa a valorar el contenido de las
normas jurídicas. Al realizar estos juicios, no
se satisface con la comprobación de que las
normas han sido sancionadas por la autoridad
competente. No confunde la justicia con la
legalidad. Pretende ir más allá, apreciar el
contenido de la norma con espíritu crítico, y
emitir juicios de valor acerca del derecho. Este
será entonces bueno o malo, justo o injusto,
benéfico o inconveniente, y solo será acéptado y
consentido si se ajusta a los dictados de ese
sentimiento innato. Y del mismo modo que cada
uno puede formular esos juicios con relación a
los preceptos jurídicos, la razón nos permite
superar esa etapa del sentimiento instintivo,
para valorar con plena capacidad intelectual el
contenido del derecho, con arreglo a los
dictados de la justicia, convertida ahora en
14 ob.cit. p 32
21
regla o medida de lo que debe ser aquél.
Así la razón nos demuestra que el derecho
debe ajustarse a principios superiores de
justicia, en cuya observancia radican
precisamente su íntima esencia y su finalidad
suprema. Y además, como ordenamiento destinado a
regular la conducta •humana, el derecho debe
también someterse a las exigencias que derivan
de la naturaleza misma de los hombres, la cual
no puede ser modificada por quienes elaboran las
normas jurídicas
3. Teorías iusnaturalistas: esa doble
subordinación a los principios de justicia
y a la natural.eza humana es lo que
constituye el postulado del tercer grupo de
teorías que trata de encontrar un
fundamento racional y necesario al derecho.
En síntesis, estas doctrinas sostienen que
el orden jurídico se justifica por su
conformidad a los principios superiores que
deben guiarlo y cuyo •conocimiento permite
valorar el contenido de las normas. La
obliigatoriedad del derecho no deriva, por lo
tanto, de la simple existencia de un mandato -
divino o humano- sino de su adecuación a los
preceptos fundamentales que constituyen su base
racional.
El conjunto de esos principios se conoce,
desde la antigüedad clásica, como un Derechó
Natural, porque derivan de la naturaleza o
esencia del ser humano, de su condición de ente
racional, de sus instintos de conservación,
desarrollo y sociedad, y de la necesidad de
asegurar el cumplimiiento de sus fines.
Sobre estas bases debe edificarse cualquier
22
ordenamiento jurídico, que entre otras cosas
está llamado a proteger el libre
desenvolvimiento de la personalidad humana, su
derecho a la vida, su expansión en la familia,
los grupos sociales y el Estado. Fuera de estas
bases no ,habría sistema jurídico legítimo.
En fin, de esa" conformidad deriva al mismo
tiempo, la obligación racional de acatar las
normas jurídicas, convirtiéndolas en reglas
moralmente obligatorias, porque la conciencia
humana debe ajustarse a las normas cuyo
contenido se ajusta a las exigencias de la
naturaleza, la justicia y la razón.
EL DERECHO NATURAL.- El derecho natural es
lo que denota la expresión "naturalmente justo",
o sea lo conforme a la naturaleza humana, lo
exigido por la naturaleza racional del hombre.
Es la ley natural en su dimensión interhumana:
la ley natural como ley fundamental de todo
orden social. 1'
El derecho natural es conocido por el
hombre, primeramente, a través de la intuición
de su conciencia; en segundo lugar, mediante el
conocimiento de su naturaleza. La conciencia le
indica la fórmula más elemental de hacer el bien
y evitar el mal; dejar y dar a cada uno lo suyo.
Esto es la base de la moral natural, propia de
la naturaleza racional. Por otra parte, la
comprensión de su naturaleza guiará el
comportamiento del hombre a la satisfacción de
necesidades y aspiraciones y a la subordinación
del mismo a los fines superiores propios de su
15 Cfr.Johannes Messner, Profesor de Etica
y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena,
LA CUESTION SOCIAL, Ed.Rialp, Madrid 1960, p 33
23
naturaleza no solo material sino tambíen
espiritual. Su conservación, su desarrollo, su
perfeccionamiento integral, su elevación
espiritual, su destino superior, su salvación,
Dios. H.
Es este Ser Supremo, Dios, La Divinidad
reconocida en todos los tiempos, que crea el
universo; y le da un orden natural; sostenido
por leyes naturales: tales como las leyes
físicas, químicas, biológicas y la ley moral;
cuyo conjunto forma el derecho natural (en
sentido objetivo o conjunto de normas); que
garantiza y del cual derivan los derechos
naturales (en sentido subjetivo o facultades de
la persona), que son propios del hombre como ser
racional, dotado de inteligencia, voluntad y
libre albedrío; que distinguen al hombre
cualitativamente, como ser esencialmente
sociable; que lo caracterizan como persona en su
doble naturaleza espiritual y material, o sea,
compuesta de alma y cuerpo, y por lo mismo con
necesidades temporales y supratemporales. Estos
derechos naturales garantizan al hombre su
realización y perfeccionamiento personal y
social, y constituyen, en fin, el funadamento de
la dignidad humana. Entre estos derechos, los
más fundamentales son: el derecho a la vida; el
derecho a pensar; el derecho a formar y ser
familia; el derecho a conocer e investigar la
verdad, su crigen y su destino; el derecho a
relacionarse con Dios a través de su fe y su
religión; elderecho a asociarse con los demás
mediante la solidaridad y conforme a su
naturaleza esencialmente sociable.•
DERECHO POSITIVO.- El hombre, como ser
16 Idem
24
sociable crea la sociedad, integrando núcleos
diversos hasta llegar al mismo Estado; a todo
ello le da un orden jurídico, sostenido por
numerosas leyes positivas, llamadas así por
cuanto la positividad es la existencia real de
ellas, que son, por así decirlo, puestas por el
hombre; por ejemplo, las leyes civiles,
mercantiles, penales, militares, laborales; cuyo
conjunto forma El Derecho Positivo (en sentido
objetivo, como conjunto de normas), que
garantiza y del cual derivan los derechos
positivos (en sentido subjetivo, como facultades
de la persona) que le son dados al hombre •como
miembro de la sociedad; que lo facultan para
satisfacer sus aspiraciones y necesidades dentro
del límite impuesto por el respeto a los
derechos de los demás, o sea, por el deber
jurídico; y que, en fin, garantizan su libertad
civil y su realización como miembro de la
comunidad. Entre estos derechos se pueden
mencionar, a manera de ejemplo: el derecho al
salario; a ejercer el comercio, una profesión u
oficio; el derecho a vacaciones; a contratar; a
elegir y ser elegido, y todos los derechos que
establezca el hombre a través de las leyes que
él mismo va dictando.
Cabe observar aquí, que el Derecho Natural
y el Derecho positivo se complementan, se dan
recíproco apoyo. Sin embargo, se dice que el
derecho positivo es INJUSTO cuando es •contrario
al derecho natural, o sea, cuando las leyes
positivas, emanadas del hombre, violan los
derechos naturales de la persona porque éstos
son esenciales y connaturales al hombre como ser
racional.
Se llama derecho positivo, pues, al
conjunto de normas jurídicas emanadas de
autoridad competente y que ésta reconoce y
25
aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se
exterioriza en las leyes, las costumbres, la
jurisprudencia y la doctrina, y •cuya aplicación
puede ser exigida por cualquiera que tenga un
interés jurídico en hacerlo.
El derecho positivo difiere del derecho
natural tanto por su origen como por su
contenido. Sin embargo, gran parte de los
principios que integran el derecho natural se
incorpora al orden jurídico positivo al ser
incluida en las legislaciones, precisamente, por
exigencia ineludible de la naturaleza del hombre
y de la sociedad, que no podrían vivir, bajo un
régimen distinto, en el que se autorizara, por
ejemplo, el robo o el crimen.
Algunos sostienen la ineficacia o
inexistencia del derecho natural como orden
normativo superior, en razón de que no todos los
pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido
el imperio absoluto de sus preceptos. A veces
ocurren, en efecto, discrepancias y
contradicciones entre ambos sistemas normativos.
Pero es entonces, precisamente cuando se puede
cuestionar lo justo o injusto de un ordenamiento
positivo, según sea su conformidad con el
fundamento natural en que se apoya, cual es la
naturaleza misma del hombre, su carácter
eminentemente social, la necesidad de respetar
su conciencia, su libertad, su familia.
No se trata, por supuesto, de que todo este
previsto por el derecho natural. La normatividad
positiva puede adoptar las soluciones más
adecuadas a las particularidades de cada país
siempre que no vulnere los principios
fundamentales que sostienen el orden natural. En
este sentido, puede decirse que el derecho
natural constituye no sólo fuente de inspiración
26
sino también un límite del derecho positivo.
ORIENTACIONES QUE HA TENIDO LA DOCTRINA DEL
DERECHO NATURAL A TRAVES DE LA HISTORIA.
1. Aún cuando en la Grecia antigua no se
usaba el término o la expresión "derecho
natural" en el sentido en que ahora se usa, sí
se encuentran en sus pensadores las ideas que
informan ese concepto. Sócrates, Hippias y
Sófocles, por ejemplo, consideraban que además
de las leyes escritas, promulgadas por la
sociedad política, existían otras "no escritas"
que eran, iguales e inmutables para todos los
países.
La expresión es originaria de Roma. Bajo la
influencia de la filosofía griega, los juristas
romanos afirmaron la existencia de un derecho
superior al positivo, común a todos los pueblos
y las épocas. Algunos como PAULO señalaron que
el derecho natural est quod semper aequum et
bonum est (es lo que siempre es equi4Itivo y
bueno) (Digesto, lib.1, tit.1, ley 11) "
Marco Tulio Cicerón, en varios pasajes de
sus Obras, perfeccionó el concepto de un
ordenamiento superior, inmutable, "que llama a
los hombres al bien por medio de sus
mandamientos y los aleja del mal por sus
amenazas", que no puede ser derogado por las
leyes positivas, que "rige a la vez a todos los
pueblos y en todos los tiempos", y formado no
17 cit. de Luis Dorantes, Qué es el
Derecho?, UTHEA, México 1962, p 85
18 cit. por Mouchet y Zorraquín, ob. cit.
p 34
27
por las opiniones, sino por la naturaleza, por
"la recta razón inscripta en todos los
corazones". (De Republica, 3, 22; De Legibus, 1,
5) °
En el último estado 'del derecho romano,
cuando ya se nota la influencia del
cristianismo, aparece en las Institutas de
JUSTINIANO una nueva definición de ese orden
jurídico: "Pero los derfchos naturales, que
existen en todos los Pueblos, constituídos por
la providencia divina, permanecen siempre firmes
e i utables" (Instituta, lib. 1, tit. 2, ley
11)
2. El cristianismo perfeccionó este
concepto, que coincidía con sus orientaciones
filosóficas y políticas. La necesidad de
libertar a la •persona humana de la 'tutela
absorbente del Estado debía conducir,
lógicamnte, a buscar un sistema jurídico que no
fuera solo la expresión de la voluntad de los
gobernantes.
En el siglo VII, SAN ISIDORO DE SEVILLA
recogió de la tradición romana la idea de un
derecho "común a todas las naciones..., que
nunca es tenido por injusto, sino por natural y
4) ,equitativo". (Etimologías 5 , 21
Fue SANTO TOMAS DE AQUINO (1:225-1274) quien
dió a esta doctrina su más perfeát,? desarrollo.
Hay tres clases de leyes o de sistemas. jurídicos
19 Idem
20
idem
21
1dem
28
que derivan jerárquicamente el uno del otro: la
ley eterna, que es la razdn divina ,gobernando al
mundo físico y. moral,- y que no puede ser
conocida sino a través de sus manifestaciones;
la ley natural, que es "la_ participación de.la.
. ley eterna ¡ñ lacreatura racional", y podemos
Ibnocerla con "la luz de la razón natural, por
la que discernimos lo que es bueno y lo que es
malo"; y la ley humana, que derima recipnalmente'
de la anterior para . .fldisPOner más
particularmente alguna-cosas" (Suma Teológica,
q.91, arts 1-3) ".
En el mundo jurídico se da, entonces, la
concurrencia del obrar humano para que los
valores "dados" al hombre como objetivos,
absolutos y trascendentes, propios de su
naturaleza y finalidad, se hagan efectivos en el
orden de las conductas sociales. "A la luz de
las normas de este derecho natural, puede ser
valorado todo derecho positivo, cualquiera que
sea el legislador, en su contenido ético, y
consiguientemente, en la legitimidad del mandato
y en la obligación que implica cumplirlo" ".
3. La .escUela del derecho natural y de
gentes debe su origen a Hugo Grocio7 que publicó
'en 1625 su libro De jure belli ac pacis (Del
derecho de la guerra y de la paz). Grocio
reconoce la existencia de un derecho natural,
pero se apartaide la escolástica al considerarlo
como "una regla dictada por la recta razón", la'
. cual nos_indica que una acción es torpe o moral
22 idem
U S.S. Pío XI, Encíclica Mit Brennender
Sorge; colección de encíclicas, ed. Poblet,
Buenos Aires 1946, p 369
29
según su conformidad o inconformidad con la
naturaleza racional. Y esta regla existiría -
agrega- aunque no hubiera Dios (que Grocio'n9
niega) o no se ocupara de los asuntos humanos "
Grocio separó así netamente el derecho de
su fundamento religioso y moral. El derecho
natural ya no es, entonces, una aspiración
instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de
la sabiduría divina, sino un producto totalmente
intelectual y humano.
Más aún, el derecho natural no comprende
solamente los preceptos fundamentales de la
convivencia social, sino que puede llegar por el
esfuerzo racional de los hombres, a elaborar
sistemas jurídicos completos. Y la diversidad
que se advierte entre las legislaciones
positivas solo revela que los pueblos no siempre
han tenido una c9nciencia clara de lo que debe
ser el derecho. 2'
En gracia de la discusión, podría
plantearse que la moral, lo justo, lo
trascendente, existen porque la razón las crea?
o por el contrario, existen y por medio de la
razón se conocen? Por ejemplo: la existencia de
Cristo: la inventa la inteligencia del hombre
como valor necesario o por el contrario es una
verdad a la que se •puede llegar por el
conocimiento? El mismo Dios, es creación del
ob. cit., lib. I, cap.X y Proleg., 11
25 Véase Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 36
30
hombre como afirmara Feurbach 26, o el hombre
llega a conocerlo como su fin esencial?. El
exceso de racionalismo, como se observa, le
erige culto a la sola razón en todos los campos;
no solo en la filosofía, también en lo jurídico.
A pesar de su enorme predominio durante los
siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho
natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.
Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la
realidad, convirtiendo al derecho en un producto
puramente intelectual, que no tiene en cuenta la
experiencia y las condiciones de la sociedad en
donde va a imperar. Y la eliminación de todo
vínculo entre el derecho y los demás órdenes
normativos le quitó ese fundamento ideal que lo
justifica, para convertirlo en un simple
resultado del esfuerzo racional del hombre, que
es limitado y falible.
La doctrina del derecho natural, en su
expresión tomista que puede llamarse
tradicional, es por lo tanto -agregan Mouchet y
Zorraquín en la obra antes citada- la única que
consigue dar un fundamento y una finalidad al
orden jurídico.
Esta teoría lleva a la elaboración de la
doctrina del derecho de gentes que logra su
pleno florecimiento en el siglo XVI en la
escuela española representada, entre otros, por
los teólogos DOMINGO DE SOTO, el dominico
FRANCISCO DE VITORIA y el jesuíta FRANCISCO
U Ludwig Feurbach: Esencia de la religión,
Ed Rosario, Argentina 1948, pag.135 y ss
31
SUAREZ 27
Convertida en la doctrina oficial de la
Iglesia católica, ha encontrado en este siglo
nuevos y brillantes expositores que forman el
movimiento que se considera el RESURGIMIENTO del
derecho natural o el neo-jusnaturalismo.
Es oportuno transcribir aquí lo que
asienta el Dr. HUMBERTO RICORD, ex-Decano de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Panamá, en su libro " Los
derechos Humanos y la Organización de los
Estados Americanos", a página 131:
"d) ¿ JUSNATURALISMO O POSITIVISMO?
El pensamiento jurídico positivista había
logrado desterrar casi que totalmente, a lo
largo del siglo XIX y hasta comienzos de
este siglo, a la escuela del Derecho
Natural. Pero desde la última guerra
mundial esta Escuela recupera importancia
en la Ciencia del Derecho, tendencia que se
vigoriza con la segunda postguerra. Hubo
juristas, como Gustavo Radbruch, que en
presencia de los horrores del nacifascismo,
rectificaron su original criterio
positivista, cayendo en una difícil
conciliación con el jusnaturalismo. Por
otra parte; exigencias políticas
determinantes, también han influído en el
renacimiento del Derecho Natural, y así lo
reconoce Kelsen, al afirmar que "entre las
teorías jurídicas y políticas recientes se
verifica un acentuado retorno a la doctrina
Cfr. Alfred Verdross, Derecho
Internacional Público, Biblioteca Jurídica
Aguijar, Madrid.1972, p 17 y 50
32
del derecho natural. Esto es debido, en
cierta medida, a la idea de que sólo esta
doctrina permitiría defender eficazmente el
sistema capátalista en su lucha contra el
comunismo"."
En otras palabras, podría decirse también,
que sólo esta doctrina permitiría _una defensa
eficaz contra cualquier sistema opresor.
EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Para precisar
mejor el concepto del derecho y su verdadero
contenido y alcance, conviene insistir en su
aspecto fundamentalmente social. En efecto, si
bien las normas básicas del orden jurídico son
de origen moral, adecuadas a la naturaleza
humana y a la razón, las reglas más numerosas
del derecho son obra de la sociedad, emanadas de
•los organismos competentes y destinadas a
orientar la vida humana en la forma más
conveniente al bien común.
Ahora bien, el derecho influye en la vida
de 'la comunidad miá-ffia7--porque una vez en
vigencia se va convirtiendo en la forma de vida
que esa sociedad llega a tener.
Así mismo, la vida social a su vez
determina la creación y las transf-Wrmaciones del
orden jurídico) PAUL ROUBIER ha clasificado las
_principales-famas mediante las cuales el estado
de una sociedad influye sobre la producción del
derecho, distinguiendo los factores religiosos Y,
morales (que representan tradiciones), loá
factores políticos y sociales (que representan
U Humberto Ricord, Los Derechos Humanos y
La Organización de los Estados Americanos;
Impresiones Modernas, México 1970, p 131
33
ideologías) y los factores económicos (que
representan intereses). 9
29
Théorie générale du droit,
cit. por Mouchet ob.cit.p 43
163 y s,
34
ESQUeMa comparativo entre Derecho Natural y Derecho
Positivo.
DIOS
eres el
ELHONBRE -
crea la
UNIVERSO
y le da un
O RDEN NATURAL
sostenido por
L EYES NATURALES
L. Física
L. química '
Tales como: L. bioldgics
L. moral
cuyo conjunto forma el
DERECHO NATURAL
(sentido nbjetivo)
que gvrantize
y del cual
deriven los
D ERECHOS NATURALES
(sentido subjetivo)
que son propios del hombre como
ser racional (dotado de inteli-
gencia. voluntod y libra alba--
drio):
que lo distinguen cualitativa-
mente como ser esencialmente so-
ciable;
que lo caracterizan como persona
an su doble naturaleza: espiri-
tual y material, o sea compuesta
de alma y cuerpo, (y por lo mismo
con necesidades espirituales y 1
materiales);
que garantizan su roalisacién o
perfeccionamiento personal y so-
cial;
y que constituyen,en fin, el fun-
damento de la Dignidad Humana.
Entre estos derechos, los más funda-
mentales son:
el derecho a la vida
el derecho a pensar
al derecho a formar familia
el derecho n conocer e inveetignr
in verdad, su eligen
y su destine
el derecho a relacionarse con Die
a través de su te y de sb rail-
i6E v.
el derecho a asociarse con 103 de-
más mediante le solidaridad y
conforme a su naturaleza
esencialmente sociable.
SOCIEDAD
Se dice que el Derecho Positivo es
INJUSTO cuando es contrario al Dere-
cho Natural n sea cuando las leyes
sitivee, emanádae del hombre, violan,
loa derecho° naturales de le persona . '
porque éstos son esenciales y ~nate
relee al hombre cacto ser racional. -
y le da un
O RDEN JURIDICO
sostenide por --
LEYES POSITIVid
civilee
mercantiles
tales como: penales
militares
laborales
suyo conjunto filma el
D ERECHO POSITIVO
(sentido objetivo)
que garantiza
y del cual
deriven los
•
DERECHOS POSITIVOS
(sentido subjetivo)
que son propios del hombre como
miembro de la eociedad;
que lo faculten para satisfacer
sus aspiraciones y necesidades
dentro del limite impuesto por
el respeto a loe derechos de los
demás (o ses el deber jurídico);
y que, en fin, garantizan su libertad
'civil.
Entre estos derechos se pueden mencio-
bar, a manera da ejemplo::
derecho al salario
derecho a ejercer el comercio, une
profesién u oficio
dereohe a vacaciones
derecho a contratar
derecho a elegir y ser elegido
etc, etc. etc. (todos los que dis-
ponga el hombre a través de las
leyes que Al mismo va dictando.
35
Edifido de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
36.
37
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38
CUESTIONARIO Nº 1
1; CualeS'són los distintos ordenamientos que rigén al
Universo, a la per-Soria y a la sociedad? Y cual es su
respectivo áMbito de aplicación?
2.. Qué relación hay entre ellos?
3.• Definición del Derecho que formula Nicolás Coviello.
4.. »Qué se.éntiendepor autoridad social?'
5.. Cómo se definirían: derecho subjetivo, derecho
objetivo y- deber jurídico?
6.. Qúé aparecería primero: el derecho o el Estado? Por
qué?
7.- Cual fue el origen y significado de. la palabra
derecho?
8.- Qué palabra se empieza a usar a partir del siglo IV
y por qué?
9.- Tres: características de las leyes fisico-nátúráles
10- TreScaracterísticas de las leyes humanas
11- Cómo pueden ser cónsiderados los actos humanos?
12- Finalidad del Arte y de la Etica.
13- Cómo se logra el perfeccionamiento de la obra y el
de la persona?
14- Consecuencias del 'incumplimiento de - las reglas
técnicas y dejas normas.
15. a) Características de las normas morales y de las
normas sociales
b) Distinga entre Coerción, Coacción'TSanción.
16- Relación entre las reglas técnicas,las normas
Morales y las Sociales
17- Señale las diferencias entre la religión, la moral
y el derecho:
a) en cuanto a su origen; 12) en cuanto a su
final idad,.
18 Derecho y moral son diferentes? indiferentes?
deferentes? Por qué?
19- Tres criterios de distinción entre moral y derecho
20- Por qué sé dice que los usos sociales carecen de
contenido moral?
. 21. Semejanzas y diferencia entre los usos sociales y el
39
derecho.
22- Definición de derecho que presentan Mouchet y .
Zorraquín.
23- Explique cada uno de los elementos de ésa
definición.
24- Qué se . requiere para que la norma jurídica. tenga
fundamento ética?,
25- Qué diferencia . a las teorías- ,teocráticas,-
éutocráticés y jusnaturalistas respecto a la
justificación y-acatamiento de la norma legal?.
26- á) Qué se entiende por Derecho Natural y,por Derecho
Positivo?
b) Qué relación existe como conclusión entre ambos?
c). Es lo mismoJusticié y Legalidad? Por qué? ,
27 briéntaciones'que ha tenido la doctrina del Derecho
Natural: los griegos;. b) .los ramanos; :c) el
cristianismo; :C1), el.. racionalismo; _e) el
resürgimiehtO.
28- Cómo resume Santo Tomás de. Aquino la ,doctrina ael.
Derecho Natural?.
29- En que.flihda Hugo.Grocio la existencia del Derecho
Natural? ,
307 Factores de. relación entre el derecho y la vida
social (Roubiei)
31- Haga un paralelo entre el Derecho Natural y el
Derecho Positivo, ,en el que se destaquen" sus
respéctivas.caractérísticas:y principios.
40
CAPITULO III
LOS FINES DEL DERECHO
Sumario: La Justici.a: como virtud, como
ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia
general, conmutativa, distributiva, social.
Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad. La lucha
por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La
Seguridad. El Bien Común.
LA JUSTICIA.- La estructura del mundo
jurídico es tridi- mensional, y se integra con
el hecho, la norma, y el valor.
Luis Recaséns Siches expresa que "derecho es una
obra humana social (hecho) de forma normativ4,
encaminada a la realización de unos valores"h.
Pues bien, la justicia-suministra los criterios
de valoración para enjuiciar la realidad y la
norma, para juzgar acerca del orden de conductas
y del sistema normativo. La Justicia, como
finalidad del derecho, es lo que le da contido
ético al mismo. Copirc,kcíac
El derecho es el medio necesario par:
alcanzar el fin de justicia al ,que se aspira
aquel dá la forma y ésa el )contenido. I
justicia puede considerarse desde tes puntos d
vista:
1. La Justicia como virtud:es un principio
de rectitud y justo trato de los hombres en sus
relaciones recíprocas. Dar a cada uno lo suyo;
la conformidad de la conducta a este principio,
la integridad, es una de las -virtudes
cardinales, cuyo concepto viene desde los
30
Cit. por Bidart Campos, ob. cit. p 87
41
filósofos griegos y comprende un aspecto
subjetivo o sea, lo que pueda haber de virtud en
el hombre que practica un acto justo.
La religiosidad, la piedad, el respeto, la
gratitud, la veracidad, la generosidad, la
afabilidad, son virtudes que si bien no integran
el orden jurídico sí lo complementan y éste no
se opone a ellas. Al'contrario, las reconoce
como " obligaciones naturales" que aunque no
confieren acción para exigir su cumplimiento,
acepta como válido su ejercicio voluntario,
dentro del marco legal y justo.
Por ejemplo, el código civil panameño en el
artículo 1490 señala lo siguiente:
"La ley no concede acción para
reclamar lo que se gana en un juego de
suerte, envite o azar; pero el que
pierde no puede repetir lo que haya
pagado voluntariamente, a no ser que
hubiese •mediado dolo, o que fuera
menor, o estuviera inhabilitado para
administrar sus bienes."
2. La justicia como ordenamiento jurídico:
es el punto de vista objetivo. Se cumple el acto
justo en cuanto se aplica correctamente la ley.
En otras palabras, la relación que le da origen
se encuentra regulada por normas jurídicas. La
justicia objetiva se identifica así con el
derecho que la realiza, y con siste en el
ordenamiento social que obliga a dar a cada uno
lo que le corresponde, pero no porque la actitud
sea virtuosa sino porque así lo dispone la ley
positiva.
3: La justicia como ideal: deriva del
sentimiento instintivo que cada uno lleva
42
consigo acerca de lo que deben ser los actos
humanos y el orden jurídico. La justicia así
considerada es unvalor, es una aspiración
permanente que incentiva a encontrar soluciones
cada vez más lógicas y justas a los problemas
concretos. Sin ella, se estancaría el derecho.
Ahora bien, las relaciones entre los
hombres, que regula el derecho, suponen la
existencia de un objeto (que puede ser una cosa
o un acto humano) pretendido por alguien ( que
será llamadó sujeto activo) y que otra persona
( llamada sujeto pasivo) debe reconocerle o
darle al primero en tanto que le corresponda.
Entonces, cualquiera que sea el punto de vista
que se considere, la justicia asume distintas
formas según los sujetos vinculados:
A) Justicia General o Legal: aquí el sujeto
activo o sea el titular del derecho, aquel a
quien hay que darle lo que le corresponde, es la
sociedad entera, y el sujeto pasivo es cada
particular que estará obligado a contribuír para
darle a aquella lo que'-debe recibir para su
conservación y progreso; por ejemplo,e1 pago de
los impuestos y de los servicios públicos. Esto
es justicia en general o llamada también
justicia legal. Es lo quela ley pide de cada uno
para el todo social.
B) Justicia Conmutativa: aquí el sujeto
activo es un particular, no la comunidad, y el
sujeto pasivo o sea el que tiene que dar a otro
lo que éste debe recibir, es también un
particular y por eso sus relaciones se realizan
sobre bases de igualdad.
C) Justicia Distributiva: aquí el sujeto
activo sigue siendo una persona pero el sujeto
pasivo, o sea el obligado para con aquella, no,
43
es ahora otro particular sino la sociedad toda y
sobre bases proporcionales; esto quiere decir,
que a cada uno se le dará, por ejemplo, según
sus méritos, según su trabajo, según sus
responsabilidades.
D) Justicia Social: es la .que tiende a
favorecer a ciertas personas no Sra por sus
méritos ni por su trabajo sino según sus
necesidades (por ejemplo, a los niños, a los
ancianos, a las clases más necesitadas). Es la
que exige una distribución más equitativa de la
riqueza ,a fin de asegurarles mejores condiciones
de vida'
La justicia general y la distributiva
tienen aplicación, sobre todo, en el campo del
derecho público; la conmutativa en el del
derecho privado; y la justicia social en el del
derecho social.
EL DERECHO INJUSTO.- Esta situación se
daría cuando las normas jurídicas violasen los
derechos esenciales de la persona consagrados en
el derecho natural o en la escala de valores
recono-cidos por la razón humana o la moral. En
estos casos cabe la re-sistencia a la opresión;
nace el derecho a la rebelión, subordinado,
desde luego, a la obligación de evitar un daño
mayor con el desorden o el desbordamiento
Social.
INJUSTICIA, ILEGALIDAD, ARBITRARIEDAD.- Son
éstos, tres conceptos negativos, contrarios al
ordenamiento natural o moral o al ordenamiento
U
Pío XI, Encíclica Quadragesimo anno, 15
de Mayo de 1931, Colección de Encíclicas,
ed.Poblet, Buenos Aires 1946, p 474
44
jurídico.
a) La injustiCia es el vicio que se opone
directamente a la virtud de lo justo, como
se ha considerado antes.
La injusticia equivale al desvalor
jurídico. El intento- de realizar la justicia no
siempre se plasma en la. realidad y deja lagunas
de ausencia del valor. Por eso se dice que es
injusta una ley, un acto del gobierno, una
conducta individual.
Es que la justicia se realiza en el mundo,
por hombres qué , tienen, por supuesto,
limitaciones y',.equivocaciones. Por eso, se
encontrará, a védes,:el_desvalor, la injusticia,
el entuerto.32
b) La ilegalidad es el actuar contra el
derecho positivo; es todo lo que
contraviene las leyes.
c) La arbitrariedad, por su parte,_ ,
constituye una ;falta propiade los
gobernantes,. de.la.autoridad, y consiste en
un abuso deUyoder del que ejerce un .cargo,
cuando lo.hace 15ot interés, odio,capricho o
maldad; aunque dentro de un aparente marco
de legalidad.:,
La Constitución ,Política de la República de
Panamá, señala enTdü,artículo 18:
Los particulares' Sólo son
responsablesanté las autoridades por
infracción clelaConstitución o de la
U Germán Bidart Campos, 'ob. cit. p 104
45
Ley. Los servidores públicos lo son
por esas mismas causas y también por
extralimitación de funciones o por-
omisión en el ejercicio de éstas."
Por ser la , arbitrariedad una acción
realizada bajo el aparente ejercicio de
funciones no siempre es fácil demostrar la falta
de la autoridad que perturba el orden jurídico.
LA LUCHA POR EL DERECHO.- Por lo que se ha
dicho antes, se advierte que no' basta establecer
el derecho para que éste alcance efectiva
vigencia. Por eso, en el mismo derecho están
previstas las posibles infracciones y se
establecen mecanismos de coacción y de
sanciones, porque .no' siempre bastan los
preceptos morales para orientar la conducta de
los hombres. La vigencia del derecho requiere,
por lo tanto, una lucha constante por su defensa
y su imperio. No basta aprobar las normas sino
que es preciso además que las infracciones sean
castigadas.
Pero esta lucha por el derecho debe ser de
todos, si se quiere vivir en una sociedad
conforme' a derecho. Porque el sentimiento
colectivo del derecho garantiza en un país la
vigencia del orden-, del respeto y de la
justicia.
•En opinión de Rudolf von Ihering, no son
los que cometen transgresión de la ley, los que
principalmente asumen la responsabilidad, en
algunos casos,sino los que no tienen el valor
de defenderla"
La lucha por el derecho; editorial Temis,
Bogotá 1990, p 61
46
LA EQUIDAD.- Es el perfeccionamiento de la
justicia en su aplicación a casos concretos.
Puede suceder que la aplicación literal de la
ley en determinados casos resulte una
injusticia.
La equidad sería entonces un correctiyo del
derecho positivo. Opera .como un poder de
adaptación que da flexibilidad al proceso
jurídico, dictando a veces decisiones contrarias
a un derecho formalmente reconocido como tal y
que, sin embargo, resulten ser intrínsecamente
justas." (Derecho vs Justicia, supra. 21)
Esta amplia facultad se le confirió en la
antigüedad al praetor romano. También la
tuvieron los jueces en la edad media, hasta que
la fueron perdiendo paulatinamente por el
absolutismo de los reyes.
En el derecho moderno se halla restringido
el uso de esta facultad orientada más como
función integradora del derecho, o sea, en
ausencia de una norma directa y en ciertos casos
de privación de la libertad, mediante una
razonable interpretación que permita evitar una
evidente injusticia por un excesivo rigor de la
ley. •
EL ORDEN.- El derecho, como se dijo antes,
tiende a establecer un orden social.
El orden es la realidad del derecho; la
justicia es su aspecto espiritual. Esta le da su
contenido lleno de aspiraciones ideales; aquel
Paul Vinogradoff, Introducción - al
Derecho, Fondo de cultura económica, 'México 44
ed. reimpresa 1980, p. 150 .
47
consigue realizar ese contenido en la'práctica.
Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que
deben complementarse necesariamente, porque sin
orden no hay justicia posible, y sin la justicia
el orden no sería otra cosa que la fuerza.
k.ulivlune observar que el orden y la
libertad son conceptos opuestos pero no
incompatibles. Es que a mayor libertad, menor es
el orden impuesto en la vida social; y
recíprocamente,• tanto mayor sea el orden
impuesto, más se limita la libertad individual.
Por eso, muchas veces, pueden entrar en
conflicto con la justicia, el orden que se
pretende olas órdenes que se dan. A manera de
ejemplo, podría expresarse que el exceso
delibertad o el libertinaje contraviene el
orden; y que un exceso a pretexto de imponer
orden sometería la libertad. En conclusión, el
reto que se plantea al jurista y a todos es
conseguir el equilibrio adecuado y justo para
vivir con orden dentro de la libertad y vivir
con libertad dentro del orden.
• Excepcionalmente, las constituciones
autorizan la suspensión temporal de ciertas
libertades individuales para proteger el orden
social. En efecto, el artículo 51 de la
Constitución Política de la República de Panamá
establece lo siguiente:
" En caso de guerra exterior o de
perturbación interna que ,amenace la
paz 'y el orden público, se podrá
declarar en estado de urgencia toda
la República o parte de ella y
suspender temporalmente, de modo
parcial o total, los efectos de los
artículos 21,22,23,26,27,29,37,38 y44
de la Constitución.
48
El estado de urgencia-y.la suspensión
de los efectos de-- las normas
constitucionales citadas serán'
declarados por-, el Organo Ejecutivo
mediante decreto acordado en Consejo,
de Gabinete. "Él. OrganpiLegislativa,
por derecho'propió .o:';1 instancia dél
Presidente de la República, deberá
conocer de la declaratoria del estado
referido Si el Imismo . seprolonga por
más de diez días y .confirmar
revocar, total o parcialmente, las
decisiones adoptadas por el Consejo de .
Gabinete, relaCionadas .con el estado
de urgencia_
Al cesar la causa que haya motivado 'la
declaratoria del estado: de urgencia,
el Organo Legislativo, si estuviese
reunido, o, si no lo 'estuviere, el
Consejo de Gabinete levantará el
estado de urgencia." • '
LA PAZ.- De.la justicia,deriva la paz; Opus
iustitiae pax (la paz es obra de lajusticia). Se
decía ya en él Antiguo Testamento (Isaías,
XXXII, 17), y Roma Consiguió que todo el mundo
aceptara su dominación :porque. su sistema
jurídico había logrado implantar la Pax Romana,
que admiraban esos pueblos. También las antiguas
leyes ee)añolaa señalaban como una de las
consecuencias del, derecho y la justicia, la paz
y la concerdia.de los pueblos.
La justicia contribuye, en efecto, a
implantar .1se estado de tranquilidad social que
el derecho debe tratar de conseguir y que se
obtiene, scbre todo, gracias'al ejercicio de la
justicia distributiva y la . justicia social,
mediante las cuales se da a. Cada país y a cada
pueblo los bienes comunes:. necesarios a' ..su
49
adecuado desarrollo.
"El desarrollo es e] :nuevo nombre de la
paz" señala con voz autorizada el Papa Pablo VI
en su encíclica Populorúm.Progitéssio,
(Sobre el desarrollo de los púeblds')."
" Combatir la miseria y luchar contra la
injusticia,-agrega el Papa- pá promover, a la
par que el mayor bienestar; er,progréso humano y
espiritual de todos, y por consiguiente el bien
común de la humanidad. La pezpó se reduce a una
ausencia de guerra, fruto del equilibrio siempre
precario de las fuerzas- Le Paz se construye
día á día, en la. instaúradlón de un orden
querido por Dios,.qúe comPortg. una justicia más
perfecta entre los hombre?!
LA SEGURIDAD.- Así como de la justicia
deriva la paz y del derecho.deriva el orden, en
éste se logra la seguridad jurídica, que da a
las Personas, a ,los grupos.. sociales y a los
Estados mismos, la sensación'yr el'- convencimiento
de que sus derechos han de 'ser :respetados; de
que, en caso de ser desconocidos y vulnerados,
el poder judicial .restablecerá el orden
imperante; y de que .no ha 2de.-alterarse la
estabilidad y permanencia.dé< lae situacionesjurídicas.
La seguridad jurídica requiere, por lo
tanto, no solo el respete de... los derechos
legítimamente adquiridos, sino también la
expedida en el Vaticano. el 26 de marzo
de 1967. Editada en Panamá por DIALOGO, Centro
de Capacitación Social, s/f, 14, p 61 y 62
Idem
50
existencia de organismos destinados a prevenir o
castigar su violación, o sea que haya medios
para hacer efectivos esos derechos, aún
coactivamente. Además, que los magistrados
encargados de esta función tengan poderes
limitados y deban ajustarse a las leyes. Y que a
su vez los legisladores mismos se encuentren
constreñidos por normas superiores -las de la
Constitución- que impongan los principios
fundamentales de todo el sistema jurídico.
De la seguridad derivan, pues, dos
instituciones universalmente admitidas: la
irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada.
La primera consiste en la garantía de que 'una
ley nueva no ha de alterar los efectos de los
hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en
delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es
la que da validez definitiva a los fallos
juáiciales, impidiendo que la misma cuestión sea
juzgada una segunda vez, de acuerdo con el
adagio latino: res iudicata pro veritate habeiur
(cosa juzgada por verdad se tiene). Es el efecto
que produce una sentencia debidamente
ejewitoriada o sentencia en firme, o sea aquella
contra la cual ya no cabe ningún otro recurso,
bien porque ya se usaron todos o bien porque se
dejó >asar el tiempo en que se pudieron usar. No
debe ,onfundir=se con sentencia ejecutada que es
ya el cumplimiento mismo de la sentencia.
En relación a la no retroactividad el
artículo 43 de la Constitución Política dice lo
siguielte:
" Las leyes no tienen efecto
r(troactivo, excepto las de orden
píblico o de interés social cuando en
ellas así se exprese. En materia
criminal la Ley favorable al reo tiene
51
siempre preferencia y retroactividad,
aún cuando hubiese sentencia
ejecutoriada."
EL BIEN COMUN.- La idea de que el bien
común constituye el fin último del derecho
proviene también de la filosofía
aristotélicatomista.
Este Bien Común consiste simultáneamente en
el perfeccionamiento de la sociedad toda y en el
de los individuos •en cuanto son parte de la
sociedad, pues •tampoco podría concebirse que el
bien de esta última hiciera la desgracia de sus
miembros.
Se trata por lo tanto, del
perfeccionamiento de todos y de cada uno. Esto
quiere decir, que a pretexto del bienestar del
conjunto no se debe anular la personalidad.
Tampoco por el bienestar del individuo se debe
subestimar el bien colectivo. Hay que distinguir
bien la escala de valores a fin de lograr el
justo equilibrio.
El hombre por su doble naturaleza, material
y espiritual, tiene aspiraciones y necesidades
tanto materiales o temporales, como
espirituales o supratemporales. En virtud de las
primeras se considera parte de la sociedad pero
en razón de las segundas trasciende y es
superior a la sociedad. El hombre, como
individuo es parte de la sociedad pero como
persona no es solo parte de la sociedad. En
Carta Pastoral, del 15 de agosto de 1971,
Monseñor Marcos Gregorio McGrath, explica esta
visión del hombre en "doctrina social" de la
Iglesia que insiste en el desarrollo de todo el
hombre: en lo material y en lo espiritual; libre
del propio pecado y de las injusticias de los
52
demás; en comunión con Dios y con sus hermanos.
Y que insiste igualmente en el desarrollo de
todos los hombres: el amor fraterno, el mandato:.
del Sehor, es, ante todo, exigencia de justicia,
es decir, el reconocimiento concreto de la'
dignidad y de los derechos d,e cada hombre, a
nivel individual y colectivo.'
El Bien Común, pues, no consiste solamente
.en procurar el perfeccionamiento de la sociedad
entera, sino que encierra también el conjunto de'
medios que la comunidad debe brindar a los
particulares para su propio adelanto moral,
cultural y económico.
SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
BIELSA, Rafael El Abogado y El
Jurista; Abeledo-
Perrot, Argentina 1961
FORSYTHE, David Derechos humanos y
política mundial;
EUDEBA; Buenos Aires
1988.
IHERING, Rudolf Von La lucha por el
derecho; Ed. Temis,
Bogotá 1990
GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introducción al estudio:
del derecho; Ed.
Porrúa, México 1971.
PABLO VI, Papa Encíclica Populorum
Progressio; •Ed.
Diálogo, Centro de
capacitación social,•
Panamá s/f.
r Editorial Litográfica S.A., Panamá 1971,
47, p 58
53
CAPITULO IV
DISCIPLINAS JURIDICAS
Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia,
conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia
del Derecho:los positivistas; Introducción al
Derecho: partes dogmática, descriptiva e
histórica; la Sociología Jurídica.
FILOSOFIA DEL DERECHO.- El derecho, que,
como se ha dicho antes, constituye un
ordenamiento social, también puede ser
considerado como objeto del conocimiento. En
este aspecto es materia que estudian diversas
disciplinas. Algunas lo hacen de modo general,
es decir, abarcándolo en su conjunto; otras
particularizándose en sus diversas ramas. Las
primeras son la Filosofía y la Ciencia del
derecho, la Introducción al derecho y la
Sociología jurídica.Las segundas son las que
analizan cada una de las materias en que se
divide el derecho positivo (derecho civil,
derecho penal, derecho comercial, etc.)
La Filosofía general ha sido definida como
"el conocimiento científico que mediante la luz
natural de la razón considera las primeras
causas p las razones más elevadas de todas las
cosas." 3 Responde así a la inquietud del
hombre sobre el origen y el por qué de las
realidades que percibe. Al decir de Miguel
Reale, debe ser vista como una pasión por la
U Jacques Maritain, Introducción a la
filosofía; ed. Club de lectores, Buenos Aires
1944, p 87
54
verdad esenCia1.39
La Filosofía del Derecho, por su parte,
refleja la necesidad de la especulación sobre la
problemática jurídica en sus mismas raíces e
independientemente de las preocupaciones
inmediatas de orden práctico°. Se ocupa más
especialmente de la actividad social de los
seres humanos y de las normas que la regulan,
para establecer los primeros principios de éstas
y de aquellas. Pero como son tan estrechas las
relaciones que ligan a la moral y al derecho,
resulta imposible establecer una distinción
absoluta entre ambas ramas de la ética, sobre
todo si se tine en cuenta el problema común de
la justicia. 41
Lo que caracteriza, entonces, a la
Filosofía del Derecho, y lo que la distingue
netamente de las otras disciplinas jurídicas, es
su posibilidad y su pretensión de valorar los
sistemas según un ideal de justicia. Conviene
destacar que aquí, valorar, por supuesto, no es
tasar o poner precio; la perspectiva de valor
equivale a elevarse por encima de los datos de
la experiencia y de las consideraciones
puramente científicas para buscar en algo ajeno
y superior al derecho mismo el criterio que
permita apreciarlo en su contenido moral. Sin
esta disciplina el derecho sería simplemente un
ordenamiento impuesto por la voluntad del más
fuerte; pero el pensamiento filosófico no solo
39 Filosofía del derecho; ed. Pirámide,
Madrid 1979, p 24
O Ibidem, p 26
41 Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 74
55
permite juzgarlo, sino también influir en las
modificaciones del sistema, procurando su
aproximación progresiva al ideal de justicia.
Son dos los temas capitales de esta
disciplina: a) el estudio de la noción de lo
jurídico, que constituye el objeto de la teoría
fundamental del derecho; y b) la axiología
jurídica que consiste en descubrir los valores
propios del derecho, y poy lo que también se leha - denominado como teoría del derecho justo,
como doctrina de los valores jurídicos y como
estimativa jurídica.12
LA CIENCIA DEL DERECHO.- Estudia también el
orden jurídico en su integridad, pero con un
espíritu más próximo a los hechos mismos. La
ciencia del derecho quiere ocuparse únicamente
del derecho positivo, es decir, de las normas
que han estado o están en vigencia en los
diferentes países, para extraer de ese estudio
nociones generales que le permitan elaborar
teorías, conceptos y construcciones jurídicas.
Esta disciplina se abre paso con las
tendencias que pretendieron negar el fundamento
ético -o - racional del derecho, para encontrarlo
más bien en la vida social misma. Esta señalará
la variabilidad y adaptación del derecho como
conjunto de normas positivas, elaboradas
concretamente para regular la conducta social
que queda así enmarcada en disposiciones
legales.
Todas esas tendencias separaron al •derecho
de su finalidad ideal, aunque con diferentes
planteaientos, según el objetivo que le
42 Eduardo García Maynez, ob.cit. p.119
56
asignaran al mismo. Cabe señalar, sin embargo,
que lograron un adelanto considerable en el
estudio del derecho positivo relacionado con sus
elementos universales, su metodología, sus
formalidades y su sistematización. Entre las
doctrinas que surgen bajo este signo positivista
cabe hacer mención de las siguientes.
1- La Escuela Histórica, con Federico
Carlos de Savigny (1779-1861) como su principal
representante, consideró que el derecho, al
igual que otras manifestaciones culturales, era
el producto espontáneo del espíritu del pueblo.
Corresponde entonces a los juristas interpretar
ese sentimiento colectivo que surge y se nutre
en la historia común de cada pueblo.
Este planteamiento tiene mucho de verdad
pero no es la única verdad. Su consideración en
términos absolutos acarrea no pocos conflictos
sobre la verdadera voluntad general en lo
interno de un país y en sus relaciones con los
demás cuyo "espíritu popular" o sentimiento
colectivo puede ser contrario.
2- La Escuela Analítica de Jurisprudencia
que aparece contemporáneamente en Inglaterra y
que debe su fundación a John Austin (1790-
1859). Propone el criterio de utilidad como el
fin principal del orden jurídico. Con esta
teoría se trasladaba al campo del derecho la
concepción utilitaria que impregnaba los otros
estudios científicos en Inglaterra. En todo
caso, sentaron las bases para la investigación
no constreñida a la filosofáa.
3- La Teoría General del Derecho, es otra
corriente que se desarrolla a mediados del siglo
XIX Partiendo d?l estudio del derecho positivo
05Pjva por,ínáuz_con y - eyeneralización
57
progresivas, a encontrar los elementos comunes y
a formular principios universales, sin apartarse
nunca de la realidad. Procura así aplicar los
métodos de las ciencias naturales a la
investigación jurídica. Entre sus principales
seguidores se mencionan a Merkel en Alemania y
a Korkounov.en Rusia."
4- La Teoría Formalista, que comprendería
tendencias con diferentes planteamientos pero
coinciden en querer precisar las formas puras
que reviste el derecho, desde el punto de vista
exclusivamente lógico, ajeno a consideraciones
filosóficas. Es lo que Hans Kelsen llama "teoría
pura del derecho". Está se ocupa del derecho en
cuanto tal; es decir, como norma. Lo que de
jurídico-normativo tiene el derecho no es su
contenido ni su adecuación a una finalidad
concreta o a una idea étÁco-política sino su
especial forma normativa."
La objeción que se le haga a las distintas
orientaciones que ha tenido lá Ciencia del
derecho como disciplina jurídica, respecto al
divorcio absoluto que hicieron de toda
consideración filosófica, no resta importancia á
la contribución que aportaron para iniciar un
conocimiento científicó y profundo del derecho,
dentro del cual pueden concretarse concretarse
los siguientes temas.:
a) Los elementos del derecho ( sujetos',
óbjeto,,-' relación jurídica', coerción,
cfr. Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 79
44 Hans Kelsen, Compendio de Teoría General
del Estado, Estudio Preliminar de Luis Recasens
Siches, Ed. Blume, Barcelona 1979, p 32
58
coacción, sanción, etc.), y los problemas
que se vinculan a cada uno de ellos,
incluyendo la distinción entre derecho
objetivo y subjetivo;
b) La técnica jurídica, tanto para la
elaboración de las normas como para su
aplicación.
c) Las fuentes del derecho (la costumbre,
la jurisprudencia, la ley, la doctrina,
etc.).
INTRODUCCION AL DERECHO.- Tiene un objetivo
pedagógico: el de facilitar la comprensión de
los conceptos fundamentales del derecho. Puede
definirse, por lo tanto, como la disciplina que
con propósitos eminentemente didácticos estudia
las nociones generales del derecho, ofrece un
panorama de sus diversas ramas y revisa las
diferentes soluciones que se han dado a través
de la historia jurídica. Carece de un objeto
exclusivamente propio, como lo tienen la
filosofía y la ciencia del derecho y las ramas
particulares en que éste se divide. Su contenido
proviene, en efecto, de otras disciplinas y
puede clasificarse en tres partes perfectamente
diferenciables:
a) Teoría del derecho, que en parte
proviene de la filosofía (nociones
fundamentales), y en lo restante comprende
toda la ciencia del derecho, como se ha
descrito antes.
b)Enciclopedia del derecho positivo, en la
cual se pasa revista a sus diversas ramas,
para señalar sus respectivos ámbitos y sus
principales problemas.
59
c) Reseña sintética de la evolución del
derecho, y de las diferentes escuelas que
han predominado a través de su
historia,para familiarizar al estudiante
con las corrientes fundamentales del
pensamiento jurídico.
La Introducción al derecho contiene así una
parte dogmática (a la vez filosófica y
científica), otra descriptiva (ala que conviene
incorporar nociones históricas respecto a cada
una de las ramas estudiadas) y por último una
parte histórica destinada a explicar la
evolución de las concepciones jurídicas.
SOCIOLOGIA JURIDICA.- Se distingue de la
filosofía, y en general de todas las ciencias
normativas, en que solo estudia los hechos
sociales en su-escueta realidad, sin buscar cómo
deben ser según sistemas ideales.
La sociología jurídica, como parte de la
sociología general estudia cómo se forma y se
tranforma el derecho, cuál es su función en la
colectividad y de qué manera influye en la vida
social y viceversa.
La filosofía y la ciencia del derecho
tratan de comprender a éste como sistema
normativo; la sociología jurídica lo explica
solo como hecho social. Sin embargo, es
necesario incorporar en aquellas las
explicaciones sociológicas, pues de lo contrario
se estaría contemplando el derecho como una
forma pura, sin antecedentes ni consecuencias en
la vida social; lo cual implicaría perder el
necesario contacto con la realidad, donde se
nutre, se aplica y se transforma el derecho.
Puede entonces, definirse a la sociología
60
jurídica como la disciplina que con métodos
científicos analiza las relaciones que existen
entre el orden jurídico y la vida social, así
como sus influencias recíprocas, y considera
además al derecho como factor determinante de
muchas transformaciones en las formas de
convivencia humana.45
SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
DIFERNAN, Bonifacio
KELSEN, Hans
MARITAIN, Jacques
REALE, Miguel
Curso de Introducción
al estudio del derecho
y sistemas jurídicos,
Universidad Santa María
La Antigua, Panamá
1972.
Teoría Pura del
derecho; Universidad
Autónoma de México,
1986.
Introducción a la
filosofía, ed. Club de
lectores, Bs.As.1944.
Filosofía del Derecho;
ed. Pirámide, Madrid
1979
45 Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 89
61
CUESTIONARIO Nº 2
1 Eh qué consiste la Justicia?
2.« Explique la relación entre el Derecho y la Justicia.
3. Explique los puntos de vista a través de los cuales
puede ser considerada la justicia.
4.- Virtudes como el respeto, la gratitud, la
afabilidad, son consideradas: a) como parte
integrante del orden jurídico; o b) como
complementaria del mismo; o c)como contradictoria ?
5.- Cuál es el objeto de la justicia: a) como virtud; b)
como ordenamiento jurídico, c) como ideal?
6.. Qué importancia tiene el concepto de justicia como
ideal?
7.« Explique la diferencia entre justicia general,
justicia conmutativa, justicia distributiva y
justicia social.
8.« ¿Cuándo se dice que el derecho es injusto?
9.« Distinga entre Injusticia, Ilegalidad y
Arbitrariedad.,
10« ¿Por qúe se dice que la lucha por el derecho es de
todos?
11- Eh qué consiste la Equidad?
12- Explique la relación entre el Orden y el Derecho
13- Explique por qué los conceptos Orden y Libertad son
contrapuestos pero no incompatibles.
14- ¿Qué relación existe entre la Justicia y la Paz;
entre el Orden y la Seguridad?
15- Qué instituciones derivan de la Seguridad Jurídica
y en qué consisten?
16- Explique el alcance del artículo 43 de la
Constitución (Sobre la retroactividad délas leyes)
17- Eh qué consiste el Bien Camún?
18- Qué es lo que caracteriza a la Filosofía del Derecho
y la distingue de las otras disciplinas jurídicas?
19- Cuál es el objeto de la Ciencia del derecho?
20- De qué temas se ocupa la Ciencia del Derecho?
21- Con qué Escuela jurídica relaciona los siguientes
expositores: Federico Carlos de Savigny; John
62
Austin; Korkounov; Hans.Kelsen?
22- Cómo se define y qué partes comprende la
Introducción al Derecho, como disciplina jurídica?
23- Qué estudia la Sociología Jurídica; en qué se
diferencia Su objetivo del de la Ciencia del
Derecho?
63
CAPITULO V
ELEMENTOS DEL DERECHO
Sumario: Estructura de las normas
jurídicas: hipótesis y disposición. Sujetos del
derecho: Persona física o natural, Persona
jurídica. Objeto: la Prestación, Bienes, hechos,
omisiones. Bienes inmateriales, materiales:
-inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto
jurídicos. Relación jurídica. Coerción,
coacción, sanción.
ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Toda
norma jurídica consta de dos partes:-hipótesis y
disposición. La primera, que también se conoce
como supuesto jurídico, comprende el conjunto
de condiciones de cuya realización depende la
vigencia de la segunda. Esta última indica el
efecto o la consecuencia que tendrá en derecho
la realización de las condiciones previstas en
la hipótesis.
Ejemplo: el artículo 1644 del Código Civil
de la República de Panamá expresa:
" El que por acción u omisión causa
daño a otro interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar
el dallo causado."
En este ejemplo la hipótesis reside en
•prever que alguien puede, por culpa o
negligencia, causar daño a otra persona. Y la
obligación de reparar el perjuicio es la parte
dispositiva o consecuencia que el derecho
atribuye a ese supuesto.
A veces las normas aparecen redactadas
64
enunciando claramente las dos partes antes
mencionadas. Por ejemplo, como señala el
artículo 1308 del Código -
" Si el arrendador o el arrendatario
no cumplieren, las obligaciones
expresadas en los artículos
anteriores, podrán pedir la rescisión
del contrato y la indemnización de
daños y perjuicios, o sólo esto
último, dejando el contrato
subsistente."
En ocasiones no tiene aplicación la
redacción con las dos partes expresamente, sino
que aparece solo la forma categórica y se
entiende tácita la condición. Por ejemplo, al
afirmar el artículo 1309 del Código Civil:
" El arrendador no puede variar la
forma de la cosa arrendada."
Aunque un tanto forzadamente encontraríase
la condición tácita diciendo: " Si el arrendador
recibe la cosa en determinada forma..."
Entre la hipótesis y la disposición se
produce pue's, una relación de causa a efecto,
llamada causalidad jurídica, o sea,que producida
una condición se da el resultado señalado
previamente. Cabe distinguirla, sin embargo, de
la causalidad física que se da en el ámbito de
la naturaleza, por cuanto en éste si se -cumple
inexorablemente esa relación (supra p. 4); en
cambio en el derecho es contingente. Por
ejemplo, si la persona obligada por la parte
dispositiva de la norma desaparece, ésta queda
sin efectividad. La relación de causalidad
jurídica se da entonces teóricamente aunque en
65
la práctica no siempre se cumpla.
Ahora bien, una vez ocurrido el hecho o la
hipótesis previstos en la norma, se origina una
relación jurídica entre dos o más personas, que
son los sujetos (activo y pasivo) del derecho,
la cual tiene por objeto una determinada
prestación, o sea, el propósito, la finalidad,
de dar, hacer o no hacer (u omitir) algo. La
parte dispositiva fija entonces los derechos y
las obligaciones que corresponden a esos sujetos
y a cuyo cumplimiento conmina el derecho por su
carácter coercitivo o de coerción. Y si aún así
no se cumple la prestación a que está obligado
el sujeto pasivo, la norma establece una sanción
cuya realización efectiva requiere a veces el
uso de una coacción sobre la persona obligada o
sobre sus bienes.
La coerción es la presión que como
advertencia se ejerce sobre todas las personas
instándolas a cumplir con las disposiciones
legales. Todos cumplen a sabiendas de la
posibilidad de recibir sanciones en caso
contrario'.
La sanción es la pena o la consecuencia
perjudicial para el obligado que una norma ha
previsto en caso de incumplimiento del derecho.
La coacción es ya la ejecución forzada de
la sanción. Si la persona obligada o condenada
no se aviene voluntariamente a cumplir lo
dispuesto por la norma o la sentencia, surge el
mecanismo de fuerza que el derecho reserva para
hacer efectiva la sentencia y restablecer el
orden jurídico perturbado.
SUJETOS DEL DERECHO.- El derecho es un
ordenamiento social destinado a regular las
66
relaciones entre los sujetos o miembros de la
sociedad, considerados individual o
colectivamente. A estos sujetos se le llama
persona.
En derecho, las personas se clasifican como
personas físicas o naturales y personas
jurídicas o ficticias. El artículo 38 del
Código Civil las define así:.
"Son personas naturales todos los
individuos de la especie humana
cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición.
Es persona jurídica una entidad moral
o persona ficticia, de carácter
político, público, religioso,
industrial o comercial, representada
por persona o personas naturales,
capaz de ejercer, derechos y de
contraer obligaciones."
La existencia de la persona natural empieza
con el nacimiento pero ha querido la ley
extender el concepto aún al concebido, no
nacido, para los efectos que le sean favorables,
bajo la condición de que nazca vivo o sea que
viva siquiera un momento desprendido del seno
materno. Esto queda establecido en los artículos
41 y 42 del Código Civil que dicen así:
Art.41.- La existencia de .1a persona
natural principia con el nacimiento; pero el
concebido, si llega a nacer,en las condiciones
que expresa el artículo siguiente,se tiene por
nacido para todos los efectos que le favorezcan.
Salvo prueba en contrario y a los efectos
del presente artículo, al nacido se le presume
concebido trescientos días antes de su
•67
nacimiento.
Art.42.- Para los efectos civiles sólo se
reputará nacido, el feto que viviere un momento
siquiera desprendido del seno materno.
ATRIBUTOS DE LA PERSONA.- Como sujeto de
derecho toda persona tiene los siguientes
atributos:
a)Nombre, o sea, el término que sirve para
designar a una persona, conocerla e
individualizarla en la vida social. Es un
derecho y al mismo tiempo una obligación de
cada persona el tener un nombre, que no
puede ser alterado sino excepcionalmente y
llenando ciertos requisitos legales.
b)Domicilio, que es el asiento jurídico de
la persona, el lugar que la ley asigna a
cada una para la producción de determinados
efectos jurídicos, y en donde supone que
seguramente ha de encontrarse. El Código
Civil en el Título III, Capítulo I se
refiere al domicilio "en cuanto dependa de
la residencia y del ánimo de permanecer en
ella". Seguidamente señala en su artículo
76:
" El domicilio civil de una persona está en
el lugar donde ejerce habitualmente un
empleo, profesión, oficio o industria o
donde tiene su principal establecimiento."
En el Capítulo II del mismo Título III, se
refiere al 'domicilio "en cuanto dependa de la
condición o estado civil de las personas". Así
el artículo 83 enseguida expresa:
" Los esposos deben fijar de común
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Introduccion al derecho por julio alfredo sousa lenox

  • 1. UNIVERSIDAD DE PANAMA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS INTRODUCCION AL DERECHO Guía didácticc, Julio Alfredo Sousa Lennox Panamá, 1993
  • 2. DERECHOS RESERVADOS Julio Alfredo Sousa Lennox Apartado 6-1127 El dorado Panamá, República de Panamá Imprenta Universitaria Panamá, 1993
  • 3.
  • 4. AUTORIDADES UNIVERSITARIAS Dr. Carlos Iván Zúñiga Guardia Rector Dra. Doris Rosas de Mata Vicerrectora Académica Dr. Luis Alberto Palacios A. Vicerrector Administrativo Dr. Celestino Andrés Araúz Vicerrector de Investigación y Postgrado Dra. Agatha Williams Apringer Secretaria General
  • 6. II Ten •fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz, como sustitutivo bondadoso de la Justicia; sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz (Eduardo Couture)
  • 7. III PRESENTACION Bienvenidos al estudio del Derecho. El abogado de hoy como el de ayer, que tiene en su haber la gracia de un talento enriquecido por el estudio y la experiencia, tiene, un aporte que ofrecer y un sentido de responsabilidad cívica le exige sumarse en comunión universal, a todos los hombres y mujeres que quieren legar a las generaciones venideras un orden de respeto, de justicia y de dignidad. El estudio del Derecho demanda una profunda vocación humanista, que reconozca la dimensión material y espiritual de la persona y supone un gran sentido de comprensión de la Justicia y de la libertad. Todo ello constituye fuente de inspiración y de orientación constante del Derecho como medio que es para conseguir el Bien Común. El Derecho es, por lo mismo, ciencia normativa en cuanto investiga y concluye sobre lo que debe ser; y es también arte en tanto sujeta a una técnica la elaboración y la aplicación de las normas. El Derecho implica la idea del orden, en el que se puede garantizar la seguridad y la paz dentro del marco de la justicia. La asignatura Introducción al Derecho es una de las disciplinas jurídicas que estudia al Derecho en su totalidad y, a manera didáctica, tiene COMO OBJETIVO GENERAL:
  • 8. IV • a) permitir al estudiante iniciarse en el estudio del Derecho, a partir del conocimiento y análisis de sus conceptos fundamentales; b) cruzar los umbrales de las ramas que estudian al Derecho en sus distintas especialidades; y c) reconocer el aporte doctrinal de diferentes corrientes en la evolución del pensamiento jurídico. COMO OBJETIVO ESPECIFICO el estudiante estará en capacidad de: a)Ubicar el Derecho como ciencia normativa con las características propias que lo hacen: bilateral por cuanto no solo impone deberes sino que consecuentemente también crea derechos; heterónomo en cuanto es de forzoso cumplimiento; y coactivo, susceptible de •sanción. b) Comprender el Derecho como un ordenamiento de las relaciones humanas, conforme con la justicia, la naturaleza racional y el destino, superior o trascendente del hombre. c)Entender el Derecho también como arte en tanto sujeta a una técnica la elaboración y la aplicación de las normas jurídicas. LA DESCRIPCION del curso comprende tres partes: 1. La Teoría del derecho, que se refiere a conceptos fundamentales filosóficos y jurídicos; 2.La Enciclopedia jurídica, que reseña las distintas ramas del derecho;
  • 9. V 3. La Historia del derecho, que pasa revista a distintas ideas y corrientes que han enriquecido y contribuído al desarrollo del derecho. COMO METODOLOGIA procede la exposición oral, conveniente desde el punto de vista didáctico, que despierte interés por el análisis crítico; que motive y propicie el intercambio de opiniones sobre los temas previamente enunciados en el sumario, al inicio de cada capítulo, para promover así la inquietud intelectual y la participación activa en la investigación académica y profesional. • UNA BIBLIOGRAFIA BASICA, de amplia proyección, se sugiere en cada caso, para considerar la perspectiva finalista, social e histórica del derecho. COMO COMPLEMENTO PRACTICO, se hace referencia al ordenamiento jurídico nacional, se orienta en el manejo de los textos legales, de la jurisprudencia y de expedientes, que ilustren con casos concretos. Para facilitar el logro de los objetivos y propósitos del programa mencionado, se ofrece, como una guía didáctica, el siguiente contenido y su desarrollo. JASL Panamá, 1993
  • 10.
  • 11. CONTENIDO DEDICATORIA REFLEXION PRESENTACION III PRIMERA PARTE TEORIA DEL DERECHO Conceptos Fundamentales CAPITULO I LOS ORDENAMIENTOS Pág. 1 Sumario: Universo, persona y sociedad; orden natural, moral, social y jurídico. Diferencia, indiferencia y deferencia. Relaciones humanas, regulación y delimitación. Definición preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho. Origen del término y significados.Derecho objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico- naturales y leyes humanas. Acto humano: por su finalidad, por su naturaleza; arte y ética; reglas técnicas, normas morales, sociales y jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la moral, los usos y costumbres. Sugerencias Bibliográficas Capítulo II.- EL DERECHO Pág.17 Sumario: Definición. Fundamento. Teorías teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas. Derecho Natural y Derecho Positivo. Orientaciones del Derecho Natural: ja idea en la filosofía griega; la expresión originaria de Roma; la influencia del cristianismo; el
  • 12. racionalismo; resurgimiento. El Derecho y la vida social. Paralelo esquemático. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 1 CAPITULO III LOS FINES DEL DERECHO Pág. 40 Sumario: La Justicia: como virtud, como ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia general, conmutativa, distributiva, social. Injusticia, ilégalidad y arbitrariedad. La lucha por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La Seguridad. El Bien Común. Sugerencias Bibliográficas.- CAPITULO IV DISCIPLINAS JURIDICAS Pág. 53 Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia, conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia del Derecho:los positivistas; Introducción al Derecho: partes dogmática, descriptiva e histórica; la Sociología Jurídica. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 2 CAPITULO V ELEMENTOS DEL DERECHO Pág. 63 Sumario: Estructura de las normas jurídicas: hipótesis y disposición. Sujetos del derecho: Persona física o natural, Persona jurídica. Objeto: la Prestación; bienes, hechos, omisiones. Bienes inmateriales, materiales: inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto jurídicos. Relación jurídica. Coerción, coacción, sanción. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 3
  • 13. CAPITULO VI EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS Pág. 78 Sumario: Reglas generales. Límites. Colisión de derechos. Violación de derechos. Defensas del derecho: preventiva y represiva, privada y judicial; medios de precaución y de aseguramiento;, las cauciones: personales (fianza) y reales (prenda e hipoteca). Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 4 CAPITULO VII EL PROCESO JUDICIAL Pág. 88 Sumario: Proceso. La Acción. La Facultad Jurisdiccional. La acción como extensión del derecho subjetivo o como derecho autónomo. Características. Clasificación: civiles y penales; reales, personales y mixtas; públicas y privadas; declarativas, ejecutivas y cautelares. La Excepción: en sentido sustancial y en sentido procesal. Clasificación: reales y personales; in personam (relativas), in rem (absolutas). La Sentencia. Cosa Juzgada: formal y material. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 5 CAPITULO VIII TECNICA JURIDICA Pág. 102 Sumario: Elaboración del derecho: Estudio científico, Política jurídica y Redacción. Procedimientos materiales: Formas, Publicidad y Trámites. Procedimientos intelectuales: Los Conceptos y sus delimitaciones cuantitativa y cualitativa; las Construcciones; las Presunciones: legales y de derecho; las Ficciones. Agrupaciones de normas: Categorías, Instituciones y Ramas. El formalismo en el Derecho.
  • 14. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 6 CAPITULO IX LAS FUENTES DEL DERECHO Pág. 114 Sumario: Fuentes materiales: elementos del contenido. Fuentes formales: estructura y exteriorización: La costumbre; la jurisprudencia; la ley; los principios generales; la doctrina, los actos jurídicos. Origen, formalidad, obligatoriedad. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 7 CAPITULO X DE LA LEY Pág. 119 Sumario: Concepto. Elementos material y formal. Formación de las leyes: Orgánicas y Ordinarias; debates; aprobación, sanción, promulgación. Vigencia. Terminación. Jerarquía. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 8 CAPITULO XI APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS Pág. 133 Sumario: Aplicación voluntaria y judicial. Elementos del caso: los hechos y el derecho; existencia y validez de la norma: en el tiempo y en el espacio. Reglas para la aplicación. Jurisdicción y Competencia. Interpretación e Integración. Métodos y Escuelas. La irretroactividad de las leyes. Personalidad y territorialidad del derecho. Sistema panameño. Nacionalidad, ciudadanía y mayoría de edad. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 9
  • 15. SEGUNDA PARTE ENCICLOPEDIA JURIDICA CAPITULO XII RAMAS DEL DERECHO Pág. 167 Sumario: Derecho Público, Derecho Privado y Derecho Social; criterios de distinción. Derecho Publico y Orden Público. Derecho Interno y Derecho Internacional. Otras ramas del Derecho. Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 10 BIBLIOGRAFIA GENERAL Pág. 193
  • 16.
  • 17. 1 PRIMERA PARTE TEORIA DEL DERECHO CONCEPTOS FUNDAMENTALES CAPITULO I LOS ORDENAMIENTOS Sumario: Universo, persona y sociedad; orden natural, moral, social y jurídico. Diferencia, indiferencia y deferencia. Relaciones humanas, regulación y delimitación. Definición preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho. Origen del •término y significados. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico- naturales y leyes humanas. Acto humano: por su finalidad, por su naturaleza; arte y ética; reglas técnicas, normas morales, sociales y jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la moral, los usos y costumbres. ORDEN UNIVERSAL.- El orden constituye la esencia misma del Universo entero. Todo lo que nos rodea y el hombre mismo está sujeto a un orden universal. Cabe distinguir, sin embargo, varios tipos de ordenamientos que tienen su propio ámbito de aplicación y de confluencia. Pl_orden-natural, al que todo está sujeto: los astros y planetas, los minerales, las plantas, los animales y la existencia de la vida humana. Todo ello responde a un ordenamiento regulado y regido por "leyes" físicas o naturales, de aplicación permanente en el tiempo
  • 18. 2 y en el espacio. El orden moral, que se aplica sólo a la Ratapw, en cuanto ser ilazional, consciente, pensante y libre. La rige en su fuero interno, intimo, mediante normas que responden a la noción de bien y de mal y constituyen la "ley" moral o moral natural, por la cual toda persona sujeta sus actos a los dictámenes de la conciencia. El orden social, que es estabLecido y regulado..mecli.an.te normas sociales, acordadas por los miembros de una comunidad para la convivencia humana. El orden jurídico, que garantiza el orden social mediante normas que tienen carácter coactivo y de forzoso cumplimiento. TJE Los cuatro ordenamientos mencionados sciVis diferentes; sin embargo, no son indiferentes — por el contrario, son y deben ser deferentes. 110 efecto, muchos preceptos sociales y moraleo sirven de inspiración a la normativa jurídica y ésta a su vez coadyuva a dar vigencia positiva‘93 aquellos, así como tiende también a proteger ejisi equilibrio natural que constituye el habitat todos los seres. Se dan pues un apoyo reciprocó')." Puede decirse así que el derecho asegura uri-1.4 orden social, intuye el orden moral y responde alorden natural. Ahora bien, el hombre como ser eminentemente social encuentra en sus relaciones con los demás la satisfacción de múltiples necesidades, lo cual exige que se regule u ordene la actividad del individuo en relación con la de los otros, delimitando las acciones de cada uno, pata lograr mejor las aspiraciones de todos, Esa .1)3
  • 19. 3 delimitación, sin embargo, no debe establecerla ninguno por su propia cuenta. Requiere, más bien, que sea establecida por una autoridad reconocida y respetada por todos y que al mismo tiempo proteja y garantice eficazmente el ordenamiento social, aplicando, si es necesario, la debida sanción. Con lo dicho anteriormente, puede aceptarse en principio la definición del derecho que formula Nicolás Coviello, profesor de la universidad de Catania, así:"Orden de las acciones encaminadas a la satisfacción de los varios intereses humanos, establecido y garantizado por la autoridad social". Cabe destacar, que se entiende por itoridad social la que deriva del consenso de ^s miembros de una sociedad; no tiene por tanto I.s.,oridad social el que se arroga y mantiene el máWdo por la fuerza. Esto seria el derecho de la erza en desmedro de la fuerza del derecho. 1.17,or otra parte, Coviello sostiene que el ::.ado no es necesario para la existencia.sino solo para, la protección más eficaz del cl;fecho. 2 Esto permite también sustentar que no yodo derecho emana del Estado. En cambio, Hans ;eIsen considera que el Estado es el oFden jgrídico y que no hay sobre él ningún. otro. 1 (Doctrina General del Derecho Civil, UTHEA, México 1949, p.3 2 (Idem) 3 Compendio de Teoría General del Estado; Blume, Barcelona 1979, p 137.
  • 20. 4 ..ÓRIGFN Y. SIGNIFICADOS .DE LA PALABRA DERECHO.-' La elaboración más sistemática del derecho fue obra de los romanos. Su aporte dejó •una huélla-imborrable eh la historia y desarrollo de las instituciones jurídicas que, todavía hoy reflejan la influencia romanista. • A1'.principio los romanos llamaban jus a lo que consideraban lícito. tal como era declarado por "las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de jus era injuria (lo 16 que ocasiona un daño a otro). El jurisconsulto Celso definió el jus diciendo:que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo", o sea el modo de alcanzar la realización de la justicia. A partir del siglo IV dé la era cristiana coménzó a utilizarse la 'palabra directium (participio pasivo de dirigiere: • guiar; conducir), para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto.' Este significado se extendió luego a todas las normas. que se imponían ala conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla-- en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa' occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario sería lo torcido que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque distinto.que va de lO lícito (jus) a la norma que lo impone (directium o 4 Cfr.C.Mouchet y R. Zorraquín, Introducción al Derecho, Ed.Perrot, Buenos Aires, 1967, cap.I
  • 21. 5 derecho), hizo que se abandonara la expresión original romana. Sin embargo, subsistieron las palabras derivadas de ella, como: juicio, justicia, jurisdicción, jurisprudencia, para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicación del derecho, considerado como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social. Pero también se adoptó otro punto de vistá más personal (y más próximo a la idea romana); al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar lícitamente frente a los demás. A' este significado se lo llama derecho subjetivo. El otro significado sería el de derecho objetivo o . sea la norma que permite o prohibe la actuación de la persona. Hay por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano; por el otro es una serie de facultades que éste puede utilizar en su provecho. El derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para actuar en determinada forma. El derecho objetivo es la norma que permite o que prohibe esa actuación. Estos dos sentidos de la palabra derecho no son independientes sino complementarios: la facultad deriva de la norma que la reconoce o consagra, y, a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera sujetos capases de ponerla en ejercicio. Nicolás Coviello define el derecho subjetivo como "Poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses
  • 22. 6 garantizado por la /ey".5 Leyendo en sentido contrario esta definición podría inferirse una para derecho, objetivo así: es• la ley (o la norma) que garantiza el poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses. El derecho desde el punto de vista objetivo es considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema orgánico y compuesto por diversas normas. Así se dice, por ejemplo, "derecho panameño", "derecho comercial", para significar el conjunto de normas que rige en el territorio de nuestro país o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. También se dice "Facultad de Derecho", pues en ella se enseñan las normas jurídicas. Todo ello con prescindencia de su posible aplicación a un caso concreto. El derecho desde el punto 'de vista sajetivo está vinculado a las personas que lo tienen o ejercitan; por ejemplo: "derecho de los trabajadores", "derechos del niño" o "derecho de legitima defensa". Todo ello hace referencia a las facultades o poderes o prerrogativas que permiten a cada persona actuar .en la vida social. Ahora bien, al derecho-norma que es el lado objetivo corresponde como lado subjetivo, no solo el derecho-facultad sino también el deber- jurídico que es la limitación o la obligación que tiene cada uno. ORDENAMIENTOS NATURAL Y HUMANO.- Como se 5 Ob.cit.p.4
  • 23. 7 dijo anteriormente (supra.p I), el universo entero está sometido a leyes físicas o naturales -establecidas por. Dios- que se caracterizan porque : a)son leyes necesarias, indefectibles, es decir, que se cumplen siempre; b)son leyes de causalidad (dada una misma causa se produce skempre el mismo efecto). c) su estudio corresponde a las ciencias físico-naturales. Pero existe también el ordenamiento que hace el hombre mediante leyes positivas, humanas, que se caracterizan porque: a) son actos voluntarios, contingentes y libres; I b) son prodiicidas por el razonamiento del hombre, dotado de tres facultades: Inteligencia para conocer; Voluntad para querer;y Libre albedrío para decidir. Por eso se le reconoce responsable de susactos. c) su estudio corresponde a las ciencias normativas, como la Etica. Aunque también al Arte en cuanto se .elabora mediante reglas técnicas. Y es que el acto humano puede ser considerado: a) según el resultado que se propone, lo cual corresponde al Arte, cuya finalidad es el perfeccionamiento de una obra por medio de reglas técnicas, pero cuyo
  • 24. 8 incumplimiento no perturba ni el orden natural, ni el orden moral, ni el orden •social; b) según su naturaleza, o sea. el acto en si mismo, lo cual corresponde a la Etica, cuya finalidad es el perfeccionamiento del hombre que actúa, por medio de normas, cuyo incumplimiento si perturba . algún ordenamiento. ° El campo normativo de la Etica comprende: 1. normas-morales, las cuales persiguen el bien individual, mediante la práctica de la virtud; y no son susceptibles de coacción, o sea, que no se pueden hacer cumplir por la fuerza; o, al menos, por la fuerza física externa. 2.normas_sociales, las cuales persiguen el bien común, mediante el ordenamiento de las relaciones sociales; y si son susceptibles de coacción. Ahora bien, ni las reglas técnicas, ni las normas morales, ni las normas sociales, constituyen por si solas normas jurídicas; pero éstas si traducen alguna de aquellas o todas y se nutren de ellas. Esto 'tiene lugar cuando son sancionadas por la autoridad competente. Las —normas —jurídicas constituyen asi el principio arquitectónico del Derecho; le dan su forma y su sentido. Consagran el sistema 6 Jacques Maritain, Introducción a la filosofía, Ed. Club de Lectores, Buenos Aires 1944, p 227 y 230.
  • 25. 9 mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad, para lograr la Justicia y el Bien Común. El Derecho tiene, por lo tanto, un contenido ético, propio de una ciencia normativa. Sus bases fundamentales se inspiran en la moral, que a su vez, forma parte del llamado Derecho Natural, que es el conjunto de leyes naturales que sostienen el orden natural que ha dado Dios al Universo. Sin embargo, la mayoría- de las normas jurídicas provienen de normas,sociales. En todo caso, son imperativas porque imponen deberes (y correlativamente establecen derechos), son de forzoso cumplimiento yoson coactivas. OTROS ORDENAMIENTOS DE LA cpribucTA HUMANA.- Como señala Hans Nawiasky, ' ' todo derecho consiste en onormas que prescriben un comportamiento externo, ya .consistaen un hacer o en un omitir. Así se distinguen las normas del Derecho de las que imponen- un comportamiento interno, tales como les de la religión y las de la moral. Las normas jurídicas las crea, las modifica, las deroga y las impone el Estado. Otras categorías de normas y las cOnsecuencias de su incumplimiento, no emanan del poder público. Sin embargo,- entre toldas ellas existen numerosos puntos de relación. ° 7 Teoría General del Derecho, Ed. Madrid 1962,p 30 1 Véase Angel Latorre, Introducción al Derecho, Ed.Ariel, Barcelona 1974, p. 23
  • 26. 10 El motivo por el cual se cumple la norma jurídica, puede ser por el sentimiento del deber jurídico o por el temor a la pena. La norma religiosa se cumple por el sentimiento de obligación ante la autoridad divina. Y la norma moral se cumple siguiendo la voz de la conciencia. En los orígenes de las civilizaciones, estos tres órdenes normativos: religión, moral y derecho, aparecen confundidos, identificados. No hay una distinción neta entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas, por el sentimientomoral y por las leyes positivas. Ejemplo de ello lo constituye el contenido de los Diez Mandamientos de la ley mosaica. Todos y cada uno de ellos debían cumplirse porque eran al mismo tiempo las obligaciones con Dios, con la conciencia y con la ley. Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente diferenciación. En primer término, al perder vigor el sentimiento religioso que por si solo resultaba insuficiente para orientar la conducta, fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya por la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la complejidad de la vida social obligó a reglamentar una multitud de instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indiferente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor, la parte puramente social del derecho. LA RELIGION Y EL DERECHO.- No obstante la relación que pueda existir entre estos
  • 27. 11 ordenamientos de la conducta del hombre, cabe señalar las siguientes diferencias: a)en cuanto a su origen: es divino para la religión; es puramente humano para el derecho. b) en cuanto a su finalidad: es la salvación eterna lo que persigue la religión; en cambio, el derecho lo que persigue es el ordenamiento de las relaciones humanas. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libreálbedrío de los hombres, y su violación entraña sanciones en la generalidad de los casos. Pero éstas, en la religión son de orden interno (el remordimiento) o espirituales; en el derecho son de orden externo y materiales. LA MORAL.- Esta ocupa, en cierto modo, un lugar intermedio entre la religión y el derecho, en cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero se diferencian igualmente: a) en cuanto a su origen: la moral proviene de la razón (no de las razones particulares de cada'sujeto, en cuyo caso habría tantas morales como individuos) sino de la razón humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta. Es la moral natural, impresa en la naturaleza humana cónsona con su fin de perfección ontológica, y que es conocida por la razón.' 9 Cfr. Germán Bidart Campos: La historicidad del hombre, del Derecho y del Estado; ediciones Manes, Buenos Aires 1965, p 44
  • 28. 12 b) en cuanto a su finalidad: la moral persigue el bien D perfeccionamiento individual, mediante la práctica de las virtudes. Pretende orientar también la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás) mediante la caridad y la justicia. La primera permanece en el recinto de la moral, mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral. El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia. Se advierte así la íntima relación entre ambas disciplinas. El bien individual y el bien común se compenetran, porque siendo el hombre naturalmente un ser sociable, su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: respetar la vida y los bienes ajenos, cumplir las obligaciones, no hacer darlo a otro, fortalecer la familia, etc. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por . el derecho como exteriorización de la justicia. Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificación en esos principios superiores, habría que buscar su razón de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social, aunque fuera la mayoría., Pero en este caso, tendrían que admitirse también las consecuencias posibles y aceptar que esa voluntad podría libremente imponer cualquiier regla, justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para concluir que el derecho no sería otra cosa que la fuerza de quien lo impone. •Y esto ya es la negativa del orden jurídico,
  • 29. 13 porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho. Conviene señalar, sin embargo, que el derecho no contiene únicamente normas morales. Dicta también normas sociales que son ajenas a cualquier preocupación moral. El sistema moral es más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum est (no todo lo permitido •es honesto). " Nicolás Coviello afirma que el derecho se distingue de la moral, pero sin separarse de la misma. Lo que es contrario al derecho, no puede aprobarlo la moral, salvo que la norma jurídica sea en sí misma inmoral; y por otra parte, lo que ofende a la moral no deberíá ser precepto jurídico. El derecho y la moral • deben prestarse sostén reciproco y la moral 49be ser la base más firme y segura del derecho. " CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.- Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado está en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas jurídicas originan, además, por lo general, derechos en favor de terceros que se hacen valer coactivamente. En cambio, ningún deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia del sujeto. Ucit. de Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p.19 11 Ob. cit. p 5
  • 30. 14 Podrían destacarse entonces tres criterios de distinción: 1. Las normas morales son unilaterales, porque solo establecen deberes para el sujeto. No otorgan derecho ni facultad a otra persona para exigir el cumplimiento del deber moral. Las normas jurídicas son bilaterales, porque no solo imponen deberes sino que correlativamente otorgan derechos y facultan a terceros para exigir a otro el cumplimiento del deber jurídico. 2. La moral es autónoma, no en el sentido de que cada uno se da su propia regla moral - pues se caería en el error kantiano- sino porque es de voluntaria aceptación el cumplimiento de sus preceptos. Estos se aceptan libremente por el sujeto, quien por un acto de su propia conciencia elige o elude el camino recto. El derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, -que es la ley- que lo obliga y que es de forzoso cumplimiento. 3. La moral no es coactiva, porque no se puede forzar el cumplimiento de sus normas. Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones, aunque de otra naturaleza, como el remordimiento. El derecho es coactivo, porque se puede forzar su cumplimiento no solo mediante la amenaza sino también por la imposición efectiva de una pena; es pues susceptible de coacción externa.
  • 31. 15 •LOS USOS, COSTUMBRES-1' CONVENCIONALISMOS SOCIALES.- Es éste otro grupo de normas éticas que comprenden preceptos como los del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres sociales, que se practican en una comunidad determinada, y que por imposición del medio revisten carácter obligatorio y coercitivo para todos los individuos que la integran. Cómo distinguir, entonces, estos usos colectivos de la moral .y el derecho? Respecto a la primera, es fácil establecer la diferencia por cuanto los usos sociales no tienen ningún contenido moral ya que no aspiran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, o modas, más o menos pasajeras, necesarias a veces para la conservación del orden social, pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple, de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales. Por el contrario, tienen muchas características análogas a las del derecho, como por ejemplo: su origen social, su carácter obligatorio, su poder coercitivo. Se diferencian, sin embargo, en que no son de forzoso cumplimiento. Los usos sociales si bien crean deberes y obligan, no facultan ni autorizan a nadie a exigir su cumplimiento. En este sentido, son unilaterales y no son coactivos. Cabe observar, sin, embargo, que un hábito colectivo puede, si se considera necesario, convertirse en jurídicamente obligatorio (sobre
  • 32. 16 esto se verá más adelante cuando se trate de la costumbre como fuente dél derecho); y a la inversa, un precepto del derecho derogado, puede continuar siendo una costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme, son ejemplo de lo primero; el respeto que aún en países republicanos se conserva por los nobles es ejemplo de lo segundo. Como se dijo antes, algunos hábitos colectivos son necesarios para la normal convivencia, como vestirse adecuadamente; otros son innecesarios como el guardar luto; y otros son hasta contraproducentes y a veces contrarios, a la moral a la religión y al derecho, como por ejemplo, e.. batirse eh duelo. SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BIDART CAMPOS, Germán La historicidad del hombre, del derecho y del Estado; Ed. Manes, Buenos Aires, 1965. COVIELLO, Nic,lás Teoría General del Derecho Civil. UTHEA, México 1949. nnRANTES TAMAY), Luis Qué es el Derecho? UTHEA, México,1962. LATORRE, Angel Introducción al Derecho, Ed .Ar iel , Barcelona 1976. MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN, R. Introducción a l Derecho, Ed.Perrot, Buenos Aires 1967. NAWIASKY, Hans Teoría General del Derecho Ed.Rialp, Madrid 1962.
  • 33. 17 CAPITULO II EL DERECHO Sumario: Definición. Fundamento. Teorías teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas. Derecho Natural y Derecho Positivo. Orientaciones del Derecho Natural: Ja idea en la filosofía griega; la .expresión originaria- de Roma; la influencia del cristianismo; el racionalismo; el resurgimiento. El Derecho y la vida social. Paralelo esquemático. DEFINICION DEL, DERECHO.- Mouchet y Zorraquill definen el derecho como un " OrdenamientR social impuesto para realizar la justicia" ". Y explican cada uno de los elementos . ,que integran esa definición como sigue: Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organización, y a la vez el resultado de •ese sistema. Organiza al Estado para que el gobierno y la administración pública rijan los destinos de la comunidad. Organiza así mismo a la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre sí; sigue un sistema de prevención y represión de los delitos; y por último organiza las relaciones entre los Estados para lograr la convivencia internacional. Social-significa a la vez el campo donde se origina y donde se aplica el Derecho. 12 Ob. cit. p 27
  • 34. 18 Impuesto quiere decir que se establece con carácter obligatorio y de •forzoso cunplimiento; por lo mismo es coercitivo, coactivo y puede aplicar sanciones. La coercibilidad es la presión psicológica, la advertencia, la posibilidad de su aplicación forzosa, que insta a todas las personas a cumplir la norma jurídica. La coactividad es ya la efectiva aplicación forzosa ejercida sobre determinadas personas o sobre sus bienes. La sanción es la pena que se impone por el incumplimiento o infracción de las normas. Para realizar la iusticia, lo cual le da contenido ideal y ético al •derecho. El derecho no es un fin en sí mismo; se elabora como un medio para alcanzar la finalidad de un orden justo. FUNDAMENTO DEL DERECHO.- Para que la norma jurídica tenga fundamento ético se requiere que haya una adecuación de ella a principios superiores de la naturaleza racional y de justicia. El ilustre jurista Eduardo Couture destaca con certeza el su decálogo del abogado el Cuarto Mandamiento que reza así: "Lucha: Tu deber es luchar por el derecho; pero el dia que encuentres en conflictc el derecho con la justicia,
  • 35. 19 lucha por la justicia".13 Es cierto que una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Pero frente a esto surgen dos interrogantes: ¿ basta la sanción de la norma para justificar su carácter obligatorio?; y, ¿debe ella obedecerse siempre cualquiera sea su contenido?. La respuesta afirmativa a estas dos preguntas es sostenida por las llamadas teorías teocráticas y las autocráticas. La respuesta negativa es sostenida por las llamadas teorías iusnaturalistas - 1. Teorías teocráticas: Eran admitidas en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Según estas teorías se justificaba la norma porque era un mandato divino, ya que provenía de la autoridad que tenían los gobernantes derivada de la divinidad. Podía decirse entonces vox reí vox Dei (voz del rey la voz de Dios). Estas teorías, por supuesto, no resistieron la sana crítica posterior ya que no puede concebirse ' una voluntad divina arbitraria representada en las actitudes erradas y abusivas que. podrían tomar los gobernantes. Por el contrario, es en lo justo donde debe encontrarse la voluntad divina, y considerarse más bien la expresión vox populi vox Dei (voz del pueblo la voz de Dios). -2. Teorías autocráticas: son las que vinculan también el fundamento del derecho 13 cit.en "La toga del abogado panameño"; ed. JPS y Asoc., Panamá 1986, p 307
  • 36. 20 a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado. A estas teorías se adaptan todos los sistemas absolutistas y totalitarios. Algunos sociólogos y los positivistas se conforman en general con esta explicación, al admitir el derecho vigente sin considerar su contenido y por lotanto su fundamento filosófico. El derecho deja así de tener un fundamento superior, para convertirse en un hecho positivo, que solo cabe estudiar tal cual, sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por su contenido ético. En opinión de Mouchet y Zorraquín 14 el espíritu humano se rebela contra estas soluciones simplistas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a su naturaleza que lo impulsa a valorar el contenido de las normas jurídicas. Al realizar estos juicios, no se satisface con la comprobación de que las normas han sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la justicia con la legalidad. Pretende ir más allá, apreciar el contenido de la norma con espíritu crítico, y emitir juicios de valor acerca del derecho. Este será entonces bueno o malo, justo o injusto, benéfico o inconveniente, y solo será acéptado y consentido si se ajusta a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que cada uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho, con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora en 14 ob.cit. p 32
  • 37. 21 regla o medida de lo que debe ser aquél. Así la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores de justicia, en cuya observancia radican precisamente su íntima esencia y su finalidad suprema. Y además, como ordenamiento destinado a regular la conducta •humana, el derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres, la cual no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jurídicas 3. Teorías iusnaturalistas: esa doble subordinación a los principios de justicia y a la natural.eza humana es lo que constituye el postulado del tercer grupo de teorías que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. En síntesis, estas doctrinas sostienen que el orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo y cuyo •conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obliigatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato - divino o humano- sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica, como un Derechó Natural, porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad, y de la necesidad de asegurar el cumplimiiento de sus fines. Sobre estas bases debe edificarse cualquier
  • 38. 22 ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado. Fuera de estas bases no ,habría sistema jurídico legítimo. En fin, de esa" conformidad deriva al mismo tiempo, la obligación racional de acatar las normas jurídicas, convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón. EL DERECHO NATURAL.- El derecho natural es lo que denota la expresión "naturalmente justo", o sea lo conforme a la naturaleza humana, lo exigido por la naturaleza racional del hombre. Es la ley natural en su dimensión interhumana: la ley natural como ley fundamental de todo orden social. 1' El derecho natural es conocido por el hombre, primeramente, a través de la intuición de su conciencia; en segundo lugar, mediante el conocimiento de su naturaleza. La conciencia le indica la fórmula más elemental de hacer el bien y evitar el mal; dejar y dar a cada uno lo suyo. Esto es la base de la moral natural, propia de la naturaleza racional. Por otra parte, la comprensión de su naturaleza guiará el comportamiento del hombre a la satisfacción de necesidades y aspiraciones y a la subordinación del mismo a los fines superiores propios de su 15 Cfr.Johannes Messner, Profesor de Etica y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, LA CUESTION SOCIAL, Ed.Rialp, Madrid 1960, p 33
  • 39. 23 naturaleza no solo material sino tambíen espiritual. Su conservación, su desarrollo, su perfeccionamiento integral, su elevación espiritual, su destino superior, su salvación, Dios. H. Es este Ser Supremo, Dios, La Divinidad reconocida en todos los tiempos, que crea el universo; y le da un orden natural; sostenido por leyes naturales: tales como las leyes físicas, químicas, biológicas y la ley moral; cuyo conjunto forma el derecho natural (en sentido objetivo o conjunto de normas); que garantiza y del cual derivan los derechos naturales (en sentido subjetivo o facultades de la persona), que son propios del hombre como ser racional, dotado de inteligencia, voluntad y libre albedrío; que distinguen al hombre cualitativamente, como ser esencialmente sociable; que lo caracterizan como persona en su doble naturaleza espiritual y material, o sea, compuesta de alma y cuerpo, y por lo mismo con necesidades temporales y supratemporales. Estos derechos naturales garantizan al hombre su realización y perfeccionamiento personal y social, y constituyen, en fin, el funadamento de la dignidad humana. Entre estos derechos, los más fundamentales son: el derecho a la vida; el derecho a pensar; el derecho a formar y ser familia; el derecho a conocer e investigar la verdad, su crigen y su destino; el derecho a relacionarse con Dios a través de su fe y su religión; elderecho a asociarse con los demás mediante la solidaridad y conforme a su naturaleza esencialmente sociable.• DERECHO POSITIVO.- El hombre, como ser 16 Idem
  • 40. 24 sociable crea la sociedad, integrando núcleos diversos hasta llegar al mismo Estado; a todo ello le da un orden jurídico, sostenido por numerosas leyes positivas, llamadas así por cuanto la positividad es la existencia real de ellas, que son, por así decirlo, puestas por el hombre; por ejemplo, las leyes civiles, mercantiles, penales, militares, laborales; cuyo conjunto forma El Derecho Positivo (en sentido objetivo, como conjunto de normas), que garantiza y del cual derivan los derechos positivos (en sentido subjetivo, como facultades de la persona) que le son dados al hombre •como miembro de la sociedad; que lo facultan para satisfacer sus aspiraciones y necesidades dentro del límite impuesto por el respeto a los derechos de los demás, o sea, por el deber jurídico; y que, en fin, garantizan su libertad civil y su realización como miembro de la comunidad. Entre estos derechos se pueden mencionar, a manera de ejemplo: el derecho al salario; a ejercer el comercio, una profesión u oficio; el derecho a vacaciones; a contratar; a elegir y ser elegido, y todos los derechos que establezca el hombre a través de las leyes que él mismo va dictando. Cabe observar aquí, que el Derecho Natural y el Derecho positivo se complementan, se dan recíproco apoyo. Sin embargo, se dice que el derecho positivo es INJUSTO cuando es •contrario al derecho natural, o sea, cuando las leyes positivas, emanadas del hombre, violan los derechos naturales de la persona porque éstos son esenciales y connaturales al hombre como ser racional. Se llama derecho positivo, pues, al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y
  • 41. 25 aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y •cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. El derecho positivo difiere del derecho natural tanto por su origen como por su contenido. Sin embargo, gran parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden jurídico positivo al ser incluida en las legislaciones, precisamente, por exigencia ineludible de la naturaleza del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir, bajo un régimen distinto, en el que se autorizara, por ejemplo, el robo o el crimen. Algunos sostienen la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razón de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en efecto, discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas normativos. Pero es entonces, precisamente cuando se puede cuestionar lo justo o injusto de un ordenamiento positivo, según sea su conformidad con el fundamento natural en que se apoya, cual es la naturaleza misma del hombre, su carácter eminentemente social, la necesidad de respetar su conciencia, su libertad, su familia. No se trata, por supuesto, de que todo este previsto por el derecho natural. La normatividad positiva puede adoptar las soluciones más adecuadas a las particularidades de cada país siempre que no vulnere los principios fundamentales que sostienen el orden natural. En este sentido, puede decirse que el derecho natural constituye no sólo fuente de inspiración
  • 42. 26 sino también un límite del derecho positivo. ORIENTACIONES QUE HA TENIDO LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL A TRAVES DE LA HISTORIA. 1. Aún cuando en la Grecia antigua no se usaba el término o la expresión "derecho natural" en el sentido en que ahora se usa, sí se encuentran en sus pensadores las ideas que informan ese concepto. Sócrates, Hippias y Sófocles, por ejemplo, consideraban que además de las leyes escritas, promulgadas por la sociedad política, existían otras "no escritas" que eran, iguales e inmutables para todos los países. La expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas. Algunos como PAULO señalaron que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est (es lo que siempre es equi4Itivo y bueno) (Digesto, lib.1, tit.1, ley 11) " Marco Tulio Cicerón, en varios pasajes de sus Obras, perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no 17 cit. de Luis Dorantes, Qué es el Derecho?, UTHEA, México 1962, p 85 18 cit. por Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 34
  • 43. 27 por las opiniones, sino por la naturaleza, por "la recta razón inscripta en todos los corazones". (De Republica, 3, 22; De Legibus, 1, 5) ° En el último estado 'del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las Institutas de JUSTINIANO una nueva definición de ese orden jurídico: "Pero los derfchos naturales, que existen en todos los Pueblos, constituídos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e i utables" (Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11) 2. El cristianismo perfeccionó este concepto, que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de libertar a la •persona humana de la 'tutela absorbente del Estado debía conducir, lógicamnte, a buscar un sistema jurídico que no fuera solo la expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII, SAN ISIDORO DE SEVILLA recogió de la tradición romana la idea de un derecho "común a todas las naciones..., que nunca es tenido por injusto, sino por natural y 4) ,equitativo". (Etimologías 5 , 21 Fue SANTO TOMAS DE AQUINO (1:225-1274) quien dió a esta doctrina su más perfeát,? desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas. jurídicos 19 Idem 20 idem 21 1dem
  • 44. 28 que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna, que es la razdn divina ,gobernando al mundo físico y. moral,- y que no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural, que es "la_ participación de.la. . ley eterna ¡ñ lacreatura racional", y podemos Ibnocerla con "la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana, que derima recipnalmente' de la anterior para . .fldisPOner más particularmente alguna-cosas" (Suma Teológica, q.91, arts 1-3) ". En el mundo jurídico se da, entonces, la concurrencia del obrar humano para que los valores "dados" al hombre como objetivos, absolutos y trascendentes, propios de su naturaleza y finalidad, se hagan efectivos en el orden de las conductas sociales. "A la luz de las normas de este derecho natural, puede ser valorado todo derecho positivo, cualquiera que sea el legislador, en su contenido ético, y consiguientemente, en la legitimidad del mandato y en la obligación que implica cumplirlo" ". 3. La .escUela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo Grocio7 que publicó 'en 1625 su libro De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz). Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se apartaide la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la' . cual nos_indica que una acción es torpe o moral 22 idem U S.S. Pío XI, Encíclica Mit Brennender Sorge; colección de encíclicas, ed. Poblet, Buenos Aires 1946, p 369
  • 45. 29 según su conformidad o inconformidad con la naturaleza racional. Y esta regla existiría - agrega- aunque no hubiera Dios (que Grocio'n9 niega) o no se ocupara de los asuntos humanos " Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es, entonces, una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aún, el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una c9nciencia clara de lo que debe ser el derecho. 2' En gracia de la discusión, podría plantearse que la moral, lo justo, lo trascendente, existen porque la razón las crea? o por el contrario, existen y por medio de la razón se conocen? Por ejemplo: la existencia de Cristo: la inventa la inteligencia del hombre como valor necesario o por el contrario es una verdad a la que se •puede llegar por el conocimiento? El mismo Dios, es creación del ob. cit., lib. I, cap.X y Proleg., 11 25 Véase Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 36
  • 46. 30 hombre como afirmara Feurbach 26, o el hombre llega a conocerlo como su fin esencial?. El exceso de racionalismo, como se observa, le erige culto a la sola razón en todos los campos; no solo en la filosofía, también en lo jurídico. A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le quitó ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, que es limitado y falible. La doctrina del derecho natural, en su expresión tomista que puede llamarse tradicional, es por lo tanto -agregan Mouchet y Zorraquín en la obra antes citada- la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Esta teoría lleva a la elaboración de la doctrina del derecho de gentes que logra su pleno florecimiento en el siglo XVI en la escuela española representada, entre otros, por los teólogos DOMINGO DE SOTO, el dominico FRANCISCO DE VITORIA y el jesuíta FRANCISCO U Ludwig Feurbach: Esencia de la religión, Ed Rosario, Argentina 1948, pag.135 y ss
  • 47. 31 SUAREZ 27 Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia católica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el movimiento que se considera el RESURGIMIENTO del derecho natural o el neo-jusnaturalismo. Es oportuno transcribir aquí lo que asienta el Dr. HUMBERTO RICORD, ex-Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, en su libro " Los derechos Humanos y la Organización de los Estados Americanos", a página 131: "d) ¿ JUSNATURALISMO O POSITIVISMO? El pensamiento jurídico positivista había logrado desterrar casi que totalmente, a lo largo del siglo XIX y hasta comienzos de este siglo, a la escuela del Derecho Natural. Pero desde la última guerra mundial esta Escuela recupera importancia en la Ciencia del Derecho, tendencia que se vigoriza con la segunda postguerra. Hubo juristas, como Gustavo Radbruch, que en presencia de los horrores del nacifascismo, rectificaron su original criterio positivista, cayendo en una difícil conciliación con el jusnaturalismo. Por otra parte; exigencias políticas determinantes, también han influído en el renacimiento del Derecho Natural, y así lo reconoce Kelsen, al afirmar que "entre las teorías jurídicas y políticas recientes se verifica un acentuado retorno a la doctrina Cfr. Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica Aguijar, Madrid.1972, p 17 y 50
  • 48. 32 del derecho natural. Esto es debido, en cierta medida, a la idea de que sólo esta doctrina permitiría defender eficazmente el sistema capátalista en su lucha contra el comunismo"." En otras palabras, podría decirse también, que sólo esta doctrina permitiría _una defensa eficaz contra cualquier sistema opresor. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, conviene insistir en su aspecto fundamentalmente social. En efecto, si bien las normas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón, las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de •los organismos competentes y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al bien común. Ahora bien, el derecho influye en la vida de 'la comunidad miá-ffia7--porque una vez en vigencia se va convirtiendo en la forma de vida que esa sociedad llega a tener. Así mismo, la vida social a su vez determina la creación y las transf-Wrmaciones del orden jurídico) PAUL ROUBIER ha clasificado las _principales-famas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la producción del derecho, distinguiendo los factores religiosos Y, morales (que representan tradiciones), loá factores políticos y sociales (que representan U Humberto Ricord, Los Derechos Humanos y La Organización de los Estados Americanos; Impresiones Modernas, México 1970, p 131
  • 49. 33 ideologías) y los factores económicos (que representan intereses). 9 29 Théorie générale du droit, cit. por Mouchet ob.cit.p 43 163 y s,
  • 50. 34 ESQUeMa comparativo entre Derecho Natural y Derecho Positivo. DIOS eres el ELHONBRE - crea la UNIVERSO y le da un O RDEN NATURAL sostenido por L EYES NATURALES L. Física L. química ' Tales como: L. bioldgics L. moral cuyo conjunto forma el DERECHO NATURAL (sentido nbjetivo) que gvrantize y del cual deriven los D ERECHOS NATURALES (sentido subjetivo) que son propios del hombre como ser racional (dotado de inteli- gencia. voluntod y libra alba-- drio): que lo distinguen cualitativa- mente como ser esencialmente so- ciable; que lo caracterizan como persona an su doble naturaleza: espiri- tual y material, o sea compuesta de alma y cuerpo, (y por lo mismo con necesidades espirituales y 1 materiales); que garantizan su roalisacién o perfeccionamiento personal y so- cial; y que constituyen,en fin, el fun- damento de la Dignidad Humana. Entre estos derechos, los más funda- mentales son: el derecho a la vida el derecho a pensar al derecho a formar familia el derecho n conocer e inveetignr in verdad, su eligen y su destine el derecho a relacionarse con Die a través de su te y de sb rail- i6E v. el derecho a asociarse con 103 de- más mediante le solidaridad y conforme a su naturaleza esencialmente sociable. SOCIEDAD Se dice que el Derecho Positivo es INJUSTO cuando es contrario al Dere- cho Natural n sea cuando las leyes sitivee, emanádae del hombre, violan, loa derecho° naturales de le persona . ' porque éstos son esenciales y ~nate relee al hombre cacto ser racional. - y le da un O RDEN JURIDICO sostenide por -- LEYES POSITIVid civilee mercantiles tales como: penales militares laborales suyo conjunto filma el D ERECHO POSITIVO (sentido objetivo) que garantiza y del cual deriven los • DERECHOS POSITIVOS (sentido subjetivo) que son propios del hombre como miembro de la eociedad; que lo faculten para satisfacer sus aspiraciones y necesidades dentro del limite impuesto por el respeto a loe derechos de los demás (o ses el deber jurídico); y que, en fin, garantizan su libertad 'civil. Entre estos derechos se pueden mencio- bar, a manera da ejemplo:: derecho al salario derecho a ejercer el comercio, une profesién u oficio dereohe a vacaciones derecho a contratar derecho a elegir y ser elegido etc, etc. etc. (todos los que dis- ponga el hombre a través de las leyes que Al mismo va dictando.
  • 51. 35 Edifido de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
  • 52. 36.
  • 53. 37 SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BOGDAN, Halajczuk MARITAIN, Jacques El orden Internacional en un • mundo desunido; ed.del Atlántico, Buenos Aires 1958 Los derechos del hombre y la ley natural. Biblioteca Nueva, Buenos Aires, lA ed. 1943. MESSNER, Johannes La cuestión social. Ed.Rialp, Madrid 1960. OSSORIO, Angel POUND, Roscoe RICORD, Humberto E. El abogado:I El alma de la toga II Etica de la abogacía. Ed. Jurídicas Europa-América, Bs.As 1956 Justicia conforme a Derecho. Ed. Letras S.A., México 1965. Los derechos humanos y la Organización de los Estados Americanos. Imp. Modernas, México 1970. RODRIGUEZ-ARIAS, Lino Ciencia y Filosofía del Derecho. EJEA, Bs. As. 1961.
  • 54. 38 CUESTIONARIO Nº 1 1; CualeS'són los distintos ordenamientos que rigén al Universo, a la per-Soria y a la sociedad? Y cual es su respectivo áMbito de aplicación? 2.. Qué relación hay entre ellos? 3.• Definición del Derecho que formula Nicolás Coviello. 4.. »Qué se.éntiendepor autoridad social?' 5.. Cómo se definirían: derecho subjetivo, derecho objetivo y- deber jurídico? 6.. Qúé aparecería primero: el derecho o el Estado? Por qué? 7.- Cual fue el origen y significado de. la palabra derecho? 8.- Qué palabra se empieza a usar a partir del siglo IV y por qué? 9.- Tres: características de las leyes fisico-nátúráles 10- TreScaracterísticas de las leyes humanas 11- Cómo pueden ser cónsiderados los actos humanos? 12- Finalidad del Arte y de la Etica. 13- Cómo se logra el perfeccionamiento de la obra y el de la persona? 14- Consecuencias del 'incumplimiento de - las reglas técnicas y dejas normas. 15. a) Características de las normas morales y de las normas sociales b) Distinga entre Coerción, Coacción'TSanción. 16- Relación entre las reglas técnicas,las normas Morales y las Sociales 17- Señale las diferencias entre la religión, la moral y el derecho: a) en cuanto a su origen; 12) en cuanto a su final idad,. 18 Derecho y moral son diferentes? indiferentes? deferentes? Por qué? 19- Tres criterios de distinción entre moral y derecho 20- Por qué sé dice que los usos sociales carecen de contenido moral? . 21. Semejanzas y diferencia entre los usos sociales y el
  • 55. 39 derecho. 22- Definición de derecho que presentan Mouchet y . Zorraquín. 23- Explique cada uno de los elementos de ésa definición. 24- Qué se . requiere para que la norma jurídica. tenga fundamento ética?, 25- Qué diferencia . a las teorías- ,teocráticas,- éutocráticés y jusnaturalistas respecto a la justificación y-acatamiento de la norma legal?. 26- á) Qué se entiende por Derecho Natural y,por Derecho Positivo? b) Qué relación existe como conclusión entre ambos? c). Es lo mismoJusticié y Legalidad? Por qué? , 27 briéntaciones'que ha tenido la doctrina del Derecho Natural: los griegos;. b) .los ramanos; :c) el cristianismo; :C1), el.. racionalismo; _e) el resürgimiehtO. 28- Cómo resume Santo Tomás de. Aquino la ,doctrina ael. Derecho Natural?. 29- En que.flihda Hugo.Grocio la existencia del Derecho Natural? , 307 Factores de. relación entre el derecho y la vida social (Roubiei) 31- Haga un paralelo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ,en el que se destaquen" sus respéctivas.caractérísticas:y principios.
  • 56. 40 CAPITULO III LOS FINES DEL DERECHO Sumario: La Justici.a: como virtud, como ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia general, conmutativa, distributiva, social. Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad. La lucha por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La Seguridad. El Bien Común. LA JUSTICIA.- La estructura del mundo jurídico es tridi- mensional, y se integra con el hecho, la norma, y el valor. Luis Recaséns Siches expresa que "derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativ4, encaminada a la realización de unos valores"h. Pues bien, la justicia-suministra los criterios de valoración para enjuiciar la realidad y la norma, para juzgar acerca del orden de conductas y del sistema normativo. La Justicia, como finalidad del derecho, es lo que le da contido ético al mismo. Copirc,kcíac El derecho es el medio necesario par: alcanzar el fin de justicia al ,que se aspira aquel dá la forma y ésa el )contenido. I justicia puede considerarse desde tes puntos d vista: 1. La Justicia como virtud:es un principio de rectitud y justo trato de los hombres en sus relaciones recíprocas. Dar a cada uno lo suyo; la conformidad de la conducta a este principio, la integridad, es una de las -virtudes cardinales, cuyo concepto viene desde los 30 Cit. por Bidart Campos, ob. cit. p 87
  • 57. 41 filósofos griegos y comprende un aspecto subjetivo o sea, lo que pueda haber de virtud en el hombre que practica un acto justo. La religiosidad, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la generosidad, la afabilidad, son virtudes que si bien no integran el orden jurídico sí lo complementan y éste no se opone a ellas. Al'contrario, las reconoce como " obligaciones naturales" que aunque no confieren acción para exigir su cumplimiento, acepta como válido su ejercicio voluntario, dentro del marco legal y justo. Por ejemplo, el código civil panameño en el artículo 1490 señala lo siguiente: "La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese •mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes." 2. La justicia como ordenamiento jurídico: es el punto de vista objetivo. Se cumple el acto justo en cuanto se aplica correctamente la ley. En otras palabras, la relación que le da origen se encuentra regulada por normas jurídicas. La justicia objetiva se identifica así con el derecho que la realiza, y con siste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde, pero no porque la actitud sea virtuosa sino porque así lo dispone la ley positiva. 3: La justicia como ideal: deriva del sentimiento instintivo que cada uno lleva
  • 58. 42 consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden jurídico. La justicia así considerada es unvalor, es una aspiración permanente que incentiva a encontrar soluciones cada vez más lógicas y justas a los problemas concretos. Sin ella, se estancaría el derecho. Ahora bien, las relaciones entre los hombres, que regula el derecho, suponen la existencia de un objeto (que puede ser una cosa o un acto humano) pretendido por alguien ( que será llamadó sujeto activo) y que otra persona ( llamada sujeto pasivo) debe reconocerle o darle al primero en tanto que le corresponda. Entonces, cualquiera que sea el punto de vista que se considere, la justicia asume distintas formas según los sujetos vinculados: A) Justicia General o Legal: aquí el sujeto activo o sea el titular del derecho, aquel a quien hay que darle lo que le corresponde, es la sociedad entera, y el sujeto pasivo es cada particular que estará obligado a contribuír para darle a aquella lo que'-debe recibir para su conservación y progreso; por ejemplo,e1 pago de los impuestos y de los servicios públicos. Esto es justicia en general o llamada también justicia legal. Es lo quela ley pide de cada uno para el todo social. B) Justicia Conmutativa: aquí el sujeto activo es un particular, no la comunidad, y el sujeto pasivo o sea el que tiene que dar a otro lo que éste debe recibir, es también un particular y por eso sus relaciones se realizan sobre bases de igualdad. C) Justicia Distributiva: aquí el sujeto activo sigue siendo una persona pero el sujeto pasivo, o sea el obligado para con aquella, no,
  • 59. 43 es ahora otro particular sino la sociedad toda y sobre bases proporcionales; esto quiere decir, que a cada uno se le dará, por ejemplo, según sus méritos, según su trabajo, según sus responsabilidades. D) Justicia Social: es la .que tiende a favorecer a ciertas personas no Sra por sus méritos ni por su trabajo sino según sus necesidades (por ejemplo, a los niños, a los ancianos, a las clases más necesitadas). Es la que exige una distribución más equitativa de la riqueza ,a fin de asegurarles mejores condiciones de vida' La justicia general y la distributiva tienen aplicación, sobre todo, en el campo del derecho público; la conmutativa en el del derecho privado; y la justicia social en el del derecho social. EL DERECHO INJUSTO.- Esta situación se daría cuando las normas jurídicas violasen los derechos esenciales de la persona consagrados en el derecho natural o en la escala de valores recono-cidos por la razón humana o la moral. En estos casos cabe la re-sistencia a la opresión; nace el derecho a la rebelión, subordinado, desde luego, a la obligación de evitar un daño mayor con el desorden o el desbordamiento Social. INJUSTICIA, ILEGALIDAD, ARBITRARIEDAD.- Son éstos, tres conceptos negativos, contrarios al ordenamiento natural o moral o al ordenamiento U Pío XI, Encíclica Quadragesimo anno, 15 de Mayo de 1931, Colección de Encíclicas, ed.Poblet, Buenos Aires 1946, p 474
  • 60. 44 jurídico. a) La injustiCia es el vicio que se opone directamente a la virtud de lo justo, como se ha considerado antes. La injusticia equivale al desvalor jurídico. El intento- de realizar la justicia no siempre se plasma en la. realidad y deja lagunas de ausencia del valor. Por eso se dice que es injusta una ley, un acto del gobierno, una conducta individual. Es que la justicia se realiza en el mundo, por hombres qué , tienen, por supuesto, limitaciones y',.equivocaciones. Por eso, se encontrará, a védes,:el_desvalor, la injusticia, el entuerto.32 b) La ilegalidad es el actuar contra el derecho positivo; es todo lo que contraviene las leyes. c) La arbitrariedad, por su parte,_ , constituye una ;falta propiade los gobernantes,. de.la.autoridad, y consiste en un abuso deUyoder del que ejerce un .cargo, cuando lo.hace 15ot interés, odio,capricho o maldad; aunque dentro de un aparente marco de legalidad.:, La Constitución ,Política de la República de Panamá, señala enTdü,artículo 18: Los particulares' Sólo son responsablesanté las autoridades por infracción clelaConstitución o de la U Germán Bidart Campos, 'ob. cit. p 104
  • 61. 45 Ley. Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por- omisión en el ejercicio de éstas." Por ser la , arbitrariedad una acción realizada bajo el aparente ejercicio de funciones no siempre es fácil demostrar la falta de la autoridad que perturba el orden jurídico. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Por lo que se ha dicho antes, se advierte que no' basta establecer el derecho para que éste alcance efectiva vigencia. Por eso, en el mismo derecho están previstas las posibles infracciones y se establecen mecanismos de coacción y de sanciones, porque .no' siempre bastan los preceptos morales para orientar la conducta de los hombres. La vigencia del derecho requiere, por lo tanto, una lucha constante por su defensa y su imperio. No basta aprobar las normas sino que es preciso además que las infracciones sean castigadas. Pero esta lucha por el derecho debe ser de todos, si se quiere vivir en una sociedad conforme' a derecho. Porque el sentimiento colectivo del derecho garantiza en un país la vigencia del orden-, del respeto y de la justicia. •En opinión de Rudolf von Ihering, no son los que cometen transgresión de la ley, los que principalmente asumen la responsabilidad, en algunos casos,sino los que no tienen el valor de defenderla" La lucha por el derecho; editorial Temis, Bogotá 1990, p 61
  • 62. 46 LA EQUIDAD.- Es el perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a casos concretos. Puede suceder que la aplicación literal de la ley en determinados casos resulte una injusticia. La equidad sería entonces un correctiyo del derecho positivo. Opera .como un poder de adaptación que da flexibilidad al proceso jurídico, dictando a veces decisiones contrarias a un derecho formalmente reconocido como tal y que, sin embargo, resulten ser intrínsecamente justas." (Derecho vs Justicia, supra. 21) Esta amplia facultad se le confirió en la antigüedad al praetor romano. También la tuvieron los jueces en la edad media, hasta que la fueron perdiendo paulatinamente por el absolutismo de los reyes. En el derecho moderno se halla restringido el uso de esta facultad orientada más como función integradora del derecho, o sea, en ausencia de una norma directa y en ciertos casos de privación de la libertad, mediante una razonable interpretación que permita evitar una evidente injusticia por un excesivo rigor de la ley. • EL ORDEN.- El derecho, como se dijo antes, tiende a establecer un orden social. El orden es la realidad del derecho; la justicia es su aspecto espiritual. Esta le da su contenido lleno de aspiraciones ideales; aquel Paul Vinogradoff, Introducción - al Derecho, Fondo de cultura económica, 'México 44 ed. reimpresa 1980, p. 150 .
  • 63. 47 consigue realizar ese contenido en la'práctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben complementarse necesariamente, porque sin orden no hay justicia posible, y sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza. k.ulivlune observar que el orden y la libertad son conceptos opuestos pero no incompatibles. Es que a mayor libertad, menor es el orden impuesto en la vida social; y recíprocamente,• tanto mayor sea el orden impuesto, más se limita la libertad individual. Por eso, muchas veces, pueden entrar en conflicto con la justicia, el orden que se pretende olas órdenes que se dan. A manera de ejemplo, podría expresarse que el exceso delibertad o el libertinaje contraviene el orden; y que un exceso a pretexto de imponer orden sometería la libertad. En conclusión, el reto que se plantea al jurista y a todos es conseguir el equilibrio adecuado y justo para vivir con orden dentro de la libertad y vivir con libertad dentro del orden. • Excepcionalmente, las constituciones autorizan la suspensión temporal de ciertas libertades individuales para proteger el orden social. En efecto, el artículo 51 de la Constitución Política de la República de Panamá establece lo siguiente: " En caso de guerra exterior o de perturbación interna que ,amenace la paz 'y el orden público, se podrá declarar en estado de urgencia toda la República o parte de ella y suspender temporalmente, de modo parcial o total, los efectos de los artículos 21,22,23,26,27,29,37,38 y44 de la Constitución.
  • 64. 48 El estado de urgencia-y.la suspensión de los efectos de-- las normas constitucionales citadas serán' declarados por-, el Organo Ejecutivo mediante decreto acordado en Consejo, de Gabinete. "Él. OrganpiLegislativa, por derecho'propió .o:';1 instancia dél Presidente de la República, deberá conocer de la declaratoria del estado referido Si el Imismo . seprolonga por más de diez días y .confirmar revocar, total o parcialmente, las decisiones adoptadas por el Consejo de . Gabinete, relaCionadas .con el estado de urgencia_ Al cesar la causa que haya motivado 'la declaratoria del estado: de urgencia, el Organo Legislativo, si estuviese reunido, o, si no lo 'estuviere, el Consejo de Gabinete levantará el estado de urgencia." • ' LA PAZ.- De.la justicia,deriva la paz; Opus iustitiae pax (la paz es obra de lajusticia). Se decía ya en él Antiguo Testamento (Isaías, XXXII, 17), y Roma Consiguió que todo el mundo aceptara su dominación :porque. su sistema jurídico había logrado implantar la Pax Romana, que admiraban esos pueblos. También las antiguas leyes ee)añolaa señalaban como una de las consecuencias del, derecho y la justicia, la paz y la concerdia.de los pueblos. La justicia contribuye, en efecto, a implantar .1se estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir y que se obtiene, scbre todo, gracias'al ejercicio de la justicia distributiva y la . justicia social, mediante las cuales se da a. Cada país y a cada pueblo los bienes comunes:. necesarios a' ..su
  • 65. 49 adecuado desarrollo. "El desarrollo es e] :nuevo nombre de la paz" señala con voz autorizada el Papa Pablo VI en su encíclica Populorúm.Progitéssio, (Sobre el desarrollo de los púeblds')." " Combatir la miseria y luchar contra la injusticia,-agrega el Papa- pá promover, a la par que el mayor bienestar; er,progréso humano y espiritual de todos, y por consiguiente el bien común de la humanidad. La pezpó se reduce a una ausencia de guerra, fruto del equilibrio siempre precario de las fuerzas- Le Paz se construye día á día, en la. instaúradlón de un orden querido por Dios,.qúe comPortg. una justicia más perfecta entre los hombre?! LA SEGURIDAD.- Así como de la justicia deriva la paz y del derecho.deriva el orden, en éste se logra la seguridad jurídica, que da a las Personas, a ,los grupos.. sociales y a los Estados mismos, la sensación'yr el'- convencimiento de que sus derechos han de 'ser :respetados; de que, en caso de ser desconocidos y vulnerados, el poder judicial .restablecerá el orden imperante; y de que .no ha 2de.-alterarse la estabilidad y permanencia.dé< lae situacionesjurídicas. La seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no solo el respete de... los derechos legítimamente adquiridos, sino también la expedida en el Vaticano. el 26 de marzo de 1967. Editada en Panamá por DIALOGO, Centro de Capacitación Social, s/f, 14, p 61 y 62 Idem
  • 66. 50 existencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación, o sea que haya medios para hacer efectivos esos derechos, aún coactivamente. Además, que los magistrados encargados de esta función tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y que a su vez los legisladores mismos se encuentren constreñidos por normas superiores -las de la Constitución- que impongan los principios fundamentales de todo el sistema jurídico. De la seguridad derivan, pues, dos instituciones universalmente admitidas: la irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada. La primera consiste en la garantía de que 'una ley nueva no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es la que da validez definitiva a los fallos juáiciales, impidiendo que la misma cuestión sea juzgada una segunda vez, de acuerdo con el adagio latino: res iudicata pro veritate habeiur (cosa juzgada por verdad se tiene). Es el efecto que produce una sentencia debidamente ejewitoriada o sentencia en firme, o sea aquella contra la cual ya no cabe ningún otro recurso, bien porque ya se usaron todos o bien porque se dejó >asar el tiempo en que se pudieron usar. No debe ,onfundir=se con sentencia ejecutada que es ya el cumplimiento mismo de la sentencia. En relación a la no retroactividad el artículo 43 de la Constitución Política dice lo siguielte: " Las leyes no tienen efecto r(troactivo, excepto las de orden píblico o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal la Ley favorable al reo tiene
  • 67. 51 siempre preferencia y retroactividad, aún cuando hubiese sentencia ejecutoriada." EL BIEN COMUN.- La idea de que el bien común constituye el fin último del derecho proviene también de la filosofía aristotélicatomista. Este Bien Común consiste simultáneamente en el perfeccionamiento de la sociedad toda y en el de los individuos •en cuanto son parte de la sociedad, pues •tampoco podría concebirse que el bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros. Se trata por lo tanto, del perfeccionamiento de todos y de cada uno. Esto quiere decir, que a pretexto del bienestar del conjunto no se debe anular la personalidad. Tampoco por el bienestar del individuo se debe subestimar el bien colectivo. Hay que distinguir bien la escala de valores a fin de lograr el justo equilibrio. El hombre por su doble naturaleza, material y espiritual, tiene aspiraciones y necesidades tanto materiales o temporales, como espirituales o supratemporales. En virtud de las primeras se considera parte de la sociedad pero en razón de las segundas trasciende y es superior a la sociedad. El hombre, como individuo es parte de la sociedad pero como persona no es solo parte de la sociedad. En Carta Pastoral, del 15 de agosto de 1971, Monseñor Marcos Gregorio McGrath, explica esta visión del hombre en "doctrina social" de la Iglesia que insiste en el desarrollo de todo el hombre: en lo material y en lo espiritual; libre del propio pecado y de las injusticias de los
  • 68. 52 demás; en comunión con Dios y con sus hermanos. Y que insiste igualmente en el desarrollo de todos los hombres: el amor fraterno, el mandato:. del Sehor, es, ante todo, exigencia de justicia, es decir, el reconocimiento concreto de la' dignidad y de los derechos d,e cada hombre, a nivel individual y colectivo.' El Bien Común, pues, no consiste solamente .en procurar el perfeccionamiento de la sociedad entera, sino que encierra también el conjunto de' medios que la comunidad debe brindar a los particulares para su propio adelanto moral, cultural y económico. SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BIELSA, Rafael El Abogado y El Jurista; Abeledo- Perrot, Argentina 1961 FORSYTHE, David Derechos humanos y política mundial; EUDEBA; Buenos Aires 1988. IHERING, Rudolf Von La lucha por el derecho; Ed. Temis, Bogotá 1990 GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introducción al estudio: del derecho; Ed. Porrúa, México 1971. PABLO VI, Papa Encíclica Populorum Progressio; •Ed. Diálogo, Centro de capacitación social,• Panamá s/f. r Editorial Litográfica S.A., Panamá 1971, 47, p 58
  • 69. 53 CAPITULO IV DISCIPLINAS JURIDICAS Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia, conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia del Derecho:los positivistas; Introducción al Derecho: partes dogmática, descriptiva e histórica; la Sociología Jurídica. FILOSOFIA DEL DERECHO.- El derecho, que, como se ha dicho antes, constituye un ordenamiento social, también puede ser considerado como objeto del conocimiento. En este aspecto es materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general, es decir, abarcándolo en su conjunto; otras particularizándose en sus diversas ramas. Las primeras son la Filosofía y la Ciencia del derecho, la Introducción al derecho y la Sociología jurídica.Las segundas son las que analizan cada una de las materias en que se divide el derecho positivo (derecho civil, derecho penal, derecho comercial, etc.) La Filosofía general ha sido definida como "el conocimiento científico que mediante la luz natural de la razón considera las primeras causas p las razones más elevadas de todas las cosas." 3 Responde así a la inquietud del hombre sobre el origen y el por qué de las realidades que percibe. Al decir de Miguel Reale, debe ser vista como una pasión por la U Jacques Maritain, Introducción a la filosofía; ed. Club de lectores, Buenos Aires 1944, p 87
  • 70. 54 verdad esenCia1.39 La Filosofía del Derecho, por su parte, refleja la necesidad de la especulación sobre la problemática jurídica en sus mismas raíces e independientemente de las preocupaciones inmediatas de orden práctico°. Se ocupa más especialmente de la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros principios de éstas y de aquellas. Pero como son tan estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible establecer una distinción absoluta entre ambas ramas de la ética, sobre todo si se tine en cuenta el problema común de la justicia. 41 Lo que caracteriza, entonces, a la Filosofía del Derecho, y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas jurídicas, es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un ideal de justicia. Conviene destacar que aquí, valorar, por supuesto, no es tasar o poner precio; la perspectiva de valor equivale a elevarse por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente científicas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. Sin esta disciplina el derecho sería simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del más fuerte; pero el pensamiento filosófico no solo 39 Filosofía del derecho; ed. Pirámide, Madrid 1979, p 24 O Ibidem, p 26 41 Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 74
  • 71. 55 permite juzgarlo, sino también influir en las modificaciones del sistema, procurando su aproximación progresiva al ideal de justicia. Son dos los temas capitales de esta disciplina: a) el estudio de la noción de lo jurídico, que constituye el objeto de la teoría fundamental del derecho; y b) la axiología jurídica que consiste en descubrir los valores propios del derecho, y poy lo que también se leha - denominado como teoría del derecho justo, como doctrina de los valores jurídicos y como estimativa jurídica.12 LA CIENCIA DEL DERECHO.- Estudia también el orden jurídico en su integridad, pero con un espíritu más próximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho quiere ocuparse únicamente del derecho positivo, es decir, de las normas que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Esta disciplina se abre paso con las tendencias que pretendieron negar el fundamento ético -o - racional del derecho, para encontrarlo más bien en la vida social misma. Esta señalará la variabilidad y adaptación del derecho como conjunto de normas positivas, elaboradas concretamente para regular la conducta social que queda así enmarcada en disposiciones legales. Todas esas tendencias separaron al •derecho de su finalidad ideal, aunque con diferentes planteaientos, según el objetivo que le 42 Eduardo García Maynez, ob.cit. p.119
  • 72. 56 asignaran al mismo. Cabe señalar, sin embargo, que lograron un adelanto considerable en el estudio del derecho positivo relacionado con sus elementos universales, su metodología, sus formalidades y su sistematización. Entre las doctrinas que surgen bajo este signo positivista cabe hacer mención de las siguientes. 1- La Escuela Histórica, con Federico Carlos de Savigny (1779-1861) como su principal representante, consideró que el derecho, al igual que otras manifestaciones culturales, era el producto espontáneo del espíritu del pueblo. Corresponde entonces a los juristas interpretar ese sentimiento colectivo que surge y se nutre en la historia común de cada pueblo. Este planteamiento tiene mucho de verdad pero no es la única verdad. Su consideración en términos absolutos acarrea no pocos conflictos sobre la verdadera voluntad general en lo interno de un país y en sus relaciones con los demás cuyo "espíritu popular" o sentimiento colectivo puede ser contrario. 2- La Escuela Analítica de Jurisprudencia que aparece contemporáneamente en Inglaterra y que debe su fundación a John Austin (1790- 1859). Propone el criterio de utilidad como el fin principal del orden jurídico. Con esta teoría se trasladaba al campo del derecho la concepción utilitaria que impregnaba los otros estudios científicos en Inglaterra. En todo caso, sentaron las bases para la investigación no constreñida a la filosofáa. 3- La Teoría General del Derecho, es otra corriente que se desarrolla a mediados del siglo XIX Partiendo d?l estudio del derecho positivo 05Pjva por,ínáuz_con y - eyeneralización
  • 73. 57 progresivas, a encontrar los elementos comunes y a formular principios universales, sin apartarse nunca de la realidad. Procura así aplicar los métodos de las ciencias naturales a la investigación jurídica. Entre sus principales seguidores se mencionan a Merkel en Alemania y a Korkounov.en Rusia." 4- La Teoría Formalista, que comprendería tendencias con diferentes planteamientos pero coinciden en querer precisar las formas puras que reviste el derecho, desde el punto de vista exclusivamente lógico, ajeno a consideraciones filosóficas. Es lo que Hans Kelsen llama "teoría pura del derecho". Está se ocupa del derecho en cuanto tal; es decir, como norma. Lo que de jurídico-normativo tiene el derecho no es su contenido ni su adecuación a una finalidad concreta o a una idea étÁco-política sino su especial forma normativa." La objeción que se le haga a las distintas orientaciones que ha tenido lá Ciencia del derecho como disciplina jurídica, respecto al divorcio absoluto que hicieron de toda consideración filosófica, no resta importancia á la contribución que aportaron para iniciar un conocimiento científicó y profundo del derecho, dentro del cual pueden concretarse concretarse los siguientes temas.: a) Los elementos del derecho ( sujetos', óbjeto,,-' relación jurídica', coerción, cfr. Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 79 44 Hans Kelsen, Compendio de Teoría General del Estado, Estudio Preliminar de Luis Recasens Siches, Ed. Blume, Barcelona 1979, p 32
  • 74. 58 coacción, sanción, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos, incluyendo la distinción entre derecho objetivo y subjetivo; b) La técnica jurídica, tanto para la elaboración de las normas como para su aplicación. c) Las fuentes del derecho (la costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina, etc.). INTRODUCCION AL DERECHO.- Tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar la comprensión de los conceptos fundamentales del derecho. Puede definirse, por lo tanto, como la disciplina que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nociones generales del derecho, ofrece un panorama de sus diversas ramas y revisa las diferentes soluciones que se han dado a través de la historia jurídica. Carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tienen la filosofía y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se divide. Su contenido proviene, en efecto, de otras disciplinas y puede clasificarse en tres partes perfectamente diferenciables: a) Teoría del derecho, que en parte proviene de la filosofía (nociones fundamentales), y en lo restante comprende toda la ciencia del derecho, como se ha descrito antes. b)Enciclopedia del derecho positivo, en la cual se pasa revista a sus diversas ramas, para señalar sus respectivos ámbitos y sus principales problemas.
  • 75. 59 c) Reseña sintética de la evolución del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a través de su historia,para familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento jurídico. La Introducción al derecho contiene así una parte dogmática (a la vez filosófica y científica), otra descriptiva (ala que conviene incorporar nociones históricas respecto a cada una de las ramas estudiadas) y por último una parte histórica destinada a explicar la evolución de las concepciones jurídicas. SOCIOLOGIA JURIDICA.- Se distingue de la filosofía, y en general de todas las ciencias normativas, en que solo estudia los hechos sociales en su-escueta realidad, sin buscar cómo deben ser según sistemas ideales. La sociología jurídica, como parte de la sociología general estudia cómo se forma y se tranforma el derecho, cuál es su función en la colectividad y de qué manera influye en la vida social y viceversa. La filosofía y la ciencia del derecho tratan de comprender a éste como sistema normativo; la sociología jurídica lo explica solo como hecho social. Sin embargo, es necesario incorporar en aquellas las explicaciones sociológicas, pues de lo contrario se estaría contemplando el derecho como una forma pura, sin antecedentes ni consecuencias en la vida social; lo cual implicaría perder el necesario contacto con la realidad, donde se nutre, se aplica y se transforma el derecho. Puede entonces, definirse a la sociología
  • 76. 60 jurídica como la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas, y considera además al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de convivencia humana.45 SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS DIFERNAN, Bonifacio KELSEN, Hans MARITAIN, Jacques REALE, Miguel Curso de Introducción al estudio del derecho y sistemas jurídicos, Universidad Santa María La Antigua, Panamá 1972. Teoría Pura del derecho; Universidad Autónoma de México, 1986. Introducción a la filosofía, ed. Club de lectores, Bs.As.1944. Filosofía del Derecho; ed. Pirámide, Madrid 1979 45 Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 89
  • 77. 61 CUESTIONARIO Nº 2 1 Eh qué consiste la Justicia? 2.« Explique la relación entre el Derecho y la Justicia. 3. Explique los puntos de vista a través de los cuales puede ser considerada la justicia. 4.- Virtudes como el respeto, la gratitud, la afabilidad, son consideradas: a) como parte integrante del orden jurídico; o b) como complementaria del mismo; o c)como contradictoria ? 5.- Cuál es el objeto de la justicia: a) como virtud; b) como ordenamiento jurídico, c) como ideal? 6.. Qué importancia tiene el concepto de justicia como ideal? 7.« Explique la diferencia entre justicia general, justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia social. 8.« ¿Cuándo se dice que el derecho es injusto? 9.« Distinga entre Injusticia, Ilegalidad y Arbitrariedad., 10« ¿Por qúe se dice que la lucha por el derecho es de todos? 11- Eh qué consiste la Equidad? 12- Explique la relación entre el Orden y el Derecho 13- Explique por qué los conceptos Orden y Libertad son contrapuestos pero no incompatibles. 14- ¿Qué relación existe entre la Justicia y la Paz; entre el Orden y la Seguridad? 15- Qué instituciones derivan de la Seguridad Jurídica y en qué consisten? 16- Explique el alcance del artículo 43 de la Constitución (Sobre la retroactividad délas leyes) 17- Eh qué consiste el Bien Camún? 18- Qué es lo que caracteriza a la Filosofía del Derecho y la distingue de las otras disciplinas jurídicas? 19- Cuál es el objeto de la Ciencia del derecho? 20- De qué temas se ocupa la Ciencia del Derecho? 21- Con qué Escuela jurídica relaciona los siguientes expositores: Federico Carlos de Savigny; John
  • 78. 62 Austin; Korkounov; Hans.Kelsen? 22- Cómo se define y qué partes comprende la Introducción al Derecho, como disciplina jurídica? 23- Qué estudia la Sociología Jurídica; en qué se diferencia Su objetivo del de la Ciencia del Derecho?
  • 79. 63 CAPITULO V ELEMENTOS DEL DERECHO Sumario: Estructura de las normas jurídicas: hipótesis y disposición. Sujetos del derecho: Persona física o natural, Persona jurídica. Objeto: la Prestación, Bienes, hechos, omisiones. Bienes inmateriales, materiales: -inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto jurídicos. Relación jurídica. Coerción, coacción, sanción. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Toda norma jurídica consta de dos partes:-hipótesis y disposición. La primera, que también se conoce como supuesto jurídico, comprende el conjunto de condiciones de cuya realización depende la vigencia de la segunda. Esta última indica el efecto o la consecuencia que tendrá en derecho la realización de las condiciones previstas en la hipótesis. Ejemplo: el artículo 1644 del Código Civil de la República de Panamá expresa: " El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el dallo causado." En este ejemplo la hipótesis reside en •prever que alguien puede, por culpa o negligencia, causar daño a otra persona. Y la obligación de reparar el perjuicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto. A veces las normas aparecen redactadas
  • 80. 64 enunciando claramente las dos partes antes mencionadas. Por ejemplo, como señala el artículo 1308 del Código - " Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren, las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente." En ocasiones no tiene aplicación la redacción con las dos partes expresamente, sino que aparece solo la forma categórica y se entiende tácita la condición. Por ejemplo, al afirmar el artículo 1309 del Código Civil: " El arrendador no puede variar la forma de la cosa arrendada." Aunque un tanto forzadamente encontraríase la condición tácita diciendo: " Si el arrendador recibe la cosa en determinada forma..." Entre la hipótesis y la disposición se produce pue's, una relación de causa a efecto, llamada causalidad jurídica, o sea,que producida una condición se da el resultado señalado previamente. Cabe distinguirla, sin embargo, de la causalidad física que se da en el ámbito de la naturaleza, por cuanto en éste si se -cumple inexorablemente esa relación (supra p. 4); en cambio en el derecho es contingente. Por ejemplo, si la persona obligada por la parte dispositiva de la norma desaparece, ésta queda sin efectividad. La relación de causalidad jurídica se da entonces teóricamente aunque en
  • 81. 65 la práctica no siempre se cumpla. Ahora bien, una vez ocurrido el hecho o la hipótesis previstos en la norma, se origina una relación jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos (activo y pasivo) del derecho, la cual tiene por objeto una determinada prestación, o sea, el propósito, la finalidad, de dar, hacer o no hacer (u omitir) algo. La parte dispositiva fija entonces los derechos y las obligaciones que corresponden a esos sujetos y a cuyo cumplimiento conmina el derecho por su carácter coercitivo o de coerción. Y si aún así no se cumple la prestación a que está obligado el sujeto pasivo, la norma establece una sanción cuya realización efectiva requiere a veces el uso de una coacción sobre la persona obligada o sobre sus bienes. La coerción es la presión que como advertencia se ejerce sobre todas las personas instándolas a cumplir con las disposiciones legales. Todos cumplen a sabiendas de la posibilidad de recibir sanciones en caso contrario'. La sanción es la pena o la consecuencia perjudicial para el obligado que una norma ha previsto en caso de incumplimiento del derecho. La coacción es ya la ejecución forzada de la sanción. Si la persona obligada o condenada no se aviene voluntariamente a cumplir lo dispuesto por la norma o la sentencia, surge el mecanismo de fuerza que el derecho reserva para hacer efectiva la sentencia y restablecer el orden jurídico perturbado. SUJETOS DEL DERECHO.- El derecho es un ordenamiento social destinado a regular las
  • 82. 66 relaciones entre los sujetos o miembros de la sociedad, considerados individual o colectivamente. A estos sujetos se le llama persona. En derecho, las personas se clasifican como personas físicas o naturales y personas jurídicas o ficticias. El artículo 38 del Código Civil las define así:. "Son personas naturales todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Es persona jurídica una entidad moral o persona ficticia, de carácter político, público, religioso, industrial o comercial, representada por persona o personas naturales, capaz de ejercer, derechos y de contraer obligaciones." La existencia de la persona natural empieza con el nacimiento pero ha querido la ley extender el concepto aún al concebido, no nacido, para los efectos que le sean favorables, bajo la condición de que nazca vivo o sea que viva siquiera un momento desprendido del seno materno. Esto queda establecido en los artículos 41 y 42 del Código Civil que dicen así: Art.41.- La existencia de .1a persona natural principia con el nacimiento; pero el concebido, si llega a nacer,en las condiciones que expresa el artículo siguiente,se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan. Salvo prueba en contrario y a los efectos del presente artículo, al nacido se le presume concebido trescientos días antes de su
  • 83. •67 nacimiento. Art.42.- Para los efectos civiles sólo se reputará nacido, el feto que viviere un momento siquiera desprendido del seno materno. ATRIBUTOS DE LA PERSONA.- Como sujeto de derecho toda persona tiene los siguientes atributos: a)Nombre, o sea, el término que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Es un derecho y al mismo tiempo una obligación de cada persona el tener un nombre, que no puede ser alterado sino excepcionalmente y llenando ciertos requisitos legales. b)Domicilio, que es el asiento jurídico de la persona, el lugar que la ley asigna a cada una para la producción de determinados efectos jurídicos, y en donde supone que seguramente ha de encontrarse. El Código Civil en el Título III, Capítulo I se refiere al domicilio "en cuanto dependa de la residencia y del ánimo de permanecer en ella". Seguidamente señala en su artículo 76: " El domicilio civil de una persona está en el lugar donde ejerce habitualmente un empleo, profesión, oficio o industria o donde tiene su principal establecimiento." En el Capítulo II del mismo Título III, se refiere al 'domicilio "en cuanto dependa de la condición o estado civil de las personas". Así el artículo 83 enseguida expresa: " Los esposos deben fijar de común