1. Общая и специальная нормы уголовного права. Практика применения.
(заметки адвоката)
адвокат М.И.Трепашкин
« Если преступление предусмотрено общей и
специальной нормами, совокупность преступлений
отсутствует и уголовная ответственность
наступает по специальной норме» (ч.3 ст.17 УК
РФ).
«Si iudicas, cognosce», лат., «Если ты судишь,
(сначала) пойми».
В практике адвокатской работы очень часто приходилось сталкиваться со
случаями, когда суды первых и даже кассационной инстанций признавали
лиц виновными в совершении двух и более составов преступлений за одни и
те же деяния, в нарушение ст.50 Конституции Российской Федерации и ст.17
УК РФ. Наиболее яркий пример - уголовное дело в отношении Иванова Игоря
Олеговича в Симоновском районом суде гор.Москвы, судья Орешкина И.В.,
которого осудили за одни и те же действия по ст.201, ст.160 и ст.174.1 УК
РФ. К чести судебной коллегии по уголовным делам Московского городского
суда в составе судей Найденова Е.М., Колесниовой И.Ю. и Горба А.Н.
ошибка была исправлена. В настоящее время, в частности, в московских
судах эти нарушения стали встречаться реже. Однако, до сих пор
встречаются приговоры, где неправильно применяется коллизия норм, где
конкурируют общие и специальные нормы права (ч.3 ст.17 УК РФ). Что в
итоге приводит к неправильному применению уголовного закона и
несправедливым наказаниям. Одной из причин этому является слабое знание
теории российского уголовного права следователями, прокурорами и, к
сожалению, судьями. И это при том, что имеется богатая судебная практика
в России и неплохо расписано все в учебниках по уголовному праву.

2. Конечно, встречаются некоторые комментарии к УК РФ, где неудачно расписана
терминология применительно к данной норме права (ч.3 ст.17 УК РФ), что
вносит определенную путаницу в правила ее применение. Но таких очень
мало. Я не ставлю целью провести обширный анализ применения в судах
ч.3 ст.17 УК РФ, а лишь остановлюсь на одном уголовном деле - деле в
отношении сотрудника милиции Ёлкина Олега Андреевича, в котором, как
мне кажется, нарушены правила этой нормы права.
Буду признателен, если кто-то из юристов обоснует иную точку зрения по
доводам жалобы.
Лицо может быть осуждено только за те деяния, которые оно совершило и
в совершении которых оно признано виновным необходимой совокупностью
доказательств.
Адвокат
М.И.Трепашкин
15 июля 2011 года.
====================================
В президиум Московского городского суда
от адвоката МКА «Межрегион» Трепашкина
Михаила Ивановича, рег.№ 77/5012 в
реестре адвокатов гор.Москвы, адрес:
…..
в защиту интересов Ёлкина Олега
Андреевича
(ордер № 528 от 11 июля 2011 года
прилагается)
Надзорная жалоба
на приговор Басманного районного суда гор.Москвы от 8 ноября 2010 года и
кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского
городского суда от 28 марта 2011 года в отношении Ёлкина О.А. и Ляпина В.А.
(в соответствии со ст.ст.402-405 УПК РФ)
Город Москва 11 июля 2011 года
8 ноября 2010 года приговором Басманного районного суда гор.Москвы
в составе судей председательствующей судьи Мушниковой Н.Е. (единолично)
Ёлкин Олег Андреевич признан виновным в совершении преступления,
предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ и ему было назначено наказание в
виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в
правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций
представителя власти, сроком на 2 года, с отбыванием наказания в виде
лишения свободы в колонии-поселении.
28 марта 2011 года судебная коллегия по уголовным делам Московского
городского суда указанный выше приговор оставила без изменения, а
кассационные жалобы без удовлетворения.

3. Считаю названный выше приговор, а также кассационное определение от
28 марта 2011 года незаконными, необоснованными и несправедливыми,
подлежащими отмене или изменению по следующим основаниям:
I. Неправильно применен уголовный закон.
1. Очевидно нарушены положения ч.3 ст.17 УК РФ при квалификации
преступлений о необходимости применения специальной нормы права
при возникновении конкуренции норм права. Это привело к
неправильной квалификации действий сотрудников милиции Ёлкин О.А.
и Ляпина В.А.
Вся суть обвинения и обвинительного приговора в отношении Ёлкина
О.А. и Ляпина В.А. - как сотрудники милиции они понудили генерального
директора ООО «Смарт Принт Сервис» Умеркину Н.М. подписать
договор купли-продажи пятикрасочной печатной машины КВА –Планета RA74
5 +KALV2PWHA с генеральным директором ООО «ЛБП.Полиграф Сервис»
Кондратьевым Ю.В.? То есть, как это усматривается из приговора, они
понудили Умеркину Н.М. к совершению сделки без корыстных интересов и
при отсутствии признаков вымогательства.
Таково содержание объективной стороны вменяемых Ёлкину О.А. и
Ляпину В.А. деяний.
В «Настольной книге судьи по квалификации преступлений: практ.
пособие» (Рарог А.И., «Проспект», 2009 г.) указывается, что вопросы
квалификации преступлений разрешаются через призму объективной и
субъективной сторон преступления.
Таким образом, если исходить из написанного в обвинительном
заключении, то Ёлкин О.А. и Ляпин В.А. совершили преступление
небольшой тяжести, предусмотренное ч.1 ст.179 УК РФ:
«Статья 179. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее
совершения
1. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения
под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого
имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить
существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его
близких, при отсутствии признаков вымогательства -
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в
размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух
лет, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо арестом на срок до
шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в
размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
2. То же деяние, совершенное:
а) утратил силу
б) с применением насилия;
в) организованной группой, -
наказывается лишением свободы на срок до десяти лет».
Возникает другой вопрос: Как квалифицировать действия по
принуждению заключения сделки, когда они совершены сотрудниками

4. милиции, то есть с превышением ими своих полномочий? В данном случае,
одни и те же деяния подпадают под действие двух статей УК РФ - ч.1
ст.286 и ч.1 ст.179 УК РФ. Имеется конкуренция норм права.
Часть 3 ст.17 УК РФ разъясняет:
«…3. Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами,
совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность
наступает по специальной норме».
В данном конкретном случае, общая норма права - ч.1 ст.286 УК РФ, а
специальная - ч.1 ст.179 УК РФ. Следовательно, последняя и должна быть
применена при квалификации действий Ёлкина О.А. и Ляпина В.А.
В качестве подтверждения своего мнения я сошлюсь на мнения
ученых-юристов как специалистов в сфере уголовного права:
1) В официальном Комментарии к Уголовному кодексу Российской
Федерации под ред. Томина В.Т., Сверчкова В.В. разъясняется:
«Статья 286. Превышение должностных полномочий
…3.3. Рассматриваемая норма является общей по отношению к
некоторым специальным составам превышения должностных полномочий
(например, преступления, посягающие на конституционные права и свободы
человека и гражданина: ч. 2 ст. 136, ч. 2 ст. 137 и др.; отдельные преступления
против правосудия: ч. 2 ст. 294, ст. 299, 300 и др.). Согласно правилам
квалификации в случае возникновения конкуренции между общей и специальной
нормой предпочтение отдается последней» (прилагается);
2) В официальном Комментарии к Уголовному кодексу Российской
Федерации под ред.Радченко В.И., Михлина А.С. указывается:
«…Специальная норма предусматривает ответственность за какую-
то разновидность злоупотребления должностными полномочиями, …
В соответствии с ч.3 ст.17, если преступление предусмотрено общей и
специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и
уголовная ответственность наступает по специальной норме»
(прилагается);
3) В официальном Комментарии к Уголовному кодексу Российской
Федерации под ред.Бриллиантова А.В. разъясняется:
«…Частью 3 ст.17 УК РФ установлено общее правило, гласящее,
что если преступление предусмотрено общей и специальной нормами,
совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность
наступает по специальной норме…» (прилагается);
4) В официальном Комментарии к Уголовному кодексу Российской
Федерации под ред.Чекалина А.А., Томина В.Т., Сверчкова В.В.
разъясняется:
«…11. От совокупности преступлений следует отличать так
называемую конкуренцию уголовно-правовых норм, когда лицо совершило

5. лишь одно преступное деяние, однако он по тем или иным признакам
подпадает под две или более нормы уголовного права, и каждая из них
претендует на применение к данному конкретному случаю. В таком случае
при квалификации содеянного правоприменителю необходимо выбрать лишь
ту из претендующих норм, которая по своему содержанию наиболее
адекватно отражает содеянное» (прилагается). В данном уголовном деле
именно понуждение к заключению сделки наиболее объективно отражает
действительность происходящего;
5) В «Курсе уголовного права в пяти томах» поясняется в разделе
«Квалификация преступлений при конкуренции и коллизии норм», что
такая норма права как превышение должностных полномочий
имеет специальные (дочерние) нормы во всех главах кодекса, а в
главе 22 Уголовного кодекса РФ к такой специальной норме
относится ст.179 - принуждение к совершению сделки или к
отказу от ее совершения». Прилагается выписка.
Таким образом, если исходить из текста приговора, то следует, что
уголовный закон применен неправильно, вместо ч.1 ст.179 УК РФ применена
ч.1 ст.286 УК РФ.
Статья 379 УПК РФ гласит: «1. Основаниями отмены или изменения
приговора в кассационном порядке являются: …3) неправильное применение
уголовного закона;…»
Статья 382 УПК РФ разъясняет: «Неправильным применением
уголовного закона являются: …2) применение не той статьи или не тех
пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса
Российской Федерации, которые подлежали применению;…».
Таким образом, имеются все основания для отмены или изменения
приговора суда от 8 ноября 2010 года и кассационного определения от
28 марта 2011 года.
2. В пользу того, что применен неправильно закон, свидетельствует
место расследования преступления - по месту подписания договора,
а не по месту, где сотрудники милиции проходили службу, и, кроме
того, не конкретизировано, какие именно должностные полномочия
якобы превысили Ёлкин О.А. и Ляпин В.А.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009
года № 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении
должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий"
указывается:
«…19. В отличие от предусмотренной статьей 285 УК РФ
ответственности за совершение действий (бездействия) в пределах своей
компетенции вопреки интересам службы ответственность за превышение
должностных полномочий (статья 286 УК РФ) наступает в случае
совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за
пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и

6. законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом
интересов общества или государства, если при этом должностное лицо
осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.
Превышение должностных полномочий может выражаться, например, в
совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей
действий, которые:
относятся к полномочиям другого должностного лица
(вышестоящего или равного по статусу);
могут быть совершены только при наличии особых
обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте (например,
применение оружия в отношении несовершеннолетнего, если его действия не
создавали реальной опасности для жизни других лиц);
совершаются должностным лицом единолично, однако могут быть
произведены только коллегиально либо в соответствии с порядком,
установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или
органом;
никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.
Исходя из диспозиции статьи 286 УК РФ для квалификации содеянного
как превышение должностных полномочий мотив преступления значения не
имеет.
…22. При рассмотрении уголовных дел о преступлениях,
предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ судам
надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также
иными документами установлены права и обязанности обвиняемого
должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать,
злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение
каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы
(статью, часть, пункт).
При отсутствии в обвинительном заключении или обвинительном акте
указанных данных, восполнить которые в судебном заседании не
представляется возможным, уголовное дело подлежит возвращению прокурору
в порядке статьи 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения
судом».
В приговоре не указано, какой пункт и каких своих конкретных
должностных полномочий якобы превысили Ёлкин О.А. и Ляпин В.А.
II. Несправедливость приговора.
Наказание, назначенное Ёлкину О.А. является несправедливым и
чрезмерно суровым.
Если исходить из того, что сотрудники милиции Ёлкин О.А. и Ляпин
В.А. принудили Умеркину Н.М. заключить договор купли-продажи, то есть
совершить те действия, которые в соответствии со ст.179 УК РФ
наказываются при всех отягчающих обстоятельствах максимум до 2-х лет
лишения свободы, то назначение наказания за те же действия только по ч.1
ст.286 УК РФ в виде 2-х лет лишения свободы при отсутствии отягчающих
обстоятельств, первой судимости, исключительно положительных
характеристик Ёлкину О.А. и Ляпину В.А. - несправедливо.

7. В приговоре не мотивируется, почему к впервые осужденным за не
тяжкое преступление лицам нужно было применить именно лишение
свободы.
Приговор вынесен в противоречие с требованиями пункта 12
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года №
1 «О судебном приговоре», где указывается:
«Суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания,
которое по своему размеру является явно несправедливым как вследствие
мягкости, так и вследствие суровости. В соответствии с законом (ст. 60 УК
РФ) суд при назначении наказания обязан учитывать характер и степень
общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в
том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также
влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия
жизни его семьи. Исходя из этого, в приговоре необходимо указывать, какие
обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности
подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его
личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела в
соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при
назначении наказания.
Судам необходимо иметь в виду, что содержащийся в ст. 63 УК РФ перечень
отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и суд не вправе при
мотивировке наказания ссылаться на обстоятельства, которые не указаны в
законе».
При вынесении приговора указанные выше требования Пленума
Верховного Суда РФ были не выполнены, что является нарушением
положений ст.126 Конституции России, гласящей: «Верховный Суд
Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским,
уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей
юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом
процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает
разъяснения по вопросам судебной практики».
III. Не учтены важные обстоятельства, имеющие существенное
значение для дела.
При расследовании уголовного дела и при вынесении приговора не было
выяснено, каким путем пятикрасочная печатная машина КВА –Планета RA74
5 +KALV2PWHA оказалась в ООО «Смарт Принт Сервис». Не проверены
доводы генерального директора ООО «ЛБП.Полиграф Сервис» Кондратьева
Ю.В. о том, что печатная машина была похищена у него мошенническим
путем. Именно поэтому Кондратьев Ю.В. и обратился с заявлением в
милицию по признакам совершенного в отношении него преступления по
ст.ст.201 и 159 УК РФ.
Умеркина Н.М. лишь вернула печатную машину обратно. По этой причине
суд оставил печатную машину именно у Кондратьева Ю.В., а не передал ее
Умеркиной Н.М.
В соответствии с п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 16 октября 2009 года № 19 "О судебной практике по делам о
злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении

8. должностных полномочий" такие деяния Ёлкина О.А., как возврат незаконно
забранного имущества его законному владельцу, нельзя рассматривать как
преступные.
Нельзя ложить в основу обвинения и то, что Ёлкин О.А. проводил
опрос по материалам, по которым было вынесено постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела. Во-первых, проверка всегда ограничена
сроками, в которые нередко трудно уложиться, и оперативники вынуждены
дорабатывать материалы, искать новые обстоятельства, которые могут
послужить основанием отмены ранее вынесенного постановления,
ходатайствовать о продлении сроков проверки. Именно по этой причине в
приговоре не указано, каким именно нормативным актом запрещена
оперативная работа, опросы граждан, в частности, по тем материалам, где
вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Такого
нормативного акта не имеется.
Суд первой инстанции не мотивировал, почему он положил в основу
показания одних заинтересованных лиц (вместе работающих) и опроверг (по
надуманной ссылке о их якобы заинтересованности) показания других лиц,
по количеству не уступающих первым, в том числе и опроверг показания
сотрудников милиции, которые не были замечены до этого случая ни в чем
предосудительном, с хорошими служебными характеристиками.
Если бы были приняты (в соответствии с принципами УПК РФ) к
сведению показания свидетелей защиты, а также то, что в итоге печатная
машина была возвращена законному владельцу, то в действиях Ёлкина О.А.
и Ляпина В.А. вообще отсутствует состав преступления. Уголовное дело
подлежит прекращению в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.
Следует также учесть, что суд кассационной инстанции, перечислив
доводы кассационных жалоб со стороны защиты, не опроверг их конкретными
фактами и юридическими обоснованиями, а формально записал свое
несогласие с доводами жалоб, ссылаясь, в частности, на свидетелей, не
подтверждающих доводы обвинения.
На основании выше изложенного, руководствуясь ст.46 Конституции
Российской Федерации, главой 48 Уголовно-процессуального кодекса РФ, -
П Р О Ш У:
1. Удовлетворить данную надзорную жалобу и возбудить по ней
надзорное производство.
2. Запросить материалы уголовного дела из Басманного районного
суда гор.Москвы.
3. Передать надзорную жалобу на рассмотрение суда надзорной
инстанции вместе с материалами уголовного дела.

9. 4. Отменить приговор Басманого районного суда гор.Москвы от 8
ноября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии
по уголовным делам Московского городского суда от 28 марта
2011 года в отношении Ёлкина Олега Андреевича и Ляпина
Виталия Александровича по изложенным в жалобе основаниям и
прекратить в отношении них уголовное дело
либо снизить им срок наказания и применить ст.73 УК РФ с
учетом исключительно положительных характеристик, первой
судимости за нетяжкое преступление, отсутствия реального вреда.
Приложение: 1) заверенные копии приговора от 8 ноября 2010 года и
кассационного определения от 28 марта 2011 года, всего
на 11-ти листах;
2) выписки из официальных комментариев к УК РФ и по
теории российского уголовного права с мнениями
известных ученых-юристов, всего на 15-ти листах;
3) ордер на имя адвоката Трепашкина М.И., № 528, от 11
июля 2011 года, на 1 листе.
Адвокат М.И.Трепашкин