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CAPITULO II LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS R. Montero DEPARTAMENTO DE DERECHO   PROCESAL
Las Medidas Precautorias Regulación    Art. 290 -302 CPC (Libro II, del Juicio Ordinario)  Aplicación general  (Art 3° CPC) Juicio sumario, Interdictos posesorios, Procedimiento arbitral. En gral a todo procedimiento que no contenga regla especial Resoluciones dictadas por el tribunal, a petición del sujeto activo, cuya finalidad es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de su existencia (pretensión) y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva “ Medios que la ley franquea al demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto ” Casarino “ Todas aquellas que tienen por finalidad asegurar el resultado de la acción ” Benavente “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio … ” Art 290 CPC ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],R. Montero
[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa, y g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],R. Montero
Elementos de las medidas precautorias : Art. 290 CPC: “  Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas” El  periculum in mora , el “peligro en la demora” es el fundamento de toda medida cautelar, pero no se trata de un peligro genérico, sino del daño jurídico que podría derivarse del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. La medida cautelar anticipa provisoriamente los efectos de la providencia definitiva Pero no basta el peligro de demora, sino además que exista la apariencia de la existencia del derecho invocado ( fummus boni iuris ), ya que si ello no fuera así, se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso. Presupuestos Entre la presentación de la demanda y la dictación de la sentencia definitiva (ejecutoriada o que cause ejecutoria), el demandado podría realizar conductas que impidan su cumplimiento, burlando el derecho reconocido en ésta Las medidas precautorias tienen por finalidad evitar que el ddo realice tales conductas En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que genera peligro de daño jurídico por falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte recibe la denominación de "perículum in mora" a.- Se trata de resoluciones judiciales b.- Se decretan a petición del demandante (sujeto activo) (original o reconviniente)  c.- Finalidad: asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso, evitando que ésta se vea burlada por actuaciones del sujeto pasivo d.- Requieren la concurrencia del “fummus boni iuris” y del “periculum in mora”  No operan de oficio , salvo norma especial R. Montero
Características ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Puede exigir caución “ Que, en la especie, la medida de seguridad impetrada, de acuerdo con las disposiciones legales precedentemente transcritas, es la que se ha dicho, o sea, la notificación del Conservador de Bienes Raíces de Yumbel, para que se abstenga de practicar la inscripción de la merced de aguas solicitada por don …, medida que pidió no para que fuese acogida en la sentencia definitiva que se librara en el pleito, sino para que se decretara desde luego; Que si bien esta medida de seguridad no se halla enumerada en la disposición del art. 280 (art. 290 actual) del CPC, es indudable que dada su naturaleza y la forma en que fue solicitada como anteriormente se ha expuesto, es una verdadera medida precautoria ” (Gaceta N° 140 (1940), pág. 598  ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],R. Montero
2  Esencialmente provisionales: Art 301 CPC “ Todas estas medidas son  esencialmente provisionales . En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".   Provisionalidad tiene doble carácter:  “ La circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de apelación . Fallos del Mes, N° 45, agosto, 1962, pág. 164. C Sup) “  Aunque el demandado obtenga en la alzada sentencia favorable, no pueden dejarse sin efecto las medidas precautorias decretadas, si hay pendiente recurso de casación .” C Sup. 19/12/36 R. t 34, sec 1°. P 153 La duración máxima de la medida precautoria es  siempre la ejecutoriedad  de sentencia definitiva. El sólo hecho de dictarse la sentencia no implica que dejen de producir efectos las medidas precautorias dictadas: La medida no se alza por el solo ministerio de la ley, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],“ Las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar ” C Sup. 02/05/1905. R., t 2, sec 1° p 342 R. Montero
3.-  Acumulables Art 290 CPC  “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio...  pedir  una o más  de las siguientes medidas “ Art 300 CPC " estas providencias  no excluyen las demás  que autorizan las leyes” 4.-  Sustituibles ,  por una garantía suficiente Art. 301 CPC  ". .. deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes ". La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada 5.-  Instrumentales Art  290 CPC “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante … Art 298 CPC “ L as medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio” Art 301 CPC “ deberán  hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar”  No constituyen un fin en si mismas, sino que se encuentran al servicio del proceso y de la sentencia definitiva “  Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida; por consiguiente, no es posible disponer,  liquidar o vender los bienes afectados a ellas, antes de la terminación del juicio en que han sido concedidas. ” C Sup. 02/01/51 R. t 48, sec 1°. Pag 1 “ Para tener derecho a que se conceda una medida precautoria de prohibición de inscribir un título en el Conservador de Bienes Raíces, es necesario entablar la demanda respectiva ” C Valdivia 03/06/25 R. t 25, sec 2°. Pag 27 R. Montero
6.-  Protectoras La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el cumplimiento efectivo de la sentencia Sin embargo se conceden antes de que se encuentre acreditado el derecho (pretensión) del sujeto, por lo que debe evitarse causar perjuicios innecesarios al sujeto pasivo Tiene por objeto cautelar la pretensión, pero debe ser también proporcionadas a ésta Art 290 CPC “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante … Art 298 CPC “ L as medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio” Art 301 CPC “  deberán   hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar”  EQUILIBRIO  entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar  la efectividad de la sentencia por la otra “  Procede enmendar por la vía de la queja la resolución que decreta medidas manifiestamente injustificadas e innecesaria y que, por su extensión casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la persona que reclama de ellas. ” C Sup. 18/10/34 R. t 32, sec 1°. Pag 91 Persiguen evitar un daño en la demora, pero sin constituir un atentado directo en el patrimonio del demandado. No puede constituir medida de presión El tribunal sólo debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante. R. Montero
7.-  Excepcionales   Las medidas cautelares tienen carácter excepcional, ya que con ellas se altera la situación de igualdad de las partes en el proceso Requisito indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del  fumus boni iuris , que e el derecho civil chileno está constituido por los antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama Art 298 CPC “  para decretarlas deberá el demandante  acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama ” . 8.-  Necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso Además de excepcionales, las medidas requieren que concurra el  periculum in mora , o el peligro en la demora, de forma de evitar que durante el curso del proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia) En el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro se contempla en el art.301 CPC “ …  deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”;  Las medidas precautorias contempladas expresamente en la ley también reconocen esta característica al señalar que   ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],R. Montero
R. Montero Clasificación de las medidas precautorias ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Ubicación Momento en que son concedidas Finalidad Iniciativa ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Contracautela
R. Montero REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS 1.-  Debe existir una demanda Art. 290  " en cualquier estado del juicio,  aun cuando no esta contestada la demanda ...” Desde que el proceso existe:    ¿transcurso del término de emplazamiento? (teoría de la litiscontestatio) No  El término de emplazamiento es requisito de validez, no de existencia del proceso Caso contrario implicaría que puede solicitarse antes del juicio (prejudicial), pero una vez presentada y  notificada la dda, existiría lapso tiempo de “carencia” o de “veda”  Hasta cuando?  , en  1° instancia , incluso después de citadas las partes a oir, durante la  2°   instancia  y aún mientras la causa se encuentra en recurso de  casación Art. 433 CPC “ Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los Arts 84 ( incidente de nulidad procesal) , 159  ( medidas para mejor resolver )  y 290 ( medidas precautorias ) " Desde la notificación de la demanda Durante todo el juicio ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]
R. Montero Tribunal competente:   En 1° instancia para resolver precautoria   En 2° instancia  (Se dictó sentencia definitiva en 1°, apelación ambos efectos) “ Que si bien es efectivo que el antedicho Art 191 señala que suspenderá la jurisdicción del Tribunal Inferior una vez concedido un recurso de apelación que comprenda los efectos suspensivos y devolutivos, dicha suspensión debe entenderse referida únicamente  al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación. De tal modo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo los incidentes  que se promuevan en relación con la causa principal …siendo precisamente el caso de las medidas precautorias  uno de aquellos incidentes que no suspenden … Que en consecuencia, al dar lugar la jueza recurrida a una medida precautoria solicitada por el demandante, pese a encontrarse la causa con fallo apelado, no ha podido cometer falta o abuso  …” C. Sup. Fallos N° 360 (1988), pág 753 " las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos ".  Repertorio CPC  Tomo II. pág. 36 " si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias ". Repertorio CPC  Tomo II. pág. 36 Entienden que el tribunal de 2° instancia sólo puede conocer con dicha comp. Careciendo de ella en 1° o única fuera casos ley Opinión contraria: Carece de competencia el inferior cuando se ha concedido apelación efecto suspensivo. Art 191-2 (ni otra norma) no permite concluir cosa contraria.  Aún más es el superior quien posee dicha competencia. Ninguna relación tiene el que precautoria se tramita en cuaderno separado. Facultades de resolver incidencias promovidas ante él ¿árbitros? ¿Facultades para decretar medidas precautorias? SI Si requieren medidas de apremio Auxilio tribunales ordinario (Imperio) ¿medidas prejudiciales precautorias? NO “…  los jueces árbitros sólo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de los tribunales ordinarios .” RDJ t XCIV (1997), 2° parte, sec. 1°, pág. 2 El tribunal de 1° o única instancia El tribunal de 1° o única instancia Jurisprudencia y doctrina mayoritaria
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]," haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder " " cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes ” " cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio ” Periculum In Mora
R. Montero Carga: Corresponde al peticionario de la medida precautoria Debe acreditar que las facultades económicas del ddo son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia  Ej. Juicios pendientes en su contra, obligaciones actuales, etc La insolvencia del patrimonio del ddo no se presume Excepción:  Calificación del legislador respecto periculum in mora 4.  El dte debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama Fummus boni iuris ,  Evita desequilibrio entre las partes. Dte no está en ventaja respecto ddo Art 298 CPC  “… para decretarlas deberá el demandante acompañar  comprobantes  que constituyan a lo menos  presunción grave   del derecho que se reclama..." “ dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administración o libre disposición del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de éste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el Art 298 del CPC dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.  (C Suprema R Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626) La medida precautoria  NO  exige acreditar que las facultades económicas del ddo no ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes Respecto de bienes del ddo  que  son objeto del juicio ,[object Object],[object Object],Proceden siempre
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],“ presunción grave” “ comprobantes” La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata ,[object Object],[object Object]
R. Montero 5.-  El dte debe rendir previamente caución en los casos que la ley lo exija o el tribunal lo ordene RG Inexistencia de garantías por parte peticionario Excepciones: “ Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”  Art 298 CPC “ En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando faltes los comprobantes requeridos por un término que no excede de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al Art 280 ” Art. 299 CPC Sustituto temporal fumus boni iuris Plazo: 10 días máximo Necesidad renovación: dentro plazo legal Sanción no renovación: cancelación pleno derecho medidas Forma y contenido caución: Lo determina el tribunal, sin perjuicio ofrecimiento peticionario: Fianza, hipoteca, depósito dinero Oportunidad constitución: Previo a la concesión medida Medida precautorias innominadas Ausencia comprobantes Caución obligatoria Caución facultativa
R. Montero MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL TITULO V DEL LIBRO II CPC Art 290 CPC enumera las cuatro medidas precautorias que puede exigir el dte: 1.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;  2.- El nombramiento de uno o más interventores;  3.- La retención de bienes determinados; y  4.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados SECUESTRO C Civil trata “ Del Depósito y del secuestro” Arts 2211 y ss  “ Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito ” “ el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro ” (Art 2214 CC) El secuestro se clasifica en convencional y judicial “ El secuestro convencional  se constituye por el solo consentimiento de las personas que disputan el objeto litigioso ” " El judicial  se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba “ " el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor “ (Art 2249 CC) el secuestro  es la medida precautoria decretada por el tribunal, consistente en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a quien el juez determine
R. Montero Procedencia del Secuestro   Art 291 CPC “ Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder ". Periculum in mora :  Casos:  Procedimiento En lo sustantivo “  las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes Arts y en el Código de Enjuiciamiento ” 2250 CC En cuanto al procedimiento de designación del secuestre, derechos y obligaciones, se aplican las normas del  depositario  en los bienes embargados dispuestas en el juicio ejecutivo (art  292 CPC)  ,[object Object],[object Object],Sólo procede respecto de  cosas muebles  No procede el secuestro de bs inmuebles (jurisp. y doctrina mayoritaria) La acción ejercida es una  reivindicatoria , (889 CC) respecto de la cosa  corporal mueble,   objeto del juicio  que se encuentra en  manos del poseedor . (Debe tratarse de cosas singulares) No procede respecto de bienes inmuebles, ni cosas incorporales (títulos, derechos en sociedades de personas, valores) ni respecto de universalidades (herencia p ej. El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa mueble determinada. Son acciones distintas de la reivindicatoria (ésta no procede contra el poseedor) y distintas de las acciones posesorias (las que proceden respecto de inmuebles). Ej la acción del usufructuario, la del acreedor prendario, la del depositante Se trata de acciones reales (con excepción del dominio) y también personales cuyo objeto es la entrega de la cosa corporal mueble de manos del actual tenedor Relación entre Art 291 CPC con 282 CPC y 896 C. Civil ,[object Object],[object Object]
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]
R. Montero NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES   Art 290 Nº 2 CPC  Interventor  =  administrador El interventor es un “veedor”, sin facultades de manejo de los bienes. Sus facultades se limitan a examinar libros y papeles y dar cuenta de las anormalidades que detecte El número de interventores es determinado por el tribunal, lo que dependerá de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes La forma de designación del o los interventores corresponde al tribunal Medida cautelar por medio de la cual el juez, previo requerimiento del interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo informar al tribunal toda malversación o abuso que note en la administración de aquellos ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],La administración de los bienes permanece a cargo del ddo, quien no se ve privado de la tenencia de los bienes (a diferencia secuestro), ni tampoco se impide la enajenación (a diferencia de retención y prohibición de celebrar actos y cttos)
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Alternativa, el solicitante debe acreditar uno u otro Periculum in mora ,[object Object],[object Object],Periculum in mora  ? No hay exigencias adicionales en este número
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Concepto genérico de periculum in mora
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],La retención es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación “ L a retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.” Los bienes son objeto del juicio Los bienes no son objeto del juicio
R. Montero Si los bienes  son objeto del juicio , los requisitos para que proceda la retención son: Art. 295  " La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un  tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio “ “…  por ejemplo, si la demanda consiste en acción reivindicatoria respecto de un automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta que la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la medida precautoria. De lo contrario, ¿ qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del pleito sea trasladado a otra partes y que después la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.” (Diputado Héctor Correa Letelier, sesión C. de diputados 07/01/53) Si los bienes  NO son objeto del juicio , los requisitos para que se decrete la retención son: Art. 295  "   La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse  … también respecto de otros bienes determinados del  demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará  ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley  “ Los bienes son objeto del juicio ,[object Object],[object Object],Procede siempre El tribunal no debe efectuar calificación alguna respecto de las facultades del ddo o su intención. Debe conceder la medida solicitada Los bienes no son objeto del juicio ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Indisponibilidad del bien ¿Física? ¿jurídica? ¿ambas? Actos que importan la transferencia del dominio, es decir título traslaticio de dominio, seguido de tradición
R. Montero Motivos : 1.- El CC y el CPC tienen 50 años de diferencia, y aún cuando embargo y medidas precautorias corresponden a conceptos distintos,  en la época del primero dentro de la expresión embargo se incluían todo tipo de prohibiciones El legislador configuró el objeto ilícito a fin de salvaguardar efectivamente los intereses del acreedor, sea que este actúe en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retención judicial) Aún cuando hoy son claramente conceptos distintos (el embargo propio del j ejecutivo), la historia de la norma nos hace considerarlos coincidentes 2.- Existen dos normas que nos permiten concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y, por lo tanto, genera el objeto ilícito a que se refiere el art. 1464, Nº 3 del C Civil ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object]," se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;  salvo que intervenga decreto judicial en contrario “ “ E l pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha  embargado  la deuda o  mandado retener el pago . “
R. Montero “ Si bien es cierto que  embargo  y  medidas precautorias  corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos y que por  embargo  se entendía, además, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros. Tal es el sentido en que se la emplea en el Art 1464 Nº 3 del Código Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial ". (Repertorio CPC, Tomo II. Pág 44). “  Que, como se ve, antes de la segunda quincena de diciembre de 1932 en que el arrendatario … debía efectuar el pago del último semestre del contrato, se decretó en el juicio a que se ha aludido, y para llevarla desde luego a efecto, la medida precautoria de retención del expresado valor de $ 16.500, con lo que quedaron esos dineros afectos a los resultados del referido juicio, conforme a los Arts 280 N° 3 y 285 del CPC, sin poder disponerse de ellos sino con permiso del juez de la causa, lo contrario de lo cual haría nula la enajenación por ilicitud del objeto, conforme al Art 1464 N° 3 del Código Civil”  (RDJ t XXXV (1938) 2° parte, sec. 1°, págs 280-282)  ¿Qué ocurre con los   actos que no significan enajenación? Arriendo, comodato, depósito ? Implican desprenderse de la tenencia de la cosa Sin embargo el tenedor tiene las responsabilidades del depositario, por lo tanto aún cuando  pueda considerarse que tales actos son válidos, no podría físicamente poner la cosa a  disposición de una tercera persona Ctto de seguro No implican desprenderse de la tenencia: podría Posibilidad enajenar el bien retenido Con autorización:  Del tribunal que ordenó la medida o Del acreedor que la pidió
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Si bien el ddo no deja de ser el propietario de la cosa, no puede disponer de ella respondiendo de culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el  delito de depositario alzado
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],El derecho legal de retención es la facultad excepcional que tiene un acreedor para retener legítimamente una cosa en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley 1.-  Derecho legal, contemplado por la ley sólo en casos determinados, debiendo el juez limitarse a emitir una resolución que declare su existencia La medida precautoria de retención de bienes es concedida por el tribunal en beneficio de cualquier dte, siempre que concurran los requisitos generales y específicos que la hacen procedente 2. - Derecho legal está estructurado en el CPC como un procedimiento autónomo (Arts 545 y ss), pudiendo pedirse como medida precautoria. La retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria, sin vida autónoma  3.-  Derecho legal es reconocido por sentencia ejecutoriada, hace que los bienes retenidos sean considerados como hipotecados o constituidos en prenda para efectos de su realización y de la preferencia.  La medida precautoria no confiere respecto de los bienes muebles una preferencia ni modifica su forma de realización usufructuario (Art 800), poseedor (Art 914 CC), vendedor (Art 1826-3 y 1826-4 CC), arrendatario (Art 1937 CC), arrendador (Art 1942-2 CC), mandatario (Art 2162 CC), comodatario (Art 2193 CC), depositario (Art 2234 y 2235 CC), acreedor prendario (Art 2401 CC), acreedor anticrético [Art 2440 CC)
R. Montero 4.  Derecho legal puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles (Art 546 CPC) La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles 5.-  Derecho legal sólo puede recaer sobre bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor La medida precautoria puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor 6.-  Derecho legal siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crédito En la medida precautoria los bienes pueden quedar en manos del demandante, del demandado o de terceros. 7.-  Derecho legal puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente La medida precautoria puede ser solicitada por cualquier dte, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos. 8.-  En el derecho legal no necesario considerar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garantía En la medida precautoria, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía. 9.-  El derecho legal de retención puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten  gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 CPC) Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero no se genera preferencia alguna respecto de la caución 10.-  La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente declarativa. (Art 545 CPC)  La resolución que decreta la medida precautoria es constitutiva
R. Montero Semejanzas : 1.   La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente (Art 301 CPC) En el derecho legal Art 547 CPC " de la misma preferencia establecida en el Artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención “ 2.   La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (Art 298 CPC) En el derecho legal de retención, Art 548 CPC señala que " podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios“ 3.-  El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento.
R. Montero ,[object Object],[object Object],Aquella medida cautelar que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado,  en relación con uno o mas bienes muebles o inmuebles de su propiedad ,[object Object],[object Object],[object Object],Si sólo se solicita una prohibición de gravar y enajenar, el ddo podría por ej. arrendar, entregar en depósito o en comodato la cosa, ya que con ello no está enajenando (podía incluso celebrar un contrato de cv, aún cuando no podría efectuar la tradición  ,[object Object],[object Object]
R. Montero ,[object Object],[object Object],“ La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.” Los bienes son objeto del juicio Los bienes no son objeto del juicio Si los bienes  son objeto del juicio , los requisitos para que proceda la retención son: “ Para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del articuló 298 de este mismo Código.  Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1º del artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía" .  (Repertorio CPC. Tomo II. Pág. 41 y 42) ,[object Object],[object Object],Procede siempre El tribunal no debe efectuar calificación alguna respecto de las facultades del ddo o su intención. Debe conceder la medida solicitada
R. Montero Si los bienes  NO son objeto del juicio , los requisitos para que se decrete la retención son: ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. “ Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.- Para que la medida decretada produzca efectos, es necesario distinguir la situación del ddo y la de terceros 1 .- Si la medida de prohibición se refiere a  INMUEBLES , deberá efectuarse su  inscripción  en el registro del Conservador respectivo. Antes de cumplirse este requisito, no producirá efecto respecto de terceros. Art 297-1 “ Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador  de las prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio . (Mensaje CPC) La inscripción debe efectuarse previo requerimiento del receptor, quien notifica la resolución que decretó medida, por el CBR del  lugar de ubicación del inmueble , en el Reg de Interdicciones y Prohibiciones.(Arts. 32, 53 Nº 3 y 56  Reglam Conservatorio bs rs)  En virtud del ppio de territorialidad, si corresponde a un CBR ubicado fuera de los límites del tribunal, deberá exhortarse al tribunal de dicho lugar para proceder con el requerimiento de inscripción respectivo Este requisito (jnscripción) no es validez, sino de eficacia respecto de terceros.  Mientras la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, no es oponible frente a terceros Este requisito no se exige respecto de los bs muebles, salvo un caso: automóviles (RNVM)
R. Montero 2 .- Si la medida precautoria de prohibición recae sobre bienes MUEBLES, produce efectos desde que los terceros  tengan  conocimiento . El ddo será responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Art. 297-2 “ Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.- Respecto de bs muebles, no existe sistema de registro (como ocurre con los inmuebles), por lo cual no es necesaria inscripción alguna. El legislador optó por sistema subjetivo: el  conocimiento  del tercero al tiempo del contrato Situación de hecho: si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar que el tercero tenía conocimiento de la medida Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero En este caso el legislador sanciona al ddo que celebró el acto o contrato (respecto de éste produjo efectos desde la notificación El demandado debe responder por el  fraude , si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del  delito de desacato .
R. Montero ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Indisponibilidad del bien ¿Física? ¿jurídica? ¿ambas? 1.-  Si es el objeto del juicio ,   el acto o contrato que infrinja la medida precautoria adolece de objeto ilícito, conforme el Art 1464    Nº 4 CC “ Hay objeto ilícito en la enajenación:  4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio“ El CPC complementa la norma Civil en el Art 296: “  para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Por lo tanto, la sola existencia del juicio no es suficiente motivo de ilicitud, es indispensable se decrete expresamente la prohibición Lo ilícito en el art 1464 es la  enajenación  de las cosas cuya propiedad se litiga, pero la medida es más amplia, por lo que podrían realizarse distintos actos lícitos que no implican enajenación (arrendamiento, comodato, depósito, etc) Sni duda Art 1464, Nº4 CC fue modificado por el artículo 296, por lo que cualquier acto que contravenga la medida decretada, es sancionada por objeto ilícito. Ej la medida es la prohibición de arrendar la cosa. Su infracción cae en el N° 4 Art 1464 CC, aún cuando ello no constituya enajenación
R. Montero “…  este artículo  (296 CPC)  modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o contratos.  Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no importe enajenación acarrea objeto Ilícito ". (  Avelino León)  2.-  Si no es el objeto del juicio , el acto o contrato adolece de objeto ilícito, conforme el Art. 1464 N° 3 CC (tesis mayoritaria) “ Hay objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas  embargadas  por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el  acreedor consienta en ello“ Art 296-2 CPC se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio. Sin embargo, aplica concepto amplio voz embargo (vista a propósito retención) " Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464."  (Avelino León) " en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes ".  (Repertorio CPC. t II. pág. 44)
R. Montero TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS Requisitos del escrito 7.- Si se trata de medidas no contempladas en la ley y no se dispone de los comprobantes  ¿deben otorgarse dos cauciones? NO, pero la rendida será calificada con mayor intensidad  Trib competente El trib que conoce del juicio en primera o única instancia. Incluso cuando la causa se encuentre ante tribunal de 2° instancia o ante la C. Suprema en virtud de un recurso de casación Tramitación   Art 302 CPC 1.- Requisitos comunes a todo escrito 2.- Individualización de la medida solicitada 3.- Individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer 4.- Requisitos comunes a toda medida precautoria 5.- Requisitos específicos de la medida precautoria de que se trata 6.- Ofrecimiento de caución, en los casos que resulta procedente ,[object Object],[object Object],“ El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. “ Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados  “  La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”
R. Montero La redacción del artículo ha dado lugar a distintas y controvertidas interpretaciones respecto de la tramitación de la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria (doctrina y jurisp) 1°  Tramitación incidental de la medida precautoria El tribunal no puede pronunciarse de plano sobre la medida, sino que debe previamente darle tramitación de un  incidente , en cuaderno separado (cuerda) En consecuencia, resolución que recae en la medida precautoria:  El tribunal abre un cuaderno separado, sin suspender la causa principal, y confiere traslado al demandante Conforme esta posición, el inciso 2° del Art 302 que permite decretarse sin previa notificación del ddo, constituye una excepción a la RG. Teoría predominante inicio vigencia CPC 2°  Tramitación incidental y acceso provisional de la medida Esta teoría no presenta diferencias con la 1° respecto de la forma de tramitación (nc. 1° 302), pudiendo el trib conceder o denegar la medida, después de concluida la tramitación del incidente La diferencia se centra en la interpretación del inciso 2° del Art. 302 CPC: Ante petición del ddte, y existiendo razones graves, el tribunal puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria mientras se tramita el incidente respectivo.  Resolución: Tesis sostenida por la jurisprudencia mayoritariamente hasta años 50 TRASLADO “  Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide”
R. Montero 3°  Tramitación de plano El tribunal debe pronunciarse de plano sobre la solicitud, ordenando la formación de cuaderno separado El tribunal  no confiere traslado al ddte , quien sólo tiene derecho a pedir su alzamiento después de decretada, y en ese evento Sólo en este caso se generaría el incidente , el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado Resolución:  En esta tesis, se pone acento en que la norma no dice que se tramita conforme a los "incidentes“, sino “en conformidad a las reglas grales”. Además el concepto debe ser considerado en sentido amplio, como cuestión accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia  NO  es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino de su naturaleza. El trib puede resolver de plano la cuestión accesoria, sin que por ello pierda el carácter de incidente La tramitación incidental se regula en el Art. 89 CPC “ Las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla.  La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita  derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.  Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella. Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria ".   Repertorio CPC, tomo II; pág. 58.  “ Como se pide” “ No ha lugar” “ Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba.  No obstante,  el tribunal podrá resolver de plano  aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar  en hechos que consten del proceso , o  sean de pública notoriedad,  lo que el tribunal consignara en su resolución ". Si constan los antecedentes en la solicitud, el trib puede resolver de plano
R. Montero Esta corresponde hoy a la tesis mayoritaria:  Como toda cuestión accesoria que no suspende el procedimiento, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado "Las medidas precautorias,  esencialmente provisionales, como las: califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de lo resuelto.  En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego "  C Sup. 26/07/65 R t 62, sec 1° p239 Inciso 2 Art 302 ? Excepción ppio bilateralidad: Autoriza se lleve a efecto la medida, sin previa notificación al ddo Ej. Se decreta medida prohibición respecto de inmuebles, de plano, pero para producir efectos la resolución y poder ejecutarse (y configurar objeto ilícito), requiere ser notificada: entre la notificación y la inscripción el ddo podría enajenar Art. 302 -2 CPC permite, en casos urgentes, solicitar que la medida se ejecute SIN PREVIA NOTIFICACIÓN Excepción de carácter transitorio, ya que sólo se “posterga” la bilateralidad: La resolución requiere ser notificada, dentro del plazo que fija la ley o el tribunal, bajo sanción de quedar sin efecto Requisitos : 1.- Razones graves 2.- Notificación dentro plazo Una cosa es que se resuelva de plano y otra es que pueda llevarse a efecto sin notificar al ddo Resoluciones requieren notificación para producir efectos La precautoria debe resolverse de plano. El incidente se genera sólo si el ddte se opone con posterioridad a la medida ya decretada
R. Montero 1.   Deben invocarse razones graves: Cuestión de hecho a calificarse por el tribunal Corresponde al peticionario, solicitarlo y acreditarlo: Ej. Juicio seguido en Stgo, pero respecto de bien que se encuentra en Temuco EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica OTROSÍ:   Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria 2.  Requiere ser notificada dentro del plazo La resolución que autoriza ejecutar la medida sin previa notificación debe ser notificada dentro del plazo de  CINCO  días, contados desde la fecha de la resolución Este plazo, que es fatal, sin embargo es prorrogable por el tribunal (la norma no señala plazo máximo) La ampliación sólo puede pedirse antes de expirar el plazo legal (normalmente mismo escrito de medida) EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica OTROSÍ:   Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria OTROSÍ:   Se conceda aumento de plazo que indica Incumplimiento : Si la notificación no se practica dentro del plazo legal o el ampliado “ Si se decreta que se lleve a efecto una medida precautoria antes de notificar a la persona contra quien se dicta, queda sin valor dicha diligencia si no se notifica dentro del plazo legal ” (C. Concepción, 04/01/ 22 G. 1922. 1° sem. N° 191, p 728 La medida queda sin valor por el solo ministerio de la ley
R. Montero Las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 del código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordenare. Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor .  (Gaceta, 1922, 1° sem, C Aps Concepción, sec. Civil, pag. 728) Forma notificación Art 302 final: “  La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena “ A contrario sensu: ¿Si el tribunal nada dispone cómo se notifica al ddo? ,[object Object],[object Object],[object Object],[object Object],Pedir que el tribunal ordene la notificación por cédula a fin de evitar interpretaciones Recomendación:
R. Montero NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA  Doctrina y jurisp mayoritaria: Recae sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes La medida precautoria es claramente un incidente, cuestión accesoria del juicio La sentencia que resuelve la medida precautoria no concede derechos permanentes en favor de las partes, sino  de carácter transitorio (Art 301 CPC) “  todas estas medidas son esencialmente provisionales.  En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes .” “ La resolución que concede una medida precautoria no puede revestir el carácter de sentencia interlocutoria puesto que atendida su naturaleza provisional no puede establecer derechos permanentes a favor de las partes, ni resuelve sobre algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Que en consecuencia esta resolucón constituye un auto, puesto que recae sobre un trámite …” Fallos N° 290 (1983), pág 627 Doctrina y jurisp minoritaria, pero avanzando: Recae sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor partes “…  el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose  tales circunstancias, no deja  de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior. “  Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” (Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997) “ …  la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente. “ No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial .(C Aps Stgo. RDJ Tomo XLIV. 2ª parte. Sec 2ª. pág.73.  ¿auto? ¿Sentencia interlocutoria?
R. Montero RECURSOS Si se considera que tiene naturaleza de  auto : Procede en su contra el recurso de  reposición  (Art 181 CPC   Además, el recurso de  apelación , subsidiarioa (Art 188 CPC) “  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artículo 188 del mismo Código ”(C Aps Stgo 17.03.1995. tomo XCII. N° 1 pág 13) ¿Recurso de queja y de casación, (forma o en el fondo)? No serían procedentes. Sólo proceden contra sentencias  definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan  imposible su continuación Si se considera  sentencia interlocutoria de 1° grado   Procedería recurso de apelación directa (Art 187) ¿Reposición?  No procedería (Art 181), ya que éste sólo procede contra autos y decretos y excepcionalmente en contra d einterlocutorias, cuyo caso no sería éste “ la resolución que pone termino a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo 188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición.  ( C. Apelcs Stgo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73.)  ¿Recurso de queja y de casación (forma o en el fondo)? No serían procedentes, ya que no ponen termino al juicio o  hacen imposible su continuación
ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS Art 301 CPC, las medidas precautorias  “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se  otorguen cauciones suficientes". PROVISIONALES Pueden ser decretadas cuando concurre el Fumus boni iuris y el periculum in mora Si tales presupuestos desaparecen durante el curso del proceso, su mantención no se justifica Tramitación:  Incidente, en cuaderno separado (no suspende, no de previo y especial pronunciamiento) Recursos: Dependerán de la naturaleza jdca que le asignemos R. Montero El ddo puede solicitar a su alzamiento

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Medidas Precautorias Final

  • 1. CAPITULO II LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS R. Montero DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
  • 2.
  • 3.
  • 4. Elementos de las medidas precautorias : Art. 290 CPC: “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas” El periculum in mora , el “peligro en la demora” es el fundamento de toda medida cautelar, pero no se trata de un peligro genérico, sino del daño jurídico que podría derivarse del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. La medida cautelar anticipa provisoriamente los efectos de la providencia definitiva Pero no basta el peligro de demora, sino además que exista la apariencia de la existencia del derecho invocado ( fummus boni iuris ), ya que si ello no fuera así, se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso. Presupuestos Entre la presentación de la demanda y la dictación de la sentencia definitiva (ejecutoriada o que cause ejecutoria), el demandado podría realizar conductas que impidan su cumplimiento, burlando el derecho reconocido en ésta Las medidas precautorias tienen por finalidad evitar que el ddo realice tales conductas En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que genera peligro de daño jurídico por falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte recibe la denominación de "perículum in mora" a.- Se trata de resoluciones judiciales b.- Se decretan a petición del demandante (sujeto activo) (original o reconviniente) c.- Finalidad: asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso, evitando que ésta se vea burlada por actuaciones del sujeto pasivo d.- Requieren la concurrencia del “fummus boni iuris” y del “periculum in mora” No operan de oficio , salvo norma especial R. Montero
  • 5.
  • 6.
  • 7. 3.- Acumulables Art 290 CPC “ ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o más de las siguientes medidas “ Art 300 CPC " estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes” 4.- Sustituibles , por una garantía suficiente Art. 301 CPC ". .. deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes ". La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada 5.- Instrumentales Art 290 CPC “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante … Art 298 CPC “ L as medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio” Art 301 CPC “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar” No constituyen un fin en si mismas, sino que se encuentran al servicio del proceso y de la sentencia definitiva “ Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida; por consiguiente, no es posible disponer, liquidar o vender los bienes afectados a ellas, antes de la terminación del juicio en que han sido concedidas. ” C Sup. 02/01/51 R. t 48, sec 1°. Pag 1 “ Para tener derecho a que se conceda una medida precautoria de prohibición de inscribir un título en el Conservador de Bienes Raíces, es necesario entablar la demanda respectiva ” C Valdivia 03/06/25 R. t 25, sec 2°. Pag 27 R. Montero
  • 8. 6.- Protectoras La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el cumplimiento efectivo de la sentencia Sin embargo se conceden antes de que se encuentre acreditado el derecho (pretensión) del sujeto, por lo que debe evitarse causar perjuicios innecesarios al sujeto pasivo Tiene por objeto cautelar la pretensión, pero debe ser también proporcionadas a ésta Art 290 CPC “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante … Art 298 CPC “ L as medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio” Art 301 CPC “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar” EQUILIBRIO entre la pretensión del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra “ Procede enmendar por la vía de la queja la resolución que decreta medidas manifiestamente injustificadas e innecesaria y que, por su extensión casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la persona que reclama de ellas. ” C Sup. 18/10/34 R. t 32, sec 1°. Pag 91 Persiguen evitar un daño en la demora, pero sin constituir un atentado directo en el patrimonio del demandado. No puede constituir medida de presión El tribunal sólo debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante. R. Montero
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  • 10.
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  • 12. R. Montero Tribunal competente: En 1° instancia para resolver precautoria En 2° instancia (Se dictó sentencia definitiva en 1°, apelación ambos efectos) “ Que si bien es efectivo que el antedicho Art 191 señala que suspenderá la jurisdicción del Tribunal Inferior una vez concedido un recurso de apelación que comprenda los efectos suspensivos y devolutivos, dicha suspensión debe entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación. De tal modo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo los incidentes que se promuevan en relación con la causa principal …siendo precisamente el caso de las medidas precautorias uno de aquellos incidentes que no suspenden … Que en consecuencia, al dar lugar la jueza recurrida a una medida precautoria solicitada por el demandante, pese a encontrarse la causa con fallo apelado, no ha podido cometer falta o abuso …” C. Sup. Fallos N° 360 (1988), pág 753 " las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos ". Repertorio CPC Tomo II. pág. 36 " si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias ". Repertorio CPC Tomo II. pág. 36 Entienden que el tribunal de 2° instancia sólo puede conocer con dicha comp. Careciendo de ella en 1° o única fuera casos ley Opinión contraria: Carece de competencia el inferior cuando se ha concedido apelación efecto suspensivo. Art 191-2 (ni otra norma) no permite concluir cosa contraria. Aún más es el superior quien posee dicha competencia. Ninguna relación tiene el que precautoria se tramita en cuaderno separado. Facultades de resolver incidencias promovidas ante él ¿árbitros? ¿Facultades para decretar medidas precautorias? SI Si requieren medidas de apremio Auxilio tribunales ordinario (Imperio) ¿medidas prejudiciales precautorias? NO “… los jueces árbitros sólo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de los tribunales ordinarios .” RDJ t XCIV (1997), 2° parte, sec. 1°, pág. 2 El tribunal de 1° o única instancia El tribunal de 1° o única instancia Jurisprudencia y doctrina mayoritaria
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  • 16. R. Montero 5.- El dte debe rendir previamente caución en los casos que la ley lo exija o el tribunal lo ordene RG Inexistencia de garantías por parte peticionario Excepciones: “ Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen” Art 298 CPC “ En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando faltes los comprobantes requeridos por un término que no excede de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al Art 280 ” Art. 299 CPC Sustituto temporal fumus boni iuris Plazo: 10 días máximo Necesidad renovación: dentro plazo legal Sanción no renovación: cancelación pleno derecho medidas Forma y contenido caución: Lo determina el tribunal, sin perjuicio ofrecimiento peticionario: Fianza, hipoteca, depósito dinero Oportunidad constitución: Previo a la concesión medida Medida precautorias innominadas Ausencia comprobantes Caución obligatoria Caución facultativa
  • 17. R. Montero MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL TITULO V DEL LIBRO II CPC Art 290 CPC enumera las cuatro medidas precautorias que puede exigir el dte: 1.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2.- El nombramiento de uno o más interventores; 3.- La retención de bienes determinados; y 4.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados SECUESTRO C Civil trata “ Del Depósito y del secuestro” Arts 2211 y ss “ Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito ” “ el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro ” (Art 2214 CC) El secuestro se clasifica en convencional y judicial “ El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que disputan el objeto litigioso ” " El judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba “ " el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor “ (Art 2249 CC) el secuestro es la medida precautoria decretada por el tribunal, consistente en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a quien el juez determine
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  • 28. R. Montero “ Si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros. Tal es el sentido en que se la emplea en el Art 1464 Nº 3 del Código Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial ". (Repertorio CPC, Tomo II. Pág 44). “ Que, como se ve, antes de la segunda quincena de diciembre de 1932 en que el arrendatario … debía efectuar el pago del último semestre del contrato, se decretó en el juicio a que se ha aludido, y para llevarla desde luego a efecto, la medida precautoria de retención del expresado valor de $ 16.500, con lo que quedaron esos dineros afectos a los resultados del referido juicio, conforme a los Arts 280 N° 3 y 285 del CPC, sin poder disponerse de ellos sino con permiso del juez de la causa, lo contrario de lo cual haría nula la enajenación por ilicitud del objeto, conforme al Art 1464 N° 3 del Código Civil” (RDJ t XXXV (1938) 2° parte, sec. 1°, págs 280-282) ¿Qué ocurre con los actos que no significan enajenación? Arriendo, comodato, depósito ? Implican desprenderse de la tenencia de la cosa Sin embargo el tenedor tiene las responsabilidades del depositario, por lo tanto aún cuando pueda considerarse que tales actos son válidos, no podría físicamente poner la cosa a disposición de una tercera persona Ctto de seguro No implican desprenderse de la tenencia: podría Posibilidad enajenar el bien retenido Con autorización: Del tribunal que ordenó la medida o Del acreedor que la pidió
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  • 30.
  • 31. R. Montero 4. Derecho legal puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles (Art 546 CPC) La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles 5.- Derecho legal sólo puede recaer sobre bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor La medida precautoria puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor 6.- Derecho legal siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crédito En la medida precautoria los bienes pueden quedar en manos del demandante, del demandado o de terceros. 7.- Derecho legal puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente La medida precautoria puede ser solicitada por cualquier dte, siempre que se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos. 8.- En el derecho legal no necesario considerar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garantía En la medida precautoria, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía. 9.- El derecho legal de retención puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarán de las mismas preferencias que poseía el bien sustituido.( Art. 547 CPC) Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero no se genera preferencia alguna respecto de la caución 10.- La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente declarativa. (Art 545 CPC) La resolución que decreta la medida precautoria es constitutiva
  • 32. R. Montero Semejanzas : 1. La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente (Art 301 CPC) En el derecho legal Art 547 CPC " de la misma preferencia establecida en el Artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención “ 2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (Art 298 CPC) En el derecho legal de retención, Art 548 CPC señala que " podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios“ 3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento.
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  • 36. R. Montero 2 .- Si la medida precautoria de prohibición recae sobre bienes MUEBLES, produce efectos desde que los terceros tengan conocimiento . El ddo será responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Art. 297-2 “ Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”.- Respecto de bs muebles, no existe sistema de registro (como ocurre con los inmuebles), por lo cual no es necesaria inscripción alguna. El legislador optó por sistema subjetivo: el conocimiento del tercero al tiempo del contrato Situación de hecho: si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar que el tercero tenía conocimiento de la medida Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero En este caso el legislador sanciona al ddo que celebró el acto o contrato (respecto de éste produjo efectos desde la notificación El demandado debe responder por el fraude , si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de desacato .
  • 37.
  • 38. R. Montero “… este artículo (296 CPC) modifica el artículo 1464 en cuanto se aplica la sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación, toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cual quiera prohibición aunque no importe enajenación acarrea objeto Ilícito ". ( Avelino León) 2.- Si no es el objeto del juicio , el acto o contrato adolece de objeto ilícito, conforme el Art. 1464 N° 3 CC (tesis mayoritaria) “ Hay objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello“ Art 296-2 CPC se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio. Sin embargo, aplica concepto amplio voz embargo (vista a propósito retención) " Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso 1º se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3 del artículo 1464." (Avelino León) " en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo 1464 Nº 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes ". (Repertorio CPC. t II. pág. 44)
  • 39.
  • 40. R. Montero La redacción del artículo ha dado lugar a distintas y controvertidas interpretaciones respecto de la tramitación de la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria (doctrina y jurisp) 1° Tramitación incidental de la medida precautoria El tribunal no puede pronunciarse de plano sobre la medida, sino que debe previamente darle tramitación de un incidente , en cuaderno separado (cuerda) En consecuencia, resolución que recae en la medida precautoria: El tribunal abre un cuaderno separado, sin suspender la causa principal, y confiere traslado al demandante Conforme esta posición, el inciso 2° del Art 302 que permite decretarse sin previa notificación del ddo, constituye una excepción a la RG. Teoría predominante inicio vigencia CPC 2° Tramitación incidental y acceso provisional de la medida Esta teoría no presenta diferencias con la 1° respecto de la forma de tramitación (nc. 1° 302), pudiendo el trib conceder o denegar la medida, después de concluida la tramitación del incidente La diferencia se centra en la interpretación del inciso 2° del Art. 302 CPC: Ante petición del ddte, y existiendo razones graves, el tribunal puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria mientras se tramita el incidente respectivo. Resolución: Tesis sostenida por la jurisprudencia mayoritariamente hasta años 50 TRASLADO “ Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide”
  • 41. R. Montero 3° Tramitación de plano El tribunal debe pronunciarse de plano sobre la solicitud, ordenando la formación de cuaderno separado El tribunal no confiere traslado al ddte , quien sólo tiene derecho a pedir su alzamiento después de decretada, y en ese evento Sólo en este caso se generaría el incidente , el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado Resolución: En esta tesis, se pone acento en que la norma no dice que se tramita conforme a los "incidentes“, sino “en conformidad a las reglas grales”. Además el concepto debe ser considerado en sentido amplio, como cuestión accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia NO es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino de su naturaleza. El trib puede resolver de plano la cuestión accesoria, sin que por ello pierda el carácter de incidente La tramitación incidental se regula en el Art. 89 CPC “ Las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno. Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella. Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria ". Repertorio CPC, tomo II; pág. 58. “ Como se pide” “ No ha lugar” “ Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso , o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución ". Si constan los antecedentes en la solicitud, el trib puede resolver de plano
  • 42. R. Montero Esta corresponde hoy a la tesis mayoritaria: Como toda cuestión accesoria que no suspende el procedimiento, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las: califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego " C Sup. 26/07/65 R t 62, sec 1° p239 Inciso 2 Art 302 ? Excepción ppio bilateralidad: Autoriza se lleve a efecto la medida, sin previa notificación al ddo Ej. Se decreta medida prohibición respecto de inmuebles, de plano, pero para producir efectos la resolución y poder ejecutarse (y configurar objeto ilícito), requiere ser notificada: entre la notificación y la inscripción el ddo podría enajenar Art. 302 -2 CPC permite, en casos urgentes, solicitar que la medida se ejecute SIN PREVIA NOTIFICACIÓN Excepción de carácter transitorio, ya que sólo se “posterga” la bilateralidad: La resolución requiere ser notificada, dentro del plazo que fija la ley o el tribunal, bajo sanción de quedar sin efecto Requisitos : 1.- Razones graves 2.- Notificación dentro plazo Una cosa es que se resuelva de plano y otra es que pueda llevarse a efecto sin notificar al ddo Resoluciones requieren notificación para producir efectos La precautoria debe resolverse de plano. El incidente se genera sólo si el ddte se opone con posterioridad a la medida ya decretada
  • 43. R. Montero 1. Deben invocarse razones graves: Cuestión de hecho a calificarse por el tribunal Corresponde al peticionario, solicitarlo y acreditarlo: Ej. Juicio seguido en Stgo, pero respecto de bien que se encuentra en Temuco EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica OTROSÍ: Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria 2. Requiere ser notificada dentro del plazo La resolución que autoriza ejecutar la medida sin previa notificación debe ser notificada dentro del plazo de CINCO días, contados desde la fecha de la resolución Este plazo, que es fatal, sin embargo es prorrogable por el tribunal (la norma no señala plazo máximo) La ampliación sólo puede pedirse antes de expirar el plazo legal (normalmente mismo escrito de medida) EN LO PRINCIPAL: Se decrete medida precautoria que indica OTROSÍ: Se decrete desde luego, sin previa notificación de la contraria OTROSÍ: Se conceda aumento de plazo que indica Incumplimiento : Si la notificación no se practica dentro del plazo legal o el ampliado “ Si se decreta que se lleve a efecto una medida precautoria antes de notificar a la persona contra quien se dicta, queda sin valor dicha diligencia si no se notifica dentro del plazo legal ” (C. Concepción, 04/01/ 22 G. 1922. 1° sem. N° 191, p 728 La medida queda sin valor por el solo ministerio de la ley
  • 44.
  • 45. R. Montero NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA Doctrina y jurisp mayoritaria: Recae sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes La medida precautoria es claramente un incidente, cuestión accesoria del juicio La sentencia que resuelve la medida precautoria no concede derechos permanentes en favor de las partes, sino de carácter transitorio (Art 301 CPC) “ todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes .” “ La resolución que concede una medida precautoria no puede revestir el carácter de sentencia interlocutoria puesto que atendida su naturaleza provisional no puede establecer derechos permanentes a favor de las partes, ni resuelve sobre algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Que en consecuencia esta resolucón constituye un auto, puesto que recae sobre un trámite …” Fallos N° 290 (1983), pág 627 Doctrina y jurisp minoritaria, pero avanzando: Recae sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor partes “… el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior. “ Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” (Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997) “ … la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente. “ No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial .(C Aps Stgo. RDJ Tomo XLIV. 2ª parte. Sec 2ª. pág.73. ¿auto? ¿Sentencia interlocutoria?
  • 46. R. Montero RECURSOS Si se considera que tiene naturaleza de auto : Procede en su contra el recurso de reposición (Art 181 CPC Además, el recurso de apelación , subsidiarioa (Art 188 CPC) “ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artículo 188 del mismo Código ”(C Aps Stgo 17.03.1995. tomo XCII. N° 1 pág 13) ¿Recurso de queja y de casación, (forma o en el fondo)? No serían procedentes. Sólo proceden contra sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación Si se considera sentencia interlocutoria de 1° grado Procedería recurso de apelación directa (Art 187) ¿Reposición? No procedería (Art 181), ya que éste sólo procede contra autos y decretos y excepcionalmente en contra d einterlocutorias, cuyo caso no sería éste “ la resolución que pone termino a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo 188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición. ( C. Apelcs Stgo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73.) ¿Recurso de queja y de casación (forma o en el fondo)? No serían procedentes, ya que no ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación
  • 47. ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS Art 301 CPC, las medidas precautorias “ deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes". PROVISIONALES Pueden ser decretadas cuando concurre el Fumus boni iuris y el periculum in mora Si tales presupuestos desaparecen durante el curso del proceso, su mantención no se justifica Tramitación: Incidente, en cuaderno separado (no suspende, no de previo y especial pronunciamiento) Recursos: Dependerán de la naturaleza jdca que le asignemos R. Montero El ddo puede solicitar a su alzamiento