Direito de construir depende da propriedade do imóvel

EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporEDUARDOSENSDOSSANTOS.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mp.sc.gov.br,informeoprocesso06.2013.00004225-1eo
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE XANXERÊ
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Procedimento nº 06.2013.00004225-1
"Linha Passo Trancado - construções sem
alvará de construção, sem habite-se e sem
alvará sanitário - Tiago Rodigheiro e Selito
Brun Nora"
Parte: Ministério Público do Estado de Santa
Catarina, Antonio Baldissera - Iguaçu Distribuidora
de Energia, Tiago Rodigheiro e Selito Brun Nora
DESPACHO
O Secretário Municipal de Obras, Transportes e Serviços de
Xanxerê, ao responder à requisição de fl. 41, que requisitava vistoria em
construção aparentemente irregular (clandestina), informa que o senhor Selito
Brun Nora não comprovou a propriedade registral do imóvel e, por esta razão,
mesmo contra parecer da assessoria jurídica do Município, negam-se os
engenheiros a aprovar os projetos.
Remete, para conhecimento, cópia dos pareceres da Assessoria
Jurídica do Município e da sentença de usucapião que, em primeiro grau,
reconheceu a terceiro a propriedade da gleba.
Sugere "salutar aos procedimentos a se adotar a emissão de
parecer acerca da questão de qual o procedimento deverá ser adotado por esta
Secretaria, a fim de sanar as irregularidades verificadas na área", tendo em
vista existirem outros casos semelhantes na cidade, como o de Eliane e Elves
Botta.
É a síntese necessária.
Inicialmente, anoto que a sentença de usucapião, proferida pela

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Justiça Federal, foi objeto de recurso pela União e atualmente encontra-se
pendendo de julgamento no Tribunal Regional Federal. Em outras palavras,
ainda não transitou em julgado, de modo que pode a qualquer tempo ser
modificada, negando ao interessado o direito de propriedade. Não é Selito Brun
Nora juridicamente, portanto, até o momento, proprietário da gleba em que
construiu.
Em segundo lugar, sem a pretensão de ingressar na análise do
mérito de atos administrativos que nem mesmo foram praticados, mas por força
do pedido do ilustre Secretário e por incumbir ao Ministério Público a "defesa da
ordem jurídica" e dos "interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127) e
da legitimidade para a promoção de inquérito civil e ação civil pública para
proteção do "meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art.
129, III), passo a analisar o pedido formulado.
Juntamente do pedido, o senhor Secretário Municipal apresenta
cópia do parecer assinado pelo Dr. Márcio Pietá Ronconi, datado de 29 de
outubro de 2012, e do parecer assinado pelo Dr. Paulo Henrique Rauen Filho,
datado de 22 de maio de 2013. O primeiro parecer entende que "estando a
construção dentro dos parâmetros legais do Município não há qualquer óbice
para a concessão do alvará de construção". E cita dois precedentes
jurisprudenciais, ambos de Navegantes e com as mesmas partes. O primeiro
(RNMS nº2010.086791-3, de Navegantes, rel. Luiz Cézar Medeiros) afirma que
"não havendo óbice legal à construção do empreendimento, mostra-se
arbitrário e ilegal o ato de negativa da administração municipal fundada na
ausência de comprovação da propriedade de parcela do imóvel" (grifei). O
segundo precedente (AI nº 2011.061380-1, de Navegantes, rel. Rodrigo
Collaço) cita este primeiro e afirma que havia "peculiaridades na hipótese
(discussão sobre domínio) que não infirmam a plausibilidade da pretensão [de
obtenção do alvará para construção]". O parecer do Dr. Paulo Henrique Rauen
Filho faz referência ao parecer do Dr. Ronconi e diz não ver óbice, diante da

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existência de sentença que "se confirmada nas instâncias superiores,
possibilitará a transferência do imóvel aos adquirentes da posse". E vai mais
além, entendo possível até mesmo a emissão de habite-se.
De plano, verifico que o caso de Navegantes, submetido a
julgamento pelo Tribunal de Justiça, contém elementos que permitem
diferenciá-lo perfeitamente do caso dos autos. Aqui a pessoa que apresenta
projeto de construção perante o Município de Xanxerê tem apenas um contrato
de compra e venda de uma fração de terras rurais (fração inferior ao módulo,
diga-se) adquirida de quem não é dono no sentido jurídico (já que não é titular
do domínio do imóvel) e uma sentença que pode a qualquer momento ser
modificada. O requerente não é proprietário registral de parte alguma do
imóvel.
Lá, no caso de Navegantes, o juiz assentou que o pedido foi
indeferido porque faltava "comprovação da propriedade de parte da área sobre
a qual se encontra o imóvel" e que "a impetrante apresentou autorização
expressa para construir, tanto do representante do loteador, quem porventura
poderia vindicar algum direito sobre tal área, quanto do proprietário do lote
nº 123, imóvel lindeiro".
Logo, há substancial diferença entre os casos. Aqui, no caso de
Xanxerê, o requerente não tem a propriedade registral de parte alguma da
gleba. Não tem autorização da União, que seria a legal proprietária. E não se
trata de apenas uma parte da área, mas da área inteira. Além disso, o
fracionamento que ocorreu contraria a legislação vigente por ser inferior ao
módulo rural.
Portanto, ao que tudo indica, os precedentes – ambos com a
mesma origem no Município de Navegantes – não são semelhantes ao caso dos
autos, que contém elementos bastante distintivos.
Na análise do caso chama a atenção também a citação, num

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dos precedentes transcritos no parecer do Dr. Márcio Pietá Ronconi, da doutrina
de Hely Lopes Meirelles, para quem "perante o Município, os títulos de domínio
ou posse destinam-se apenas a indicar a localização, formato, dimensão e
características do imóvel; o exame da regularidade dominial ou possessória não
compete à Prefeitura, cabendo ao serventuário do Registro Imobiliário levantar
a dúvida que tiver, para decisão do juiz competente" (Direito de Construir, 9ª
ed. São Paulo : Malheiros, 2005, p. 214).
Sem compreender perfeitamente bem as razões dos
precedentes jurisprudenciais e da posição de Hely Lopes Meirelles, que é
considerado, ainda hoje, décadas depois de sua morte, uma das maiores
autoridades em Direito Administrativo, verifiquei que justamente na página 214
de sua obra Direito de Construir, o autor cita acórdão do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, que teria adotado esta tese, em 1981.
Neste antigo caso, referido por Hely Lopes Meirelles,
curiosamente o próprio Hely Lopes Meirelles era advogado e lançou nos autos
longo memorial tratando da tese. Este memorial está transcrito na íntegra na
Revista dos Tribunais nº 551.
Lendo com atenção tanto o acórdão do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro quanto o memorial de Hely Lopes Meirelles, não vejo similitude
alguma com o caso dos autos. Lá, no Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça
declarou que "a cadeia de títulos das impetrantes está completa", que "a
titularidade das impetrantes se mostra mais objetiva e valiosa sobre a dita
área", que "existe prova boa e suficiente do domínio e posse das impetrantes
sobre a dita área", que "nenhum documento apresentado pela autoridade
impetrada serve para se opor ao título de propriedade das impetrantes ou para
tornar a propriedade das impetrantes duvidosa" e que "havendo prova cabal da
propriedade das impetrantes e do seu consequente direito de construir,
cabe ao Judiciário proclamar a certeza e liquidez desse direito". Os grifos
relacionando o "direito de construir" como consequência da "propriedade" são

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do original.
Como se vê, portanto, não teve o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro dúvida alguma sobre a propriedade da cidadã que requeria alvará para
construção naquele caso de 1981. Declarou no texto do acórdão, por diversas
vezes, que a propriedade dominial estava claramente comprovada, inclusive
pelos títulos de domínio (matrículas) sucessivas do imóvel. Nada pendia de
julgamento. Nada era reversível.
Mas ainda assim parece intrigante a afirmação do advogado
Hely Lopes Meirelles no memorial, quando afirma textualmente que "perante o
Município, os títulos de domínio ou posse destinam-se apenas a indicar a
localização, formato, dimensão e características do imóvel; o exame da
regularidade dominial ou possessória não compete à Prefeitura, cabendo ao
serventuário do Registro Imobiliário levantar a dúvida que tiver, para decisão do
juiz competente".
Este entendimento albergou a conclusão do parecer jurídico da
assessoria do Município de Xanxerê, segundo o qual o Município não deveria se
preocupar de forma alguma com a propriedade do imóvel no momento da
análise do direito de construir. Não parece ser esta a interpretação mais
adequada. Afinal, como permitir a quem não é dono construir sobre o imóvel?
Como permitir a quem não tem pelo menos autorização do dono, como por
exemplo um contrato de locação, aprovar e dar início a construção sobre o
imóvel? Como, enfim, admitir que terceiros ingressem legitimamente na
propriedade alheia e lá passem a erguer construção com a aquiescência do
Município?
Utilizo aqui o próprio Hely Lopes Meirelles, que afirma, numa
das primeiras frases de seu conhecido livro que "o fundamento do direito de
construir está no direito de propriedade. Desde que se reconhece ao
proprietário o poder legal de usar, gozar e dispor de seus bens, reconhecido

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está o direito de construir, visto que no uso, gozo e disponibilidade da coisa se
compreende a faculdade de transformá-la, edificá-la, beneficiá-la, enfim, com
todas as obras que lhe favoreçam a utilização ou lhe aumentem o valor
econômico" (op. cit. p. 30).
Parece bastante claro: o direito de construir decorre do direito
de propriedade; não se pode pretender construir em imóvel alheio, salvo
autorização expressa do dono. Até mesmo o Código Civil tem dispositivo claro a
respeito: "Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as
construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos". E para a hipótese de o proprietário permitir a construção em
imóvel próprio por terceiros, o mesmo Código Civil, ao tratar do direito de
superfície, exige escritura pública registrada no Cartório de Registro de
Imóveis: "Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de
construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante
escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis".
Logo se percebe, portanto, que sempre o direito de
construir está atrelado à propriedade. É a propriedade, como bem afirma
Hely Lopes Meirelles, o "fundamento" do direito de construir. Sem ser
proprietário, sem ser dono, ou pelo menos sem autorização expressa do dono,
não se pode construir.
Assim fica mais clara a posição de Hely Lopes Meirelles,
transcrita no parecer da Assessoria Jurídica do Município de Xanxerê e até
mesmo no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no caso
de Navegantes, que, afirmava: "o exame da regularidade dominial ou
possessória não compete à Prefeitura, cabendo ao serventuário do Registro
Imobiliário levantar a dúvida que tiver, para decisão do juiz competente".
De fato, não cabe ao Município analisar se outra pessoa, que
não aquela indicada no registro imobiliário, é o proprietário do imóvel ou não.

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Não cabe ao Município decidir se é adequada a impugnação daquele que se diz
dono. Tudo isso deve ser decidido ou pelo Registro de Imóveis, quando for de
sua competência, ou pelo Juiz de Direito, mas, é óbvio, não pelo Município, que
se limita a observar se aquele que pede alvará para construir é o dono ou está
autorizado devidamente pelo dono.
A questão fica, assim, muito mais clara e bem posta. O
Município deve se ater ao nome que consta na escritura. Quem não for
proprietário ou não estiver expressamente autorizado por ele, não tem direito
de construir. Não cabe ao Município examinar a titularidade dominial, para
decidir que aquele em nome de quem está registrado o imóvel, não é mais
dono. Não cabe ao Município, como no caso dos autos, afirmar que a Justiça
Federal deferirá a usucapião e o requerente terá a propriedade no futuro. Quem
decide sobre a usucapião é o Judiciário, não o Município. Tal como lá no caso
do Rio de Janeiro, se terceiros, não constantes do Registro Imobiliário, alegam
ser donos, isso se discute na Justiça, não perante o Departamento de Obras.
O que os pareceres jurídicos do Município de Xanxerê fizeram,
com todo respeito aos ilustres advogados subscritores, foi inverter esta lógica.
Concederam o direito de construir a quem apenas se afirmava dono, sem que o
proprietário dominial expressamente admitisse.
Para perceber a gravidade disso, basta imaginar, por exemplo,
se a sentença de usucapião vier a ser reformada. Quem arcará com as
despesas de demolição? O Município e os servidores que autorizaram a obra
serão responsabilizados? A União exigirá indenização? Quem pagará a
indenização: construtor, engenheiro responsável, Município, servidores que
aprovaram a obra?
Não é por outro motivo que a exigência de apresentação de
matrícula atualizada do imóvel é comum à maioria dos Códigos de Obras
Municipais.

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O Código de Obras de São Miguel do Oeste exige "matrícula do
imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis e Hipotecas desta Comarca e,
se for o caso, também a autorização para construção firmada pelo proprietário e
usufrutuário, quando houver" (art. 12, VIII, da Lei nº 5.464/2004). O Código de
Obras de Lages exige "prova de domínio do terreno em que a obra será
executada" (art. 40, "d", da Lei nº 236/65). O Código de Edificações de
Blumenau exige "certidão de inteiro teor do imóvel, atualizada" (art. 10, II, Lei
Complementar nº 750/2010). O Código de Obras de Chapecó também exige
"cópia de registro do imóvel" (art. 17, V, da Lei nº 3661/95).
Como se vê, há uma razão clara para que todos os Códigos de
Obras citados exijam a matrícula do imóvel: "o fundamento do direito de
construir está no direito de propriedade" (Hely Lopes Meirelles).
E, por isso, não há como negar validade ao art. 16, III, do
Código de Obras de Xanxerê (Lei nº 2.918/2006), que exige, para a análise do
projeto, a escritura do imóvel em que ocorrerá a construção. É por este
documento que o Município identificará se e em que extensão o apresentante
do projeto é realmente o proprietário; é por este documento que se identificará
se há "direito de construir".
Por isso, entendo não haver como "regularizar" as construções
realizadas em imóvel que não é de propriedade dos interessados – pelo menos
enquanto não obtiverem a sentença de usucapião. Ao Município compete,
inclusive sob pena de responsabilização, proceder às notificações e autuações
decorrentes da irregularidade das construções. Parece razoável, todavia, que
não se determine a demolição das obras, enquanto pende de julgamento o caso
no Tribunal Regional Federal. Caso venha a confirmar a sentença, a obra
poderá ser regularizada; caso contrário, as providências administrativas devem
todas ser adotadas, inclusive sob pena de responsabilização dos omissos.
Portanto, em atenção ao Ofício nº 074/2013, do Secretário

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Municipal de Obras, Transportes e Serviços, nos termos do art. 83, XII, da Lei
Complementar Estadual nº 197/2000, RECOMENDO ao Secretário Municipal
de Obras, Transportes e Serviços que: a) cumpra fielmente o disposto no art.
16, III, do Código de Obras de Xanxerê; b) exija a comprovação de propriedade
dominial por parte do interessado em aprovação de projeto de obra, ou
autorização expressa do proprietário registral para a obra; c) oriente os
engenheiros e arquitetos responsáveis pela aprovação de projetos e emissão de
alvarás, dando ciência do teor desta recomendação.
Expeça-se ofício dando ciência deste despacho ao Secretário,
aos arquitetos Roberta Sartori e Robson Dalla Rosa e aos engenheiros Paulo
Sérgio Ferri da Silva e Antônio Marcos Chaves.
Requisite-se, no mesmo ofício, que o Secretário informe as
providências adotadas para o fim de cumprir esta recomendação e para que
apresente cópia dos autos de infração lavrados contra Selito Brum Nora, Tiago
Rodigheiro e Elves Botta, já que as construções foram realizadas sem prévio
alvará.
Xanxerê, 29 de julho de 2013
Eduardo Sens dos Santos
Promotor de Justiça

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