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Nuevo anteproyecto de Ley de Probidad Pública: un esfuerzo de la sociedad civil

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Nuevo anteproyecto de Ley de Probidad Pública: un esfuerzo de la sociedad civil

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El art. 240 de la Constitución establece que “los
funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren
sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o
Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al
Municipio, lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin
perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido,
conforme a las leyes.(…) Los funcionarios y empleados
que la ley determine están obligados a declarar el estado
de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia (…)
dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que
tomen posesión de sus cargos. (…) Al cesar en sus cargos,
los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer
una nueva declaración del estado de sus patrimonios.
(… )Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo
podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha
en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo
cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento.”
Lo relativo a esta disposición se regula en la Ley sobre
el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados
Públicos (LEIFEP), la cual fue emitida hace 55 años,
antes que la Constitución de 1983.

El art. 240 de la Constitución establece que “los
funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren
sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o
Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al
Municipio, lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin
perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido,
conforme a las leyes.(…) Los funcionarios y empleados
que la ley determine están obligados a declarar el estado
de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia (…)
dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que
tomen posesión de sus cargos. (…) Al cesar en sus cargos,
los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer
una nueva declaración del estado de sus patrimonios.
(… )Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo
podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha
en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo
cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento.”
Lo relativo a esta disposición se regula en la Ley sobre
el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados
Públicos (LEIFEP), la cual fue emitida hace 55 años,
antes que la Constitución de 1983.

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  1. 1. Nuevo anteproyecto de Ley de Probidad Pública: un esfuerzo de la sociedad civil Posición institucional No. 80, noviembre de 2014 I. NORMATIVA El art. 240 de la Constitución establece que “los funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al Municipio, lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido, conforme a las leyes.(…) Los funcionarios y empleados que la ley determine están obligados a declarar el estado de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia (…) dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que tomen posesión de sus cargos. (…) Al cesar en sus cargos, los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer una nueva declaración del estado de sus patrimonios. (… )Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento.” Lo relativo a esta disposición se regula en la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos (LEIFEP), la cual fue emitida hace 55 años, antes que la Constitución de 1983. Sumado a lo anterior, El Salvador se ha adherido con posterioridad a la entrada en vigencia de la LEIFEP, a diversos instrumentos internacionales que le obligan a adoptar estándares y principios internacionales para prevenir y combatir la corrupción y los conflictos de interés1. II. ANTECEDENTES Si bien la LEIFEP sufrió algunas reformas en 1959, 1974 y 1992, esta se encuentra desfasada y las sanciones que prevé para quienes incumplen con sus disposiciones, son insignificantes. Esto crea un incentivo perverso para incumplir la obligación de presentar la declaración patrimonial, o hacerlo de forma parcial o incompleta, lo que aunado a otros factores, conlleva a que en El Salvador haya un deficiente control del enriquecimiento ilícito. Por lo expuesto, existe una creciente preocupación social por garantizar la probidad y la ética pública, lo cual obliga a hacer una revisión de los marcos jurídicos que regulan el tema. Con esta visión, varias organizaciones de la sociedad civil y funcionarios expertos en la materia2, emprendimos el reto de elaborar y discutir un nuevo y moderno anteproyecto de Ley de Probidad Pública, que 1 En este aspecto, pueden mencionarse la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Declaración sobre el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 2 Entre estas: Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES), Iniciativa Social para la Democracia (ISD), la Fundación Democracia – Transparencia – Justicia (DTJ), la Fundación de Estudio para la Aplicación del Derecho (FESPAD), la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA), además de funcionarios de la Sección de Probidad de la CSJ, del Tribunal de Ética Gubernamental (TEG), y de la Corte de Cuentas de la República (CCR), entre otras instituciones. Estudios Legales 1
  2. 2. 2 reuniera los elementos jurídicos suficientes para tener un marco legal adecuado para prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito. Para hacerlo de la mejor manera, se estudiaron otros proyectos de ley existentes, especialmente los elaborados por la CSJ y por la Asamblea Legislativa, además de la Ley Modelo sobre Declaración de Intereses, Ingresos, Activos y Pasivos de Quienes Desempeñan Funciones Públicas, de la Organización de Estados Americanos (OEA), así como algunos modelos que ofrece el derecho comparado. El resultado es un anteproyecto de Ley de Probidad Pública3, que constituye un esfuerzo de la sociedad civil por establecer altos estándares de probidad, transparencia y rendición de cuentas. Dicho anteproyecto ya fue remitido a la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa4. La propuesta contiene muchas innovaciones a favor de la probidad, de las cuales a continuación se describen las más importantes. III. ANÁLISIS A. Fortalecimiento de la institucionalidad que vela por la probidad El objeto del anteproyecto de Ley de Probidad Pública es prevenir, detectar y combatir el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos y demás sujetos obligados por la ley, así como la prevención de los conflictos de interés en el ejercicio de la función pública. Para cumplir este propósito, estima necesario crear un nuevo organismo por medio del cual la CSJ aplique la ley, el que deberá contar con mayor autonomía, suficiente personal y los recursos 3 El texto completo del anteproyecto puede ser descargado en: http://www. fusades.com.sv/index.php?option=com_k2&view=item&id=1391%3Apresentan- anteproyecto-de-ley-probidad-p%C3%BAblica&Itemid=127&lang=es 4 El anteproyecto de Ley de Probidad Pública se remitió a la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, el día 20 de octubre de 2014, junto con una nota firmada por FUSADES, DTJ, ISD, y la UCA. financieros para ejercer las atribuciones de control, investigación y sanción. El anteproyecto crea así la Dirección de Probidad, que sustituiría a la Sección de Probidad, la cual contaría con un equipo interdisciplinario y estaría constituida por la Unidad Administrativa Central y las Oficinas Departamentales que la Dirección estime necesarias. Con las dependencias departamentales se pretende solventar el problema actual de que, si bien el art. 3 LEIFEP establece que los funcionarios en el interior de la República pueden presentar su declaración ante el Juzgado de Primera Instancia con jurisdicción en materia civil, en el lugar donde radiquen o ejerzan, este mecanismo no ha funcionado bien. Según el actual Jefe de la Sección de Probidad, los juzgados suelen faltar a su obligación de remitir la declaración patrimonial, provocando que se inicien procesos sancionatorios que terminan siendo un expendio innecesario de la administración, puesto que los afectados luego presentan el comprobante de que ya habían presentado su declaración ante un juez de primera instancia5. La Dirección estaría a cargo de un Director, quien deberá reunir requerimientos más exigentes que los que se piden actualmente para el Jefe de la Sección de Probidad. Deberá reunir los requisitos para ser Magistrado de Cámara de Segunda Instancia y tener experiencia en análisis financiero y en administración pública, por tres o más años. Además, con el fin de dotar de mayor autonomía a la Dirección, se incorpora una lista taxativa y objetiva de causales de destitución del Director, lo cual se omite en la ley vigente. Finalmente, se pretende dotar a la Dirección de Probidad de las herramientas necesarias para comprobar la información contenida en las declaraciones, estableciendo expresamente 5 Entrevista con Carlos Pineda, Jefe de la Sección de Probidad de la CSJ. (31 de octubre de 2014).
  3. 3. 3 su facultad de solicitar toda la información que estime pertinente a entidades públicas y privadas, inclusive aquella que goce de la calificación legal de reservada, secreto bancario, declaraciones de impuestos y similares. Si bien la Sección de Probidad actualmente tiene esta facultad, la misma le ha sido otorgada y retirada en distintos momentos, mediante acuerdos discrecionales de Corte Plena, afectando así el desempeño de sus funciones. Para facilitar el intercambio de información de la Dirección con las instituciones públicas, se nombrarían oficiales de enlace al interior de las mismas. El anteproyecto es respetuoso de la disposición constitucional que establece que la declaración debe mantenerse en reserva, pero deja claro que lo anterior no restringe el derecho de los ciudadanos de conocer si un determinado funcionario ha presentado o no su declaración. No obstante, se considera que sería importante reformar esta disposición constitucional, para ajustarse al modelo seguido por otros países más avanzados en temas de transparencia, en los que el contenido de la declaración patrimonial es público6. B. Mejora en los controles de probidad El anteproyecto amplía el universo de sujetos obligados a presentar la declaración de patrimonio, incluyendo, por ejemplo, a los miembros de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta; lo anterior, en seguimiento de la propuesta de algunas convenciones sobre la materia que han sido ratificadas por El Salvador. También se regulan nuevos casos para presentar la declaración de patrimonio, ante una reelección, cambio de cargo o reorganización administrativa. Asimismo, se prevé la obligación de actualizar la declaración patrimonial ante determinados incrementos en el patrimonio. 6 Así ocurre, por ejemplo, en México y en Chile, países en los que puede consultarse de forma electrónica hasta la declaración patrimonial del presidente de la República. Si bien el art. 240 Cn. no establece expresamente la obligación de presentar una nueva declaración ante los nuevos supuestos mencionados, ello está en completa armonía con el espíritu de la Constitución de procurar la satisfacción del bien común sobre el bien privado, especialmente en cuanto a la probidad en el manejo y administración de los activos del Estado y del municipio. No obstante, podría reforzarse esto en la Constitución con una reforma que lo deje expresamente establecido. Además, se regula la obligación de presentar la declaración jurada de patrimonio cada tres años durante los nueve años posteriores al ejercicio del cargo, para que cualquier enriquecimiento ilícito que haya sido cometido durante el ejercicio del cargo, pero que se exterioriza una vez que el sujeto ha dejado el mismo, pueda ser advertido, investigado y sancionado. Lo anterior, en razón de que la Constitución fija un plazo de 10 años para iniciar el juicio respectivo (art. 240 inc. final), por lo que estas declaraciones proporcionarían información indispensable para detectar un presunto enriquecimiento ilícito e incoar las acciones correspondientes. Debería estudiarse el ampliar este plazo en la Constitución, porque no deja de ser muy corto. El anteproyecto también facilita el inicio de las investigaciones por enriquecimiento ilícito, pues el Director de Probidad podrá actuar de oficio y recibir por cualquier medio, denuncias, avisos o información sobre estos hechos. Actualmente, el art. 10 de la LEIFEP obliga a los ciudadanos que quieran denunciar a un funcionario por enriquecimiento ilícito a que remitan las pruebas o las indiquen por medio de un escrito con “firma de abogado”, y les advierte que si la denuncia no es veraz, se tendrá por difamatoria y tanto el denunciante como su abogado
  4. 4. 4 deberán indemnizar al difamado. Tal disposición es contraproducente y desincentiva la denuncia ciudadana. Se establece que la Dirección podrá requerir a los declarantes que subsanen las declaraciones que sean presentadas de forma incompleta o inexacta, y de no hacerlo, se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. En la actualidad, según dio a conocer el Jefe de la Sección de Probidad, al presentar un funcionario su declaración, este obtiene su constancia de recepción y no puede ser sancionado, aunque la declaración no contenga todos los requisitos formales que exige la ley7. Además, el anteproyecto establece que los sujetos obligados deberán contar con una solvencia emitida por la Dirección de Probidad para poder ser contratados en un cargo público. En otro tema, en atención a los compromisos internacionales asumidos por El Salvador en los diversos instrumentos internacionales anteriormente citados, y en línea con la Ley Modelo de la OEA, se establece que en caso de que la Dirección detecte indicios de que un sujeto obligado tiene conflictos de interés, deberá informarlo al Tribunal de Ética Gubernamental y a las demás instancias que estime pertinentes. C. Robustecimiento del sistema de sanciones Actualmente, por omitir presentar la declaración, la LEIFEP contempla multas de ¢100 a ¢5,000 colones (entre $11.43 y $571.43 dólares) y destitución del cargo, exceptuando los de elección popular y de elección nominal de la Asamblea Legislativa, quienes únicamente incurren en una multa de ¢500 a ¢10,000 colones (de $57.14 a $1,142.86). Por una declaración “manifiestamente falsa”, se imponen multas desde los ¢1,000 a los ¢5,000 colones (de $114.28 a $571.43 7 Entrevista con Carlos Pineda. Jefe de la Sección de Probidad de la CSJ. (31 de octubre de 2014). dólares) y cesación del cargo. Y si es sobre los bienes de su cónyuge o hijos de los que está separado o fuera de su patria potestad, no hay sanción. El anteproyecto establece que por no presentar la declaración a la toma de posesión del cargo, reelección, cambio de cargo, reorganización administrativa, actualización o cuando sea requerido por la Dirección, se impondrá una multa de 2 a 20 salarios mínimos del sector comercio y servicios (entre $440 y $4,400 dólares aprox.), y se le ordenará al sujeto obligado que la presente en un plazo de 15 días. Si nuevamente no presenta su declaración, incurrirá en destitución del cargo sin responsabilidad para la institución, salvo si es un funcionario de elección popular, en cuyo caso se impondrá una multa de 80 a 120 salarios mínimos (entre $17,600 y $26,400 dólares aprox.). Finalmente, si el incumplimiento es al cese de funciones, tanto si se trata de funcionarios de elección popular o no, se multará por el monto de 20 a 40 salarios mínimos (entre $4,400 y $8,800 dólares aprox.). Además, si en cualquiera de los casos anteriores, transcurridos los 15 días aun no se presenta la declaración, el sujeto obligado quedará inhabilitado para ejercer cualquier cargo público en los 5 años siguientes a partir del cese de funciones. Actualmente, la imposición de multas es una potestad de Corte Plena, lo cual en la práctica da lugar a un proceso sancionatorio muy lento. Según una nota periodística, un informe de la Sección de Probidad de la CSJ revelaba que entre 2009 y 2013, solo se había sancionado a 76 de los 2,302 funcionarios que habían transgredido la LEIFEP, lo cual equivale al 3%8. El anteproyecto establece que la Dirección será la competente para conocer, sustanciar y dictar la resolución final. Asimismo, contempla nuevas 8 Ávalos, J. (2013). 76 sancionados por no declarar patrimonio. La Prensa Gráfica. [en línea] Disponible en: http://www.laprensagrafica.com/76-sancionados-por-no- declarar-patrimonio [Consultado el 30 de octubre de 2014].
  5. 5. infracciones y sanciones para los titulares, oficiales de enlace y cualquier otra persona que no proporcione la información requerida por la Dirección de Probidad. El anteproyecto establece que la Dirección de Probidad podrá certificar el expediente a la Fiscalía General de la República (FGR), “cuando del examen y comprobación de las declaraciones, denuncias, avisos y otras fuentes de información, Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador • Tel.: (503) 2248-5600, www.fusades.orgaparecieren indicios de enriquecimiento ilícito u otros delitos conexos”. Actualmente, el art. 114 de la Ley Orgánica Judicial establece que en estos supuestos, la Sección de Probidad debe informar a la Corte Suprema de Justicia, lo cual se considera que no es el mecanismo adecuado, ya que únicamente retrasa innecesariamente el inicio de las investigaciones penales por la autoridad competente. IV. Conclusiones: • La actual Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, no cumple con los fines para los cuales fue promulgada hace más de cincuenta y cinco años, debido a una serie de vacíos e incongruencias legales que en ella persisten. • La Asamblea Legislativa debe emitir una normativa moderna que cumpla con los estándares internacionales de probidad y que permita un adecuado combate al enriquecimiento ilícito de las personas que administran recursos públicos. • El anteproyecto de Ley de Probidad Pública presentado recientemente a la Asamblea Legislativa es producto del consenso entre diversas organizaciones de la sociedad civil y funcionarios expertos en el tema de probidad y transparencia, y contiene los elementos jurídicos necesarios para mejorar el control del enriquecimiento ilícito en El Salvador. Esto le da una ventaja comparativa en relación con otras propuestas de ley. • Se exhorta a la Asamblea Legislativa a que, en la discusión que está llevando a cabo la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, tome en consideración el anteproyecto que ha presentado la sociedad civil y que lo apruebe. • Debe promoverse una reforma al art. 240 Cn., para dejar expresamente establecida la obligación de presentar la declaración patrimonial en todos los casos que, conforme con la ley, lo requiera la autoridad encargada de las declaraciones; para hacer público el contenido de las mismas; y para aumentar el plazo de 10 años que actualmente otorga para iniciar el juicio por enriquecimiento sin causa justa, ya que este es muy corto para garantizar la efectividad de la persecución penal de este tipo de delitos.

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