Empresa familiar del secretario de política de Podemos Fuerteventura

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Roj: SAP GC 391/2015 - ECLI:ES:APGC:2015:391
Id Cendoj: 35016370052015100124
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 5
Nº de Recurso: 250/2013
Nº de Resolución: 128/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MIGUEL PALOMINO CERRO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos Augusto García Van Ischott
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2015.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 250/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
826/2007 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Puerto del Rosario,
siendo apelante DOÑA Julieta y ELIFUERT S.L., representadas por la procuradora doña Elisa Pérez Beltrán
y defendidas por el letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, y apelados DOÑA Ruth , LANZAEXPRES S.L.
y RESTUCAN S.L., representadas por la procuradora doña Paloma Guijarro Rubio y asistidas por el letrado
don José María Badía Abad, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice <<Que estimo parcialmente la demanda
presentada por doña Victoria Vigo Machín, en nombre y representación de doña Ruth , Lanzaexpres, S.L., y
Restucan, S.L., contra don Jose Miguel , doña Julieta y Elifuert, S.L., y en su virtud:
. Declaro la nulidad de la reserva del derecho de vuelo establecida en la escritura de declaración de
obra nueva y constitución del edificio "La Polca" en régimen de propiedad horizontal de fecha 30 de enero
de 1989 a nombre de doña Julieta , afirmando el derecho de los copropietarios al disfrute de los elementos
comunes del edificio.
. Declaro que las obras de demolición ejecutadas y de construcción proyectadas por Elifuert, S. L.,
con la autorización de doña Julieta han afectado elementos comunes, así como la estructura, seguridad y
configuración del inmueble, sin contar con el necesario consentimiento del resto de copropietarios,
. Condeno, basándome en las anteriores declaraciones, a todos los codemandados a reponer el edificio
a su estado anterior al inicio de las obras de demolición.
No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes>>.
SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba
en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2015.

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TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones
legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la
Sala.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Planteamiento de la apelación. Contra la sentencia dictada en primera instancia que
declaraba, por un lado, la nulidad de una cláusula de reserva de, según dicha sentencia, "derecho de vuelo"
establecida a favor de la apelante Sra. Julieta en la escritura de división horizontal y declaración de obra
nueva de 30 de enero de 1989 del centro comercial La Polca, sito en la urbanización El Castillo del municipio
majorero de Antigua, y, por otro, la obligación de ambas apelantes y del también demandado en primer grado
don Jose Miguel a reponer el edificio en la forma que tenía antes de que por la sociedad apelante se llevaran
a cabo las obras de demolición, se alzan los apelantes argumentando:
que no puede doña Julieta ser condenada a reponer lo demolido por no haber sido ella quien realizó
la demolición sino la sociedad Elifuert S.L.;
que no es cierto que las obras carezcan de refrendo comunitario al haber sido aprobadas de forma
unánime en junta de propietarios de 13 de noviembre de 2007, aprobación que el juez de primera instancia
ha obviado en su sentencia;
error en la valoración jurídica de la resolución recurrida ya que las terrazas NUM000 y NUM001 son
fincas registradas de forma independiente y, por tanto no, se ha ejecutado un derecho de vuelo sobre ellas
sino una mera transformación. Lo mismo puede predicarse de la terraza que es anejo del local número 5.
Advierten de que se reservó y se inscribió el derecho a construir en elementos comunes y en dichas terrazas
en el Registro de la Propiedad, reserva de la que tuvieron conocimiento los sucesivos adquirentes de los
restantes locales que conforman el centro comercial, por lo que no puede ser anulada dicha cláusula por ser
conforme con la legalidad.
A tales argumentos se oponen los apelados exponiendo:
que "la Sra. Julieta es responsable de la reposición de las obras de demolición del edificio ilegalmente
ejecutado por ser la promotora, dueña del vuelo y no mera autorizante". Elifuert S.L. es la constructora;
que las obras no contaron ni cuentan con el consentimiento previo y unánime de los copropietarios. La
demanda se presentó previamente a la junta de propietarios que autorizó las obras y, además, hubo un previo
proceso interdictal de suspensión de obra nueva, lo que es signo de la oposición de parte de los copropietarios
a la demolición llevada a cabo sin la previa autorización de la junta;
es intrascendente que se haya registrado el derecho de vuelo ya que el mismo no puede afectar a
elementos comunes y en este caso se han llegado a demoler dos terceras partes del edificio.
SEGUNDO. De la reserva de construcción. Dice la cláusula declarada nula que contiene la escritura de
división horizontal y declaración de obra nueva que "Doña Julieta se reserva el derecho a poder construir en
la zonas comunes y en la terrazas números NUM000 y NUM001 y en la terraza del local número CINCO
las edificaciones que permitan las Ordenanzas Municipales, las cuales serán de su exclusiva propiedad". De
su análisis la Sala obtiene un convencimiento un tanto más amplio que el alcanzado por el juez de primera
instancia de que dicha cláusula hace referencia meramente a un derecho de vuelo, entendido como derecho de
sobreelevación de plantas. Creemos que la reserva abarca elementos arquitectónicos de distinta naturaleza y
tratamiento jurídico. Apreciamos un inicial aspecto de la reserva que permite a la Sra. Julieta "construir en las
zonas comunes", comportamiento que va más allá de la sobreelevación de plantas y que le facultaría incluso
a sustraer zonas comunes, y no sólo el vuelo, ya en uso de este destino. De diferente naturaleza y alcance
es la reserva que le posibilita la transformación de elementos privativos, como son las terrazas, pudiendo
construir en ellos, si bien echamos en falta una descripción del modo y alcance de la eventual transformación.
Mas parece ser que tanto las partes, tal y como ha evidenciado el proyecto de construcción, como el juez de
primera instancia han interpretado que dicha reserva observada en su conjunto lo que permitía es llenar los
espacios abiertos o vuelos que se sitúan sobre zonas comunes y las referidas terrazas.
Compartimos la declaración de nulidad de tanto uno como otro contenido de la reserva. El primero por
ser completamente contrario a la ley ya que permite al reservatario disponer a su antojo de los elementos
comunes del edificio, de todos ya que no se distingue en su redacción, convirtiéndolos en fincas de su
propiedad con la única limitación o condición de que las obras sean autorizadas por un ente externo a la propia

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comunidad, el Ayuntamiento de Antigua, que entendemos valorará aspectos administrativos de la obra más
que estrictamente privados.
Aun cuando ciñésemos el alcance de tal reserva al derecho de vuelo o sobreelevación del plantas,
habríamos de principiar recordando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 -EDJ
1992/1158- señala que "el artículo 350 del Código Civil , en cuanto concede al propietario de un terreno el
derecho sobre el vuelo del mismo ("usque ad coeleum", según anacrónica y desfasada expresión clásica),
concretado esencialmente en un derecho a edificar sobre dicho terreno (con las limitaciones urbanísticas o
de otra índole que puedan ser establecidas) no puede ser tomado aisladamente en consideración cuando se
trata de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, como aquí ocurre, sino que ha de serlo en
íntima conexión con la normativa específica de esa forma especial de propiedad y, precisamente, con arreglo
a ello el vuelo es un elemento común de todo el edificio". No podemos olvidar que dentro del catálogo de
elementos comunes que se describen, sin establecerse un numerus clausus, en el artículo 396 del Código
Civil , distingue la doctrina entre elementos comunes esenciales o por naturaleza, tales como el suelo, las
cimentaciones, los muros y las escaleras, entre otros, y los accesorios o por destino, como son determinados
patios interiores, así como terrazas y cubiertas, salvo las techadas (así lo determina el Tribunal Supremo
en sus Sentencias de 18 de julio de 1989 -EDJ 1989/7420 - y de 10 de febrero de 1992 -EDJ 2002/1158-).
En lo que al derecho de vuelo atañe dicho Alto Tribunal ha entendido en su Sentencia de 23 de febrero de
1993 -EDJ 1993/1729- que el mismo ha de concebirse como un elemento común por destino o accesorio.
La distinción entre unos y otros responde a la posibilidad de desafección de los mismos, de modo que los
llamados accesorios o por destino pueden convertirse en privativos por así acordarlo de forma unánime la
comunidad de propietarios -véase al respecto la reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Baleares de 21 de enero de 2005 -EDJ 2005/13720-, la pronunciada por esta misma Sección el 7 de junio
de 2000 -EDJ 2000/28052- o por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, el 14 de mayo de 2004 -
EDJ 2004/174417- que indica que "el elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del
edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios
del inmueble una vez que el constructor haya enajenado las diferentes partes determinadas. Y por tanto, para
apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la Junta de propietarios; si no, lo
construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños". Es más,
pueden encontrarse resoluciones que incluso posibilitan la referida desafección sin que se para su adopción
se cumplan los requisitos formalmente establecidos en la LPH para la adopción de acuerdos. Así, la Sección
19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente Sentencia de 5 de marzo de 2004 -EDJ 2004/123920-
concluye que "el destino puede ser variado o desafectado por acuerdo de los propietarios, acuerdo que puede
ser tanto expreso como tácito, expresado en actos concluyentes de aquellos".
Ahora bien, no es lo mismo declarar que el derecho de vuelo sobre un determinado elemento puede
ser adquirido o atribuido a uno o varios propietarios, ya sea por contener esta reserva el título de división
horizontal ya por acuerdo comunitario, que posibilitar la reserva genérica de "construir en zonas comunes". En
primer término porque, como hemos visto, no puede permitirse la disposición o modificación de aquellas que
lo sean por naturaleza. Y en segundo término porque no se explicita qué tipo de construcción puede llevarse
a cabo sobre ellas. Finalmente, se nos representa como muy dudoso el que una atribución de esta entidad
pueda hacerse en el título y no previo acuerdo alcanzado en comunidad de propietarios.
En cuanto a la construcción en las terrazas de los locales NUM000 , NUM001 y 5, entendemos que
sí se podría contener en el título constitutivo como modificación de la configuración de dichas fincas. Ahora
bien, la falta de desarrollo de la permisión o reserva de "construir" sobre las mismas nos enfrenta a un cláusula
tan ambigua como insuficiente pues no se contiene en la misma el modo en que se podría llevar a cabo la
transformación de la finca y si ello comportaría una modificación o no de las cuotas y en qué medida.
La doctrina emanada del Tribunal Supremo en materia de materialización del derecho de vuelo admite,
a diferencia de lo que dice la sentencia de primer grado, la posible desafectación de un elemento común
por destino siempre que se concrete su alcance, extensión y duración. Así lo declara la sentencia dictada
por el Tribunal Supremo el 27 de mayo de 2009 -EDJ 2009/120222-, Ponente Sr. Seijas Quintana, que
hace referencia precisamente a la sentencia en que se apoya la resolución aquí recurrida diciendo que es
la única resolución de dicho Tribunal que ha considerado nulo en todo caso o no permitido el derecho de
vuelo o sobreelevación de pisos en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal (véase primer
párrafo de su fundamento de derecho segundo). Llegando incluso a razonar que "su inclusión en el título
constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios
que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde
el momento en que la facultad de llevara al término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo".

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Mas tras la referida permisión genérica, la misma sentencia limita su desenvolvimiento condicionándolo a un
detalle y desarrollo en su previsión cuya falta acarrea su nulidad: "la naturaleza misma del derecho, limitativo
del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda
configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del promotor o del propietario único o los
pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento
Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener
conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el
Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes del principio de especialidad.Y es evidente que
la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada
un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo
que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros
adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en
su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la
comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o
en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento
de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen
jurídico de la propiedad horizontal".
Aplicando la doctrina antes expuesta a la doble reserva que se contiene en el título constitutivo del
centro comercial La Polca alcanzamos, aunque por otra vía, la misma conclusión del juez de primera instancia.
Por un lado, entendemos que la cláusula de reserva de construcción sobre elementos comunes, sin identificar
cuáles serían los afectados y la naturaleza y extensión de las labores de construcción, es nula si dentro de tales
elementos comunes se comprenden aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a la construcción sobre los
elementos comunes por destino y sobre las tres terrazas, NUM000 , NUM001 y aneja al local 5, aplicamos la
consideración antes transcrita del Tribunal Supremo de que la falta de concreción y desarrollo de dicha reserva
de construcción, ya sea sobre el vuelo ya sobre cualesquier otro ámbito del dominio, comporta su nulidad por
ser "incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal" como dice la referida resolución.
TERCERO. Otra cosa sería que, como subsidiariamente se pretende, la realización de obras en
elementos comunes por destino o sobre las referidas terrazas se hubiese autorizado en junta de propietarios.
Que requeriría consentimiento unánime al afectar la alteración un elemento común como es el vuelo o la
fachada ( artículo 17.6 de la LPH ). Y eso es lo que pretenden los apelantes poniendo de manifiesto que
en junta de 13 de noviembre de 2007 se aprobó la realización de tales obras por unanimidad, acuerdo que,
sostienen, no ha sido tomado en consideración por el juez de primera instancia. Y, a juicio de la Sala, con
razón ya que dicho acuerdo se adopta una vez se ha formulado la demanda iniciadora de este expediente
que pone de manifiesto que las obras se han realizado, durante 2006, sin acuerdo previo de la junta de
propietarios. De modo que, como al tiempo de la formulación de la demanda no se había adoptado dicho
acuerdo autorizante de las obras, ha de prosperar la demanda tal y como acogió el juez de primer grado.
La adopción de un acuerdo que pretende convalidar lo que es objeto de litigio ante un tribunal de justicia se
nos representa como fraudulento e inadmisible. De modo que la decisión de primera instancia se confirmará,
condenándose a reponer lo demolido, sin perjuicio de que con posterioridad a su reposición se observe el
cauce lógico y legal de toda modificación del título constitutivo: su sometimiento a la decisión de la junta de
propietarios y su posterior ejecución, en vez de la política de hechos consumados que se ha escenificado en
el caso objeto de estudio de este proceso.
CUARTO. Resta, finalmente, analizar si debe la apelante Sra. Julieta y, en su caso, hasta qué punto
colaborar con las obras de reposición de lo demolido. Y entendemos que sí puesto que no constando la
oposición de los titulares de los locales afectados por la obra, entre ellos la Sra. Julieta , los mismos han
consentido la realización de las obras y son ellos por su condición de propietarios los que han de proceder
a su reposición, sin perjuicio del ejercicio de acciones que tengan a bien formular contra la empresa que
materialmente ha llevado a cabo la demolición en caso de que esta hubiera actuado en contra de su voluntad
o en forma distinta a la autorizada o consentida.
QUINTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas
en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
F A L L A M O S

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Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DOÑA Julieta y por ELIFUERT S.L.
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Puerto del
Rosario el 27 de julio de 2011 , CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a los recurrentes el pago de
las costas generadas en esta apelación.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los
autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando
acuse recibo.
Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a
través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando
concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica
1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.