1. Dossier La Finance islamique
Le montage de financement sur projet
charia compliant
Hugues Martin-Sisteron,
Doctorant (1) en droit, Université de Paris I Panthéon-Sorbonne
Ce mode de financement, souvent présenté comme d’infrastructures importantes, publiques ou privées, 1) Sous la direction de M.
le Professeur Alain Couret,
une technique récente, s’utilisait déjà lors des financées essentiellement sur la capacité du projet
département de recherche
grandes expériences maritimes comme la découverte à générer les revenus nécessaires permettant le Sorbonne-Finance.
et l’exploration des Amériques (2). Au Moyen-âge remboursement des prêts (nominal et intérêts)
les expéditions commerciales recourraient aux et un juste retour sur investissement pour les 2) Michel Lyonnet Du Moutier,
bases du financement sur projet (3) en matière promoteurs, avec un recours généralement limité ou Financement sur projet et
partenariats public-privé, éd.
de partage des risques, de mise en concurrence inexistant des prêteurs à l’encontre des promoteurs
Ems. 2006, p.16.
de « partenaires !» au regard de la rentabilité en cas de défaillance de paiement. Le financement
attendue de l’opération, de la constitution d’une sur projet implique la création d’une entité ad hoc 3) Traduction française
structure délimitée dans le temps, et de recherche (société de projet) qui a pour objet la construction empruntée à M. Lyonnet Du
de fonds via des réseaux internationaux. De la et l’exploitation du projet ; les risques y afférant Moutier.
sorte, les contrats de « grosse aventure » de étant transférés vers les intervenants appropriés
4) Claude Martinand [dir.],
« compagnie » ou de colleganza au Xème siècle (constructeur, exploitant, etc.), permettant ainsi aux L'expérience française
en Italie regroupaient financiers, commerçants, « sponsors » (investisseurs) un financement hors du financement privé des
armateurs. Ces mercatores étaient chargés de bilan. Les secteurs essentiellement concernés sont équipements publics, Economica,
s’occuper du financement et de l’organisation l’énergie (pétrole, gaz, mines, éoliennes, etc.), les Paris, 1993.
des expéditions en Méditerranée. Les contrats télécommunications, les infrastructures routières,
5) G.M Bodnar, Project Finance
de command (marchandise ou somme d’argent autoroutières et celles liées à la distribution d’eau,
teaching notes, Wharton School,
confiée à un marchand en contrepartie d’une part ainsi qu’aux réseaux ferroviaires, portuaires et 1996.
des profits générés par l’expédition) laissèrent peu aéroportuaires.
à peu la place à la colleganza ou societas maris. Les Le montage en financement sur projet s’est 6) Zine Sekfali, Droit des
commerçants des grands ports italiens agissant, développé parallèlement aux moyens de financements structurés, Revue
banque édition, 2004, p. 533.
dans le cadre de ces derniers, en qualité d’associés. communication. Justifié par une possible réduction
Loin de tomber en désuétude, le contrat de des coûts, il a attiré des capitaux toujours plus
command originel donna naissance à la société en conséquents à travers le monde.
commandite dans laquelle l’associé commanditaire Ainsi en est-il d’Etats qui, soucieux de préserver
est le bailleur de fonds. Ne disposant, à la leurs fonds, ont tendance à se désengager au profit
différence de l’associé commandité, de la qualité de financements privés. Le cas notamment au
de commerçant, il voyait sa responsabilité limitée Moyen Orient où se développe, depuis les années
à son apport. Ainsi, il devenait possible à ceux ne quatre-vingt-dix, le recours au financement sur
pouvant obtenir un statut de commerçant, tels projet dans des domaines impliquant d’importants
les militaires, ecclésiastiques, nobles, etc., d’être capitaux comme le pétrole, le gaz, l’électricité.
néanmoins parties prenantes à des opérations de La finance islamique - dont l’objet est d’offrir
nature commerciale. (4) des services bancaires et des produits financiers
conformes aux préceptes de la loi coranique -
Cette forme contemporaine de financements sur est ainsi devenue une source de financement
projet poursuivit son ascension au XIVème siècle. incontournable dans les financements sur projets
Pour exemple, l’exploration et le développement au Moyen Orient. D’une part, car les banques
des mines d’argent du Devon qui furent financés islamiques disposent de fortes liquidités et d’autre
par l’Empire britannique via un prêt consenti part, parce qu’elles sont aussi compétitives que des
par un banquier florentin, Frescobaldi, et dont banques commerciales conventionnelles.
le remboursement provenait du produit dégagé Si la finance islamique trouve ses fondements dans
de l’exploitation des mines. (5) De même, des principes et interdictions, vieux de quatorze
autre exemple avec les maones : « associations siècles, son apparition est récente et remonte au
constituées au XIVème siècle par les banquiers début des années soixante-dix. Les premières
génois, dans le but d’exploiter les ressources institutions financières islamiques datent des
naturelles des territoires d’outre-mer de la années soixante avec la constitution en 1963 des
République de Gênes ». (6) caisses rurales MitGammar en Égypte, et en Malaisie
avec la création des Caisses d’épargne des pèlerins
Le financement sur projet tel que développé au (Pilgrim’s Management Fund) (Tabung Hadjji).
cours de la deuxième moitié du XX ème siècle fait L’avènement de la finance islamique, telle qu’elle
référence au Project Finance d’origine anglo- se pratique aujourd’hui, prend son véritable essor
saxonne. Il s’entend de l’ensemble des techniques en 1975 concomitamment à ce que l’on a appelé la
juridiques et financières permettant la réalisation montée du panarabisme, au boom pétrolier, mais
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2. Dossier La Finance islamique
7) Troisième pilier de l’Islam, aussi à l’afflux des pétrodollars après la guerre monde.
la zakât. Elle a plusieurs sens : du Kippour. Ce mouvement a été accompagné par Ainsi, en adaptant leurs pratiques bancaires à la
à la fois purification (taharah),
croissance (namâ), bénédiction
la création de diverses organisations islamiques, finance islamique, des banques, telles par exemple,
(barakah) et appréciation telles que l’Organisation de la conférence islamique BNP Paribas (2005) avec Calyon et Natixis, ont pu
(madh) ; elle est un impôt (OCI) en 1970, qui permit la mise en place de la participer au financement du projet stratégique de
religieux servant d’instrument Banque islamique de développement (IDB). pipeline Dolphin en Arabie saoudite, le montant
de redistribution et de justice À l’instar du système financier conventionnel, global du projet a atteint 3,45 milliards de dollars
sociale. C’est une proportion
la finance islamique vise à la mobilisation de dont une tranche islamique de USD 1 milliard.
fixe collectée dans le surplus
de la richesse des musulmans ressources financières et à leur allocation sur Aussi, nous pouvons citer le Projet Marafiq de
et dans leurs revenus. Le taux différents projets d’investissement. Elle puise centrale électrique et d’unité de dessalement
d’imposition diffère en fonction cependant son originalité dans l’observance de d’eau de mer en Arabie Saoudite, dans lequel
de la nature du bien imposable. principes et d’interdictions prenant eux-mêmes BNP Paribas a occupé (2007) un rôle de conseil
leurs sources dans des textes religieux fondamentaux financier et d’arrangeur principal. Ce projet d’un
8) Mohammed El Qorchie,
« Islamic Finance Gears Up », datant de plusieurs siècles : le Coran, la Souna. Le montant de USD 2.725 millions comprenait une
dans Finance & Development, « jus musulman » trouve sa légitimité, non dans tranche islamique de USD 600 millions. Par
Revue Trimestrielle du Fonds l’expression de la volonté générale de la vox populi, ailleurs, Calyon est intervenu (2009) en qualité de
Monétaire International, vol. 42, mais dans l’incarnation de la volonté divine et du conseil financier, de chef de file et d’établissement
n° 4, décembre 2005. pouvoir souverain du créateur, la vox dei : l’ordre coordinateur des opérations de couverture en USD
9) Tables rondes organisées
légal repose sur le Livre sacré - le Coran - qui est la du projet de campus de l’Université Zayed (Abu
sur la finance islamique par la Révélation, et sur les hadith de son Prophète, qui Dhabi), d’un montant de USD 1,045 millions.
commission des Finances du la commentent. Toutefois, nous pouvons assurer Le financement a été apporté par un pool de six
Sénat, 14 mai 2008. Rapport que la plus importante part du droit musulman banques internationales (Calyon, BTMU, Société
Jouini et Pastre : Enjeux et résulte de l’œuvre des hommes, plus précisément Générale, Natixis, Royal Bank of Scotland, BIIS),
opportunités du développement
des jurisconsultes musulmans. Il s’agit d’un travail quatre banques classiques régionales (National
de la finance islamique
pour la place de Paris, Paris d’exégèse des textes scripturaires et d’une analyse Bank of Abu Dhabi, First Gulf Bank, Abu Dhabi
EUROPLACE, 8 décembre casuistique de la solution adéquate. S’y mêle un Commercial Bank, Union National Bank) et
2008. travail dialectique, dans le sens orthodoxe du mot, une banque d’Abu Dhabi (Al Hilal Bank). Le
c’est-à-dire dialogué et qui ne déduit pas ses effets financement se décompose en deux tranches : une
10) Le 29 janvier 2009 par
des prémices du sacré. tranche en USD (38 %) et une tranche en Dirhams
Madame Ariane Obolensky,
Directrice générale de la Ces prescriptions peuvent être présentées comme des Emirats Arabes Unis (62 %). La transaction
Fédération bancaire française, suit : l’interdiction du prêt à intérêt (riba), le présente plusieurs caractéristiques innovantes,
Présidente du comité exécutif partage des pertes et des profits, l’interdiction notamment une tranche de dette mezzanine de USD
de la Fédération bancaire de la spéculation (gharar) et des jeux de hasard 80 millions et une tranche de USD 150 millions
européenne et vice-présidente (qimar ou maysir), le paiement d’un impôt (l’équivalent en Dirhams) structurée sous forme de
de MEDEF International, en
collaboration avec Monsieur
religieux (7) (zakât), la supervision de la banque mourabaha conforme à la Charia.
Mustapha Mourahib, avocat islamique par un conseil religieux (sharia board) L’importance du développement de la finance
associé, fondateur de l’Arab et le caractère éthique (halal) des actifs - objets islamique sur le marché mondial et la forte
Desk de Clifford Chance. des investissements - avec, comme conséquence, appétence que ce compartiment de la finance
l’interdiction d’investir dans des secteurs illicites suscite chez les professionnels ont conduit
11) Alexandre Bordenave, « Les
(haram). En ce sens, chacune des structures récemment la commission des Finances du Sénat
charmes exotiques de la loi de
modernisation de l’économie », financières de droit musulman, que nous à s’interroger sur son application en France (9).
dans Lexbase Hebdo, n° 315, présenterons après, reflète une manière de penser L’objectif visait, en analysant l’adaptabilité de
édition privée générale, 31 juillet et une vision du monde terrestre qu’il convient la finance islamique à la demande éventuelle du
2008. d’expliciter pour les rendre intelligibles aux yeux marché français, à réfléchir sur l’optimisation
du profane et ce, pour appréhender la finance juridique et fiscale susceptible de rendre attractive
islamique en tant qu’outil et non comme une limite. la place de Paris afin, notamment, de concurrencer
Autrement dit : un principe d’ouverture plutôt que la City, place européenne de référence en la
de fermeture. matière. En outre, la finance islamique se présente
Face à l’augmentation significative des actifs comme une nouvelle source de financement pour
islamiques, les établissements financiers mirent les entreprises françaises, comme démontré par
en place progressivement des outils financiers, MEDEF International dans une conférence sur le
parfois d’origine ancienne, permettant de marier sujet (10).
l’orthodoxie des textes sacrés à l’orthopraxie de la Si la finance islamique est destinée originellement
finance. En ce sens, un effort de standardisation est aux musulmans qui partagent une même morale,
opéré en 1991 avec la création d’une entité ayant une même discipline, issues de la charia, il semble
pour vocation d’élaborer des normes comptables opportun de préciser que la finance islamique per
adéquates aux institutions financières islamiques, se n’est pas aujourd’hui réservée à eux seuls (11) et
l’Accounting and Auditing Organization for qu’elle n’est pas réputée pour faire de l’apostolat.
Islamic Finance Institutions (AAOIFI). Le Fonds Par ailleurs, faut-il rappeler l’amalgame classique
monétaire international a recensé, dans sa dernière qui mêle abusivement l’islam à l’intégrisme et ses
étude (8), 300 institutions financières islamiques dérives, en s’installant dans les esprits de façon
réparties dans plus de 75 pays auxquelles s’ajoutent plus ou moins clandestine.
aujourd’hui les filiales islamiques de grandes En l’espèce, il s’agira de présenter à titre liminaire,
banques des différentes places boursières dans le les points de concordance entre les principes de la
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3. Dossier La Finance islamique
charia et le financement sur projet puis d’analyser islamique va ainsi confier ses fonds à un 12) Rapport du Groupe des
les structures contractuelles islamiques utilisées entrepreneur, et les bénéfices seront partagés selon banques et organismes financiers
membres de l’Institut de Gestion
en financement de projet ; autrement dit, d’étudier une clé de répartition déterminée ex ante. Dans un Déléguée, Le financement des
la possibilité de transposer leurs raisonnements financement sur projet, le projet d’investissement PPP en France. I.G.D., octobre
en droit français dans le cadre d’une opération de est nécessairement un actif tangible (aéroport, 1986, p. 20-21.
cofinancement sur projet. centrale électrique, centrale nucléaire, unité de
dessalement d’eau de mer, université, usine etc.) et 13) Marcel Sarmet, Gestion
I. Finance islamique et les partenaires financiers en supportent les risques
et technique bancaires, Revue
Banque, n°392 Février 1980.
financement sur projet aux côtés des promoteurs : le remboursement du
prêt consenti pour financer la construction du 14)Imane Karich, Le système
A. Concordance entre les principes de la projet dépend principalement des flux de trésorerie financier islamique. De la
charia et le financement sur projet générés par l’exploitation de celui-ci (non recourse Religion à la Banque, Larcier,
coll. Cahiers financiers, 2002,
financing).
p. 44.
Dans les montages en financement sur projet, les Par ailleurs, la loi coranique n’autorise pas
partenaires financiers sont à la fois apporteurs de la spéculation et l’aléa (gharar) . Le gharar
capital et de dette. Ce peut être des entreprises est la vente d’actifs « dont l’existence et les
industrielles, des fonds d’investissements, des caractéristiques ne sont pas certaines, étant
banques, des investisseurs institutionnels ou donné le risque qui accompagne cette probabilité
des entités publiques. Ils créent une société de et qui soumet la validité de la transaction à
projet qui est capitalisée et leur rémunération des conjectures (14) ». Le qimâr et le maysir
sera fonction de la réussite de ce projet dans représentent toutes formes de contrat aléatoire,
le temps déterminé qui lui a été imparti. Les telles que la spéculation, l’assurance traditionnelle
emprunts nécessaires à un tel financement seront et les produits dérivés. En finance, le risque est
alors souscrits par une société ad hoc (12) et leur défini comme la possibilité que la rentabilité
remboursement reposera essentiellement sur les réelle d’un investissement soit différente de la
recettes d’exploitation du projet spécifiquement rentabilité attendue par les investisseurs. Chaque
créé. Suite au développement de la finance projet de nouvelle infrastructure nécessite des
islamique, ce sont de nouvelles contraintes qui investissements et des emprunts considérables.
s’appliquent aux financements sur projet avec des Par conséquent, seule une analyse exhaustive
montages plus complexes - d’autant s’ils impliquent des risques techniques et contractuels - avec une
des cofinancements (financement par des banques matrice d’identification et de répartitions de ces
conventionnelles et islamiques) - nécessitant, derniers - permet, d’une part, l’optimisation des
pour ces projets importants généralement de conditions de financement - autrement dit une
constructions d’infrastructures, la conclusion de réduction du coût de la dette - et, d’autre part, de
plusieurs contrats obéissant aux principes de la réduire l’aléa prohibé par le droit coranique. De
charia. À cet égard, il est permis d’observer que les plus, le projet doit contribuer au développement
principes sur lesquels repose le droit islamique des socio-économique en participant à la création
affaires concordent avec les différents montages d’emplois favorisant la croissance économique.
contractuels utilisés en financement sur projet. C’est pourquoi, la banque islamique procédera à un
Le droit musulman proscrit tout taux d’intérêt, qu’il examen critique de la faisabilité du projet et qu’un
soit usuraire ou non. La collecte d’une rétribution comité d’experts jugera de la solidité financière de
fixe, fonction exclusivement de l’écoulement du la société de projet.
temps et entièrement détachée de la rentabilité L’objet de ces investissements doit être licite
réelle du projet d’investissement sous-jacent, est (hallal) eu égard aux principes et interdictions
contraire à la philosophie éthique musulmane, de la loi coranique. Sont ainsi exclus des
car considérée comme socialement destructrice. projets d’investissement portant, notamment,
Toutefois, le Coran n’interdit pas la rémunération sur la fabrication d’alcool ou de ses dérivés, la
de l’argent prêté, il prohibe seulement le caractère construction d’une usine de mise en conserve
fixe et prédéterminé du taux d’intérêt. C’est de viandes de porc ou encore la construction de
pourquoi les opérations de financement ne peuvent clubs de jeu, etc. De ce fait, une structuration
comporter une rémunération fixée ex ante. Seule la minutieuse devra être opérée dans les montages
rentabilité de l’actif financé peut rémunérer l’argent en co-financement sur projet, afin de ne pas vicier
placé. Or, dans les opérations de financement sur la tranche islamique. L’acquisition d’un hôtel, par
projet, le service de la dette repose essentiellement exemple, demandera un montage spécifique dans
sur les cash flow futurs dégagés par l’exploitation lequel on isolera, les actifs haram tel que l’étage
du projet. En ce sens, le service de la dette, les du bar, dans un véhicule ad hoc. En outre, le ratio
aléas, la couverture des coûts opératoires et la juste d’endettement de la société ne doit communément
rémunération du capital dépendent de la rentabilité pas dépasser 33 %.
de l’actif financé (13). La question de la compatibilité d’une opération du
Corrélativement, le droit musulman des affaires financement sur projet avec la charia est laissée
exige que les transactions financières se fondent à l’appréciation d’un sharia board qui est un
sur un actif tangible, l’asset backing, pour conseil de surveillance religieux et indépendant
permettre le partage des pertes et des profits dont la mission est de garantir que les produits ou
(PPP) que celui-ci génère. L’institution financière opérations financiers ne contreviennent pas aux
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4. Dossier La Finance islamique
15) Code de commerce, art. principes coraniques. Ces comités se composent un établissement de crédit ; le prêteur peut être
L.222-1 et s. d’économistes de renom à la fois spécialistes rémunéré avec une part fixe et une part variable.
16) Anouar Hassoune, Vice-
en droit financier et en théologie. À ce propos,
Président, responsable du il convient de noter que le sharia scholar ne se Le contrat moudaraba, dont le synonyme est
crédit et de la coordination prononce qu’au regard de la charia, c’est le principe mouqarada et qirad, est un contrat de société
internationale pour la finance de l’application pure et simple d’un droit national particulier où l’une des parties apporte des fonds
islamique au sein du cabinet qui prévaut et il reviendra au juge ou, le cas échant, à une autre partie qui s’engage dans la gestion
Moody’s, OummaTV.tv,
à l’arbitre de statuer au regard de la législation à d’une activité pouvant engendrer un certain
émission « l’Autre débat », 4
juin 2009. laquelle est soumise l’opération ; telle est la position profit. L’investissement provient de l’associé qui
de principe développée par le juge britannique dans est appelé rab-al-mal, tandis que la gestion et le
un arrêt Shamil Bank of Britain EC vs Beximco travail sont de la responsabilité exclusive de l’autre
Pharmaceuticals Ltd (Court of Appeal, 28 janvier partenaire, qui est appelé moudarib. Semblable à
2004). Il est permis de penser que le juge français une société en commandite (15), le commanditaire
adopterait une position analogue. (rab-al-mal) apporte les fonds et l’autre partie, le
commandité, un savoir-faire (moudarib).
Ainsi qu’évoqué, le concept même de financement
sur projet semble adapté à un cadre de finance Le montage moucharaka/moudaraba est
islamique qui soumet l’opération financière à des fréquemment utilisé en financement sur projet.
contraintes morales, éthiques et économiques La banque islamique peut financer l’ensemble
- découlant de la charia - et exigeant une du projet par un financement moudaraba ou
structuration contractuelle particulière. partager l’investissement dans un financement
moucharaka. De plus, la moucharaka est un
B. Concordance entre les structures mode de financement adéquat pour des opérations
contractuelles islamiques de financement de titrisation, surtout, dans le cadre de projets
sur projet et le droit français importants où les financements sont considérables
et les investisseurs souvent limités. Chaque
Il sera examiné successivement les contrats porteur de certificat moucharaka a un droit de
moucharaka, moudaraba, istisna, ijara, wakala propriété proportionnel sur l’actif sous-jacent
ainsi que leur équivalent en droit français. de la moucharaka ; ces certificats moucharaka
Les contrats moucharaka et moudaraba sont basés sont des instruments négociables et peuvent
sur quelques principes fondamentaux. Ce sont des être achetés et vendus sur le marché secondaire.
financements en fonds propres dans lesquels la Toutefois, l’échange de ces certificats n’est pas
banque islamique est associée et doit partager les autorisé lorsque tous les actifs de la moucharaka
pertes subies par l’entreprise. Les associés sont sont encore sous forme liquide (par exemple, sous
libres de déterminer, d’un commun accord, le ratio la forme d’espèces, de créances ou d’avances). Si
du bénéfice alloué à chacun d’entre eux, qui pourra en finance conventionnelle la titrisation peut être
différer du ratio de leur participation au capital. opérée à l’infini (CDO, CDO2 etc. regroupés dans
Toutefois, l’associé dit « sleeping partner » ne peut des SIV), en finance islamique les actifs ne peuvent
réclamer plus que le ratio de son investissement. être titrisés qu’une seule fois (16) : on identifie des
La contribution aux pertes doit être, quant à elle, actifs tangibles (projet immobilier etc.), puis ces
proportionnelle au montant de l’apport de chacun derniers sont logés dans des entités ad hoc (fiducie,
des associés. FCP) et des sukuks sont émis. Cette opération
La moucharaka est un mot d’origine arabe qui financière ne doit pas être confondue avec le prêt
signifie « partager ». C’est un contrat d’association à intérêt. Le certificat moucharaka représente la
par lequel une partie, le plus souvent une banque propriété directe du titulaire dans l’actif du projet
islamique, s’associe à une autre afin de participer au prorata de son investissement.
au financement (formation ou augmentation du L’istisna est un contrat par lequel une partie
capital ou prise de participation) de projets ou (mustasni) demande à une autre (sani), d’effectuer
d’opérations ponctuelles moyennant une répartition un travail de construction ou de fabrication
des résultats (pertes ou profits) convenue d’avance. pour son compte. Dans un premier temps, le
Une autre forme de moucharaka, développée client contacte la banque pour la création du
par la pratique bancaire est la moucharaka bien décrit spécifiquement. Puis, la banque se
moutaniquissa (dégressive). Ce contrat peut rapproche d’un fournisseur pour lui commander
être utilisé pour l’achat d’immobilier. La part de la fabrication du produit réclamé par son client. Le
l’institution financière dans le bien loué diminue Fabricant construit le bien demandé en recevant
avec les paiements de capital que le client effectue des paiements périodiques du banquier selon un
en sus du paiement des loyers, l’objectif étant, à échéancier convenu d’avance et effectue le transfert
terme, le transfert de propriété du bien (ou du de propriété en livrant la banque. La banque livre
capital de la société) au client. le bien au client qui règle le prix du bien en totalité
Comparable à une joint venture, on pourrait avoir ou en plusieurs échéances.
recours, en droit français, au régime des prêts Proche d’un contrat d’entreprise, l’istisna pourrait
participatifs, prévu par les articles L. 313-13 et être structuré en droit français par un contrat de
suivants du Code monétaire et financier, et aux vente en l’état futur d’achèvement (VEFA/Code
termes desquels le prêteur n’est pas nécessairement civil art. 1601-3 ; transfert de propriété au fur et
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5. Dossier La Finance islamique
à mesure de la construction du bien) ou par un Enfin, nous pouvons citer le contrat de mandat et
contrat de vente à terme. La vente à terme est le de prestation de services par lequel le financier
contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer islamique (bailleur) transfère à la société de projet
l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à (preneur à bail) certaines obligations liées à la
en prendre livraison et à en payer le prix à la date de propriété de l’actif financé (entretien, assurance,
livraison. Le transfert de propriété s’opère de plein réparations du bien, paiement de la taxe foncière,
droit contre la constatation par acte authentique de etc.) moyennant le paiement d’une indemnité. Un
l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets contrat analogue existe en droit français : le contrat
rétroactivement au jour de la vente. (Code civil de mandat (Code civil art.1984) aux termes duquel
art. 1601-2 ; transfert de propriété à l’issue de la la banque (mandant) donne mandat à la société de
construction du bien). Il faut en revanche que les projet (mandataire) d’effectuer un certain nombre
parties s’entendent dès la conclusion du contrat de prestations (entretien, assurance, réparations
sur une chose future déterminable et sur un prix du bien autres que locatives, etc.) au nom et pour le
déterminé ou déterminable. compte de la banque.
L’ijara un contrat par lequel un établissement L’analyse des montages financiers applicables
financier (ajir ou mujir) achète un actif et le loue aux contrats sus évoqués et la structuration
à un preneur (mustajir). L’ijara peut prendre des relations contractuelles entre créanciers
la forme d’un ijara wa- iqtina, ce contrat est conventionnels et créanciers islamiques permettra
analogue à l’ijara mais inclut une promesse d’achat d’optimiser la répartition des risques du projet.
du bien de la part du client à la fin du contrat. Le
client se rapproche d’un fournisseur pour choisir II. Structuration contractuelle de
le bien dont il a besoin. Ensuite, le client contacte cofinancement sur projet en droit
la banque pour lui demander de mettre sur pied français
un contrat d’ijara ; il formule alors une promesse
de location du bien à la banque si celle-ci accepte A. Montage contractuel de cofinancement
l’opération. La banque acquiert le bien auprès du en droit français
fournisseur et en règle le montant. Le fournisseur
effectue le transfert de propriété en livrant la Nous nous proposons d’examiner, ci-après,
banque (la banque peut donner mandat au client la structuration de différents montages de
de prendre livraison du bien, dans ce cas on a deux cofinancement sur projet ce qui nous conduira
contrats successifs : mandat et bail). C’est alors que à traiter de l’identification et de la couverture
le contrat d’ijara se met en place : la banque loue le des risques qui y sont associés, ainsi que des
bien au client et lui transfère le droit d’utilisation aménagements juridiques possibles et nécessaires
du bien ; le client règle les loyers et à l’échéance, le en droit français.
bien revient à la banque ou il sera, le cas échéant,
transféré au client. Le loyer doit être déterminé ex 1. Exemple d’un montage de cofinancement
ante pour l’ensemble de la période locative. Il est sur projet istisna/ijara
possible de prévoir que le loyer sera augmenté d’un
pourcentage déterminé (ex. 5 %) sur une période • La tranche islamique
convenue (ex. 1 an). Les opérations de baux futurs
sont autorisées. Phase 1 : l’istisna , la vente à terme
Exemple 1: la Banque islamique A loue un actif à Au titre de ce contrat, la banque islamique via une
la société de projet B pour une durée de 6 ans. Le société ad hoc (SPV) va effectuer des paiements
loyer pour la première année est fixé à EUR 100 successifs au profit de la société de projet pour que
000/mois et il est convenu que le loyer augmente cette dernière puisse procéder à la construction de
chaque année de 10 %. L’ijara est valable. l’actif. Une fois la construction achevée, la société
de projet en transfère la propriété au SPV.
Exemple 2: la banque islamique A loue un actif à
la société de projet B pour une durée de 6 ans. Le Phase 2 : l’ijara, la location-vente avec
loyer pour la première année seulement est fixé à promesses croisées d’achat et de vente
EUR 100 000/mois. L’ijara est nul.
Les principales caractéristiques de ce contrat
En droit français, la location-vente (contrat conclu entre le financier islamique (en qualité de
innommé), assortie d’une promesse synallagmatique bailleur) et la société de projet (preneur) sont les
de vente semble approprié à ce type de contrat. suivantes :
Selon le schéma contractuel de la location-vente, - versement de loyers par la société de projet
la banque islamique est assurée que la propriété au cours de la période d’exploitation de l’actif
de l’actif sera transférée automatiquement en fin (possibilité de payer des loyers d’avance pendant la
de contrat au preneur (contrairement au crédit- période de construction) ;
bail au terme duquel la banque prend le risque de - engagement du financier islamique, propriétaire
conserver le bien si le locataire n’exerce pas l’option de l’actif considéré, de transférer la propriété
d’achat). de l’actif à l’issue de la période de location ; et
engagement du client d’acquérir l’actif à cette date.
N°77 Juin 2010 21 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

6. Dossier La Finance islamique
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JOURNAL DES SOCIÉTÉS 22 N°77 Juin 2010

7. Dossier La Finance islamique
2. Autres exemples de montages financiers
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N°77 Juin 2010 23 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

8. Dossier La Finance islamique
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3. Identification et couverture des risques concernent respectivement la connaissance du
dans un cofinancement sur projet contexte et de la jurisprudence musulmane, ou
des risques financiers spécifiques tels que celui de
L’approche du risque dans les financements liquidité. Par ailleurs, les partenaires financiers
de projet repose sur une démarche complexe islamiques, en tant que propriétaires des actifs du
d’analyse et de répartition des risques entre les projet, doivent en supporter les risques tels ceux de
différents partenaires. Ainsi par exemple, devront la garantie des vices cachés, de perte de l’actif ou
être examinés préalablement : les potentialités encore les diverses obligations qui incombent au
de revenu du projet (étude de marché ou de bailleur. Comme nous l’avons analysé, la finance
trafic etc.) ; la faisabilité technique, le délai de islamique repose sur des principes et interdictions
construction, les conditions d’attribution de qui nécessitent une structuration différente de la
la licence de concession (pénalités de retard, finance conventionnelle et les produits financiers
durée, conditions de transfert en fin de période), islamiques doivent nécessairement être adossés
le contexte législatif ou règlementaire (étude à un actif tangible (principe d’asset backing). En
d’impact, permis de construire, fixation des droits ce sens, dans une opération de financement par
de péages), les risques de contrepartie (risque dette, de type istisna ou ijara, le risque de crédit
crédit sur l’acheteur dans le cas par exemple d’une est que le client n’honore pas ses engagements, et
centrale électrique), les risques politiques. en cas de défaut, un second risque apparaît quant
Les risques associés à un projet d’infrastructure à la valeur résiduelle de l’actif sous-jacent. Dans un
peuvent être différemment classés selon que l’on financement en fonds propres, de type moudaraba
distingue ceux liés à la phase de construction ou moucharaka, en cas de rendement négatif de la
de ceux relatifs à la phase d’exploitation ; il est société, la banque islamique en supporte la perte
possible également de les subdiviser : risques financière, celle du client se limitant aux efforts et
technologiques, risques de surcoût, risque de au temps consacrés à la société.
retard, risque de crédit, risque de marché, risque
de taux d’intérêt, risque de variation des taux de Toutefois, les banques islamiques disposent et
change, risque politique, risques contractuels, etc. utilisent des moyens de gestion du risque de
crédit analogues à ceux utilisés par les banques
À ces risques s’ajoutent ceux, particuliers, inhérents conventionnelles tels que l’utilisation de modèles
aux banques islamiques, tels que les risques de de notation interne (pour les risques liés aux
réputation, de conformité et de divergence qui entreprises), de modèles de scoring (pour les
JOURNAL DES SOCIÉTÉS 24 N°77 Juin 2010

9. Dossier La Finance islamique
risques liés aux particuliers), la mise en place de Couverture du risque : clause pari-passu (17), 17) Comme le notent M.
convention inter-créanciers. Jacques Bertran De Balanda
limites par contrepartie et par secteur économique
(Avocat associé, Herbert Smith
ou encore par le respect des règles prudentielles de LLP – Paris) et M. Foued
provisionnement. B. Aménagements juridiques nécessaires en Bourabiat (Avocat, Herbert
droit français Smith LLP – Paris), spécialistes
des financements sur projet
L’assurance sur un modèle takafoul permet de faire
intégrant une tranche islamique :
face au risque de perte ou de destruction (totale Comme il a été préconisé par les travaux de la « le traitement pari-passu des
ou partielle) de l’actif durant la construction ou la commission finance islamique de Paris Europlace créanciers conventionnel et
fabrication du projet. Le constructeur devra donc que présidait Maître Gilles Saint-Marc, le fait que islamique exige une rédaction
particulièrement adaptée de la
souscrire des polices d’assurance appropriées. le financier utilisé en matière de financements
convention inter-créanciers afin
islamiques ne soit pas un établissement de crédit de s’assurer que la position de la
4. Cas pratique : identification et couverture ne lui permet pas de recevoir des garanties sous banque islamique (propriétaire
des risques dans un montage de co- forme de “cession Dailly”. C’est pourquoi il serait de certains actifs financés) ne
la place pas dans une position
financement sur projet istisna/ijara opportun de prévoir la cession civile de créance à
plus favorable par rapport à la
titre de garantie dans le Code civil et ainsi d’inverser banque conventionnelle qui n’a
a) Risques des créanciers islamiques la jurisprudence de la Chambre commerciale de la elle qu’un droit réel accessoire
Cour de cassation en date du 19 décembre 2006. (sûreté) sur d’autres actifs du
projet. La situation est réglée
Risque de destruction de l’actif : le preneur n’est Par ailleurs, en l’état actuel des textes, lorsqu’il
par des conventions inter-
pas responsable des dommages qui ne relèvent pas revend le bien financé à l’acheteur, le Financier est créanciers complexes et, par
de sa faute, si l’actif disparaît, le contrat est résilié tenu de garantir ce dernier contre les vices cachés nature, affaiblit la structuration
alors qu’en droit français dans le cas par exemple (qui est d’ordre public), ce qui n’a guère de sens juridique du projet dans la
mesure où la propriété des actifs
du crédit-bail, le remboursement de la dette se dans des opérations temporaires d’achat/revente.
n’appartient pas à la même
poursuit en cas de disparition du bien. De ce fait, il conviendrait, d’une part - lorsque la personne. Le recours à la fiducie
Couverture du risque : assurance takafoul, contrat revente du bien financé intervient concomitamment pourrait peut-être constituer un
de mandat (maintenance et service). au premier achat - que le revendeur puisse être substitut aux trusts auxquels ont
recours les praticiens anglo-
exonéré de la garantie des vices cachés (qui
saxons pour structurer de tels
Risque de défaut : le défaut en droit islamique doit reposerait alors entièrement sur le vendeur initial) cofinancements (mais la vraie
résulter d’une faute de l’emprunteur alors que le et, d’autre part, de clarifier le régime de la location difficulté tient à la prohibition
droit français admet une responsabilité sans faute - vente - dont les règles sont mal définies - et de la constitution de sûretés
sur biens futurs) ». Forum
(clause de résiliation anticipée). d’élargir celui de la fiducie.
Africain de la Finance Islamique,
Couverture du risque : assurance takafoul, contrat Enfin, il serait souhaitable de dispenser d’agrément Casablanca, 7 et 8 avril 2010.
de mandat (maintenance et service). bancaire le SPV filiale d’un établissement de
crédit. En effet, le fait que le Financier utilisé en
Risque d’indemnisation : les intérêts de retard matière de financements islamiques ne soit pas un
doivent être versés à un organisme caritatif (fond établissement de crédit ne lui permet normalement
zakât dans les banques). pas de consentir un crédit-bail. On pourrait
Couverture du risque : assurance takafoul, contrat autoriser toute filiale à 90 % d’un établissement de
de mandat (maintenance et service). crédit à bénéficier du statut bancaire de sa société
mère (concept de “prêt de licence bancaire”) ce
Risque environnemental, fiscal, de garantie des qui ne contreviendrait pas aux dispositions de la
vices cachés (GVC) : en tant que professionnel le directive 2006/48 CE (à transposer).
financier ne peut s’exonérer de la GVC ; par ailleurs,
les banques conventionnelles ont un recours Faire de la finance islamique la nouvelle panacée, à
subrogatoire en garantie des vices cachés contre le l’heure où la finance conventionnelle est fragilisée,
financier islamique en sa qualité de vendeur. et la Grèce en crise, relèverait de la gageure tant la
Couverture du risque : création d’un SPV filiale de part qu’elle représente dans la finance mondiale
la banque islamique, convention inter- créanciers. est infime (environ 2 %). Toutefois, son apparition
récente dans le débat public français et l’accueil
b) Risques des créanciers conventionnels (à qui lui est réservé par les pouvoirs publics et les
l’exception des risques classiques cités supra) professionnels de la place présagent un avenir
prometteur. D’aucuns diront que celle-ci n’est
Risques de rupture d’égalité entre les créanciers : qu’une opération de marketing réussie alors
en tant que propriétaire, le financier islamique qu’elle est véritablement susceptible d’offrir aux
dispose d’un droit de rétention sur les actifs du entreprises françaises une source de financement
projet alors que la banque conventionnelle ne complémentaire. Gageons que le législateur
deviendra propriétaire des actifs qu’en cas de poursuive cette ouverture et ne la laisse pas à l’état
réalisation des sûretés. de velléité.
Par ailleurs, le financier islamique dispose
d’un droit de recours contre la société de projet
(emprunteur) au titre du contrat de mandat en cas
de défaillance du projet.
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