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TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS

                   ESTATALES




            INOCENCIO MELENDEZ JULIO

                 Magíster en Derecho




        UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

              MAGISTER EN DERECHO

                   BOGOTA D.C

                        2002
ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE INVESTIGACION




R1.- DETERMINACION DEL TEMA ESTRECHO:



        “TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS

                                 ESTATALES”



R2.- REVISION DE LA LITERATURA DE MANERA CRITICA:

    LA LITERATURA LEIDA PARA EFECTOS DE LA INVESTIGACION HACE

    RELACION:

    -   OBRAS ESPECIALIZADAS EN CONTRATACION ESTATAL EN EL

        DERECHO COMPARADO.

    -   OBRAS     ESPÈCIALIZADAS    NACIONALES         EN    CONTRATACION

        ESTATAL.

    -   OBRAS      EXTRANJERAS ESÈCIALIZADAS EN CONTRATOS DE

        DERECHO PRIVADO

    -   OBRAS   NACIONALES       ESPECIALIZADAS    EN       CONTRATOS   DE

        DERECHO PRIVADO

    -   REVISION DE LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA SECCION

        TERCERA    Y   DE   LA   SALA   PLENA     DE    LO    CONTENCIOSO

        ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO
                                                                         2
-   REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE

        SUPREMA DE       JUSTICIA COLOMBIANA SOBRE CONTRATOS

        PRIVADOS

    -   REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

        COLOMBIANA SOBRE CONTRATACION PUBLICA

    -   REVISION   DEL   DERECHO   POSITIVO   COLOMBIANO   DE   LOS

        CONTRATOS ESTATALES




R3.- DEFINICION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION:



“QUE DISTINGUE – SI LO HAY.- EL CONTRATO ESTATAL DEL

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO BAJO EL ENETENDIDO QUE

LA PRESENCIA DE LAS POTESTADES Y LAS FACULTADES

PUBLICAS REFORMULAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS

CONTRATOS ESTATALES?. REFORMULADO- SI LO ES- SE PUEDE

CONSTRUIR A PARTIR DE ELLA UNA TEORIA DEL DERECHO

PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES ADSCRBIENDOLO AL

DERECHO PUBLICO Y NO AL DERECHO PRIVADO NI AL DERECHO

ADMINISTRATIVO?”.



R3a. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
                                                                  3
Desde los inicios del Siglo XX hasta nuestros días, la regulación legal de los

contratos de la Nación, de sus entidades entidades descentralizadas

territorialmente, por servicios y por colaboración, han estado sometidos a

permanentes ajustes y reformas, siempre con el propósito de establecer una

normatividad positiva que resulte adecuada para el desarrollo eficiente de la

gestión pública, sin que ese efecto se haya logrado alcanzar plenamente. La

legislación contractual pública los contratos del Estado que ha caracterizado

los contratos estatales en Colombia, rodeó a la Administración Pública de

obstáculos que entrabaron la gestión contractual, pero también hicieron mas

costosos los objetos contractuales en detrimento del patrimonio público.



El improvisado régimen de los contratos estatales es responsable de tales

consecuencias, en razón a que desde la expedición del Código Civil

Colombiano, esto es desde 1885, hasta 1941, los contratos estatales estuvieron

sujetos al régimen de los contratos de los particulares, es decir al derecho

privado y su juez el ordinario, el mismo de los particulares.



Lo anterior, nos avocó a que ni la doctrina ni la jurisprudencia se preocupara

por la construcción de una teoría de los contratos estatales, a partir del cual se
                                                                                4
expidieran un estatuto contractual, que respondiera a las características y

esencialidades que acompañan a la Administración Pública. – ausente en los

particulares- que de reconocerse para la época, seguramente el Estado había

logrado más eficiencia la gestión contractual y había solucionado problemas

institucionales y conceptuales que le habían permitido expedir un régimen de

los contratos de naturaleza públicos.



Los contratos del Estado desde sus inicios, han recibido una fuerte influencia

de los contratos de derecho privado y de la doctrina extranjera que parece que

desde un principio fue unánime en adscribirlo al Derecho Administrativo,

como derecho de la administración pública.



De allí, que hemos observado que los contratos estatales en un principio con

la expedición del Código Civil hacían parte del derecho privado y la única

diferencia entre un contrato de derecho privado y uno estatal, para la época -

1885-1941-es que en el primero los dos extremos de la relación contractual

eran personas naturales o jurídicas de derecho privado y el segundo de los

casos uno de ellos era una persona jurídica de derecho público.




                                                                            5
Me refiero a un régimen improvisado de los contratos estatales, porque el

legislador hasta entonces no había mostrado la voluntad de expedir un

régimen propio de los contratos del Estado, sino que se le fueron

introduciendo espontáneamente y en forma no deliberada, sino con el objetivo

de que cumpliera en el momento unos efectos controladores a la

Administración Pública y a los contratistas particulares, lejos de toda

pretensión de expedir un estatuto contractual propio de la administración

pública.



Lo anterior, encontraba respuesta en que el Estado cuando contrataba lo hacía

en desarrollo de la doctrina que definía los actos de gestión, en tanto el Estado

se colocaba en situación de igualdad y en la misma posición jurídica de los

particulares, sin atender la naturaleza pública del interés que le asiste. La

misma Constitución Política de 1886 radicó en la Corte Suprema de Justicia

la competencia para conocer de los negocios contencioso en que tuviera parte

la Nación y en desarrollo de ello, sostuvo el Alto Tribunal que los contratos de

la administración se gobernaban por el régimen propio de los contratos

comunes, mientras el legislador no dispusiera para ellos un tratamiento

diferente.


                                                                               6
Luego entre la expedición de la Constitución de 1886 y la Ley 167 de 1941

(Código Contencioso Administrativo de la época), se fueron introduciendo

instituciones ius publicistas a la actividad contractual de la administración

pública. Pero con la expansión de la doctrina del servicios público de la

Escuela    de   Burdeos,    divulgada    entre    nosotros   por       el   Profesor

Administrativista Carlos H. Pareja, impulsó la idea          que el juez de los

contratos de la administración debía ser la justicia administrativa.



Es el momento en que por primera vez encontramos la voluntad de la doctrina

de adscribir los contratos del Estado al derecho administrativo y no al derecho

común. Con la reforma judicial introducida por el Decreto 528 de 1964, se

recogen los postulados de la doctrina francesa de los contratos de la

administración y se atribuye la competencia al juez contencioso para conocer

de los contratos administrativos y al juez ordinario, la de los contratos de

derecho privado de la administración.



Luego de la expedición del decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 222 de

1983, la Ley 80 de 1993 y normas complementarias y la consolidación de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, al parecer los juristas,

académicos y la comunidad en general tienen una concepción ius privatista de
                                                                                   7
los contratos del Estado, fundamentándolo en el contenido normativo de las

estipulaciones contractuales que al radicarse en el derecho común asigna a

este el respaldo legal de las obligaciones que en el se contraen, señalando que

los contratos del Estado en lo único que se diferencia con los privados es que

tiene unas normas que regulan procedimientos de preparación y liquidación

del contrato, pero que en lo demás es el típico derecho privado.



Otros consideran que es derecho administrativo en tanto está regulado por los

principios del derecho administrativo y que el interés público y general que le

asiste al Estado cuando contrata hace que no sólo lo haga diferente de los

contratos del derecho común, sino que contiene un régimen propio que regula

todas las etapas del mismo desde la preparación, ejecución hasta la liquidación

del mismo y esas instituciones hacen parte de un conjunto de normas que

regulan las relaciones de la administración, en este caso contratante público y

contratista privado y viceversa y eso es derecho administrativo.



La doctrina y la jurisprudencia fluye entre una y otra posición. Lo que se

propone este trabajo investigativo es mostrar como la jurisprudencia nacional

tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pero también la

doctrina nacional y extranjera sin comprometerse de precepto, parece ir
                                                                              8
configurando la existencia de principios y de instituciones que si bien son

diferentes tanto del derecho privado como del derecho administrativo, parece

acercarse a la tesis de que los contratos estatales son derecho público.



El Derecho Público tradicionalmente se ha clasificado en tres grandes ramas:

Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional

Público. Este trabajo de investigación se acerca a la tesis de que a partir de

esas instituciones y principios que la doctrina y la jurisprudencia le introducen

a la contratación pública, constituyen las bases para la construcción de una

teoría propia de los contratos estatales, es decir, ya el Derecho Público estaría

clasificado entonces en: Derecho Público Constitucional, Derecho Público

Administrativo, Derecho Público de los Contratos Estatales y Derecho

Internacional Público.



A ello se suma, el interés del legislador, no de adscribir el contrato en una y

otra disciplina, sino de introducir a esta institución, el elemento necesidad, es

decir, “los contratos del Estado son lo que defina el interés económico,

político y social del Estado”, pero que en todo caso aún en este evento resulta

un punto de apoyo para señalar que según ésta teoría los contratos estatales, en

razón al interés que le asiste al Estado el legislador los puede definir como
                                                                                9
derecho público, en tanto podrían verse afectados si los definiera como de

derecho privado.



Una dogmática propia de los contratos estatales nos permite conciliar: los

derechos fundamentales de la comunidad, frente a la posibilidad de acceder a

un contrato con el Estado; la prevalencia del interés general; los derechos a la

libre competencia, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y

libertad económica a que tiene derecho los contratistas particulares , con los

intereses políticos, económicos y sociales del Estado y del legislador en

particular cuando regula la contratación estatal.



Pero nuestro interés lejos de hacer conceptualismo con la institución del

contrato estatal, lo que nos proponemos es explicar la naturaleza propia de

unas instituciones que juegan un papel relevante en las responsabilidades

contractuales del Estado, en tanto van a permitir que el Estado cumpla con los

fines esenciales que le asiste de servir a la comunidad y promover la

prosperidad general y de garantizar derechos fundamentales de las personas

que tanto naturales como jurídicas de derecho privado, son sujetos de derechos

fundamentales.


                                                                             10
Ellas son las facultades y potestades públicas, ajenas al derecho privado, pero

también los procedimientos precontractuales, contractuales, de resolución de

las controversias y los precontractuales, que se desenvuelven regidos por

principios propios, pero que además comparten con el derecho administrativo

otros principios, producto de las generalidades que descubre la teoría general

del derecho en su afán de establecer cuáles son aquellos aspectos comunes de

las distintas ramas del derecho.



Son ellos los que permiten ahondar en el contrato estatal, hasta concluir que

así como el derecho administrativo tiene su propia dogmática que la hace

distinta del derecho penal, del derecho privado; el derecho público de los

contratos estatales, reclama su propia autonomía del derecho administrativo y

es la teoría de la que se ocupa este trabajo de investigación, que cree señalar

en ella, esos elementos dogmáticos propios de los contratos estatales que le

dan luz a esos principios de la nueva disciplina.



Con ello y sin perjuicio del argumento de que los contratos estatales son lo

que los intereses económicos, políticos y sociales digan que és, no servirá para

señalar una pista de aterrizaje común, para solucionar problemas prácticos en

la ejecución de la política contractual del Estado.
                                                                             11
R4.- FORMULACION DE LA RESPUESTA DEFENSA:



Los puntos a definir, se contraen a establecer si existen criterios de distinción

entre el contrato de derecho público y el contrato de derecho privado, y si la

presencia de instituciones y elementos en el contrato público como las

potestades y facultades públicas permiten construir -ajeno todo atisbo de

conceptualismo-, una teoría del derecho público de los contratos estatales, que

establezca una dogmática propia, que le permita a la Administración

contratante cumplir con los fines económicos, políticos y sociales           que

persigue cuando contrata, ya que el contrato no un fin en sí mismo, sino que al

igual que el derecho administrativo cumple ejerce un papel instrumental, en

tanto le permite a la Administración regular las relaciones con el contratista,

pero también satisfacer una necesidad pública, que es el fin último dentro de

una macro- política contenida en sus planes de desarrollo económico y social.



El Estado en sus relaciones contractuales acude por disposición del legislador

a instituciones y elementos de los contratos de derecho privado, tales como:




                                                                               12
- El artículo 1495 del Código Civil, dispone que          “ Contrato o

   convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a

   dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de

   muchas personas”.

- El artículo 1501 del Código Civil dispone “ Se distinguen en cada

   contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza

   y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato

   aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera

   en otro contrato diferente; son de naturaleza de un contrato los que

   no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad

   una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que

   ni es esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

   medio de cláusulas especiales”.

- Los requisitos esenciales de los contratos de derecho privado están

   en el artículo 1502 del Código Civil y son : Capacidad,

   Consentimiento, objeto lícito y causa lícita.

- Así mismo, el título XIII del Código Civil establece las forma como

   debe interpretarse los contratos privados, señalando el legislador,

   que el contrato debe interpretarse conforme a la intención conocida

   de los contratantes y en aquellos en donde existan estipulaciones
                                                                      13
contradictorias debe estarse a la interpretación que mejor cuadre a la

         naturaleza del contrato.



De lo anterior podemos decir que esos elementos del derecho civil, son

aquellos aspectos comunes a la teoría de las obligaciones y de los contratos en

general de lo que se ocupa la teoría general del derecho. Así mismo, la

Administración acude a      principios e instituciones comunes del derecho

administrativo para aplicarlo a los contratos estatales, tales como el principio

de oportunidad y conveniencia, la cláusula general de competencia que señala

que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la autoriza la

Constitución y la Ley; el principio de legalidad y los particulares de

conformidad con el principio de permisión puede hacer todo lo que no les esté

expresamente prohibido.



Así mismo, la Administración para contratar acude a la institución del derecho

administrativo que conocemos como la personalidad jurídica pública, en

donde la ley le reconoce a la administración competencia para contraer

obligaciones y adquirir derechos.




                                                                             14
Así mismo, el Estado acude al contratar al concepto de acto administrativo,

que como manifestación de la voluntad de la Administración que es, a través

de ella ordena la apertura de un proceso selectivo, fija las reglas del mismo y

del futuro contrato, y a través de acto administrativo toma formalmente

decisiones que tienen trascendencia material no frente al derecho

administrativo, sino frente a la institución del contrato estatal, tales como

cuando impone una multa, declara un incumplimiento, la caducidad, la

terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos

estatales.



Como vemos, el Estado toma instituciones del derecho privado, del derecho

administrativo para adelantar la gestión contractual del Estado, pero cuando

llegamos al escenario del contrato estatal, observamos que esas instituciones

tanto del derecho administrativo como del derecho privado reciben unas

reformulaciones de tal manera que ya no son propiamente derecho privado, ni

de derecho administrativo tal como que a los requisitos esenciales de los

contratos hay que agregarle siendo el contrato estatal, la competencia, la

autorización legal, los requisitos previos tales como las licencias o permisos

cuando la ley los exige; el régimen de las estipulaciones fiscales tales como el

certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y las
                                                                             15
previsiones presupuéstales en forma de partidas globales para financiar el

aleas del contrato.



Así mismo, existe una relación de sujeción distinta entre la posición jurídica

del administrado ordinario y la Administración Pública, en tanto es el derecho

administrativo el que regula esa relación y si se trata de actos administrativos

ordinarios particulares se pueden revocar sólo si el administrado autoriza, sin

perjuicio de que la administración pública pueda demandar en acción de

nulidad y restablecimiento del derecho o de lesividad su        propio acto, y

además puede ser objeto de suspensión provisional, en tratándose de los actos

administrativos   de    naturaleza   contractual   no   se   pueden   suspender

provisionalmente por el juez de la administración, pero si se pueden dejar sin

efectos sin autorización del administrado con excepción del acto que adjudica

el proceso selectivo.



Así mismo, el contrato estatal se interpreta de manera distinta al contrato de

derecho privado y al acto administrativo expedido por la administración

unilateralmente, en tanto el primero consulta a la intención de las partes al

contratar, el segundo a los documentos precontractuales tales como el pliego

de condiciones, términos de referencia, diseños, planos, estudios de
                                                                             16
prefactibilidad, factibilidad, el presupuesto de la entidad, el plan de desarrollo,

los estudios preavisos, la licencia ambiental los permisos y autorizaciones y

por último la intención de las partes al contratar; mientras que el acto

administrativo se interpreta de conformidad con los principios de solución de

antinomias jurídicas conforme a la ley que autoriza expedir el acto.



El derecho administrativo responde a cuatro preguntas, tales son: ¿Cómo se

organiza la administración pública, como actúa, como responde y como se

controla?. El derecho público de los contratos estatales responde a seis

preguntas: ¿Cuáles son las necesidades públicas que se pretende satisfacer a

través de la contratación de bienes y servicios; cuál es la mejor manera de

satisfacer esa necesidad pública; cuál es el proponente u oferente que mejor

satisface esos intereses públicos y como vincular a los particulares a la gestión

pública dentro de un régimen de competencia; Cómo se planearía las etapas

precontractuales, contractuales y poscontractuales, cómo responderían ambas

partes, y como se controla tanto la Administración Pública contratante o

contratista o el particular contratista o contratante?.



Lo anterior, hace que estemos ante materias afines en la medida en que tanto

el derecho administrativo como el derecho público de los contratos estatales
                                                                                17
hacen parte de una misma disciplina: El derecho público, aunque ellos sean

distintos y tengan propósitos comunes.



El derecho privado es una institución de la que no sólo se valen los contratos

estatales sino, también el derecho constitucional y el derecho administrativo al

hablar del concepto de personas naturales y personas jurídicas de derecho

privado, así como a todas aquellas definciones dogmáticas civilistas que

requiere tanto el derecho administrativo como el derecho constitucional, el

primero para establecer el alcance de la posición jurídica del administrado y

de las relaciones de sujeción administración- administrado y el segundo para

identificar los destinatarios de los derechos y garantías fundamentales

constitucionales.




El derecho público de los contratos estatales es una especie de disciplina en

construcción que se encuentra en una línea intermedia entre el derecho

administrativo y el derecho privado, pero que tiene instituciones propias, tales

como las potestades y facultades públicas que las podemos denominar

cláusulas genéricas de privilegio de la Administración que rompen con el

principio contractual de derecho privado que señala que los extremos de la
                                                                             18
relación contractual se encuentran en igualdad de condiciones, en tanto en el

contrato estatal, el particular contratista es colocado por estas prerrogativas en

condiciones desventajosas o en condiciones de desigualdad, que constituyen

una carga pública que está obligado a soportar el contratista estatal en razón a

la prevalencia del interés general que le asiste al Estado cuando contrata, por

oposición al que le asiste al contratista particular en donde el interés es para sí.



De dicha posición privilegiada existen tres especies, ya que si bien entre ellas

son diferentes, cuando la Administración hace uso de ellas se comporta de la

misma manera, ellas son: a.- potestades excepcionales al derecho común;

cláusulas de privilegio de la Administración ; y atribuciones excepcionales de

la Administración contratante.



Otro aspecto, que hace distinto el contrato estatal del contrato de derecho

privado, es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto

en el derecho privado, este principio recibe la mínima intervención del Estado

dejando en los particulares todo un escenario de mayor amplitud y libertad

para obligarse, mientras que en el derecho administrativo, la autonomía de la

voluntad es máximamente reglada, en tanto el Estado no puede expedir un

acto administrativo o realizar otra actuación en desarrollo del principio de la
                                                                                  19
autonomía de la voluntad, en cuanto es una manifestación de la voluntad

reglada, porque hasta en los actos administrativos discrecionales la

administración tienen límites determinados por los elementos subjetivos,

causal, finalístico y formal de la actuación, que le señalan cuáles son los

procedimientos, fines, competencias a que debe sujetarse al proferir el acto.



Mientras que en los contratos del Estado el principio de la autonomía de la

voluntad no opera, ni como en derecho privado, ni como en derecho

administrativo, en tanto aquí es medianamente reglado, ya que el proceso

selectivo es estrictamente reglado y el Estado no actúa como se le ocurra al

titular de la función administrativa, sino como lo señala la Ley. También

cuando se suscribe el contrato, si bien aquí el Estado actúa en la forma mas

parecida como un particular, se distancia de él cuando en tratándose de ciertos

objetos contractuales ( concesión de bienes del Estado) las cláusulas

excepcionales al derecho común son obligatorias, sopena de entenderse

estipuladas de manera presunta.



En este caso los actos administrativos separables del contrato y no separables

son reglados e imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad de

las partes y en las estipulaciones contractuales hay límites tales como a la
                                                                                20
sujeción del derecho público, las cláusulas de garantías, inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos, recusaciones y conflicto de intereses,

solución de las controversias e instituciones de liquidación del contrato y

formas de extinción de las obligaciones contractuales.



De allí, que a partir de esas instituciones y elementos que hacen diferente el

contrato de derecho privado del contrato estatal, pero también del derecho

administrativo, se definan en atención a la naturaleza jurídica de las personas

jurídicas de derecho público,      de cada una de las tipologías u objetos

contractuales, del procedimiento para su adjudicación, a las condiciones para

pactar estipulaciones, para ejecutar el contrato, para liquidarlo y los intereses

del legislador de tipo económico, político y social. La teoría dogmática propia

de ésta disciplina que reclama su propia autonomía del derecho privado y del

derecho administrativo     -sobre todo ésta última- que si bien es derecho

público, el contrato se mueve en un escenario propio y autónomo, que

denominamos derecho público de los contratos estatales.




                                                                              21
R4a. RESPUESTAS A RECHAZAR:



    - Los contratos del Estado son esencialmente derecho privado, en

       cuanto sus contenido normativo son los del derecho común, el

       régimen de las estipulaciones, la noción de obligaciones, salvo los

       procedimientos que son mínimos como el de adjudicación y algunas

       potestades en la ejecución de los contratos que son de drecho

       público, para garantizar transparencia en la ejecución de los recursos

       públicos y la garantía del interés general.

    - Los contratos estatales son una institución de derecho administrativo,

       en cuanto constituye una forma bilateral de manifestar la voluntad de

       la administración y una manera mas de invertir los recursos públicos

       y el Estado de actuar, tal como cuando el Estado expresa su voluntad

       al otorgar una licencia mediante administrativo.

    - Las potestades y facultades públicas no hacen transformación alguna

       la teoría de los contratos, ya que esta no existe y simplemente

       diversifica una manifestación mas de las teoría clásica de los

       contratos, en tanto cuando el Estado sea uno de los extremos de la

       relación contractual puede actuar en dimensiones distintas a la del

       particular que aplica derecho privado.
                                                                          22
- Las potestades y facultades públicas no sólo son una atribución de la

   Administración, sino también de los particulares cuando en sus

   contratos civiles o comerciales pueden darlo por terminado

   unilateralmente, indemnizando el que hace uso de tal estipulación a

   la que sufre el perjuicio.

- Igualmente en el contrato laboral, tanto el empleador como el

   trabajador puede darlo por terminado unilateralmente con la debida

   indemnización, no siendo un contrato estatal.

- Si los principios del derecho administrativo son los mismos

   aplicables a los contratos del Estado, de dónde surge entonces tal

   autonomía como disciplina del derecho público.

- Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera

   consideran los contratos del Estado, una institución de derecho

   administrativo y no una disciplina del derecho público. ¿De dónde

   surge una teoría propia de los contratos del Estado?.




                                                                    23
R5.- PLAN DE INVESTIGACION:



    -El Plan de investigación se estructuró durante los cuatro Seminarios de

    Investigación Jurídicas dirigidos por el Profesor Dr. Pablo Raúl

    Bonorino en el curso de la Maestría en Derecho, en el cual tuvimos la

    oportunidad de escoger el tema estrecho de investigación y elaborar en

    la praxis del Seminario, el Plan de Investigación.



    - Una vez culminado los seminarios, continué con el trabajo de

    investigación y es lo que presento al señor Director de la Maestría Dr.

    Jairo Iván Peña Ayazo el 30 de octubre de 2002, es decir el R5 y el R6.



R6.- INVESTIGACION:

    - Introducción

    - Organización del Trabajo ( organización lógica, Previsión de

       capítulos)

    - organización temporal ( respuesta al problema revisión de la

       bibliografía

    - Conclusión

    - Bibliografía seleccionada
                                                                         24
- A Julio 30 de 2003, tengo previsto haber revisado el R6 de la

       investigación, es decir,     la definición de la introducción, la

       organización del trabajo de manera temporal, la bibliografía

       seleccionada y la formulación del problema, la respuesta defensa de

       la investigación y la conclusión, todos estos elementos de manera

       provisional.




R7.- PLAN DE REPORTE ESCRITO.



    - A Noviembre 30 de 2003, presentaré el plan de reporte de

    investigación      al Director del trabajo de Grado para efectos de la

    redacción del informe final, que debe ser cada quince días.




                                                                       25
R8.- REDACCION DEL PRIMER BORRADOR DEL TRABAJO DE

INVESTIGACION ESCRITA:



    - A febrero 28 de 2004 , debo presentar el primer texto escrito, como

       borrador del trabajo de grado.



R9.- REVISIONES DEL TRABAJO ESCRITO:



    - Las revisiones ya dependen de la complejidad de las revisiones y de

    las sugerencias de correcciones del Director de la investigación.



R10.- ESCRITO FINAL:



    - Se presentará una vez se realicen las correcciones sugeridas por el

       Director del Trabajo de Grado y los conceptos de los jurados

       designados por la Dirección de la Maestría y la Decanatura de la

       Facultad de Derecho.




                                                                        26
R11.- DEFENSA DEL TRABAJO DE GRADO:



     - La fecha será fijada por la autoridades académicas de la Maestría y

         la Decanatura de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y

         Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.

     - La investigación se realizará desde una óptica integral, de tal manera

         que la respuesta a defender frente al problema de investigación sea

         de interés para: Para el lector, el auditorio, la comunidad jurídica y la

         academia.



R: Es la convención que utilizo para clasificar las distintas etapas del

proceso de investigación y que significa reunión.




                                                                               27
TABLA PROVISIONAL DE CONTENIDOS



Introducción

I. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN

COLOMBIA

1.1   Criterio del derecho privado

1.2   Criterio mixto en cuanto a los principios del derecho público y el

contenido del derecho privado

13.   Criterio del derecho público



II.- LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL DERECHO COMPARADO Y

SU APORTE AL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN

COLOMBIA

2.1   De los contratos estatales en el derecho anglosajón

2.1   De la contratación estatal alemana

2.3   De la contratación estatal en el derecho español

2.4   Del derecho francés

2.5   De los contratos estatales uruguayos
                                                                           28
2.6   De los contratos administrativos argentinos



III.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN

COLOMBIA

3.1   El Aporte de la Jurisprudencia, de la doctrina y la regulación legal

3.2   Los principios de los contratos de derecho privado aplicados a los

      contratos de la Administración

3.3   Los principios de los contratos de derecho público. Fundamentos

      constitucionales y legales



IV.- REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS

ESTATALES

4.1   Derecho Público de los contratos estatales. Regulación legal.

4.2   Estatuto general de los contratos de la Administración pública

4.2.1 Los Sujetos de la contratación estatal

4.2.2 La Administración pública como contratante

4.2.3 El contratista de las administraciones públicas

4.3   La Capacidad jurídica de los sujetos contractuales

4.4   Principios que orientan los contratos estatales


                                                                             29
4.5         Elementos y requisitos esenciales, accidentales y de naturaleza del

            contrato



      5.       EL CONTRATO ESTATAL: PREPARACION, SELECCIÓN,

               EJECUCION Y LIQUIDACION

      5.1     Fase precontractual o de preparación del contrato estatal

      5.1.1 Estudios previos

      5.1.2 Procedimientos de Selección del contratista

      5.2     Licitación o concurso público; régimen general

      5.3     Contratación directa: régimen especial, excepcional

      5.3.1 En razón a la cuantía

      5.3.2 En razón a la naturaleza jurídica de las partes

      5.3.3 En virtud del objeto del contrato

      5.4     Fase contractual o de ejecución

      5.5     Perfeccionamiento y legalización

      5.6     De la ejecución de las estipulaciones contractuales

      5.7     De las prerrogativas públicas

      5.8     De las cláusulas del derecho común

      5.9     Del régimen de garantías

      5.10 Nulidades contractuales
                                                                                  30
5.11 Potestades contractuales sancionadoras

5.12 Fase de liquidación convencional o legal de los contratos

6 DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: MECANISMOS DE

SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

6.1      Judiciales- Contencioso Contractual

6.2      Prejudiciales: Conciliación, arbitraje

7        TIPLOGIA CONTRACTUAL

8        REGIMENES ESPECIALES DE CONTRATACION

9        ASPECTOS DISCIPLINARIOS, FISCALES Y PENALES DE

LA CONTRATACION ESTATAL.

Conclusión

Bibliografia




                                                                 31
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Teoria del derecho publico de los contratos estatales inocencio melendez julio

  • 1. TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES INOCENCIO MELENDEZ JULIO Magíster en Derecho UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES MAGISTER EN DERECHO BOGOTA D.C 2002
  • 2. ESTRUCTURA DEL TRABAJO DE INVESTIGACION R1.- DETERMINACION DEL TEMA ESTRECHO: “TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES” R2.- REVISION DE LA LITERATURA DE MANERA CRITICA: LA LITERATURA LEIDA PARA EFECTOS DE LA INVESTIGACION HACE RELACION: - OBRAS ESPECIALIZADAS EN CONTRATACION ESTATAL EN EL DERECHO COMPARADO. - OBRAS ESPÈCIALIZADAS NACIONALES EN CONTRATACION ESTATAL. - OBRAS EXTRANJERAS ESÈCIALIZADAS EN CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO - OBRAS NACIONALES ESPECIALIZADAS EN CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA SECCION TERCERA Y DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO 2
  • 3. - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA SOBRE CONTRATOS PRIVADOS - REVISION DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA SOBRE CONTRATACION PUBLICA - REVISION DEL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO DE LOS CONTRATOS ESTATALES R3.- DEFINICION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION: “QUE DISTINGUE – SI LO HAY.- EL CONTRATO ESTATAL DEL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO BAJO EL ENETENDIDO QUE LA PRESENCIA DE LAS POTESTADES Y LAS FACULTADES PUBLICAS REFORMULAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES?. REFORMULADO- SI LO ES- SE PUEDE CONSTRUIR A PARTIR DE ELLA UNA TEORIA DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES ADSCRBIENDOLO AL DERECHO PUBLICO Y NO AL DERECHO PRIVADO NI AL DERECHO ADMINISTRATIVO?”. R3a. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN: 3
  • 4. Desde los inicios del Siglo XX hasta nuestros días, la regulación legal de los contratos de la Nación, de sus entidades entidades descentralizadas territorialmente, por servicios y por colaboración, han estado sometidos a permanentes ajustes y reformas, siempre con el propósito de establecer una normatividad positiva que resulte adecuada para el desarrollo eficiente de la gestión pública, sin que ese efecto se haya logrado alcanzar plenamente. La legislación contractual pública los contratos del Estado que ha caracterizado los contratos estatales en Colombia, rodeó a la Administración Pública de obstáculos que entrabaron la gestión contractual, pero también hicieron mas costosos los objetos contractuales en detrimento del patrimonio público. El improvisado régimen de los contratos estatales es responsable de tales consecuencias, en razón a que desde la expedición del Código Civil Colombiano, esto es desde 1885, hasta 1941, los contratos estatales estuvieron sujetos al régimen de los contratos de los particulares, es decir al derecho privado y su juez el ordinario, el mismo de los particulares. Lo anterior, nos avocó a que ni la doctrina ni la jurisprudencia se preocupara por la construcción de una teoría de los contratos estatales, a partir del cual se 4
  • 5. expidieran un estatuto contractual, que respondiera a las características y esencialidades que acompañan a la Administración Pública. – ausente en los particulares- que de reconocerse para la época, seguramente el Estado había logrado más eficiencia la gestión contractual y había solucionado problemas institucionales y conceptuales que le habían permitido expedir un régimen de los contratos de naturaleza públicos. Los contratos del Estado desde sus inicios, han recibido una fuerte influencia de los contratos de derecho privado y de la doctrina extranjera que parece que desde un principio fue unánime en adscribirlo al Derecho Administrativo, como derecho de la administración pública. De allí, que hemos observado que los contratos estatales en un principio con la expedición del Código Civil hacían parte del derecho privado y la única diferencia entre un contrato de derecho privado y uno estatal, para la época - 1885-1941-es que en el primero los dos extremos de la relación contractual eran personas naturales o jurídicas de derecho privado y el segundo de los casos uno de ellos era una persona jurídica de derecho público. 5
  • 6. Me refiero a un régimen improvisado de los contratos estatales, porque el legislador hasta entonces no había mostrado la voluntad de expedir un régimen propio de los contratos del Estado, sino que se le fueron introduciendo espontáneamente y en forma no deliberada, sino con el objetivo de que cumpliera en el momento unos efectos controladores a la Administración Pública y a los contratistas particulares, lejos de toda pretensión de expedir un estatuto contractual propio de la administración pública. Lo anterior, encontraba respuesta en que el Estado cuando contrataba lo hacía en desarrollo de la doctrina que definía los actos de gestión, en tanto el Estado se colocaba en situación de igualdad y en la misma posición jurídica de los particulares, sin atender la naturaleza pública del interés que le asiste. La misma Constitución Política de 1886 radicó en la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los negocios contencioso en que tuviera parte la Nación y en desarrollo de ello, sostuvo el Alto Tribunal que los contratos de la administración se gobernaban por el régimen propio de los contratos comunes, mientras el legislador no dispusiera para ellos un tratamiento diferente. 6
  • 7. Luego entre la expedición de la Constitución de 1886 y la Ley 167 de 1941 (Código Contencioso Administrativo de la época), se fueron introduciendo instituciones ius publicistas a la actividad contractual de la administración pública. Pero con la expansión de la doctrina del servicios público de la Escuela de Burdeos, divulgada entre nosotros por el Profesor Administrativista Carlos H. Pareja, impulsó la idea que el juez de los contratos de la administración debía ser la justicia administrativa. Es el momento en que por primera vez encontramos la voluntad de la doctrina de adscribir los contratos del Estado al derecho administrativo y no al derecho común. Con la reforma judicial introducida por el Decreto 528 de 1964, se recogen los postulados de la doctrina francesa de los contratos de la administración y se atribuye la competencia al juez contencioso para conocer de los contratos administrativos y al juez ordinario, la de los contratos de derecho privado de la administración. Luego de la expedición del decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y normas complementarias y la consolidación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, al parecer los juristas, académicos y la comunidad en general tienen una concepción ius privatista de 7
  • 8. los contratos del Estado, fundamentándolo en el contenido normativo de las estipulaciones contractuales que al radicarse en el derecho común asigna a este el respaldo legal de las obligaciones que en el se contraen, señalando que los contratos del Estado en lo único que se diferencia con los privados es que tiene unas normas que regulan procedimientos de preparación y liquidación del contrato, pero que en lo demás es el típico derecho privado. Otros consideran que es derecho administrativo en tanto está regulado por los principios del derecho administrativo y que el interés público y general que le asiste al Estado cuando contrata hace que no sólo lo haga diferente de los contratos del derecho común, sino que contiene un régimen propio que regula todas las etapas del mismo desde la preparación, ejecución hasta la liquidación del mismo y esas instituciones hacen parte de un conjunto de normas que regulan las relaciones de la administración, en este caso contratante público y contratista privado y viceversa y eso es derecho administrativo. La doctrina y la jurisprudencia fluye entre una y otra posición. Lo que se propone este trabajo investigativo es mostrar como la jurisprudencia nacional tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pero también la doctrina nacional y extranjera sin comprometerse de precepto, parece ir 8
  • 9. configurando la existencia de principios y de instituciones que si bien son diferentes tanto del derecho privado como del derecho administrativo, parece acercarse a la tesis de que los contratos estatales son derecho público. El Derecho Público tradicionalmente se ha clasificado en tres grandes ramas: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público. Este trabajo de investigación se acerca a la tesis de que a partir de esas instituciones y principios que la doctrina y la jurisprudencia le introducen a la contratación pública, constituyen las bases para la construcción de una teoría propia de los contratos estatales, es decir, ya el Derecho Público estaría clasificado entonces en: Derecho Público Constitucional, Derecho Público Administrativo, Derecho Público de los Contratos Estatales y Derecho Internacional Público. A ello se suma, el interés del legislador, no de adscribir el contrato en una y otra disciplina, sino de introducir a esta institución, el elemento necesidad, es decir, “los contratos del Estado son lo que defina el interés económico, político y social del Estado”, pero que en todo caso aún en este evento resulta un punto de apoyo para señalar que según ésta teoría los contratos estatales, en razón al interés que le asiste al Estado el legislador los puede definir como 9
  • 10. derecho público, en tanto podrían verse afectados si los definiera como de derecho privado. Una dogmática propia de los contratos estatales nos permite conciliar: los derechos fundamentales de la comunidad, frente a la posibilidad de acceder a un contrato con el Estado; la prevalencia del interés general; los derechos a la libre competencia, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y libertad económica a que tiene derecho los contratistas particulares , con los intereses políticos, económicos y sociales del Estado y del legislador en particular cuando regula la contratación estatal. Pero nuestro interés lejos de hacer conceptualismo con la institución del contrato estatal, lo que nos proponemos es explicar la naturaleza propia de unas instituciones que juegan un papel relevante en las responsabilidades contractuales del Estado, en tanto van a permitir que el Estado cumpla con los fines esenciales que le asiste de servir a la comunidad y promover la prosperidad general y de garantizar derechos fundamentales de las personas que tanto naturales como jurídicas de derecho privado, son sujetos de derechos fundamentales. 10
  • 11. Ellas son las facultades y potestades públicas, ajenas al derecho privado, pero también los procedimientos precontractuales, contractuales, de resolución de las controversias y los precontractuales, que se desenvuelven regidos por principios propios, pero que además comparten con el derecho administrativo otros principios, producto de las generalidades que descubre la teoría general del derecho en su afán de establecer cuáles son aquellos aspectos comunes de las distintas ramas del derecho. Son ellos los que permiten ahondar en el contrato estatal, hasta concluir que así como el derecho administrativo tiene su propia dogmática que la hace distinta del derecho penal, del derecho privado; el derecho público de los contratos estatales, reclama su propia autonomía del derecho administrativo y es la teoría de la que se ocupa este trabajo de investigación, que cree señalar en ella, esos elementos dogmáticos propios de los contratos estatales que le dan luz a esos principios de la nueva disciplina. Con ello y sin perjuicio del argumento de que los contratos estatales son lo que los intereses económicos, políticos y sociales digan que és, no servirá para señalar una pista de aterrizaje común, para solucionar problemas prácticos en la ejecución de la política contractual del Estado. 11
  • 12. R4.- FORMULACION DE LA RESPUESTA DEFENSA: Los puntos a definir, se contraen a establecer si existen criterios de distinción entre el contrato de derecho público y el contrato de derecho privado, y si la presencia de instituciones y elementos en el contrato público como las potestades y facultades públicas permiten construir -ajeno todo atisbo de conceptualismo-, una teoría del derecho público de los contratos estatales, que establezca una dogmática propia, que le permita a la Administración contratante cumplir con los fines económicos, políticos y sociales que persigue cuando contrata, ya que el contrato no un fin en sí mismo, sino que al igual que el derecho administrativo cumple ejerce un papel instrumental, en tanto le permite a la Administración regular las relaciones con el contratista, pero también satisfacer una necesidad pública, que es el fin último dentro de una macro- política contenida en sus planes de desarrollo económico y social. El Estado en sus relaciones contractuales acude por disposición del legislador a instituciones y elementos de los contratos de derecho privado, tales como: 12
  • 13. - El artículo 1495 del Código Civil, dispone que “ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. - El artículo 1501 del Código Civil dispone “ Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de naturaleza de un contrato los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni es esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. - Los requisitos esenciales de los contratos de derecho privado están en el artículo 1502 del Código Civil y son : Capacidad, Consentimiento, objeto lícito y causa lícita. - Así mismo, el título XIII del Código Civil establece las forma como debe interpretarse los contratos privados, señalando el legislador, que el contrato debe interpretarse conforme a la intención conocida de los contratantes y en aquellos en donde existan estipulaciones 13
  • 14. contradictorias debe estarse a la interpretación que mejor cuadre a la naturaleza del contrato. De lo anterior podemos decir que esos elementos del derecho civil, son aquellos aspectos comunes a la teoría de las obligaciones y de los contratos en general de lo que se ocupa la teoría general del derecho. Así mismo, la Administración acude a principios e instituciones comunes del derecho administrativo para aplicarlo a los contratos estatales, tales como el principio de oportunidad y conveniencia, la cláusula general de competencia que señala que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la autoriza la Constitución y la Ley; el principio de legalidad y los particulares de conformidad con el principio de permisión puede hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido. Así mismo, la Administración para contratar acude a la institución del derecho administrativo que conocemos como la personalidad jurídica pública, en donde la ley le reconoce a la administración competencia para contraer obligaciones y adquirir derechos. 14
  • 15. Así mismo, el Estado acude al contratar al concepto de acto administrativo, que como manifestación de la voluntad de la Administración que es, a través de ella ordena la apertura de un proceso selectivo, fija las reglas del mismo y del futuro contrato, y a través de acto administrativo toma formalmente decisiones que tienen trascendencia material no frente al derecho administrativo, sino frente a la institución del contrato estatal, tales como cuando impone una multa, declara un incumplimiento, la caducidad, la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos estatales. Como vemos, el Estado toma instituciones del derecho privado, del derecho administrativo para adelantar la gestión contractual del Estado, pero cuando llegamos al escenario del contrato estatal, observamos que esas instituciones tanto del derecho administrativo como del derecho privado reciben unas reformulaciones de tal manera que ya no son propiamente derecho privado, ni de derecho administrativo tal como que a los requisitos esenciales de los contratos hay que agregarle siendo el contrato estatal, la competencia, la autorización legal, los requisitos previos tales como las licencias o permisos cuando la ley los exige; el régimen de las estipulaciones fiscales tales como el certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y las 15
  • 16. previsiones presupuéstales en forma de partidas globales para financiar el aleas del contrato. Así mismo, existe una relación de sujeción distinta entre la posición jurídica del administrado ordinario y la Administración Pública, en tanto es el derecho administrativo el que regula esa relación y si se trata de actos administrativos ordinarios particulares se pueden revocar sólo si el administrado autoriza, sin perjuicio de que la administración pública pueda demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de lesividad su propio acto, y además puede ser objeto de suspensión provisional, en tratándose de los actos administrativos de naturaleza contractual no se pueden suspender provisionalmente por el juez de la administración, pero si se pueden dejar sin efectos sin autorización del administrado con excepción del acto que adjudica el proceso selectivo. Así mismo, el contrato estatal se interpreta de manera distinta al contrato de derecho privado y al acto administrativo expedido por la administración unilateralmente, en tanto el primero consulta a la intención de las partes al contratar, el segundo a los documentos precontractuales tales como el pliego de condiciones, términos de referencia, diseños, planos, estudios de 16
  • 17. prefactibilidad, factibilidad, el presupuesto de la entidad, el plan de desarrollo, los estudios preavisos, la licencia ambiental los permisos y autorizaciones y por último la intención de las partes al contratar; mientras que el acto administrativo se interpreta de conformidad con los principios de solución de antinomias jurídicas conforme a la ley que autoriza expedir el acto. El derecho administrativo responde a cuatro preguntas, tales son: ¿Cómo se organiza la administración pública, como actúa, como responde y como se controla?. El derecho público de los contratos estatales responde a seis preguntas: ¿Cuáles son las necesidades públicas que se pretende satisfacer a través de la contratación de bienes y servicios; cuál es la mejor manera de satisfacer esa necesidad pública; cuál es el proponente u oferente que mejor satisface esos intereses públicos y como vincular a los particulares a la gestión pública dentro de un régimen de competencia; Cómo se planearía las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales, cómo responderían ambas partes, y como se controla tanto la Administración Pública contratante o contratista o el particular contratista o contratante?. Lo anterior, hace que estemos ante materias afines en la medida en que tanto el derecho administrativo como el derecho público de los contratos estatales 17
  • 18. hacen parte de una misma disciplina: El derecho público, aunque ellos sean distintos y tengan propósitos comunes. El derecho privado es una institución de la que no sólo se valen los contratos estatales sino, también el derecho constitucional y el derecho administrativo al hablar del concepto de personas naturales y personas jurídicas de derecho privado, así como a todas aquellas definciones dogmáticas civilistas que requiere tanto el derecho administrativo como el derecho constitucional, el primero para establecer el alcance de la posición jurídica del administrado y de las relaciones de sujeción administración- administrado y el segundo para identificar los destinatarios de los derechos y garantías fundamentales constitucionales. El derecho público de los contratos estatales es una especie de disciplina en construcción que se encuentra en una línea intermedia entre el derecho administrativo y el derecho privado, pero que tiene instituciones propias, tales como las potestades y facultades públicas que las podemos denominar cláusulas genéricas de privilegio de la Administración que rompen con el principio contractual de derecho privado que señala que los extremos de la 18
  • 19. relación contractual se encuentran en igualdad de condiciones, en tanto en el contrato estatal, el particular contratista es colocado por estas prerrogativas en condiciones desventajosas o en condiciones de desigualdad, que constituyen una carga pública que está obligado a soportar el contratista estatal en razón a la prevalencia del interés general que le asiste al Estado cuando contrata, por oposición al que le asiste al contratista particular en donde el interés es para sí. De dicha posición privilegiada existen tres especies, ya que si bien entre ellas son diferentes, cuando la Administración hace uso de ellas se comporta de la misma manera, ellas son: a.- potestades excepcionales al derecho común; cláusulas de privilegio de la Administración ; y atribuciones excepcionales de la Administración contratante. Otro aspecto, que hace distinto el contrato estatal del contrato de derecho privado, es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto en el derecho privado, este principio recibe la mínima intervención del Estado dejando en los particulares todo un escenario de mayor amplitud y libertad para obligarse, mientras que en el derecho administrativo, la autonomía de la voluntad es máximamente reglada, en tanto el Estado no puede expedir un acto administrativo o realizar otra actuación en desarrollo del principio de la 19
  • 20. autonomía de la voluntad, en cuanto es una manifestación de la voluntad reglada, porque hasta en los actos administrativos discrecionales la administración tienen límites determinados por los elementos subjetivos, causal, finalístico y formal de la actuación, que le señalan cuáles son los procedimientos, fines, competencias a que debe sujetarse al proferir el acto. Mientras que en los contratos del Estado el principio de la autonomía de la voluntad no opera, ni como en derecho privado, ni como en derecho administrativo, en tanto aquí es medianamente reglado, ya que el proceso selectivo es estrictamente reglado y el Estado no actúa como se le ocurra al titular de la función administrativa, sino como lo señala la Ley. También cuando se suscribe el contrato, si bien aquí el Estado actúa en la forma mas parecida como un particular, se distancia de él cuando en tratándose de ciertos objetos contractuales ( concesión de bienes del Estado) las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias, sopena de entenderse estipuladas de manera presunta. En este caso los actos administrativos separables del contrato y no separables son reglados e imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad de las partes y en las estipulaciones contractuales hay límites tales como a la 20
  • 21. sujeción del derecho público, las cláusulas de garantías, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, recusaciones y conflicto de intereses, solución de las controversias e instituciones de liquidación del contrato y formas de extinción de las obligaciones contractuales. De allí, que a partir de esas instituciones y elementos que hacen diferente el contrato de derecho privado del contrato estatal, pero también del derecho administrativo, se definan en atención a la naturaleza jurídica de las personas jurídicas de derecho público, de cada una de las tipologías u objetos contractuales, del procedimiento para su adjudicación, a las condiciones para pactar estipulaciones, para ejecutar el contrato, para liquidarlo y los intereses del legislador de tipo económico, político y social. La teoría dogmática propia de ésta disciplina que reclama su propia autonomía del derecho privado y del derecho administrativo -sobre todo ésta última- que si bien es derecho público, el contrato se mueve en un escenario propio y autónomo, que denominamos derecho público de los contratos estatales. 21
  • 22. R4a. RESPUESTAS A RECHAZAR: - Los contratos del Estado son esencialmente derecho privado, en cuanto sus contenido normativo son los del derecho común, el régimen de las estipulaciones, la noción de obligaciones, salvo los procedimientos que son mínimos como el de adjudicación y algunas potestades en la ejecución de los contratos que son de drecho público, para garantizar transparencia en la ejecución de los recursos públicos y la garantía del interés general. - Los contratos estatales son una institución de derecho administrativo, en cuanto constituye una forma bilateral de manifestar la voluntad de la administración y una manera mas de invertir los recursos públicos y el Estado de actuar, tal como cuando el Estado expresa su voluntad al otorgar una licencia mediante administrativo. - Las potestades y facultades públicas no hacen transformación alguna la teoría de los contratos, ya que esta no existe y simplemente diversifica una manifestación mas de las teoría clásica de los contratos, en tanto cuando el Estado sea uno de los extremos de la relación contractual puede actuar en dimensiones distintas a la del particular que aplica derecho privado. 22
  • 23. - Las potestades y facultades públicas no sólo son una atribución de la Administración, sino también de los particulares cuando en sus contratos civiles o comerciales pueden darlo por terminado unilateralmente, indemnizando el que hace uso de tal estipulación a la que sufre el perjuicio. - Igualmente en el contrato laboral, tanto el empleador como el trabajador puede darlo por terminado unilateralmente con la debida indemnización, no siendo un contrato estatal. - Si los principios del derecho administrativo son los mismos aplicables a los contratos del Estado, de dónde surge entonces tal autonomía como disciplina del derecho público. - Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera consideran los contratos del Estado, una institución de derecho administrativo y no una disciplina del derecho público. ¿De dónde surge una teoría propia de los contratos del Estado?. 23
  • 24. R5.- PLAN DE INVESTIGACION: -El Plan de investigación se estructuró durante los cuatro Seminarios de Investigación Jurídicas dirigidos por el Profesor Dr. Pablo Raúl Bonorino en el curso de la Maestría en Derecho, en el cual tuvimos la oportunidad de escoger el tema estrecho de investigación y elaborar en la praxis del Seminario, el Plan de Investigación. - Una vez culminado los seminarios, continué con el trabajo de investigación y es lo que presento al señor Director de la Maestría Dr. Jairo Iván Peña Ayazo el 30 de octubre de 2002, es decir el R5 y el R6. R6.- INVESTIGACION: - Introducción - Organización del Trabajo ( organización lógica, Previsión de capítulos) - organización temporal ( respuesta al problema revisión de la bibliografía - Conclusión - Bibliografía seleccionada 24
  • 25. - A Julio 30 de 2003, tengo previsto haber revisado el R6 de la investigación, es decir, la definición de la introducción, la organización del trabajo de manera temporal, la bibliografía seleccionada y la formulación del problema, la respuesta defensa de la investigación y la conclusión, todos estos elementos de manera provisional. R7.- PLAN DE REPORTE ESCRITO. - A Noviembre 30 de 2003, presentaré el plan de reporte de investigación al Director del trabajo de Grado para efectos de la redacción del informe final, que debe ser cada quince días. 25
  • 26. R8.- REDACCION DEL PRIMER BORRADOR DEL TRABAJO DE INVESTIGACION ESCRITA: - A febrero 28 de 2004 , debo presentar el primer texto escrito, como borrador del trabajo de grado. R9.- REVISIONES DEL TRABAJO ESCRITO: - Las revisiones ya dependen de la complejidad de las revisiones y de las sugerencias de correcciones del Director de la investigación. R10.- ESCRITO FINAL: - Se presentará una vez se realicen las correcciones sugeridas por el Director del Trabajo de Grado y los conceptos de los jurados designados por la Dirección de la Maestría y la Decanatura de la Facultad de Derecho. 26
  • 27. R11.- DEFENSA DEL TRABAJO DE GRADO: - La fecha será fijada por la autoridades académicas de la Maestría y la Decanatura de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. - La investigación se realizará desde una óptica integral, de tal manera que la respuesta a defender frente al problema de investigación sea de interés para: Para el lector, el auditorio, la comunidad jurídica y la academia. R: Es la convención que utilizo para clasificar las distintas etapas del proceso de investigación y que significa reunión. 27
  • 28. TABLA PROVISIONAL DE CONTENIDOS Introducción I. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 1.1 Criterio del derecho privado 1.2 Criterio mixto en cuanto a los principios del derecho público y el contenido del derecho privado 13. Criterio del derecho público II.- LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL DERECHO COMPARADO Y SU APORTE AL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA 2.1 De los contratos estatales en el derecho anglosajón 2.1 De la contratación estatal alemana 2.3 De la contratación estatal en el derecho español 2.4 Del derecho francés 2.5 De los contratos estatales uruguayos 28
  • 29. 2.6 De los contratos administrativos argentinos III.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA 3.1 El Aporte de la Jurisprudencia, de la doctrina y la regulación legal 3.2 Los principios de los contratos de derecho privado aplicados a los contratos de la Administración 3.3 Los principios de los contratos de derecho público. Fundamentos constitucionales y legales IV.- REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES 4.1 Derecho Público de los contratos estatales. Regulación legal. 4.2 Estatuto general de los contratos de la Administración pública 4.2.1 Los Sujetos de la contratación estatal 4.2.2 La Administración pública como contratante 4.2.3 El contratista de las administraciones públicas 4.3 La Capacidad jurídica de los sujetos contractuales 4.4 Principios que orientan los contratos estatales 29
  • 30. 4.5 Elementos y requisitos esenciales, accidentales y de naturaleza del contrato 5. EL CONTRATO ESTATAL: PREPARACION, SELECCIÓN, EJECUCION Y LIQUIDACION 5.1 Fase precontractual o de preparación del contrato estatal 5.1.1 Estudios previos 5.1.2 Procedimientos de Selección del contratista 5.2 Licitación o concurso público; régimen general 5.3 Contratación directa: régimen especial, excepcional 5.3.1 En razón a la cuantía 5.3.2 En razón a la naturaleza jurídica de las partes 5.3.3 En virtud del objeto del contrato 5.4 Fase contractual o de ejecución 5.5 Perfeccionamiento y legalización 5.6 De la ejecución de las estipulaciones contractuales 5.7 De las prerrogativas públicas 5.8 De las cláusulas del derecho común 5.9 Del régimen de garantías 5.10 Nulidades contractuales 30
  • 31. 5.11 Potestades contractuales sancionadoras 5.12 Fase de liquidación convencional o legal de los contratos 6 DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 6.1 Judiciales- Contencioso Contractual 6.2 Prejudiciales: Conciliación, arbitraje 7 TIPLOGIA CONTRACTUAL 8 REGIMENES ESPECIALES DE CONTRATACION 9 ASPECTOS DISCIPLINARIOS, FISCALES Y PENALES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Conclusión Bibliografia 31
  • 32. 32