Este documento discute dois casos relacionados à tributação transfronteiriça: 1) Cadbury Schweppes, sobre a tributação de lucros de filiais estrangeiras em regimes fiscais mais favoráveis. 2) Columbus Container, sobre a tributação de rendimentos de investimentos em estabelecimentos em outros Estados-Membros.

1. Os casos CadburySchweppese ColumbusContainer JL Saldanha Sanches IPL, 2 de Julho de 2009 1 www.saldanhasanches.pt

2. Cadbury Schweppes (C-196/04) www.saldanhasanches.pt 2

3. Cadbury Schweppes (C-196/04) 1. A simples circunstância de uma sociedade residente criar um estabelecimento secundário, como uma filial, noutro Estado‑Membro não pode gerar uma presunção geral de fraude fiscal e justificar uma medida de restrição ao exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado. Em contrapartida, uma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado‑Membro em causa e em particular eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades realizadas no território nacional. www.saldanhasanches.pt 3

4. Cadbury Schweppes (C-196/04) 2. Os artigos 43.° CE e 48.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem à incorporação, na matéria colectável de uma sociedade residente estabelecida num Estado‑Membro, dos lucros realizados por uma sociedade estrangeira controlada noutro Estado‑Membro quando esses lucros são aí sujeitos a um nível de tributação inferior ao aplicável no primeiro Estado, a menos que tal incorporação diga apenas respeito aos expedientes puramente artificiais destinados a contornar o imposto nacional normalmente devido. A aplicação dessa medida de tributação deve por conseguinte ser afastada quando se verificar, com base em elementos objectivos e comprováveis por terceiros, que, não obstante a existência de razões de natureza fiscal, a referida sociedade controlada está realmente implantada no Estado‑Membro de acolhimento e aí exerce actividades económicas efectivas. www.saldanhasanches.pt 4

5. A lei do RU Tributação normal dos rendimentos das sociedades – exclusão dos rendimentos das filiais estrangeiras (tributação dos dividendos, com recurso ao método do crédito de imposto) www.saldanhasanches.pt Tributação comum Estabelecimento estável na Irlanda Filial irlandesa Tributação dos dividendos 5

6. A lei do RU – CFC’s (SEC’s) Os lucros de uma sociedade estrangeira detida em mais de 50% pela sociedade residente são atribuídos a esta última e a ela tributados. Filial sujeita a «nível de tributação inferior» = inferior a ¾ do imposto que seria pago no Reino Unido Excepções – n.ºs 8 a 11 do Caso – teste da intenção www.saldanhasanches.pt Filial irlandesa detida em mais de 50% por sociedades inglesas Tributação dos lucros 6

7. A lei portuguesa Artigo 60.º do Código do IRC N.º 1: “São imputados aos sócios residentes em território português, na proporção da sua participação social e independentemente de distribuição, os lucros obtidos por sociedades residentes fora desse território e aí submetidos a um regime fiscal claramente mais favorável, desde que o sócio detenha, directa ou indirectamente, uma participação social de, pelo menos, 25%, ou, no caso de a sociedade não residente ser detida, directa ou indirectamente, em mais de 50%, por sócios residentes, uma participação social de, pelo menos, 10%” www.saldanhasanches.pt 7

8. O caso www.saldanhasanches.pt 10% 8

9. O caso 2000: Correcção (1996) de 8.638.633,54 GBP = € 10.074.737.600 Recurso Special Commissioners of Income Tax - artigos 43.° CE, 49.° CE e 56.° CE www.saldanhasanches.pt 9

10. A questão prejudicial «Os artigos 42.° CE, 49.° CE e 56.° CE opõem‑se a uma legislação fiscal nacional, como a que está em causa no processo principal, que, em circunstâncias específicas determinadas, prevê a tributação de uma sociedade estabelecida neste Estado‑Membro em razão dos lucros de uma filial estabelecida noutro Estado‑Membro e sujeita a um nível de tributação inferior?» O TJCE inclui as pessoas singulares www.saldanhasanches.pt 10

11. As questões Há uso abusivo das liberdades comunitárias? A legislação inglesa constitui uma restrição às liberdades comunitárias? Há discriminação? A restrição e/ou a discriminação são justificadas? www.saldanhasanches.pt 11

12. Objectivos em confronto Redução da evasão/manutenção da receita Igualdade (e neutralidade) tributárias Liberdade de estabelecimento Livre prestação de serviços Livre circulação de capitais www.saldanhasanches.pt 12

13. Decisão – abuso das liberdades? A escolha do local onde se estabelece uma sociedade com o objectivo explícito de beneficiar do regime fiscal favorável não constitui, por si só, um abuso (Barbier, C‑364/01; Centros, C‑212/97; Inspire Art, C‑167/01) www.saldanhasanches.pt 13

14. Decisão – âmbito da liberdade de estabelecimento www.saldanhasanches.pt 14

15. Decisão - restrição A diferença de tratamento cria uma desvantagem fiscal para a sociedade residente à qual a legislação relativa às SEC é aplicável obstáculo ao exercício da liberdade de estabelecimento www.saldanhasanches.pt 15

16. Decisão – justificação? www.saldanhasanches.pt 16

17. Decisão – justificação? Razão: redução da evasão fiscal/ manutenção das receitas públicas TJCE: Tributação inferior para a filial não autoriza, por si, a sobretributação da sociedade mãe A manutenção das receitas não justifica a restrição A criação de um estabelecimento secundárionoutro Estado‑Membro não pode gerar uma presunção geral de fraude fiscal www.saldanhasanches.pt 17

18. Decisão – justificação? Mas: A medida é justificada “quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado‑Membro em causa” Como avaliar? implantação real da sociedade exercício de uma actividade económica efectiva www.saldanhasanches.pt 18

19. Decisão – justificação? Lei do RU – adequada (n.º 59) Lei do RU – necessária? Teste da intenção - principal objectivo ou um dos principais objectivos é fiscal? TJCE: isso pode não bastar – conta a intenção (subjectiva) e a realidade (objectiva) Sociedades “caixa de correio” (Eurofood IFSC, C‑341/04) www.saldanhasanches.pt 19

20. Decisão – justificação? TJCE – cabe ao órgão nacional avaliar se o teste da intenção permite ou não aplicar o regime apenas aos casos de abuso www.saldanhasanches.pt Se não permite, a lei não é compatível Se permite, a lei é compatível 20

21. Desenvolvimentos Alteração da lei do RU “effectively managed condition” – para as sociedadesestabelecidasna UE www.saldanhasanches.pt 21

22. Columbus container ( C-298/05.) A aquisição da totalidade das participações sociais por parte de pessoas singulares residentes num EM numa sociedade estabelecida noutro EM (a qual confere a essas pessoas singulares uma influência certa nas decisões da sociedade) é abrangida pelas disposições relativas à liberdade de estabelecimento. O Tribunal de Justiça não é competente, no âmbito do artigo 234.° CE, para se pronunciar sobre a eventual violação, por um Estado‑Membro contratante, das disposições de convenções bilaterais para eliminar ou atenuar os efeitos da dupla tributação. www.saldanhasanches.pt 22

23. Columbus container ( C-298/05.) Os artigos 43.° CE e 56.° CE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro por força da qual os rendimentos de um residente em território nacional, resultantes de investimentos de capital num estabelecimento com sede noutro Estado‑Membro, não são isentos do imposto nacional sobre os rendimentos, mas são sujeitos a tributação, da qual é deduzido o imposto cobrado no outro Estado‑Membro, isto não obstante a existência de uma convenção para evitar a dupla tributação, celebrada com o Estado‑Membro da sede desse estabelecimento www.saldanhasanches.pt 23

24. A lei alemã Worldwidetaxation Transparência fiscal para sociedades de pessoas mesmo que sejam tributadas no estrangeiro www.saldanhasanches.pt 24

25. A lei alemã ADT Bélgica Alteração 1993 – crédito e não isenção (aplicações de capitais tributadas com taxas inferiores a 30%) www.saldanhasanches.pt Tributação dos lucros obtidos por EE de sociedade alemã na Bélgica Isenção 25

26. O caso www.saldanhasanches.pt 26

27. O caso Columbus - coordena as actividades do grupo Resultados em 1996 imposto na Bélgica inferior a 30% www.saldanhasanches.pt 27

28. O caso A Administração fiscal alemã aplicou o método do crédito sobre parte dos lucros Recurso Aplicar o método do crédito e não a isenção (ADT) não é compatível com a liberdade de estabelecimento Não há justificação para a restrição www.saldanhasanches.pt 28

29. A questão prejudicial A lei alemã viola a liberdade de estabelecimento e/ou a livre circulação de capitais quando, em certos casos (investimentos de capital), evita a dupla tributação através do método do crédito de imposto e não através da isenção, como foi estipulado no ADT com a Bélgica? www.saldanhasanches.pt 29

30. Decisão – liberdade de estabelecimento? “(…) na ausência de medidas de unificação ou de harmonização comunitária, os Estados‑Membros continuam competentes para determinar os critérios de tributação dos rendimentos e da fortuna, com vista a eliminar, eventualmente por via convencional, a dupla tributação” (n.º 27) Mas os EM devem exercer as competências nacionais respeitando o Direito Comunitário www.saldanhasanches.pt 30

31. Decisão – liberdade de estabelecimento? Detenção de participações de residentes alemães na sociedade belga cabe no âmbito da liberdade de estabelecimento Influência na gestão www.saldanhasanches.pt 31

32. Decisão – âmbito da liberdade de estabelecimento www.saldanhasanches.pt 32

33. Decisão - restrições www.saldanhasanches.pt 33

34. Decisão – discriminação? A aplicação do método do crédito implicou um aumento da tributação (56%) Mas isso não implica, por si, uma violação da liberdade de estabelecimento A lei alemã não é discriminatória www.saldanhasanches.pt 34

35. Decisão – o ADT As consequências desfavoráveis decorrem da dupla tributação ADT – 293.º CE O TJCE não é competente para se pronunciar sobre a violação dos ADT’s www.saldanhasanches.pt 35

36. Decisão – o estado do DFC “os Estados‑Membros beneficiam de uma certa autonomia, no estado actual de harmonização do direito fiscal comunitário. Decorre desta competência fiscal que a liberdade de as sociedades escolherem entre os diferentes Estados‑Membros de estabelecimento não implica de modo algum que estes sejam obrigados a adaptar o seu próprio sistema fiscal aos diferentes sistemas de tributação dos outros Estados‑Membros, a fim de garantir que uma sociedade que tenha escolhido estabelecer‑se num dado Estado‑Membro seja tributada, a nível nacional, do mesmo modo que uma sociedade que tenha escolhido estabelecer‑se noutro Estado‑Membro” (n.º 51) www.saldanhasanches.pt 36

37. jlsaldanhasanches@gmail.com www.saldanhasanches.pt www.saldanhasanches.pt 37