Arbitramento

1. ARBITRAMENTO Por: John Carlos Camacho Puyo sudefensor@yahoo.com Neiva (Huila) Colombia Por: John Carlos Camacho Puyo

2. John Carlos Camacho Puyo ARBITRAMENTOPor: John Carlos Camacho Puyo HISTORIA: Inicialmente el proceso arbitral, se encontraba regulado en el titulo XXXIII del libro tercero del Código de Procedimiento Civil. Así como el titulo como en el titulo III del libro VI del Código de Comercio. La normatividad contenida en estos dos códigos en materia arbitral fue derogado por el decreto 2279 de 1989, a su vez la ley 23 de 1991 introdujo reformas parciales al decreto en cuestión, lo que hizo igual la ley 446 de 1998, norma que modifico los articulados del decreto 2289 de 1989 y de la ley 23 de 1991, adema de dedicar a su titulo segundo a la regulación del arbitraje. El Decreto 1818 de 1998 compiló dichas disposiciones. Art.116 inciso final CN/91: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

3. John Carlos Camacho Puyo ARBITRAMENTOPor: John Carlos Camacho Puyo DEFINICION: Es una institución por la cual un tercero dirime un diferendo que opone dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido conferida por éstas. (Ch.Jarroson. La notion d´ arbitrage). El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. (Art.115 D.1818 de 1998)

4. John Carlos Camacho Puyo ARBITRAMENTOPor: John Carlos Camacho Puyo EXPLICACIÓN: Las expresiones: “confiadas por las partes”, “ habilitadas por las partes”, “partes que difieren la solución de un tribunal arbitral”. Se hace referencia a un negocio jurídico “acuerdo arbitral” o también llamado “pacto arbitral”. Pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. (Art.117, 118 D.1818/98. Artículo 115 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 2o. del Decreto 2279 de 1989). CLÁUSULA COMPROMISORIA: El pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. COMPROMISO: El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. Pese a su naturaleza privada, las funciones, régimen disciplinario y penal del arbitro se le asimila a las funciones de la judicatura (Jueces funcionarios de la rama judicial).

5. John Carlos Camacho Puyo ARBITRAMENTOPor: John Carlos Camacho Puyo TIPOS (según el tipo de fallo): El arbitraje puede ser: En derecho: Es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. En equidad: Es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Técnico: Es cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. ESTIPULACIÓN SOBRE EL TIPO Y PRESUNCIÓN: En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho. (Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 1o. del Decreto 2279 de 1989). (Art.115 D.1818 de 1998). CLASIFICACIÓN (conforme al procedimiento aplicable): El arbitraje podrá ser: Independiente: Es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto Institucional: Es aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el Centro de Arbitraje. Legal.; Cuando a falta de dicho acuerdo o por remisión expresa de las partes, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes. (Artículo 112 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 90 de la Ley 23 de 1991). (Art.116 D.1818 de 1998). ESTIPULACIÓN SOBRE LA CLASE PRESUNCIÓN: En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán la clase de arbitraje. Si nada se estipula, el proceso será el legal. (Artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que crea el artículo 2A del Decreto 2279 de 1989). (Art.118 D.1818 de 1998).

6. John Carlos Camacho Puyo CAPACIDAD NEGOCIAL (PACTO ARBITRAL) Por: John Carlos Camacho Puyo Se aplican las reglas generales de los negocios jurídicos. Particularidades con las entidades públicas: En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. C-1436/2000: Los litigios que resulten de la promulgación de actos administrativos con relación a un contrato estatal que provenga del ejercicio de prerrogativas exorbitantes de la administración y en especial los que impliquen el examen de legalidad de dichos actos administrativos no son arbitrables. Entonces las entidades públicas son capaces de celebrar un pacto arbitral SALVO promulgación de actos administrativos del ejercicio de prerrogativas exorbitantes de la administración. Art.70 inciso primero Ley 80/93. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. <Artículo incorporado en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - Decreto Extraordinario 1818 de 1998, artículo 228.> <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>

7. John Carlos Camacho Puyo CAPACIDAD NEGOCIAL (PACTO ARBITRAL)Por: John Carlos Camacho Puyo NOTA: No aplica para arbitraje internacional por: La entidad pública es otro comerciante internacional más. Es contrario a la buena fe aceptar un pacto arbitral internacional, y eluda sus efectos alegando no arbitrable por tratarse de promulgación de actos administrativos que provenga del ejercicio de prerrogativas exorbitantes de la administración. En el ámbito internacional el problema de capacidad propiamente dicho es un asunto interno del Estado y no es un asunto de arbitraje internacional. Pero si el problema es de arbitrabilidad (poder de consentir el pacto arbitral), el derecho aplicable es el de la sede del arbitraje internacional, aparentemente diferente de la C-1436/2000 (art. V Convención de Nueva York de 1958).

8. John Carlos Camacho Puyo CONSENTIMIENTO NEGOCIAL (PACTO ARBITRAL)Por: John Carlos Camacho Puyo Se aplican las reglas generales de los negocios jurídicos. En arbitraje comercial internacional especifica la formación del consentimiento (semejante en aunque no tan clara en materia comercial colombiana) en oferta y aceptación PACTO ARBITRAL POR REFERENCIA: Un contrato que se refiera a otro, el cual contiene pacto arbitral. En Colombia es así: Art.120 D.1818/98: “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”. (Artículo 4o. del Decreto 2279 de 1989). Entonces si pretende que produzca efectos la cláusula compromisoria contenida en un documento deberá hacer referencia a que contrato se aplica o refiere y el nombre de las partes. CRITICA: Colombia desconoce el comercio, puesto que: En las condiciones negociales generales se estipula habitualmente el pacto arbitral, sin mayor referencia a otros contratos, y las partes al celebrar otro contrato hace referencia a esas condiciones negociales generales y no a la inversa como en caso colombiano.

9. John Carlos Camacho Puyo ALCANCE DEL PACTO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo A que asuntos o personas se les puede aplicar el pacto arbitral (doctrina del arbitraje comercial internacional: ALCANCE EN RAZÓN A LA MATERIA: Hace referencia a los controversias o materias cubiertas por la autonomía privada mediante el pacto arbitral: 1.1 Controversias extracontractuales: Depende de la interpretación contractual: constatar la voluntad o intención de las partes expresada en el pacto arbitral de someterse o no al arbitraje conflictos de orden extacontractual relacionados con el contrato. Tales como unas condiciones negociales generales que sirven para celebración de otros contratos o tratativas de los mismos. Ej:”Toda controversia que resulte de este contrato o con relación al mismo….”, sin esta cláusula no se amplia a las materias extracontractual. 1.2 Controversias contractuales: Aplica: Directamente al contrato con pacto en el mismo. Ya se vió Por referencia. Ya se vió

10. John Carlos Camacho Puyo ALCANCE DEL PACTO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo Diferentes contratos con la misma operación económica o comercial: Si se estipuló pacto arbitral para uno a algunos pero no para tos los contratos, pero en que todos tienen la misma operación económica o comercial o se desprende de un contrato marco (framework, mainagreement), Ej: Para la construcción de una represa se celebra un contrato marco y se celebra uno de jointventure, que se retrasa de construcción con malos materiales y de management con mala gestión del proyecto. En el cual se presentan conflictos en los diferentes contratos, pero solo en uno o algunos se estipuló un pacto arbitral. ¿Podrán someterse todos los contratos a un solo arbitraje? Depende de la interpretación contractual: constatar la voluntad o intención de las partes expresada en el pacto arbitral es la de acumular o no los litigios o conflictos resultantes de varios contratos en un solo procedimiento arbitral. Y se acumulan si y solo si: Todos los contratos deben estar relacionados con la misma operación económica o comercial. Todos los contratos deben haberse celebrado por las mismas partes. Las cláusulas de resolución de litigios deben ser compatibles. Son incompatibles las cláusulas de resolución de conflicto que contemplen : Diferentes mecanismos de resolución de conflicto. Ej: arbitraje y otro con conciliación Diferentes instituciones y sedes que resuelven el conflicto. Uno ante la CCI en Paris y otro ante la American ArbitrationAssociation en Nueva York. Diferentes procedimientos, o tipos Ej: En derecho y en equidad. Diferentes mecanismos de constitución del tribunal de arbitramento. Ej: arbitro único y el otro por tres (3) miembros.

11. John Carlos Camacho Puyo ALCANCE DEL PACTO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo ALCANCE EN RAZÓN A LA PERSONA: Hace referencia a las partes que estarían obligadas por el pacto arbitral: El que suscribió el pacto estaría obligado, es decir las partes del acuerdo. ¿Si una parte que no suscribió el acuerdo puede considerarse parte? Es decir estaría obligada por el pacto? Rta. En principio no. Pero si pese a no haber suscrito el contrato participó activamente en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, puede por interpretación contractual concluirse que la voluntad o intención de las partes signatarias y la no signataria era considerar a esta última como parte en pacto arbitral (Francia, Usa, Uk.), por lo anterior no se consideraría tercero, que no siquiera tendría sentido, si no que se es parte.

12. John Carlos Camacho Puyo NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo RAMIRO BEJARANO-HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO: Las partes en el arbitraje doméstico, no pueden elegir libremente el procedimiento arbitral. Ni los centros nacionales de resolución de conflictos pueden emitir libremente reglamentos de arbitrajes. SALVO: BEJARANO: Llenar vacios del decreto 1818/98 (y quizás del C.P.C.) por ser normas de orden público. LOPEZ BLANCO: Se puede elegir pero de los establecidos en la legislación procesal, tales como abreviado, ordinario (Ley descongestión declarativos).

13. John Carlos Camacho Puyo NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo Eduardo Silva Romero (Secretario CCI): ¿De donde el orden público, algo netamente privado? ¿De donde es legislación procesal: No hay ni expresa, Ni tacita referencia de dichas normas al orden público, Ni ha contemplado un régimen de invalidez. Tampoco se trata de una norma procesal (art.6 C.P.C.) que establecen el orden publico para las normas procesales. ¿Pero es que el arbitraje no son normas para acudir a la judicatura, como lo es el C.P.C., CCA, C.P.P., C.P.T. La misma ley autoriza expresamente a las partes. Art.116 (El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto); y 197 (NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAMENTO INTERNACIONAL. El arbitraje internacional se regirá … En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero. (Artículo 2o. Ley 315 de 1996, artículo 1o. Ley 39 de 1990, aprobatoria de la "Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958). ) D.1818/98. En igual sentido art.13 Ley estatutaria de Justicia.

14. John Carlos Camacho Puyo NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo C-037/96 Declaró exequible art.13 Ley estatutaria de justicia: “los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”. El Consejo de Estado Caso Termorío del ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001), hace mención a dicha sentencia C-037/96, aduciendo que la Corte condicionó tal posibilidad al sólo evento de que exista vacio legal. El Consejo de Estado declaro nulo el pacto arbitral por ilicitud, al ser contrario a la ley al escoger: Normas aplicables al arbitramento, escogieron el reglamento de la CCI que contraviene la decisión constitucional. MENTIRA. Así no dice la sentencia. NOTA: Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009. “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso. 3. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible ... en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales'. >”

15. John Carlos Camacho Puyo PACTO ARBITRAL COMO CLAUSULA LEONINAPor: John Carlos Camacho Puyo Es más común en los contratos de adhesión, pero no se opone a que en los de libre disposición se presenten cláusulas leoninas o vejatorias. ¿Es leonino el pacto arbitral? Rta. En principio no, Sin embargo cuando implique “denegación de justicia” o se haya pactado por error o fuerza. Se inaplica. Ej: En materia laboral de un empleado con salario míinimo con tres (3) árbitros.

16. John Carlos Camacho Puyo OBJETO Y CAUSA DEL PACTO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo Es la solución de un conflicto (cuyo asunto Asuntos transigibles: Disponibles), mediante dos obligaciones: 2.1 Hacer: Someter la decisión del conflicto presente o futuro en un arbitro. 2.2 No hacer: No someter dicha resolución ante la judicatura (extiende a otros MASC). NOTA: El objeto no es escoger procedimiento aplicable. No sería objeto ilícito, llegado el caso (caso Termorío)

17. John Carlos Camacho Puyo INCUMPLIMIETO DEL PACTO ARBITRALPor: John Carlos Camacho Puyo Semejante a la transacción tiene sus efectos. Si pese al pacto arbitral se inicia un proceso ante la judicatura, que se encuentre pendiente de dirimirla por medio de arbitraje: art.97 #3 C.P.C. es una excepción previa: “Existencia de clausula compromisoria”, Se ordena la terminación y se condena en costas. Si no excepciona se entiende renuncia a la excepción.

18. John Carlos Camacho Puyo CLÁUSULA MODELO - ARBITRAJE Por: John Carlos Camacho Puyo Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por: (Indique número impar de árbitros 1 ó 3) designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes. b. El Tribunal decidirá en: (indique si se decidirá en derecho o en equidad). c. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. d. La secretaria del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

19. FINARBITRAMENTO Por: John Carlos Camacho Puyo sudefensor@yahoo.com Neiva (Huila) Colombia Por: John Carlos Camacho Puyo