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Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente
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CONTRATOS
POR
ADHESION
Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente
M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z
S a l v e r r e g u e y
Página 2
INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 4
I. PROBLEMA:.................................................................................................................................... 6
II. HIPOTESIS ..................................................................................................................................... 6
III. OBJETIVOS................................................................................................................................... 7
3.1. OBJETIVOS GENERALES........................................................................................................... 7
3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................................ 7
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................................. 8
REALIDAD PROBLEMÁTICA............................................................................................................ 9
CAPÍTULO I ...................................................................................................................................... 11
1. EL CONTRATO POR ADHESIÓN........................................................................................... 11
1.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................. 12
1.2. CONCEPTO ........................................................................................................................ 12
1.3. CARACTERÍSTICAS:.......................................................................................................... 14
1.4. VENTAJAS E INCONVENIENTES...................................................................................... 15
1.5. BASE NORMATIVA.............................................................................................................. 15
1.6. MODALIDADES DE CONTRATOS POR ADHESIÓN................................................................... 16
1.6.1. Contratos Libres por Adhesión ........................................................................... 16
1.6.2. Contratos Necesarios por Adhesión................................................................... 16
CAPÍTULO II ..................................................................................................................................... 17
2. CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN................................................................ 18
2.1. DEFINICIÓN ........................................................................................................................ 18
2.2. BASE NORMATIVA.............................................................................................................. 19
2.3. CARACTERÍSTICAS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN.............................. 20
2.4. FINALIDAD ......................................................................................................................... 21
2.5. VENTAJAS E INCONVENIENTES............................................................................................ 25
2.6. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DEL ADHERENTE.......................................... 26
2.7. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE ADHESIÓN Y CGC.......................................................... 27
2.8. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN .................................. 28
CAPÍTULO III .................................................................................................................................... 29
3. CLAUSULAS GENERALES NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE......................... 30
3.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN...................................................................................................... 30
3.2. BASE LEGAL...................................................................................................................... 31
3.3. CARGA DE COGNOSCIBILIDAD ............................................................................................ 32
3.4. CARGA DE DILIGENCIA........................................................................................................ 33
3.5. LA DILIGENCIA ORDINARIA ................................................................................................. 34
3.5.1. Concepto................................................................................................................ 34
3.5.2. La Diligencia Ordinaria y las CGC No Aprobadas Administrativamente ........ 34
3.6. ESTIPULACIONES INVALIDAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CGC NO APROBADAS
ADMINISTRATIVAMENTE........................................................................................................................ 36
CAPÍTULO IV.................................................................................................................................... 38
4. LA JURISPRUDENCIA SE PRONUNCIA RESPECTO AL PAGO ANTICIPADO ................. 39
4.1 SOBRE LAS PROHIBICIONES DE LA SBS SOBRE EL PAGO ANTICIPADO ............................................ 45
4.2 SOBRE LOS CONTRATOS CON EL BANCO FALABELLA......................................................................... 46
CONCLUSIONES.............................................................................................................................. 47
Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente
M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z
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Página 3
RECOMENDACIONES ..................................................................................................................... 48
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED.
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Página 4
Introducción
Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente
M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z
S a l v e r r e g u e y
Página 5
Actualmente en el marco de la contratación masiva la gran mayoría de los contratos que
se celebran están unilateralmente predispuestos, es decir, generalmente su contenido no
surge de una negociación entre ambas partes, sino que son elaborados por una sola de
ellos, de sólito una empresa presenta al cliente un contrato completamente determinado e
inmodificable, para que éste último simplemente se adhiera. Este esquema de
contratación conocido como esquema de contratación por adhesión, se aleja del clásico
modelo paritario, en donde ambas partes negociaban el reglamento contractual en
igualdad de condiciones.
Nuestro Código Civil en su libro VII regula dos expresiones del esquema de adhesión: el
contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, éstas últimas a su vez se
clasifican en “aprobadas administrativamente” y “no aprobadas administrativamente”, en
el presente trabajo nos basaremos en tratar las no aprobadas administrativamente
En dicha investigación buscaremos establecer de qué manera las empresas, en
específico, el Banco Falabella, hacen mal uso del contrato por adhesión no aprobados
administrativamente, respecto a las cláusulas que estipula éste último, para de esa
manera poder determinar si existe o no afectación al contratante en el momento de que
éste solicite un pago anticipado y se haga acreedor de unas penalidades por las cuales se
le cause un daño.
A continuación se desglosara los temas referentes a los Contratos por adhesión y las
clausulas generales de contratación no aprobados administrativamente y de la doctrina
civil, con la finalidad de aportar y ampliar a los posibles lectores conocimientos que se
desarrollan en el presente trabajo.
Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente
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Página 6
I. PROBLEMA:
II. HIPOTESIS
¿Es posible que el Banco Falabella a
través de un contrato por adhesión no
aprobado administrativamente esté
afectando a los contratantes al solicitar el
pago de penalidades en caso de realizar
una cancelación anticipada?
Si existe afectación a los contratantes al solicitarle el pago de
penalidades por la cancelación anticipada de una deuda pues de
esta manera está obstruyendo a que los deudores puedan cumplir
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  • 2. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 2 INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 4 I. PROBLEMA:.................................................................................................................................... 6 II. HIPOTESIS ..................................................................................................................................... 6 III. OBJETIVOS................................................................................................................................... 7 3.1. OBJETIVOS GENERALES........................................................................................................... 7 3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................................ 7 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................................. 8 REALIDAD PROBLEMÁTICA............................................................................................................ 9 CAPÍTULO I ...................................................................................................................................... 11 1. EL CONTRATO POR ADHESIÓN........................................................................................... 11 1.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................. 12 1.2. CONCEPTO ........................................................................................................................ 12 1.3. CARACTERÍSTICAS:.......................................................................................................... 14 1.4. VENTAJAS E INCONVENIENTES...................................................................................... 15 1.5. BASE NORMATIVA.............................................................................................................. 15 1.6. MODALIDADES DE CONTRATOS POR ADHESIÓN................................................................... 16 1.6.1. Contratos Libres por Adhesión ........................................................................... 16 1.6.2. Contratos Necesarios por Adhesión................................................................... 16 CAPÍTULO II ..................................................................................................................................... 17 2. CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN................................................................ 18 2.1. DEFINICIÓN ........................................................................................................................ 18 2.2. BASE NORMATIVA.............................................................................................................. 19 2.3. CARACTERÍSTICAS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN.............................. 20 2.4. FINALIDAD ......................................................................................................................... 21 2.5. VENTAJAS E INCONVENIENTES............................................................................................ 25 2.6. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DEL ADHERENTE.......................................... 26 2.7. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE ADHESIÓN Y CGC.......................................................... 27 2.8. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN .................................. 28 CAPÍTULO III .................................................................................................................................... 29 3. CLAUSULAS GENERALES NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE......................... 30 3.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN...................................................................................................... 30 3.2. BASE LEGAL...................................................................................................................... 31 3.3. CARGA DE COGNOSCIBILIDAD ............................................................................................ 32 3.4. CARGA DE DILIGENCIA........................................................................................................ 33 3.5. LA DILIGENCIA ORDINARIA ................................................................................................. 34 3.5.1. 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LA JURISPRUDENCIA SE PRONUNCIA RESPECTO AL PAGO ANTICIPADO ................. 39 4.1 SOBRE LAS PROHIBICIONES DE LA SBS SOBRE EL PAGO ANTICIPADO ............................................ 45 4.2 SOBRE LOS CONTRATOS CON EL BANCO FALABELLA......................................................................... 46 CONCLUSIONES.............................................................................................................................. 47
  • 3. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 3 RECOMENDACIONES ..................................................................................................................... 48 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED.
  • 4. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 4 Introducción
  • 5. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 5 Actualmente en el marco de la contratación masiva la gran mayoría de los contratos que se celebran están unilateralmente predispuestos, es decir, generalmente su contenido no surge de una negociación entre ambas partes, sino que son elaborados por una sola de ellos, de sólito una empresa presenta al cliente un contrato completamente determinado e inmodificable, para que éste último simplemente se adhiera. Este esquema de contratación conocido como esquema de contratación por adhesión, se aleja del clásico modelo paritario, en donde ambas partes negociaban el reglamento contractual en igualdad de condiciones. Nuestro Código Civil en su libro VII regula dos expresiones del esquema de adhesión: el contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, éstas últimas a su vez se clasifican en “aprobadas administrativamente” y “no aprobadas administrativamente”, en el presente trabajo nos basaremos en tratar las no aprobadas administrativamente En dicha investigación buscaremos establecer de qué manera las empresas, en específico, el Banco Falabella, hacen mal uso del contrato por adhesión no aprobados administrativamente, respecto a las cláusulas que estipula éste último, para de esa manera poder determinar si existe o no afectación al contratante en el momento de que éste solicite un pago anticipado y se haga acreedor de unas penalidades por las cuales se le cause un daño. A continuación se desglosara los temas referentes a los Contratos por adhesión y las clausulas generales de contratación no aprobados administrativamente y de la doctrina civil, con la finalidad de aportar y ampliar a los posibles lectores conocimientos que se desarrollan en el presente trabajo.
  • 6. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 6 I. PROBLEMA: II. HIPOTESIS ¿Es posible que el Banco Falabella a través de un contrato por adhesión no aprobado administrativamente esté afectando a los contratantes al solicitar el pago de penalidades en caso de realizar una cancelación anticipada? Si existe afectación a los contratantes al solicitarle el pago de penalidades por la cancelación anticipada de una deuda pues de esta manera está obstruyendo a que los deudores puedan cumplir con sus obligaciones
  • 7. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 7 III. OBJETIVOS 3.1. OBJETIVOS GENERALES  Determinar cuál es el índice de denuncias de este tipo de casos que ha llegado a indecopi en los últimos años. 3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS  Analizar los alcances doctrinarios respecto a los contratos por adhesión en el Perú.  Analizar los alcances doctrinarios respecto a los contratos con cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente.  Establecer que es lo que opinan los contratantes respecto al pago de la penalidad en caso de realizar una cancelación anticipada de una deuda.
  • 8. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 8 Marco Teórico
  • 9. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 9 Realidad Problemática
  • 10. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 10 Hoy en día es cotidiano que los seres humanos celebren contratos por adhesión con las entidades bancarias, es decir que estas entidades realizan contratos masivos con cláusulas de contratación como una estrategia para captar y mantener a sus clientes satisfechos de algún modo por asi denominarlo, ofreciéndoles ventajas para el pago de sus deudas con cuotas accesibles a pagar de acuerdo a su economía. Es en el sistema financiero, en el que se suscitan ciertos problemas al acceder a préstamos con las entidades bancarias, tal es el caso del Banco Falabella que si bien es cierto permite a quienes se conviertan en prestatarios, al acceder a este contrato de préstamo, el pago del crédito brindado en cuotas, las cuales serán pagadas mensualmente hasta cumplir el monto total de la deuda, incluido los interés respectivos. Sin embargo el meollo del problema se evidencia al momento que los prestatarios efectúen una cancelación anticipada en forma total o parcial, debido a que el banco Falabella en su contrato correspondiente, específicamente en la parte que señala las condiciones de préstamo, establece con respecto al pago parcial del saldo deudor, que no podrá ser inferior al valor de tres cuotas, la cual constituye una clausula general de contratación no aprobada administrativamente, la misma que evidencia una afectación hacia el prestatario, limitándole el ejercicio del derecho de pago anticipado. Asimismo otro de los problemas más suscitados en el ámbito de la contratación con las entidades financieras se originan al momento que dichas entidades cobran penalidades por efectuar pagos parciales o totales de la deuda.
  • 11. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 11 CAPÍTULO I 1. EL CONTRATO POR ADHESIÓN
  • 12. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 12 1.1. Antecedentes La contratación en masa es consecuencia de las grandes transformaciones habidas en el mundo de la producción, al impulso de los avances tecnológicos, el incremento de los mercados y la competencia a nivel nacional e internacional, con la consiguiente necesidad de reducir costos, entre otros factores. SegúnMax Schereiber el contrato por adhesión es aquel contrato, donde una de las de las partes, llamada predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas contractuales en formularios rígidos a adquirentes anónimos, del público, quienes si desean contratar y sus posibilidades económicas lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada hay que discutir ni modificar. Su origen se remonta a comienzos de siglo y existía cuando se promulgó el Código Civil de 1936, el cual no asumió posición alguna frente a ella.1 Tal como señala Max Schereiber al preparase el anteproyecto de la Parte general, se llegó a la conclusión de que era ineludible legislar sobre esta materia para proteger al consumidor, debido a la preocupación del hecho de quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse no celebra el contrato. 1.2. Concepto Josserand define al contrato por adhesión como “…un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonomía de voluntad por parte del adherente, a veces sin libertad de determinación efectiva; en el hecho más aún que en Derecho, el 1 SCHEREIBER PRETEL, Max Arias. Exégesis del Código civil Peruano de 1984, editorial Gaceta Jurídica, primera edición, 2006, pp.119.
  • 13. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 13 aceptante sufre entonces la ley del policitante.”(cit. Por De la Puente y Lavalle, op. Cit,. Páfina 287). Del mismo modo, Raymond Saleilles señala que “el contrato es por adhesión cuando una de las de las partes, llamada predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas contractuales en formularios rígidos a adquirentes anónimos, del público, quienes si desean contratar y sus posibilidades económicas lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada hay que discutir ni modificar.”2 El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto contratante elabora de forma anticipada el contenido del contrato colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando este último en la alternativa de adherirse o no. Asimismo cabe señalar que de la definición del contrato por adhesión surgen cuatro características esenciales3 : Una de las partes es la que determina los términos de la relación contractual y elabora el esquema en forma previa, de modo que el destinatario está en la alternativa de adherirse o no, esto es, de celebrar o no el contrato. Teniendo en cuenta lo expresado en el punto anterior, no existe capacidad o poder de negociación. El esquema planteado en forma unilateral consiste en un conjunto de cláusulas o estipulaciones. 2 SCHEREIBER PRETEL, Max Arias. Exégesis del Código civil Peruano de 1984, editorial Gaceta Jurídica, primera edición, 2006, pp.119. 3 SCHEREIBER PRETEL, Max Arias. Exégesis del Código civil Peruano de 1984, editorial Gaceta Jurídica, primera edición, 2006, pp.120.
  • 14. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 14 El destinatario de la propuesta, establecida como un complejo o todo unitario, no es un individuo determinado, si no, un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su aceptación o rechazo. Teniendo en cuenta la definición y las características se puede señalar que en los contratos por adhesión hay una parte poderosa quien va a imponer sus términos y la contraparte quien está sometida ala situación de necesidad; habiendo una desigualdad entre las partes. 1.3. Características: El contrato por adhesión posee las siguientes características Según el profesor Aníbal Torres4 : Es pre redactado unilateralmente, pues no nace de una tratativa con el cliente, sino que es elaborado únicamente por el proveedor(es); y el texto contractual que a continuación es estándar será impuesto a todos los consumidores que pretendan adquirir los determinados bienes o los servicios que se ofrecen. No es necesario la aprobación o discusión las cláusulas que conformaran el contenido del contrato, y los destinatarios no están en condición de discutir el cambio de estas cláusulas, solo tienen la opción de aceptar o rechazar tal como le es presentado por la otra parte. Las personas que se quieran adherir al contrato carecerán de libertad contractual, pues estas están obligadas a aceptar las estipulaciones del contrato, sin que hayan formado parte de a elaboración de este; pues no existe la previa negociación de las clausulas. 4 Torres Vásquez, Anibal. Codigo Civil – Tomo II, editorial Inkari-1993 , Séptima Edición, 2011, pp.333.
  • 15. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 15 El destinatario es indeterminado. puede ser en general, lo puede realizar tanto por un empresario o no empresario. Se debe dar a conocer el contenido del formulario. 1.4. Ventajas e Inconvenientes Los contratos por adhesión nos ofrecen ciertas ventajas, tales como: Proporcionan agilidad en la negociación. Proporcionan celeridad en el contrato. Permiten la circulación de la riqueza. Influyen en el precio de bienes y servicios. Además cabe señalar que los contratos por adhesión no solo tienen ventajas, las cuales mencionamos anteriormente, si no también posee desventajas, tales como: Suprimen la libertad de configuración interna del destinatario. La desigualdad entre el estipulante y el adherente. Pueden dar lugar a la existencia de cláusulas abusivas que agraven aún más la situación del destinatario o que refuercen el estatus del oferente por encima del adherente. 1.5. Base Normativa Los contratos por Adhesión se encuentran Estipulados en nuestro código civil en el artículo 1390 señalando lo siguiente:
  • 16. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 16 El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. 1.6. Modalidades de Contratos por Adhesión 1.6.1. Contratos Libres por Adhesión Este contrato puede jugar un rol propio independiente del trafico masivo de bienes y servicios y vincular a personas que no se encuentran entre si en una situación de dependencia económica, obligadas a satisfacer las necesidades impostergables. Se presentan innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una situación de monopolio o poderío solo esta dispuesta a contratar en sus propios términos, por convenir así a sus intereses, y la otra parte no tiene objeción en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar; no es raro que personas que no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas por no agradarles la negación, prefieran una rápida decisión sobre el negocio que plantean5 . Términos del contenido, sin que la otra pueda intervenir directamente en su configuración. 1.6.2. Contratos Necesarios por Adhesión Es llamado así, toda vez que sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento jurídico, la parte débil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. Es por ello que estos contratos han sido llamados también de agarrotamiento o de opresión. 5 “La asimetría informática en los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación en la legislación Peruana”. Autor. María Cecilia Rojas Ángulo.
  • 17. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 17 CAPÍTULO II
  • 18. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 18 2. Clausulas Generales de Contratación 2.1. Definición La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Alfredo J. de Ioro (“Las cláusulas generales de contratación en el Código Civil y en el ordenamiento jurídico latinoamericano”. Ponencia presentada en el congreso Internacional sobre el Código Civil peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano) señala que si bien con la cláusulas generales de contratación “…se facilita el tráfico negocial de las grandes empresas, con beneficios de diversa índole, es lugar común advertir las desventajas que acarrea la rigidez de las fórmulas predispuestas. Esto resulta consecuencia del predominio de una de las partes que le permite conducir toda la operación e imponer cláusulas que derogan los principios generales establecidos por la ley, reemplazándolos por cláusulas opresivas, contrarias al principio de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los intereses bilaterales”. Es decir que estas cláusulas generales de contratación son fórmulas abstractas y generales, las cuales son formuladas de manera preventiva y unilateral que fijan el contenido normativo de una serie de contratos individuales, es decir que estas se incorporan a los contratos individuales y existe en las mismas. Estas cláusulas delimitan con exactitud el juego de las prestaciones, simplifican y facilitan la contratación y su previa redacción son una garantía para su difusión.
  • 19. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 19 Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Cabe señalar que el código civil ha omitido considerar la inmutabilidad como característica inherente a las clausulas generales de contratación, los cual sucede porque admite la pasibilidad de que determinadas clausulas no se aplicaran a un contrato particular (Art.1395 y 1400). Dado que dichas cláusulas se incorporan a la oferta, de modo que la aceptación de ésta comprende la de las cláusulas generales de contratación, su naturaleza es puramente contractual por lo que cabe afirmar que el Código Civil Peruano ha seguido ese planteamiento y no el que estima que tienen naturaleza normativa6 . Se puede afirmar que las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes, su aceptación en bloque (el Código no lo dice y es un defecto del mismo) y su inmutabilidad. 2.2. Base Normativa Las clausulas generales de contratación se encuentra estipulados en nuestro código civil en el artículo 1392 señalando lo siguiente: 6 Cárdenas Quirós Carlos, “Contrato y Mercado”, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2000, Pg. 90.
  • 20. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 20 2.3. Características de las Cláusulas Generales de contratación SOTO COAGUILA7 tomando en cuenta la definición contenida en el artículo 1392 del código civil y la posición de la doctrina calificada, establece las características de las cláusulas generales de contratación, las cuales son: La predisposición o reformulación: Es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibe intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las cláusulas generales. La generalidad: Esta referída al hecho de que las cláusulas generales se formulan sin tener relación con un contratante específico, por lo tanto están dirigidas al público en general, a la masa humana. La uniformidad: Se presenta cuando las cláusulas generales son comunes a una serie indefinida de contratos particulares. La abstracción: Significa que las cláusulas generales son concebidas independientemente de una concreta relación jurídica. La inmutabilidad: Es otro elemento esencial de las cláusulas generales, pero que no ha sido incorporado por el codificador peruano ene l código civil, ya que de acuerdo a lo establecido por los artículos 1395 y 1400 del Código vigente, se faculta a las partes contratantes a pactar que determinadas cláusulas generales no se apliquen 7 http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510617.pdf, Día: 19/ 11/2011, Hora: 16:05.
  • 21. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 21 a un contrato en particular. Sin embargo las cláusulas generales preformuladas por el predisponente deben ser un conjunto único e indiscutible y como tales, no pueden ser modificadas. DE LA PUENTE al respecto señala que permitir a las partes contratantes la modificación de las cláusulas generales de contratación es atentar contra la naturaleza de las mismas y destruir la finalidad de su utilización, la cual consiste en facilitar la contratación masiva de bienes y servicios.Asimismo señala que las cláusulas generales de contratación no son normas de orden público ni mucho menos normas imperativas, por tanto, la inmutabilidad de estas cláusulas es necesaria dadas las exigencias del tráfico masivo. No obstante si se modifican las cláusulas generales estaríamos ante un contrato paritario y no ante uno celebrado sobre estas cláusulas generales. 2.4. Finalidad Respecto del tema presente, según la doctrina peruana no ha sido abordada de forma específica, por el contrario, escasos estudios se han referido tangencialmente a él y ha sido enfocado de distintos ópticas. Conforme a la exposición de motivos del Código Civil, donde se expresa que las cláusulas generales de contratación son un medio contractual contemporáneo que se utiliza para el comercio en gran escala de bienes y servicios, pero su regulación en el código –en palabra de los codificadores- fue motivada por los riesgos que presenta esta modalidad contractual ya que “… no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición y no pocas veces se presenta a la comisión de abusos. De ahí la razón que sea tenido para legislarlas con detenimiento”8. 8 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 101
  • 22. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 22 Asimismo, de igual parecer es la opinión Max Arias Schereiber, quien señala “Cuando se preparó el anteproyecto de la parte general, llegamos a la conclusión de que era ineludible legislar sobre esta materia. Básicamente nos preocupaba el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y débil de la relación contractual. Había, en suma, que defender al consumidor”.9 Siguiendo la línea que enfocan los autores respecto de la temática, encontramos a Alfredo Bullard, que sostiene con un método de análisis distinto que la contratación masiva está orientada a reducir los costos de transacción en los contratos. También advierte que la regulación de los contratos por adhesión y de las cláusulas generales de contratación en el código civil están destinadas a proteger al consumidor. Para este autor, el fenómeno de la contratación masiva se presenta como un problema de defensa y protección al consumidor, pero no desde la perspectiva del control o revisión del contenido contractual, sino del proceso de transmisión de información a los consumidores. Según Bullard, el “legislador civil tuvo […] una visión errada del problema. Se preocupó más de un poder económico supuestamente más abusivo, que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores”.10 Otro importante sector de la doctrina sostiene, que las cláusulas generales de contratación son consecuencia necesaria de la contratación en masa y están destinadas a facilitar esta contratación. Según Manuel de la Puente y la Valle, la finalidad de la contratación masiva, a través de las cláusulas generales de contratación, es permitir el tráfico de bienes y servicios y, para lograr su fluidez, las 9 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 102 10 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 103
  • 23. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 23 cláusulas generales de contratación están orientadas a favorecer la producción y el comercio, y no al productor o comerciante.11 . Es decir, que la contratación masiva por medio de las cláusulas generales de contratación está orientada a rapidez del tráfico comercial, a favorecer el mismo fin y no al productor o comerciante. Podemos advertir, de los comentarios glosados, que nos encuentran claramente delimitada la finalidad de la contratación masiva. A continuación, escuetamente se tiene las distintas posiciones de la doctrina peruana: Según la postura del código civil y de Max Arias Schereiber, los contratos por adhesión y los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación son modalidades de la contratación masiva y la ineludible tarea de regularlas está orientada a defender al consumidor, para reducir la brecha existente entre la parte fuerte -empresarios- y la parte débil –consumidores-. En consecuencia, la finalidad de regular las cláusulas generales es la defensa de los consumidores, es decir, proteger jurídicamente a la masa consumidora. Para Manuel de la Puente, la finalidad de las cláusulas generales de contratación es el tráfico masivo de bienes y servicios, y solo secundariamente, la protección de la parte débil en la negociación contractual. Por último Alfredo Bullard, relaciona el tema de las cláusulas generales de contratación con la protección al consumidor, sosteniendo que el legislador debe orienta su preocupación para regular los mecanismos de transmisión de la información a los consumidores, a fin de evitar la asimetría de la información que existe en este sistema contractual. 11 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 104
  • 24. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 24 Para nosotros, la finalidad jurídica de las cláusulas generales de contratación es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximo los costos de negociación a fin de repetir la fluidez de las operaciones contractuales en una sociedad de masas como en la que actualmente vivimos. En este sentido, las cláusulas generales de contratación prevén y regulan aspectos relevantes de las relaciones contractuales en que se insertan. En 1995 Manuel de la Puente manifestó que el “codificador peruano de 1984 ha diseñado las clausulas generales de contratación con la finalidad de facilitar el trafico masivo de bienes y servicios, y que solo secundariamente busca proteger a la parte débil en la negociación contractual “. Asimismo, señalo que “[…] no se debe identificar la condición del consumidor o usuario con la de la parte débil en la negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a distintos criterios”. Por lo tanto, de la Puente12 no participa de la voluntad del codificador peruano, contenida en los artículos 1398, 1399 y 1401, de proteger a la parte débil en los contratos celebrados sobre la clausulas generales. Coincidimos cuando el maestro cuando señala que las clausulas generales de contratación fue diseñado para favorecer el tráfico masivo de bienes y servicios. Respecto a la protección de la parte débil de los posibles abusos de los proveedores o predisponentes mediante la incorporación de las cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos celebrados sobre la base de las clausulas generales de contratación o contratos por adhesión, creemos que su regulación debe encontrarse tanto en las normas del código civil, (contrates adherentes al esquema contractual) como en la legislación sobrela Protección al consumidor (consumidores o usuarios). Por lo tanto, precisamos que la protección de la parte 12 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 105
  • 25. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 25 débil (consumidores o no) no es una finalidad propia de las clausulas generales de la contratación. 2.5. Ventajas e Inconvenientes Las cláusulas generales de contratación como bien sabemos ofrecen una serie de ventajas, siendo las más resaltantes, facilitar el acceso a los bienes y servicios dentro del tráfico jurídico del tráfico masivo, dando eficacia jurídica a las relaciones patrimoniales que tiene lugar dentro del mismo; pero dichas CGC también tienen diversas desventajas que están asociadas principalmente al peligro de la existencia de cláusulas abusivas que graven la situación del adherente o destinatario considerado como la parte débil. Con respecto a las desventajas de las CGC, DE LA PUENTE considera como desventajas a la ambigüedad en algunas cláusulas que disfrazan su verdadero significado, la existencia de lagunas, cuando las cláusulas generales no se encuentran consignadas en documentos que no son puestos a disposición de los clientes sino con posterioridad a la celebración del contrato y, la presencia de laberintos, cuando algunas cláusulas generales de contratación contienen reglas laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas13 . Tal como señal el mencionado autor una de las principales desventajas se da cuando las cláusulas generales de contratación se ponen en conocimiento y disposición de los clientes después de haber celebrado el contrato. Por otro lado, VALLESPINOS, destaca entre otras desventajas, la existencia de cláusulas oscuras, ambiguas y de casuismo exagerado, la letra pequeña que emplea el estipulante para predisponer sus condiciones generales. Asociado a ello, se da el establecimiento de cláusulas técnicas, sumamente de difícil 13 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 725-726.
  • 26. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 26 comprensión para el hombre medio que es a quien debe atender el derecho, el empleo de las condiciones generales limita la libertad de contratación del adherente quien tiene solo la alternativa de contratar o no contratar, en ciertos casos ni siquiera le queda esta última posibilidad14 . 2.6. Órganos Administrativos De Protección Del adherente Para poder hacer valer el determinado equilibrio de este contrato es necesario que estén protegidos mediante organismos los cuales velen por adherente frente al predisponente, entre ellos tenemos: órganos estatales como15 : La SBS (superintendencia de banca y seguros y administradoras privadas de fondos de pensiones) Indecopi (instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la propiedad intelectual) Osiptel (organismo supervisor de inversión privada en telecomunicaciones), Osinergmin (organismo supervisor de la inversión en energía y minería), Sunass (superintendencia nacional de servicios de saneamiento), entre otros. Estos organismos deben contar con el debido departamento de información, ayuda y orientación al consumidor; así mismo de estimular al consumidor por medio de campañas de orientación del consumo, de calidad; la reparación de los daños sufridos; tomar medidas para evitar trámites inútiles o con costos desproporcionados; limitar los controles y limitaciones abusivos y eliminación de obstáculos que atentan contra la dignidad de las personas. 14 VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., P. 269. DIEZ PICAZO nos habla sobre el peligro de las cláusulas “sorpresivas” o “insólitas”, que son aquellas que de acuerdo con las circunstancias y la naturalaza del contrato, el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia. (Véase DIEZ PICAZO, José Luis; Ob. cit., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen primero, p. 377). 15 Torres Vásquez, Anibal. Codigo Civil – Tomo II, editorial Inkari-1993 , Séptima Edición, 2011, pp.334.
  • 27. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 27 2.7. Diferencia entre Contrato de Adhesión y CGC Las cláusulas generales de contratación guardan gran similitud con los contratos por adhesión, pero se les distingue por ciertas consideraciones: En la adhesión todas las cláusulas son puestas en conocimiento de los adherentes cuando prestan su conformidad. En otras palabras, ellas se confunden con el contrato mismo. En cambio, las cláusulas generales son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe un contrato individual. Las cláusulas generales no son tan rígidas como el contrato celebrado por adhesión, pues en ellas cabe una cierta capacidad de negociación. Son pues, un instrumento de contratación más flexible. No constituyen una oferta, sino que se incorporan a ella. Por lo tanto, no tienen fuerza “per se” y, en suma, suponen un procedimiento para contratar. No se trata, pues, de formularios que solo necesitan la firma de la contraparte, sino que consisten en el fondo en condiciones preestablecidas que se incorporan al contrato individual, el cual requiere en cada caso de un acto particular. Con respecto a la diferencia entre estas dos instituciones, Rojas Angulo señala a tres de ellas como las más importantes, las cuales son16 : La Oferta:En el contrato por adhesión se plantea en forma inalterable: el destinatario debe aceptarla o rechazarla íntegramente, es decir, carece de libertad contractual. La oferta en el contrato sujeto a cláusulas generales de contratación comprende dos partes: Las cláusulas generales de contratciónque sólo pueden ser aceptadas 16 “La asimetría informática en los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación en la legislación Peruana”. Autor. María Cecilia Rojas Ángulo. Pg. 71.
  • 28. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 28 o rechazarlas integramente y los elementospropios de cada contrato particular, que son susceptibles de negociación, por lo que el destinatario conserva parcialmente su libertad contractual. La Finalidad: En el contrato por adhesión es la de evitar cualquier negociación, para que el más poderoso económicamente, imponga sus condiciones contractuales. Las clausulas generales tiene como finalidad esencial, la contratación masiva de bienes y servicios. Los Términos de la Oferta:En el contrato por adhesión están redactados para regular cada contrato que se celebre, no son necesariamente uniformes y pueden variar en cada contrato. Las cláusulas generales de contratación son elaboradas previamente, de manera general y abstracta, para ser incorporadas uniformemente a las ofertas de una infinidad de futuros contratos particulares. 2.8. Clasificación de las Cláusulas Generales de Contratación Doctrinariamente las cláusulas generales de contratación se clasifican en17 : Públicas o administrativas. Privadas aprobadas administrativamente. Privadas no aprobadas administrativamente. Desde el punto de vista del derecho civil, solo admite dos tipos de clasificación de las anteriormente mencionadas, las cuales son: Cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente. Cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. 17 SCHEREIBER PRETEL, Max Arias. Exégesis del Código civil Peruano de 1984, editorial Gaceta Jurídica, primera edición, 2006, pp.122.
  • 29. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 29 CAPÍTULO III
  • 30. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 30 3. Clausulas Generales No Aprobadas Administrativamente 3.1. Ámbito de aplicación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1397 del código civil peruano, las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, a diferencia de las que sí han recibido esta aprobación, solo se incorporan a la oferta de un contrato particular celebrado con arreglo a ellas cuando sean conocidas por la contraparte del predisponente o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Debido a la distinción entre cláusulas aprobadas y no aprobadas, y en razón de que el legislador ha entendido que la intervención burocrática constituye un mecanismo de protección de los intereses de los contratantes adherentes, El artículo 1397 parte de una premisa distinta: la ausencia de revisión por la autoridad constituye una desventaja que sería suplida por la puesta en conocimiento del condicionado por parte del proveedor que formule oferta sobre la base de las mismas. Sin embargo, ese deber de información no es un deber que imponga al predisponente la prueba del efectivo conocimiento de las condiciones. Basta que le hubiere dado adecuada publicidad para trasladar al adherente el deber de diligencia de tomar nota de aquellas. Es decir, existe una distribución de deberes o cargas, si se quiere usar el término técnico apropiado. Al prerredactante le es suficiente haber utilizado diversos mecanismos de
  • 31. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 31 Las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las clausulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. publicidad (no precisados en la norma que tipos) para difundir los términos con los cuales actuará en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa carga para poder exigir que las condiciones regulen sus ofertas, al adherente le vendrá requerido un comportamiento diligente. El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo18 , se debe traducir no solo en la real existencia de las cláusulas sino además en su carácter inteligible, es decir, en su fácil aprehensión cuando el adherente las conoce o ha podido conocerlas con el cuidado que se exigiría a una persona que actúa con el criterio de la normalidad en la conclusión de contratos. Para algunos basta que en los locales de la empresa se publiquen carteles con los términos aplicables a todas las ofertas, que se haga remisión a otros documentos ya publicitados en medios masivos o especializados. 3.2. Base Legal Las Clausulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente se encuentra Estipulado en el Artículo 1397 del Código Civil y Señala lo siguiente: 18 MESSINEO FRANCISCO. "Doctrina General del Contrato – Tomo 1". Ediciones Jurídicas Europa- América.1986
  • 32. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 32 3.3. Carga de Cognoscibilidad19 La Cognoscibilidad propiamente dicha (en sentido estricto) impone al predisponente: En primer lugar, la carga de exteriorizar las clausulas generales, es decir, que salga de su fuero interno para materializarlo externamente mediante su redacción, de manera tal que sea factible aprehenderlas; En segundo lugar, el deber de poner de manifiesto a la contraparte la existencia de las clausulas generales; y finalmente, la obligación de hacerlas accesibles a dicha contraparte. Esta última obligación varía según la naturaleza del tráfico. Si estamos en presencia de un tráfico individual, en el que el predisponente se va vinculando sucesivamente con diversas personas perfectamente identificadas. La accesibilidad a las clausulas generales se materializa mediante la indicación personal de la manera como pueden ser aprehendidas sin mayor dificultad y sin esfuerzo excesivo (oficinas abiertas al público, cámaras de comercio, circulares, visitas de representantes, etc.). Cuando se trata de trafico masivo de bienes y servicios (para el cual se utilizan con gran frecuencia clausulas generales), la accesibilidad está íntimamente vinculada al tema de la publicidad. La inteligibilidad importa no solo la necesaria lectura o escucha de las clausulas generales (que estén con letra legible o habladas con claridad), sino también, y muy especialmente, la comprensión de las mismas. De nada vale que los no- predisponentes tengan acceso a las clausulas generales si la redacción de ellas 19 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general – Tomo I, Palestra Editores SRL. Lima, 2001, p. 845
  • 33. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 33 es confusa o hecha en términos tan técnicos que no permiten captar su verdadero sentido. 3.4. Carga de diligencia20 Cumplida por parte del predisponente su carga de cognoscibilidad, entra en juego la contrapartida a cargo del no predisponente, que es la carga de diligencia. Como se ha visto, el artículo 1397 del código civil dispone la incorporación de las clausulas generales a la oferta del contrato cuando la contraparte haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Esta posibilidad de conocimiento este matizada por el uso de una diligencia ordinaria, de tal manera que, una vez que la contraparte se encuentra en aptitud, por obra del predisponente, de tener acceso a las clausulas generales, debe poner su empeño en conocerlas. Hay que advertir que si bien la labor del predisponente se supone que facilitado el cumplimiento de la carga de diligencia impuesta a la contraparte, no por ello esta puede tomar una actitud pasiva y ponerse a la espera que llegue a tener acceso a las clausulas generales, sino que este último paso es de su exclusiva responsabilidad. Debe tenerse presente que quien accede a contratar a base de clausulas generales de contratación asume legalmente, por este hecho, un deber especial, que no es exigible en otra modalidades de contratación, de procurar conocer dichas clausulas.21 20 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general – Tomo I, Palestra Editores SRL. Lima, 2001, p. 845 21 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general – Tomo I, Palestra Editores SRL. Lima, 2001, p. 847
  • 34. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 34 3.5. La Diligencia Ordinaria 3.5.1. Concepto22 Bien ¿qué significa actuar con diligencia ordinaria? En lenguaje común importa tener el más elemental cuidado, estar presto en la ejecución, desplegar una actitud de esmero y todas aquellas acciones que impliquen todo lo contrario a la negligencia o falta de cuidado más elemental para ver cumplida una obligación. Consecuentemente, podemos concluir que en sentido jurídico, habiendo nacido un vínculo de obligación voluntario donde prime la buena fe de las partes es preciso además que muestren un comportamiento adecuado, conducta elemental derivada como consecuencia lógica del compromiso aceptado voluntariamente o impuesta por las circunstancias concretas del hecho que determino el nacimiento de la obligación. La Diligencia ordinaria esta en relación al apotegma latino <<Iura Vigilantibus Nom Dormientabus, Subvenunt>>23 , que significa “Las Leyes Protegen a Los Diligentes No a Los Descuidados”. Decimos además que la diligencia ordinaria fluye de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias que lo rodean: Factores como tiempo, lugar y modo, por ello debemos entenderla como un conjunto de actos con miras a un resultado positivo según lo pactado. 3.5.2. La Diligencia Ordinaria y las CGC No Aprobadas Administrativamente La distribución de riesgos entre prerredactante y adherente al imponer a este el deber de obrar con diligencia es cuestionable. Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros postulamos la necesidad de un conocimiento real, cierto, práctico y no presunto ni basado en la 22 MARADIEGUE RIOS, ROBERTO, Derecho de Obligaciones - Volumen III, Editorial Nuevo Norte. Trujillo, 2008, p. 60 23 CABANELLA, GUILLERMO. "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual". Editorial Heliasta, Año: 1979, Argentina
  • 35. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 35 distribución de deberes entre quien elabora las cláusulas y quien las hace suyas por no haber sido, según la norma, diligente. Para Yuri Vega Mere24 Es quien formula las condiciones quien debería tener el cuidado, la diligencia y la obligación de hacer de efectivo conocimiento de sus posibles clientes los alcances de sus módulos o contratos estándares. Según Yuri Vega Mere 25 Resulta indispensable que esta norma sea reforzada, tal cual ocurre hoy en día en diversas legislaciones, con obligaciones adicionales, como aquellas de hacer uso de un lenguaje sencillo, asequible a un hombre de inteligencia media, con notas de atención o de resaltado de ciertas cláusulas que sean esenciales para determinar al adherente a contratar o no contratar conociendo sus alcances. En síntesis, el conocimiento ha de garantizar al mismo tiempo su fácil comprensión por una persona de formación promedio. No pretendo que el predisponente ejerza docencia con cada adherente y que solo pueda considerar que sus módulos solo se aplican si la otra parte ha digerido y aprendido una lección. Lo que aspiramos (pero que desafortunadamente no prevé el Código) es que se consagre una mejor tutela de aquellos que no participan en la decisión de los alcances de las condiciones generales de contratación, las cuales, tal como hemos señalado siempre, no son mecanismos perjudiciales per se; todo lo contrario, pero tampoco se puede dar riendas sueltas a quienes se sientan tentados de hacer un uso inapropiado de este mecanismo de contratación. 24 VEGA MERE YURI. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo VII Primera Edición". Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 364. 25 VEGA MERE YURI. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo VIIPrimera Edición”. Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 365.
  • 36. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 36 3.6. Estipulaciones Invalidas En los Contratos Por Adhesión y CGC no Aprobadas administrativamente26 La norma contenida en este artículo es de aplicación para dos tipos de contratos: Los contratos celebrados por adhesión y Los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. A contrario sensu la norma no se aplica a los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente, pues se entiende que la entidad administrativa correspondiente ha eliminado todas las cláusulas abusivas o vejatorias que se encontraban en el contrato. El artículo señala que no son válidas las estipulaciones que establecen a favor de quien las ha redactado: Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad: Este supuesto parecería innecesario, toda vez que existe una disposición similar en el artículo 1328 del C.C. que señala: "Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo culpa inexcusable del deudor (...)", sin embargo la diferencia radica en la inclusión de un elemento subjetivo adicional que no está prohibido en los contratos paritarios, pero que, por la existencia de este artículo, sí lo está en los contratos por adhesión y en los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, nos referimos a la culpa leve. Facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o resolverlo: Según este supuesto, no surtirá efectos la cláusula que faculte al predisponente suspender la ejecución del contrato (o mejor, de la prestación), por algún motivo no permitido por ley. 26 Muro Rojo Manuel. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo VIIPrimera Edición”.Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 367-374.
  • 37. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 37 Así, por ejemplo, si el predisponente estipula que tendrá la facultad de suspender la ejecución de su prestación por su solo arbitrio o, tratándose de un contrato con prestaciones autónomas, por el incumplimiento de una de las partes (dicha cláusula será ineficaz). Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato: La facultad de deducir excepciones ya sean materiales (v.g. de incumplimiento) o procesales (las establecidas en el artículo 446 del Código Procesal Civil) no pueden ser objeto de limitación por alguna cláusula estipulada en un contrato de adhesión o en uno celebrado con cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. El fundamento de esta restricción es el derecho de defensa otorgada por la ley que se manifiesta a través de las excepciones, por lo que el predisponente no puede utilizar su "poderío" de tal manera que elimine ese derecho fundamental. De otro lado, la norma declara la ineficacia de aquella cláusula que permita la prórroga o renovación del contrato de manera tácita. En atención a ello, todo pacto que se pretenda realizar para que los efectos del contrato se extiendan a un período adicional al inicialmente pactado, deberá realizarse necesariamente a través de una declaración expresa.
  • 38. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 38 CAPÍTULO IV
  • 39. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 39 4. La jurisprudencia se Pronuncia Respecto al Pago Anticipado EXPEDIENTE Nº 769-2003/CPC Descripción de los Hechos: Con fecha 29 de abril de 1996, se constituyó a favor del señor Domingo García Belaunde un contrato de mutuo con garantía hipotecaria con el Banco de Crédito del Perú, siendo que EL BANCO le otorgó la suma del crédito hipotecario de US$ 35 000,00. Dicho contrato de mutuo con garantía hipotecaria se llevó a cabo bajo una cláusula que estipulaba en cuanto a la forma de pago anticipado o pre-pago la penalidad correspondiente al 3% del saldo que arrojara la liquidación. El señor García, teniendo ya el importe del crédito a pagar de forma total, con fecha 12 de diciembre del 2002 decidió cancelar en forma anticipada el íntegro del monto adeudado, siendo así que recibió la liquidación del crédito y que el cargo ascendía a la suma de US$ 822,56 por concepto de comisión por cancelación anticipada, y además por una penalidad de 3%, que se pactó con EL BANCO. Entonces, el señor García al haberse sentido afectado por el monto cobrado, conforme lo señala la Ley N° 27251, que estipula que no debe aplicársele dicha penalidad puesto que no permite el cobro de la misma, solicitando así a EL BANCO la devolución de la penalidad, tras lo cual EL BANCO se desentendió y no fue aceptada dicha solicitud. El señor García al verse afectado por este cobro indebido por parte de EL BANCO, inicia las acciones legales pertinentes para ver satisfecha su pago indebido.
  • 40. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 40 Descripción del Proceso: En un primer momento el señor García, denunció a EL BANCO ante la Comisión De Protección al Consumidor por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor, conteniendo así los fundamentos precedidos en el ítem anterior, señalando también que ordene a EL BANCO, como medida correctiva, la devolución de los US$ 822,56 que le fueron cobrados por concepto de comisión por cancelación anticipada. Y asimismo, solicitó el pago de las costas y costos del procedimiento. Entonces con fecha 31 de julio del 2003, mediante resolución N° 01, la denuncia fue admitida a trámite. En ese sentido, al contestar la denuncia interpuesta por el señor García, EL BANCO con fecha 22 de agosto del 2003, presentó sus descargos, señalando a su defensa, que de acuerdo a la cláusula quinta del contrato de mutuo con garantía hipotecaria suscrito con el señor García, se acordó que tanto la cancelación como el pre-pago estaban sujetos al cobro de una penalidad equivalente al 3% del saldo que arrojara la liquidación hasta ese momento. Indicó también, que el monto de US$ 822,56 cobrados al señor García corresponden al 3% de la liquidación del crédito que ascendía a US$ 27 418,69. En un segundo momento, con fecha 04 de diciembre del 2003, la Comisión mediante proveído N° 1099-2003-CPC, tras lo cual declaró lo siguiente: Infundada la denuncia por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; Denegó la medida correctiva solicitada por el señor García; y, Denegó la solicitud de costas y costos solicitada por el señor García. En tercer y último momento, con fecha 12 de enero de 2004, el señor García interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 1099-2003-CPC. Mediante Resolución N° 1 de fecha 11 de febrero de 2004, la Comisión concedió
  • 41. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 41 el recurso de apelación; y con fecha 22 de marzo de 2004, el expediente fue elevado a la Sala. Razonamiento de la Sala: Entre los distintos razonamientos que tuvo la Sala para emitir su sentencia, se encontraron los siguientes: La Sala al revisar el expediente apelado por el señor García, empieza a entrañar en conceptos puramente jurídicos para llegar a una determinación si verdaderamente constituye la desnaturalización del derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial. Así conforme va desarrollando el contenido esencial del tema sub litis, en primer momento, encuentra fundamento de acuerdo los artículos 65 de la Constitución Política del Perú que estipula que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, así como también, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor que establece el deber de idoneidad de los proveedores. En ese sentido, el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, que reconoce el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial. Entonces, conforme a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con fecha 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, señaló lo siguiente en relación con el "deber especial de protección" del Estado respecto de los derechos fundamentales: . [...] El derecho de los consumidores a efectuar pagos anticipados y el deber de idoneidad de los proveedores. [...] El artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir dicho deber de
  • 42. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 42 defensa y protección de los consumidores, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece el deber de idoneidad de los proveedores, mientras que el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, reconoce el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial [...] [...]. En tal interpretación de las reglas del derecho privado, el órgano competente no puede perder de vista que, tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada. En tal sentido, la Sala establece que no puede convalidar la distorsión o desnaturalización del derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial reconocido por el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual no es de libre disposición y regula las relaciones entre los particulares. Dicha distorsión o desnaturalización podría provenir de una cláusula contractual mediante la cual se intentara recuperar, total o parcialmente, los intereses dejados de cobrar por la cancelación anticipada del crédito, privando, de esta manera, de contenido al referido derecho. En segundo momento, conforme a la disposición contractual que establece que "Tanto la CANCELACION, como el PREPAGO, están sujetas a un cobro por penalidad equivalente al 3% del saldo que arroje la correspondiente pre- liquidación", desnaturaliza el derecho de los consumidores a efectuar pagos anticipados de sus deudas, pues intenta recuperar parcialmente los intereses dejados de cobrar por la cancelación anticipada del crédito, neutralizando los
  • 43. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 43 efectos del referido derecho y, en consecuencia, despojándolo de contenido. Entonces, la Sala como ha venido señalando en párrafos anteriores, no puede convalidar la desnaturalización del derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial reconocido por el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual no es de libre disposición y regula las relaciones entre los particulares. En ese sentido, el intento de EL BANCO de revertir los efectos del derecho del señor García a efectuar un pago anticipado de su deuda mediante el cobro de una penalidad por cancelación anticipada, constituye una vulneración del mencionado derecho y, a la vez, una infracción al deber de idoneidad de los proveedores establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, puesto que, un consumidor no esperaría que un proveedor de servicios bancarios pretendiera revertir los efectos naturales de un derecho legalmente establecido. En vista de lo precedido, ha quedado acreditado que el Banco no obró de manera idónea al requerir el pago de la penalidad por la cancelación anticipada del préstamo, toda vez que ello constituía una infracción al derecho del señor García a efectuar un pago anticipado, reconocido en el literal g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor. Por lo tanto, la Sala revoca la Resolución N° 1099- 2003-CPC que declaró Infundada la denuncia presentada por el señor García en contra de EL BANCO por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, reformándola, en extremo declara Fundada dicha denuncia. Finalmente, la Sala aclara que, la desnaturalización del derecho de los consumidores a efectuar pagos anticipados constituye tanto una infracción al deber de idoneidad como una vulneración del mencionado derecho y, por tanto, en principio, el procedimiento administrativo sancionados puede ser instruido por la infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, tal como ha sucedido en el presente caso.
  • 44. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 44 En tercer momento, respecto del pago de las costas y costos del procedimiento, la Sala encuentra fundamento asentando bases de que EL BANCO como hizo cobro al señor García de dicha penalidad al pago anticipado, este cobro fue indebida y, considerando que la probabilidad de detección de la infracción por parte de esta autoridad administrativa era baja debido a su cobertura contractual -motivo por el cual la Sala ha tenido que recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el deber especial de protección en casos de contratación masiva-, en aplicación del artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor y del principio de razonabilidad de la potestad sancionadora administrativa contenido en el artículo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde imponer al Banco una sanción de multa ascendente a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Del mismo modo, respecto del pago de costas y costos del procedimiento, y como EL BANCO a infringido Ley de Protección al Consumidor, de conformidad con lo establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, corresponde ordenar a EL BANCO que asuma el pago de las costas y costos incurridos por el señor García durante la tramitación de este procedimiento. Por todos estos fundamente, la Sala resuelve de la siguiente manera: PRIMERO: revocar la Resolución N° 1099-2003-CPC que declaró infundada la denuncia presentada por el señor Domingo García Belaúnde en contra del Banco de Crédito del Perú y, reformándola, declarar fundada dicha denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.SEGUNDO: ordenar al Banco de Crédito del Perú, como medida correctiva, la devolución al señor Domingo García Belaúnde de los US$ 822,56 cobrados indebidamente como penalidad por cancelación anticipada, más los correspondientes intereses.TERCERO: sancionar al Banco de Crédito del Perú con una multa ascendente a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias.CUARTO: ordenar al
  • 45. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 45 Banco de Crédito del Perú que asuma el pago de las costas y costos incurridos por el señor Domingo García Belaúnde durante la tramitación de este procedimiento. 4.1 Sobre las Prohibiciones de la SBS sobre el Pago Anticipado
  • 46. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 46 4.2 Sobre los contratos con el banco Falabella
  • 47. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 47 CONCLUSIONES  El índice de denuncias por el cobro de penalidad ante un pago anticipado en Indecopi, tal como se puede apreciar en el cuadro de porcentajes, es del 26%.  Las clausulas generales de contratación en tanto no sean apartadas por condiciones particulares en cada contrato singular, son objeto de adhesión por la parte no predisponente, de modo que no se puede entender que no exista adhesión que hoy en día se asimila como declaración negocial que perfecciona el acuerdo.  En las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente es necesario que el adherente las conozca o haya podido conocerlas bajo el parámetro de la diligencia ordinaria, y la presunción de conocimiento de las cláusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que alcancen público.  Según las encuestas realizadas, existe desconocimiento de las cláusulas en el tema de pago anticipado, como se ve expresamente en las respuestas de los clientes, dando a conocer su disgusto y asombro al enterarse del contenido de estas.
  • 48. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 48 RECOMENDACIONES Como grupo hemos planteado las siguientes recomendaciones:  Es necesario de que los contratantes lean las cláusulas generales de contratación para luego no ser “sorprendidos” con algunas que pueden perjudicarlos.  Se haga una revisión legislativa a las clausulas generales de contratación no aprobadas administrativa, con la finalidad de tratar de adecuar los las cargas entre el estipulante y el adherente.  Emitir una queja ante indecopi si observamos que estamos siendo objeto de abuso de cualquier tipo de entidad del sistema financiero, Banca y Seguros.
  • 49. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 49 INDICE A Abstraccion, 21 Adhesión, 12 Autonomía, 47 B Banco, 50 C Clausulas, 19 Consumidor, 45 Contrato, 12 D Derecho, 48 Diligencia, 37 Doctrina, 18 E Exenoraciones, 39 Expediente, 43 I Indecopi, 27 P Procedimiento, 50 R Razonamiento, 45 Resolucion, 50
  • 50. Contratos Por Adhesión No Aprobados Administrativamente M o r i l l a s A r b i l d o & G a m b o a M i g u e l & V á s q u e z S a l v e r r e g u e y Página 50 BIBLIOGRAFÍA  ALBERTO, S. C. (2005). TRANSFORMACION DE DERECHO DE CONTRATOS. LIMA: JURUDICA GRIJLEY.  ANIBAL, T. V. (1993). CODIGO CICIL . INKARI.  CABANELLA, G. (1979). DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. HELEASTA.  CARLOS, C. Q. (2000). CONTRATO Y MERCADO. GACETA JURIDICA.  GUSTAVO, V. C. (s.f.). FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL.  LAVALLE, D. L. (1979). EL CONTRATO GENERAL. HELIASTA.  MANUEL, M. R. (2004). CODIGO CIVIL COMENTADO. LIMA : GACETA JURIDICA.  ROBERTO, M. R. (2008). DERECHO DE OBLIGACIONES . TRUJILLO: NUEVO NORTE.  YURL, V. M. (2004). CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS. LIMA: GACETA JURIDICA.