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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE CORDOBA
Pza. de la Constitucion s/n 1ªplanta
Tlf: 957 745091-745092, Fax: 957002490
Número de Identificación General: 1402142C20150007595
Procedimiento: Juicio Verbal (250.2) 676/2015. Negociado: MP
S E N T E N C I A Nº 132/15
En Córdoba, a quince de septiembre de dos mil quince.
D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio verbal nº
676/2015, promovidos por y
representados por el Procurador Sra. Gutiérrez García y asistidos del Letrado Sr.
Roldán Garrido, contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. de la Santa
Márquez y asistida del Letrado Sr. Cosmea Rodríguez, sobre ineficacia de contrato y
reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:El 24 de abril de 2015, el Procurador Sra. Gutiérrez García, en
representación de y presentó
demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto
correspondió al presente Juzgado. En el suplico se solicitaba que se dicte sentencia en la
que "1) Acuerde declarar la nulidad por vicio del consentimiento (por error y/o dolo), de
la orden de compra y consiguiente suscripción de acciones de la OPS de Bankia SA
(adquiridas por los actores en fecha 19-07-2011), con la consecuencia obligada de
condena a la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato
con sus intereses correspondiente; lo que se concreta en:
a) la devolución a los actores de la suma invertida, que asciende a 4.998,75 €.
b) más los intereses legales de 4.998,75 € devengados desde el 19-07-2011
hasta su completa devolución.
Notificado: 22/09/2015
sentencia descargada en www.asufin.com
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c) intereses que se minorarán por compensacióncon las cantidades percibidas
por los actores como rendimientos, dividendos de las acciones, redondeos por la
operación de agrupación o liquidaciones de abono percibidas en razón de esos
instrumentos financieros, con más los intereses legales devengados por tales
rendimientos.
2) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la anterior pretensión, se
declare el incumplimiento por parte de "Bankia SA" de sus obligaciones de diligencia,
lealtad e información clara y veraz en el folleto de emisión de la OPS de acciones objeto
de esta demanda, declarando la resolución del contrato de adquisición-suscripción de
acciones de fecha 19-07-2011 en la OPS de Bankia SA, con resarcimiento de daños y
perjuicios y abono de intereses, con la consecuente condena a abonar a los actores el
apital invertido y su interés legal, con restitución por parte de los clientes de las
rentabilidades, dividendos o abonos por redondeos por la operación de agrupación de
accioens o por cualquier liquidación de abonos percibidos en razón de esos instrumentos
financieros; lo que se concretará en los términos expeustos en la petición anterior.
3) Consecuenemente a la estimación de la demanda (por cualquiera de los dos
pedimentos anteriores):
Se declare la titularidad de "Bankia SA" sobre las acciones objeto el presente
litigio, consolidando la propiedad sobre las mismas, para lo cual se facilitará por parte
de los atores, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de tales
instrumentos financieros.
4) Se condene expresamente en costas a la parte demandada.
La demanda fue admitida a trámite por decreto en la que se convocaba a las
partes a juicio.
SEGUNDO:En la fecha señalada se celebró el acto del juicio, en el que
comparecieron todas las partes. El demandante se ratificó en su escrito inicial. La
demandada se opuso a la demanda en virtud de los argumentos alegó en el acto del
juicio. El actor propuso como prueba la documental y la testifical. La demandada, la
documental. Admitida y practicada la prueba en la forma que obra en las actuaciones,
sentencia descargada en www.asufin.com
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las partes formularon verbalmente sus conclusiones y quedaron los autos sobre la
mesa para dictar sentencia.
TERCERO:En la tramitación del presente procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:Los actores pretenden la declaración de nulidad de la adquisición de
acciones de la OPS de Bankia, S.A., llevada a cabo el 19 de julio de 2011, aduciendo la
existencia de un vicio del consentimiento, bien dolo, bien error, con la consiguiente
restitución de prestaciones. Subsidiariamente, la resolución contractual por el
incumplimiento por parte de Bankia, S.A. de los deberes de información, con las mismas
consecuencias.
Bankia, S.A. mantiene la eficacia de la adquisición realizada, negando que
concurra ninguna de las causas de ineficacia alegadas.
SEGUNDO:A efectos de la resolución del presente procedimiento, son relevantes
una serie de hechos que resultan de la documental obrante en autos y sobre los que no
existe una discrepancia radical entre las partes. Tales hechos son los siguientes:
1.- El 28 de junio de 2011, la Junta General de Accionistas y el Consejo de
Administración de BFA, y posteriormente la Junta General de Accionistas y Consejo de
Administración de Bankia, S.A., adoptaron acuerdos para la salida a bolsa de Bankia,
S.A., mediante la emisión de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de
Negociación de Acciones (OPS), a cuyos efectos se emitió un “resumen de folleto de
emisión” (doc. nº 3 demanda), que fue entregado a los actores antes de la adquisición
de sus acciones.
2.- En el citado folleto se indica que “Bankia es la primera entidad financiera en
términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados proforma, a
31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros”. Igualmente, se
contienen los estados financieros intermedios resumidos, consolidados y proforma de
Bankia y del Grupo BFA para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. Respecto de
sentencia descargada en www.asufin.com
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Bankia, se recoge en el balance proforma relativo a dicho trimestre un beneficio antes
de impuestos de 125 millones de euros (72 millones en el consolidado).
3.- Bankia, S.A. salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253
nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75
euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000
euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros
con una prima de emisión de 1.442 millones de euros.
4.- El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía Bankia, S.A. para la
presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo
transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar.
En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros
(o de 309 millones de euros considerando las cuentas proforma). El 9 de mayo, la
entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria
(FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de BANKIA, comenzando un descenso
continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV
acordó la suspensión de su cotización. El 25 de mayo, Bankia, S.A. comunicó a la
CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez
auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente
a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese
mismo día, Bankia, S.A. solicita una inyección de 19.000 millones de euros para
recapitalizar la entidad.
TERCERO: Progresivamente, la normativa del mercado de valores ha reforzado
la protección de los adquirentes de acciones en los supuestos de OPS con la finalidad de
que aquéllos tengan un conocimiento cabal de la situación de la sociedad en cuestión y
puedan emitir su consentimiento con la información necesaria para ello.
A nivel de la Unión Europea, y siguiendo la SAP de Alicante (Secc. 8ª) de 6 de
mayo de 2015 (ROJ: SAP A 1028/2015), hay que hacer mención a las siguientes
normas:
1.- La Directiva 2001/34/CE sobre el folleto.
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Entre los objetivos de la Directiva sobre el folleto, se incluye la armonización de
los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe
publicarse cuando se ofrecen al público o se admiten a cotización valores en un mercado
regulado de un Estado miembro.
El décimo considerando de la Directiva sobre el folleto afirma que el objetivo de
la Directiva es "garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado".
El decimonoveno considerando dispone que "en todos los Estados miembros se
requieren salvaguardias de protección de los intereses de los inversores reales y
posibles para que estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente
esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa".
El artículo 5 de la Directiva sobre el folleto exige que el folleto contenga "toda la
información que... sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación,
con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios
y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos
inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente
analizable y comprensible".
2.- La Directiva 2004/109/CE sobre requisitos de transparencia (modificada por
Directiva 2013/50/UE).
La Directiva sobre requisitos de transparencia trata de mejorar, entre otros
aspectos, la protección al inversor y la eficiencia del mercado exigiendo a los emisores
de valores que garanticen una transparencia apropiada a través de un flujo regular de
información.
El artículo 7 de la Directiva sobre requisitos de transparencia reza del siguiente
modo: "los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración
y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al
menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se
apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del
emisor”.
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Los artículos 4, 5, 6 y 16 de la Directiva sobre requisitos de transparencia exigen
respectivamente que el emisor haga público: un informe financiero anual; un informe
financiero semestral; una declaración de sus administradores, y todo cambio en los
derechos vinculados a las diversas clases de acciones o valores.
3.- La Directiva 2003/6/EC sobre abuso del mercado
Entre otros fines, la Directiva sobre abuso del mercado trata de fomentar la
integridad del mercado con la armonización de la legislación de los Estados miembros
que prohíbe las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado.
En suma, información completa y transparente como garantía del mercado
vinculada a la responsabilidad de los emisores y comercializadores de productos
financieros.
A nivel legislativo interno, estos criterios están recogidos en el art. 27 de la Ley
24/1988, del Mercado de Valores, que dispone que “el folleto contendrá toda la
información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea
necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente
información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así
como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos
inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente
analizable y comprensible. (…) El folleto contendrá un resumen que, elaborado en un
formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la
información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si
invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental, la
información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores
para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el
garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un
mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir
examinando”.
CUARTO:Partiendo de esta normativa y de los hechos indicados en el
fundamento de derecho segundo, debemos analizar si existe un vicio en el
consentimiento de la actores (dolo o error) a la hora de adquirir las acciones.
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Del dolo se ocupa el art. 1269 del Código Civil, que lo define indicando que “hay
dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho”, completando sus presupuestos el art. 1270, que dispone que “para que el dolo
produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las
dos partes contratantes”.
La Jurisprudencia interpreta dichos preceptos (STS de 23 de mayo de 1996 [RJ
1996, 4010]) entendiendo que el dolo civil exige la concurrencia de dos elementos: 1)
subjetivo o mala fe, y 2) objetivo o acto o medio externo, haciendo referencia la STS de
21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6102) a la utilización de “astucia, maquinación o artificio”
para mover a la contraparte a la celebración del contrato.
Completando esta doctrina, la STS de 26 de marzo de 2009 (EDJ2009/38171)
afirma que “el dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil-EDL1889/1-
exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de
11-EDJ2003/29668- y 12 de junio de 2003-EDJ2003/35119-- dos elementos: uno, el
empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que
tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por
las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la
determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado
por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y
aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la
conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando
algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la
doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la
reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b)
que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad
y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea
grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni
empleado por las dos partes contratante. -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
Marzo de 1994-EDJ1994/2867-“.
La Jurisprudencia insiste sobre el elemento subjetivo, afirmando que “siendo el
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dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el
artículo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño
sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad,
como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996-EDJ1996/2708-, requiriendo un
presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad”(STS de 3 de
octubre de 2003 -EDJ2003/110388-). Ahora bien, ese presupuesto subjetivo no implica
una intención deliberada de causar perjuicios a la otra parte. Por ello, la STS de 1 de
octubre de 1986 (ROJ: STS 5131/1986) afirma que “lo que en esta inteligencia, dejan
las premisas sentadas por la Sala «a quo», la vía expedita para poder obtener las
consecuencias jurídicas que deduce la sentencia al decir que el dolo «no implica
precisamente la intención deliberada de ocasionar perjuicios a la otra parte, sino que
nace de la conjunción de dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas (que
pueden perfectamente consistir en un comportamiento negativo o en una abstención de
obrar o dar a conocer algún hecho) y la inducción que esos comportamientos ejercen
sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio, de manera
que pueda racionalmente presumirse que, de no existir el comportamiento doloso del
vendedor, el comprador no hubiese efectuado la operación», razonamiento éste, que se
inscribe en la doctrina de esta Sala (sentencias de seis de junio de mil novecientos
cincuenta y tres, siete de enero de mil novecientos sesenta y uno, veinte de enero de
mil novecientos sesenta y cuatro, veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y
uno, y veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro”.Del mismo modo, la
STS de 27 de marzo de 1989 (ROJ: STS 2172/1989) señala que “efectivamente la
conducta del vendedor hay que considerarla dolosa, aunque no tuviera conciencia de
que con su silencio causa daño a la otra parte, y menos es necesario que el contratante
doloso tenga intención de proporcionarse para sí o para un tercero ciertas ventajas o
beneficios de carácter patrimonial”.
No puede olvidarse, como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo
de 1994 (EDJ1994/2867), que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual,
comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro
contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte
en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba
la Sentencia de 11 de julio de 2007 (EDJ2007/100762) que "el dolo abarca no sólo la
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maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente
a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte
afectada -STS 15-6-95-EDJ1995/3612-, con cita de otras anteriores, y en términos muy
similares SSTS 23-7-EDJ1998/14217- y 31-12-98-EDJ1998/33148--, de suerte que
habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la
buena fe o los usos del tráfico -STS 19-7-06-EDJ2006/105545-."
En todo caso, debe distinguirse el dolo recogido en el art. 1269 CC del dominado
por la doctrina “dolus bonus”, consistente en aquellas alabanzas excesivas, afirmaciones
exageradas, encomios de tipo general o abstracto, etcétera, que, si ciertamente
tomados literalmente son engañosos, sin embargo, por ser habitual su uso en el
comercio jurídico y sobreentenderse su verdadero alcance, no dan habitualmente lugar
engaño, y aun si, por excepción, lo dan, no permiten impugnar la declaración emitida
por habernos tomado en sentido riguroso, pues falta en ellos un verdadero
comportamiento doloso, y, por otro lado, el destinatario no debe ignorar su verdadera
significación en el mundo negocial
Por último, el dolo debe ser probado de forma cumplida por la parte que lo alega
(STS de 13 de mayo de 1991 [RJ 1991, 3664] o 23 de junio de 1994 [RJ 1994, 6497]).
Así, la STS de 26 de marzo de 2009 (EDJ2009/38171) afirma que “procede insistir
también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin
que a tales fines basten meras conjeturas o indicios -Sentencias de 13 de mayo de 1991
y 23 de junio-EDJ1994/5572- y 29 de marzo de 1994-EDJ1994/2867-“.
Teniendo en cuenta el contenido del folleto, la conducta de Bankia, S.A. se
integra dentro del concepto de dolo civil. En el folleto, se da una imagen de total
solvencia de la entidad, mostrándose a la demandada como la primera entidad
financiera en términos de activos totales en España. Pero eso no es lo más relevante,
sino que se aportan unas cifras que no se corresponden con la realidad. Se hace
mención a un volumen de beneficios considerables (125 millones de euros -72 millones
en el consolidado- en el balance proforma relativo al primer trimestre de 2011). Pues
bien, menos de un año después, la propia Bankia, S.A. formula las cuentas anuales de
2011 con unas pérdidas de 2.979 millones de euros. Difícilmente podría pensarse que
en el resto de trimestre de 2011 se produjo un cambio tal de tendencia que dio lugar a
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esa magnitud de perdidas, cuando en el primero se producían importantes beneficios.
Pero es que, además, existe un dato que pone de manifiesto que Bankia, S.A.
“maquilló” los datos contenidos en el folleto y que no se trató de un cambio de
tendencia económica. El 4 de mayo de 2012, Bankia, S.A. presenta, sin auditar, las
cuentas de 2011, reflejando un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de
euros considerando las cuentas proforma). El 25 de mayo, tras su intervención por el
FROP, reformula las cuentas de ese ejercicio, plasmando unas pérdidas de 2.979
millones de euros, frente a los 309 millones de beneficios declarados solo 20 días antes.
Así, las cuentas presentadas a principios de mayo no son más que la continuación de la
estrategia diseñada para la salida a bolsa de Bankia, S.A.: adulterar las cuentas de la
entidad con la finalidad de captar accionistas y dotar de fondos a la entidad. En otro
caso, no se explica esa reformulación de cuentas en tres semanas.
Además, esta estrategia se trasladó, como era lógico por otra parte, a la red
comercial de Bankia, S.A., llevando a cabo sus empleados una campaña de captación de
clientes.
Tal estrategia se incluye dentro del concepto de dolo civil.
Frente a ello, Bankia, S.A. aporta varios argumentos.
Por un lado, que Bankia, S.A. se alude al contenido del escrito presentado por el
FROP el 5 de marzo de 2015 en las Diligencias Previas 59/2012, en cuya pagina 15 se
indica que “por todas las razones anteriormente señaladas, no compartimos la
conclusión de las cuentas de la entidad Bankia a 31 de marzo de 2011 no reflejarían la
imagen fiel de la entidad”. En cuanto a ello, debemos de manifestar que tales
afirmaciones se corresponden con el contenido de un escrito de parte presentado en el
Juzgado. No se trata de un informe pericial.
Por otro, la parte demandada ha adjuntado al proceso (documento nº 4) una
copia de un informe pericial realizado por D. Rubén Manso Olivar y Dª Lorena Gómez
Fernández (auditor-censor jurado de cuentas), en el que se establecen, básicamente
dos conclusiones: 1) los estados financieros de Bankia incorporados con el folleto de
emisión reflejaban la imagen fiel de la entidad, y 2) los deterioros de activos registrados
en la cuenta de pérdidas y ganancias del grupo de 31 de diciembre de 2011 y de 31 de
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diciembre de 2012 fueron consecuencia de la evolución del valor de los mismos entre el
1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, lo que es consecuente, además, con la
muy negativa evolución económica de la economía española en ese periodo, sus
perspectivas y las nuevas exigencias regulatorias impuestas al sector bancario en
2012, siendo estos los hechos que motivaron el posterior devenir de la situación
financiera de Bankia tras la salida a bolsa.
Dicho informe se contrapone al emitido por los peritos del Banco de España en
el citado procedimiento penal, que establecía precisamente lo contrario y cuyo
contenido trata de desvirtuar el informe aportado por la demandada.
Examinados ambos informes, no puede darse primacía, desde el punto de vista
de la valoración probatoria, al aportado por Bankia, S.A., y ello por dos razones: 1) la
mayor objetividad e imparcialidad de los peritos del Banco de España frente a D. Rubén
Manso Olivar y Dª Lorena Gómez Fernández, que tienen una especial vinculación con
Bankia, S.A., al haber sido contratados por ésta, y 2) las conclusiones del informe de D.
Rubén Manso Olivar y Dª Lorena Gómez Fernández no se corresponden con una
reformulación de las cuentas de tal magnitud en un plazo de 20 días. Si
verdaderamente hubieran cambiado los criterios contables y se hubieran producido
perdidas tan relevantes en el 2º, 3º y 4º trimestre de 2011, deberían haber aparecido
sin más en las cuentas formuladas a principios de mayo de 2012, lo que no ocurrió.
En consecuencia, debe declararse la nulidad de la orden de compra de acciones
por dolo, pues existió por parte de Bankia, S.A. un artificio o maquinación (alteración de
las cuentas reales en el folleto) con la finalidad de captar accionistas, lo motivo la
adquisición de las acciones por parte de los actores, que, de otra forma, esto es, de
haber conocido la verdadera situación económica de Bankia, S.A., no habrían adquirido
la acciones, recayendo esa maquinación sobre el elemento esencial a valorar por los
posibles accionistas: la cuenta de resultados de Bankia, S.A.
CUARTO:Pero es que, además, aunque en el mejor de los casos para Bankia,
S.A. se entendiese que no existe dolo, ninguna duda cabe de la ineficacia de la orden de
compra por otro vicio del consentimiento: el error de los actores.
El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la
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voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida o defectuosamente
formada. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art.
1.266 del Código Civil. Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de
2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del
consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que “con cita de
otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de
esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del
Código Civil (LEG 188927) y establece que «será determinante de la invalidación del
contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la
cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que
de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de
éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado
mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular
teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de
la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa
protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa
protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la
declaración (sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096] y 3 de marzo de 1994 [RJ
19941645])».”
Aunque no exista dolo, los actores tenían una visión totalmente equivocada de la
situación económica de Bankia, S.A. al tiempo de adquirir las acciones. Creían que se
trataba de una empresa que generaba unos importantes beneficios, cuando, en
realidad, en esa época estaba en una situación de quiebra técnica. Por tanto, concurren
todos los requisitos del error, puesto que el mismo recae sobre el elemento esencial
tenido en cuenta por los demandantes para contratar (expectativa de beneficios) y no le
es imputable, puesto que esa convicción se apoyó en los propios datos suministrados
por Bankia, S.A.
A ello, hay que añadir que en el presente caso Bankia, S.A. realizó una labor de
asesoramiento. La STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014), dictada por el
Pleno de dicho órgano, considera que existe asesoramiento al cliente, con las
consecuencias que deriva de ello desde la perspectiva de la protección al adquirente por
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parte de la normativa del mercado de valores, cuando es la entidad vendedora la que
ofrece el producto al cliente. Según dicha sentencia, "como afirma la STJUE de 30 de
mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de
inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la
naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este
último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe
realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la
definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva
2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en
materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un
cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a
una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva
2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se
presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va
destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la
consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir
un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como
conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias
personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución
o destinada al público" (apartado 55)".Así, en el supuesto concreto analizado por dicha
sentencia, el TS entendió que se había producido asesoramiento al haber sido el swap
ofrecido por la entidad al cliente.
En acto del juicio, declaró como testigo directora
de la sucursal de Bankia, S.A. en la que se produjo la adquisición de las acciones y
persona que llevó a cabo la negociación con los actores. La testigo indicó que fue ella la
que ofreció y recomendó la compra de las acciones a los demandantes, poniéndoles de
manifiesto que se trataba de una buena inversión, puesto que las cuentas de entidad
eran muy favorables, por lo que se revalorizarían las acciones.
Por tanto, la excusabilidad del error es máxima, puesto que Bankia, S.A. debía
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de haber extremado su deber de proporcionar una correcta información a los actores, lo
que no llevó a cabo, dándole una información radicalmente inexacta de la realidad
económica de Bankia, S.A.
Por último, Bankia, S.A. insiste en el carácter aleatorio y volátil de la inversión en
bolsa, lo que debía de ser conocido por los actores. Nadie duda de ese extremo. Cuando
una persona invierte en acciones sometidas a cotización en un mercado secundario,
conoce, con carácter general, los riesgos de la inversión y la alteración del valor de las
acciones en función de distintas circunstancias. De hecho, la acción de los actores no se
funda en su errónea creencia de las consecuencias de la inversión en bolsa. Si Bankia,
S.A. hubiera informado correctamente a los demandantes de su situación económica y
éstos, con tal conocimiento, adquieren las acciones que posteriormente se desploman,
ningún vicio del consentimiento habría en esa adquisición. Pero no fue así. Los
demandantes adquirieron las acciones porque creían que las cuentas de Bankia, S.A.
reflejaban un saldo muy positivo. Cuando se conoció en los mercados la verdadera
situación de aquélla, las acciones se desplomaron, careciendo en la actualidad
prácticamente de valor.
Por todo ello, procede declarar la nulidad de la orden de compra de acciones
realizada por los actores.
QUINTO: Las consecuencias de la declaración de nulidad aparecen reguladas en
el art. 1303 CC, que dispone que “declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los
artículos siguientes”.
La aplicación de esta norma determina que la demandada debe abonar a los
actores el importe reclamado (4.998´75 euros), que devengará el interés legal desde el
19 de julio de 2011 (fecha de la adquisición de las acciones), interés que se
incrementara en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, conforme al art.
576 LEC.
En el suplico de su demanda, los actores indica que las anteriores cantidades “se
minoraran por compensación con las cantidades percibidas por los actores como
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15
rendimientos, dividendos de las acciones, redondeos por la operación de agrupación
liquidaciones de abono percibidas en razón de esos instrumentos financieros, más los
intereses legales devengados por tales rendimientos”. En el hecho cuarto de la
demanda, se pone de manifiesto que hasta la fecha no habían percibido rentabilidad
alguna, siendo a esa fecha su valor 16´64 euros. La parte demandada no ha
contradicho esta afirmación. En virtud de tales datos, carece de sentido diferir el
importe global de la condena a ejecución de sentencia, a fin de integrar tales supuestos
rendimientos, ya que no se han producido hasta la fecha y su existencia es
prácticamente imposible, teniendo las cifras antes expuestas y que una vez que la
demandada devuelva el importe objeto de condena, los actores dejarán de ser titulares
de las mismas.
SEXTO:Al haberse estimado íntegramente la demanda, se imponen a la
demandada el abono de las costas, conforme a lo previsto en el art. 394.1 LEC.
A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho
FALLO
Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra.
Gutiérrez García, en nombre y representación de y
, contra Bankia, S.A.,
1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra y consecuente
suscripción de acciones de Bankia, S.A., realizada por y
el 30 de junio de 2011(documento nº 2 de la demanda).
2.- Debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la suma de
4.998´75 euros, debiendo de facilitar los actores, en caso de que sea necesario, la
puesta a disposición a la demandada de tales instrumentos financieros.
3.- La cantidad objeto de condena devengará interés legal desde el 19 de
junio de 2011 y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la
presente resolución.
4.- Se imponen a la demandada el pago de las costas del proceso.
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16
Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial
de CÓRDOBA (artículo 455 L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito
presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día
siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los
pronunciamientos que impugna (artículo 458 L.E.C.).
Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse
constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de
este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de
ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código „02‟, de conformidad
en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder
Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma
(Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos
autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
Así lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr.
Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública, por ante mí, la Secretaria, en el
mismo día de su fecha. Doy fe.
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Condena a BANKIA por dolo

  • 1. 1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE CORDOBA Pza. de la Constitucion s/n 1ªplanta Tlf: 957 745091-745092, Fax: 957002490 Número de Identificación General: 1402142C20150007595 Procedimiento: Juicio Verbal (250.2) 676/2015. Negociado: MP S E N T E N C I A Nº 132/15 En Córdoba, a quince de septiembre de dos mil quince. D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio verbal nº 676/2015, promovidos por y representados por el Procurador Sra. Gutiérrez García y asistidos del Letrado Sr. Roldán Garrido, contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. de la Santa Márquez y asistida del Letrado Sr. Cosmea Rodríguez, sobre ineficacia de contrato y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO:El 24 de abril de 2015, el Procurador Sra. Gutiérrez García, en representación de y presentó demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto correspondió al presente Juzgado. En el suplico se solicitaba que se dicte sentencia en la que "1) Acuerde declarar la nulidad por vicio del consentimiento (por error y/o dolo), de la orden de compra y consiguiente suscripción de acciones de la OPS de Bankia SA (adquiridas por los actores en fecha 19-07-2011), con la consecuencia obligada de condena a la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus intereses correspondiente; lo que se concreta en: a) la devolución a los actores de la suma invertida, que asciende a 4.998,75 €. b) más los intereses legales de 4.998,75 € devengados desde el 19-07-2011 hasta su completa devolución. Notificado: 22/09/2015 sentencia descargada en www.asufin.com
  • 2. 2 c) intereses que se minorarán por compensacióncon las cantidades percibidas por los actores como rendimientos, dividendos de las acciones, redondeos por la operación de agrupación o liquidaciones de abono percibidas en razón de esos instrumentos financieros, con más los intereses legales devengados por tales rendimientos. 2) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la anterior pretensión, se declare el incumplimiento por parte de "Bankia SA" de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información clara y veraz en el folleto de emisión de la OPS de acciones objeto de esta demanda, declarando la resolución del contrato de adquisición-suscripción de acciones de fecha 19-07-2011 en la OPS de Bankia SA, con resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses, con la consecuente condena a abonar a los actores el apital invertido y su interés legal, con restitución por parte de los clientes de las rentabilidades, dividendos o abonos por redondeos por la operación de agrupación de accioens o por cualquier liquidación de abonos percibidos en razón de esos instrumentos financieros; lo que se concretará en los términos expeustos en la petición anterior. 3) Consecuenemente a la estimación de la demanda (por cualquiera de los dos pedimentos anteriores): Se declare la titularidad de "Bankia SA" sobre las acciones objeto el presente litigio, consolidando la propiedad sobre las mismas, para lo cual se facilitará por parte de los atores, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de tales instrumentos financieros. 4) Se condene expresamente en costas a la parte demandada. La demanda fue admitida a trámite por decreto en la que se convocaba a las partes a juicio. SEGUNDO:En la fecha señalada se celebró el acto del juicio, en el que comparecieron todas las partes. El demandante se ratificó en su escrito inicial. La demandada se opuso a la demanda en virtud de los argumentos alegó en el acto del juicio. El actor propuso como prueba la documental y la testifical. La demandada, la documental. Admitida y practicada la prueba en la forma que obra en las actuaciones, sentencia descargada en www.asufin.com
  • 3. 3 las partes formularon verbalmente sus conclusiones y quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia. TERCERO:En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO:Los actores pretenden la declaración de nulidad de la adquisición de acciones de la OPS de Bankia, S.A., llevada a cabo el 19 de julio de 2011, aduciendo la existencia de un vicio del consentimiento, bien dolo, bien error, con la consiguiente restitución de prestaciones. Subsidiariamente, la resolución contractual por el incumplimiento por parte de Bankia, S.A. de los deberes de información, con las mismas consecuencias. Bankia, S.A. mantiene la eficacia de la adquisición realizada, negando que concurra ninguna de las causas de ineficacia alegadas. SEGUNDO:A efectos de la resolución del presente procedimiento, son relevantes una serie de hechos que resultan de la documental obrante en autos y sobre los que no existe una discrepancia radical entre las partes. Tales hechos son los siguientes: 1.- El 28 de junio de 2011, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA, y posteriormente la Junta General de Accionistas y Consejo de Administración de Bankia, S.A., adoptaron acuerdos para la salida a bolsa de Bankia, S.A., mediante la emisión de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), a cuyos efectos se emitió un “resumen de folleto de emisión” (doc. nº 3 demanda), que fue entregado a los actores antes de la adquisición de sus acciones. 2.- En el citado folleto se indica que “Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados proforma, a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros”. Igualmente, se contienen los estados financieros intermedios resumidos, consolidados y proforma de Bankia y del Grupo BFA para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. Respecto de sentencia descargada en www.asufin.com
  • 4. 4 Bankia, se recoge en el balance proforma relativo a dicho trimestre un beneficio antes de impuestos de 125 millones de euros (72 millones en el consolidado). 3.- Bankia, S.A. salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 1.442 millones de euros. 4.- El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía Bankia, S.A. para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas proforma). El 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de BANKIA, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de su cotización. El 25 de mayo, Bankia, S.A. comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, Bankia, S.A. solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. TERCERO: Progresivamente, la normativa del mercado de valores ha reforzado la protección de los adquirentes de acciones en los supuestos de OPS con la finalidad de que aquéllos tengan un conocimiento cabal de la situación de la sociedad en cuestión y puedan emitir su consentimiento con la información necesaria para ello. A nivel de la Unión Europea, y siguiendo la SAP de Alicante (Secc. 8ª) de 6 de mayo de 2015 (ROJ: SAP A 1028/2015), hay que hacer mención a las siguientes normas: 1.- La Directiva 2001/34/CE sobre el folleto. sentencia descargada en www.asufin.com
  • 5. 5 Entre los objetivos de la Directiva sobre el folleto, se incluye la armonización de los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe publicarse cuando se ofrecen al público o se admiten a cotización valores en un mercado regulado de un Estado miembro. El décimo considerando de la Directiva sobre el folleto afirma que el objetivo de la Directiva es "garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado". El decimonoveno considerando dispone que "en todos los Estados miembros se requieren salvaguardias de protección de los intereses de los inversores reales y posibles para que estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa". El artículo 5 de la Directiva sobre el folleto exige que el folleto contenga "toda la información que... sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible". 2.- La Directiva 2004/109/CE sobre requisitos de transparencia (modificada por Directiva 2013/50/UE). La Directiva sobre requisitos de transparencia trata de mejorar, entre otros aspectos, la protección al inversor y la eficiencia del mercado exigiendo a los emisores de valores que garanticen una transparencia apropiada a través de un flujo regular de información. El artículo 7 de la Directiva sobre requisitos de transparencia reza del siguiente modo: "los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor”. sentencia descargada en www.asufin.com
  • 6. 6 Los artículos 4, 5, 6 y 16 de la Directiva sobre requisitos de transparencia exigen respectivamente que el emisor haga público: un informe financiero anual; un informe financiero semestral; una declaración de sus administradores, y todo cambio en los derechos vinculados a las diversas clases de acciones o valores. 3.- La Directiva 2003/6/EC sobre abuso del mercado Entre otros fines, la Directiva sobre abuso del mercado trata de fomentar la integridad del mercado con la armonización de la legislación de los Estados miembros que prohíbe las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado. En suma, información completa y transparente como garantía del mercado vinculada a la responsabilidad de los emisores y comercializadores de productos financieros. A nivel legislativo interno, estos criterios están recogidos en el art. 27 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que dispone que “el folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (…) El folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando”. CUARTO:Partiendo de esta normativa y de los hechos indicados en el fundamento de derecho segundo, debemos analizar si existe un vicio en el consentimiento de la actores (dolo o error) a la hora de adquirir las acciones. sentencia descargada en www.asufin.com
  • 7. 7 Del dolo se ocupa el art. 1269 del Código Civil, que lo define indicando que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”, completando sus presupuestos el art. 1270, que dispone que “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”. La Jurisprudencia interpreta dichos preceptos (STS de 23 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4010]) entendiendo que el dolo civil exige la concurrencia de dos elementos: 1) subjetivo o mala fe, y 2) objetivo o acto o medio externo, haciendo referencia la STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6102) a la utilización de “astucia, maquinación o artificio” para mover a la contraparte a la celebración del contrato. Completando esta doctrina, la STS de 26 de marzo de 2009 (EDJ2009/38171) afirma que “el dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil-EDL1889/1- exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11-EDJ2003/29668- y 12 de junio de 2003-EDJ2003/35119-- dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994-EDJ1994/2867-“. La Jurisprudencia insiste sobre el elemento subjetivo, afirmando que “siendo el sentencia descargada en www.asufin.com
  • 8. 8 dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996-EDJ1996/2708-, requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad”(STS de 3 de octubre de 2003 -EDJ2003/110388-). Ahora bien, ese presupuesto subjetivo no implica una intención deliberada de causar perjuicios a la otra parte. Por ello, la STS de 1 de octubre de 1986 (ROJ: STS 5131/1986) afirma que “lo que en esta inteligencia, dejan las premisas sentadas por la Sala «a quo», la vía expedita para poder obtener las consecuencias jurídicas que deduce la sentencia al decir que el dolo «no implica precisamente la intención deliberada de ocasionar perjuicios a la otra parte, sino que nace de la conjunción de dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas (que pueden perfectamente consistir en un comportamiento negativo o en una abstención de obrar o dar a conocer algún hecho) y la inducción que esos comportamientos ejercen sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio, de manera que pueda racionalmente presumirse que, de no existir el comportamiento doloso del vendedor, el comprador no hubiese efectuado la operación», razonamiento éste, que se inscribe en la doctrina de esta Sala (sentencias de seis de junio de mil novecientos cincuenta y tres, siete de enero de mil novecientos sesenta y uno, veinte de enero de mil novecientos sesenta y cuatro, veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y uno, y veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro”.Del mismo modo, la STS de 27 de marzo de 1989 (ROJ: STS 2172/1989) señala que “efectivamente la conducta del vendedor hay que considerarla dolosa, aunque no tuviera conciencia de que con su silencio causa daño a la otra parte, y menos es necesario que el contratante doloso tenga intención de proporcionarse para sí o para un tercero ciertas ventajas o beneficios de carácter patrimonial”. No puede olvidarse, como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo de 1994 (EDJ1994/2867), que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 (EDJ2007/100762) que "el dolo abarca no sólo la sentencia descargada en www.asufin.com
  • 9. 9 maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada -STS 15-6-95-EDJ1995/3612-, con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7-EDJ1998/14217- y 31-12-98-EDJ1998/33148--, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico -STS 19-7-06-EDJ2006/105545-." En todo caso, debe distinguirse el dolo recogido en el art. 1269 CC del dominado por la doctrina “dolus bonus”, consistente en aquellas alabanzas excesivas, afirmaciones exageradas, encomios de tipo general o abstracto, etcétera, que, si ciertamente tomados literalmente son engañosos, sin embargo, por ser habitual su uso en el comercio jurídico y sobreentenderse su verdadero alcance, no dan habitualmente lugar engaño, y aun si, por excepción, lo dan, no permiten impugnar la declaración emitida por habernos tomado en sentido riguroso, pues falta en ellos un verdadero comportamiento doloso, y, por otro lado, el destinatario no debe ignorar su verdadera significación en el mundo negocial Por último, el dolo debe ser probado de forma cumplida por la parte que lo alega (STS de 13 de mayo de 1991 [RJ 1991, 3664] o 23 de junio de 1994 [RJ 1994, 6497]). Así, la STS de 26 de marzo de 2009 (EDJ2009/38171) afirma que “procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios -Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio-EDJ1994/5572- y 29 de marzo de 1994-EDJ1994/2867-“. Teniendo en cuenta el contenido del folleto, la conducta de Bankia, S.A. se integra dentro del concepto de dolo civil. En el folleto, se da una imagen de total solvencia de la entidad, mostrándose a la demandada como la primera entidad financiera en términos de activos totales en España. Pero eso no es lo más relevante, sino que se aportan unas cifras que no se corresponden con la realidad. Se hace mención a un volumen de beneficios considerables (125 millones de euros -72 millones en el consolidado- en el balance proforma relativo al primer trimestre de 2011). Pues bien, menos de un año después, la propia Bankia, S.A. formula las cuentas anuales de 2011 con unas pérdidas de 2.979 millones de euros. Difícilmente podría pensarse que en el resto de trimestre de 2011 se produjo un cambio tal de tendencia que dio lugar a sentencia descargada en www.asufin.com
  • 10. 10 esa magnitud de perdidas, cuando en el primero se producían importantes beneficios. Pero es que, además, existe un dato que pone de manifiesto que Bankia, S.A. “maquilló” los datos contenidos en el folleto y que no se trató de un cambio de tendencia económica. El 4 de mayo de 2012, Bankia, S.A. presenta, sin auditar, las cuentas de 2011, reflejando un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas proforma). El 25 de mayo, tras su intervención por el FROP, reformula las cuentas de ese ejercicio, plasmando unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficios declarados solo 20 días antes. Así, las cuentas presentadas a principios de mayo no son más que la continuación de la estrategia diseñada para la salida a bolsa de Bankia, S.A.: adulterar las cuentas de la entidad con la finalidad de captar accionistas y dotar de fondos a la entidad. En otro caso, no se explica esa reformulación de cuentas en tres semanas. Además, esta estrategia se trasladó, como era lógico por otra parte, a la red comercial de Bankia, S.A., llevando a cabo sus empleados una campaña de captación de clientes. Tal estrategia se incluye dentro del concepto de dolo civil. Frente a ello, Bankia, S.A. aporta varios argumentos. Por un lado, que Bankia, S.A. se alude al contenido del escrito presentado por el FROP el 5 de marzo de 2015 en las Diligencias Previas 59/2012, en cuya pagina 15 se indica que “por todas las razones anteriormente señaladas, no compartimos la conclusión de las cuentas de la entidad Bankia a 31 de marzo de 2011 no reflejarían la imagen fiel de la entidad”. En cuanto a ello, debemos de manifestar que tales afirmaciones se corresponden con el contenido de un escrito de parte presentado en el Juzgado. No se trata de un informe pericial. Por otro, la parte demandada ha adjuntado al proceso (documento nº 4) una copia de un informe pericial realizado por D. Rubén Manso Olivar y Dª Lorena Gómez Fernández (auditor-censor jurado de cuentas), en el que se establecen, básicamente dos conclusiones: 1) los estados financieros de Bankia incorporados con el folleto de emisión reflejaban la imagen fiel de la entidad, y 2) los deterioros de activos registrados en la cuenta de pérdidas y ganancias del grupo de 31 de diciembre de 2011 y de 31 de sentencia descargada en www.asufin.com
  • 11. 11 diciembre de 2012 fueron consecuencia de la evolución del valor de los mismos entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, lo que es consecuente, además, con la muy negativa evolución económica de la economía española en ese periodo, sus perspectivas y las nuevas exigencias regulatorias impuestas al sector bancario en 2012, siendo estos los hechos que motivaron el posterior devenir de la situación financiera de Bankia tras la salida a bolsa. Dicho informe se contrapone al emitido por los peritos del Banco de España en el citado procedimiento penal, que establecía precisamente lo contrario y cuyo contenido trata de desvirtuar el informe aportado por la demandada. Examinados ambos informes, no puede darse primacía, desde el punto de vista de la valoración probatoria, al aportado por Bankia, S.A., y ello por dos razones: 1) la mayor objetividad e imparcialidad de los peritos del Banco de España frente a D. Rubén Manso Olivar y Dª Lorena Gómez Fernández, que tienen una especial vinculación con Bankia, S.A., al haber sido contratados por ésta, y 2) las conclusiones del informe de D. Rubén Manso Olivar y Dª Lorena Gómez Fernández no se corresponden con una reformulación de las cuentas de tal magnitud en un plazo de 20 días. Si verdaderamente hubieran cambiado los criterios contables y se hubieran producido perdidas tan relevantes en el 2º, 3º y 4º trimestre de 2011, deberían haber aparecido sin más en las cuentas formuladas a principios de mayo de 2012, lo que no ocurrió. En consecuencia, debe declararse la nulidad de la orden de compra de acciones por dolo, pues existió por parte de Bankia, S.A. un artificio o maquinación (alteración de las cuentas reales en el folleto) con la finalidad de captar accionistas, lo motivo la adquisición de las acciones por parte de los actores, que, de otra forma, esto es, de haber conocido la verdadera situación económica de Bankia, S.A., no habrían adquirido la acciones, recayendo esa maquinación sobre el elemento esencial a valorar por los posibles accionistas: la cuenta de resultados de Bankia, S.A. CUARTO:Pero es que, además, aunque en el mejor de los casos para Bankia, S.A. se entendiese que no existe dolo, ninguna duda cabe de la ineficacia de la orden de compra por otro vicio del consentimiento: el error de los actores. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la sentencia descargada en www.asufin.com
  • 12. 12 voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida o defectuosamente formada. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil. Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que “con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])».” Aunque no exista dolo, los actores tenían una visión totalmente equivocada de la situación económica de Bankia, S.A. al tiempo de adquirir las acciones. Creían que se trataba de una empresa que generaba unos importantes beneficios, cuando, en realidad, en esa época estaba en una situación de quiebra técnica. Por tanto, concurren todos los requisitos del error, puesto que el mismo recae sobre el elemento esencial tenido en cuenta por los demandantes para contratar (expectativa de beneficios) y no le es imputable, puesto que esa convicción se apoyó en los propios datos suministrados por Bankia, S.A. A ello, hay que añadir que en el presente caso Bankia, S.A. realizó una labor de asesoramiento. La STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014), dictada por el Pleno de dicho órgano, considera que existe asesoramiento al cliente, con las consecuencias que deriva de ello desde la perspectiva de la protección al adquirente por sentencia descargada en www.asufin.com
  • 13. 13 parte de la normativa del mercado de valores, cuando es la entidad vendedora la que ofrece el producto al cliente. Según dicha sentencia, "como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".Así, en el supuesto concreto analizado por dicha sentencia, el TS entendió que se había producido asesoramiento al haber sido el swap ofrecido por la entidad al cliente. En acto del juicio, declaró como testigo directora de la sucursal de Bankia, S.A. en la que se produjo la adquisición de las acciones y persona que llevó a cabo la negociación con los actores. La testigo indicó que fue ella la que ofreció y recomendó la compra de las acciones a los demandantes, poniéndoles de manifiesto que se trataba de una buena inversión, puesto que las cuentas de entidad eran muy favorables, por lo que se revalorizarían las acciones. Por tanto, la excusabilidad del error es máxima, puesto que Bankia, S.A. debía sentencia descargada en www.asufin.com
  • 14. 14 de haber extremado su deber de proporcionar una correcta información a los actores, lo que no llevó a cabo, dándole una información radicalmente inexacta de la realidad económica de Bankia, S.A. Por último, Bankia, S.A. insiste en el carácter aleatorio y volátil de la inversión en bolsa, lo que debía de ser conocido por los actores. Nadie duda de ese extremo. Cuando una persona invierte en acciones sometidas a cotización en un mercado secundario, conoce, con carácter general, los riesgos de la inversión y la alteración del valor de las acciones en función de distintas circunstancias. De hecho, la acción de los actores no se funda en su errónea creencia de las consecuencias de la inversión en bolsa. Si Bankia, S.A. hubiera informado correctamente a los demandantes de su situación económica y éstos, con tal conocimiento, adquieren las acciones que posteriormente se desploman, ningún vicio del consentimiento habría en esa adquisición. Pero no fue así. Los demandantes adquirieron las acciones porque creían que las cuentas de Bankia, S.A. reflejaban un saldo muy positivo. Cuando se conoció en los mercados la verdadera situación de aquélla, las acciones se desplomaron, careciendo en la actualidad prácticamente de valor. Por todo ello, procede declarar la nulidad de la orden de compra de acciones realizada por los actores. QUINTO: Las consecuencias de la declaración de nulidad aparecen reguladas en el art. 1303 CC, que dispone que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. La aplicación de esta norma determina que la demandada debe abonar a los actores el importe reclamado (4.998´75 euros), que devengará el interés legal desde el 19 de julio de 2011 (fecha de la adquisición de las acciones), interés que se incrementara en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, conforme al art. 576 LEC. En el suplico de su demanda, los actores indica que las anteriores cantidades “se minoraran por compensación con las cantidades percibidas por los actores como sentencia descargada en www.asufin.com
  • 15. 15 rendimientos, dividendos de las acciones, redondeos por la operación de agrupación liquidaciones de abono percibidas en razón de esos instrumentos financieros, más los intereses legales devengados por tales rendimientos”. En el hecho cuarto de la demanda, se pone de manifiesto que hasta la fecha no habían percibido rentabilidad alguna, siendo a esa fecha su valor 16´64 euros. La parte demandada no ha contradicho esta afirmación. En virtud de tales datos, carece de sentido diferir el importe global de la condena a ejecución de sentencia, a fin de integrar tales supuestos rendimientos, ya que no se han producido hasta la fecha y su existencia es prácticamente imposible, teniendo las cifras antes expuestas y que una vez que la demandada devuelva el importe objeto de condena, los actores dejarán de ser titulares de las mismas. SEXTO:Al haberse estimado íntegramente la demanda, se imponen a la demandada el abono de las costas, conforme a lo previsto en el art. 394.1 LEC. A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho FALLO Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra. Gutiérrez García, en nombre y representación de y , contra Bankia, S.A., 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra y consecuente suscripción de acciones de Bankia, S.A., realizada por y el 30 de junio de 2011(documento nº 2 de la demanda). 2.- Debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la suma de 4.998´75 euros, debiendo de facilitar los actores, en caso de que sea necesario, la puesta a disposición a la demandada de tales instrumentos financieros. 3.- La cantidad objeto de condena devengará interés legal desde el 19 de junio de 2011 y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. 4.- Se imponen a la demandada el pago de las costas del proceso. sentencia descargada en www.asufin.com
  • 16. 16 Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÓRDOBA (artículo 455 L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458 L.E.C.). Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código „02‟, de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Así lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública, por ante mí, la Secretaria, en el mismo día de su fecha. Doy fe. sentencia descargada en www.asufin.com