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Diario LA LEY 14-01-2016
Revisión de la prestación por falta de inscripción como demandante de empleo y
seguridad jurídica
Francisco Javier POZO MOREIRA (1)
Doctor en Derecho y Abogado
Diario La Ley, Nº 8681, Sección Doctrina, 14 de Enero de 2016, Ref. D-16, Editorial LA LEY
LA LEY 8101/2015
I. EL CONTEXTO DE LA INTRODUCCIÓN DEL NUEVO REQUISITO CONSTITUTIVO DE
LA INSCRIPCIÓN
La regulación legal de la protección por desempleo constitucionalmente garantizada ( art. 41
Constitución Española) contiene, desde el Real Decreto-Ley (RDL) 11/2013, un nuevo requisito
sustancial para su nacimiento: la inscripción como demandante de empleo. Así, pues, desde
julio de 2013 la protección no se alcanza sólo con la acreditación de la contingencia de situación
de paro involuntario y la situación legal de desempleo sino que debe añadirse ese elemento
formal.
La inscripción como demandante de empleo para obtener la prestación no es un requisito nuevo,
siempre se ha requerido al inicio de la prestación y vinculado con la solicitud, así como para el
mantenimiento de la prestación por desempleo (2) , y, por consiguiente, se ha sancionado su
incumplimiento. Pero la novedad consiste en su elevación a la categoría de requisito esencial e
imprescindible de la prestación.
La justificación legislativa para introducir este requisito como sustancial es la seguridad jurídica
para el desempleado y la Entidad gestora, pero la realidad es otra. La exigencia de este requisito
es el deseo de un mayor control al solicitante de la prestación, al desconfiar del actual sistema
sancionador en caso de ausencia de inscripción, y de la flexibilidad de los tribunales de lo social
al revisar la sanción de suspensión que se venía imponiendo por la Entidad gestora ante tal
incumplimiento.
Desde julio de 2013 los pequeños errores en la inscripción (al manifestar el solicitante libremente
su deseo de realizar un curso de formación en este periodo de desempleo, deriva en una
inscripción como demandante de «otros servicios» y no como demandante de empleo, sin
conocimiento y sin advertencia alguna de las repercusiones) se vuelven una amenaza de pérdida
de la prestación y la devolución de las prestaciones recibidas. Lo que exige un análisis particular.
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II. EL PRETEXTO DEL LEGISLADOR: LA INSCRIPCIÓN GARANTIZA LA SEGURIDAD
JURÍDICA
La «seguridad jurídica» ha sido un criterio jurídico recurrente —y recurrido— en los preámbulos
o Exposiciones de motivos de las Leyes y Reales Decretos-Ley que han reformado en el periodo
2011-2015 el sistema de prestación por desempleo y la normativa de Empleo (3) .
Con independencia del acuerdo o no con el cumplimiento en la normativa de la finalidad descrita
recurrentemente en la exposición de motivos de las leyes reformadoras (mayor seguridad
jurídica), parece, sin embargo, no existir duda para criticar jurídicamente la forma (urgente) de
materializar la reforma (4) , con traspaso de ámbitos competenciales (5) , y de cómo se
jerarquiza esa finalidad (seguridad jurídica) respecto otros fines (debida protección social y
tutela de los derechos prestacionales) del sistema de protección por desempleo. Así, si el
objetivo de la reforma en materia de protección por desempleo era terminar con las situaciones
que dificultan la ocupabilidad del desempleado y facilitar el control de los compromisos de
actividad con la Entidad gestora, la sustantividad del requisito de inscripción como desempleado
con la suscripción del compromiso de actividad no añade nada ni en lo sustantivo y en lo
procedimental a una situación eficiente en la demanda de empleo (6) .
La seguridad jurídica que guía la reforma a base de repetidas menciones en las exposiciones de
motivos (7) , parece sin embargo que su función lejos de dar certeza de empleabilidad es la
intimación de la pérdida de la prestación por meras actuaciones formales de incorrecta
inscripción. La formalidad, desde el mismo momento de su inicial relación con la Administración,
se convierte en elemento esencial, sin que una actitud activa del desempleado hacia un
adecuado y duradero nuevo puesto de trabajo similar al perdido pueda equipararse a las
exigencias formales de las Entidades gestoras (8) .
Estamos ante una reforma que, realzando las formalidades, realiza una vuelta de tuerca más al
sistema de control en la prestación. La errónea inscripción inicial del desempleado lleva
aparejada la máxima sanción (antes tal incumplimiento tenía una sanción leve), a través de un
procedimiento revisor extraordinario, que facilita la imposición (suspensión inmediata de la
prestación desde la noticia) de la misma —en base al principio de autotutela—, y que sólo
permite su encaje dentro de la finalidad de «seguridad jurídica» entendida ésta como certeza
(jurídica) de la suspensión y revocación de la prestación sin acudir a Juez o Tribunal alguno, y
no como certeza del sistema de protección por desempleo para tutelar el derecho a la prestación
por la pérdida de empleo y la predisposición de medios públicos para la recuperación del trabajo,
acompañado de una actitud positiva de vuelta al trabajo del beneficiario.
Por el legislador reformista se apela a razones instrumentales a la seguridad jurídica como son
la lucha contra el fraude —dando nuevas funciones de control a las Entidades gestoras— y el
renovado procedimiento de revisión de la prestación por desempleo ante incumplimientos de los
beneficiarios. Pero en la práctica nos sitúa en un entorno de inseguridad jurídica (incerteza) del
beneficiario respecto a la actuación de la Entidad gestora para el control y la imposición de la
sanción (9) , su ejecución (10) , con el consiguiente incremento de litigiosidad en los juzgado
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por los trabajadores. No hay que olvidar que los solicitantes de la prestación han firmado un
compromiso de actividad y de búsqueda activa de empleo, pero, pese a ello, se pueden ver
sorprendidos pues —sin actuación culposa alguna: por un error administrativo formal
(inscripción)— se les puede privar temporalmente de su prestación, pudiendo incluso ser
privados definitivamente de su prestación, sin previo requerimiento de subsanación (11) .
El análisis del cumplimiento/incumplimiento de la inscripción como demandante de empleo nos
va a permitir apreciar estos cambios en el método de control y revisión de la prestación por
desempleo, con el nuevo enfoque legislativo en materia de prestaciones por desempleo que
trasciende la idea de que prestación de desempleo ha de ganarse día a día mediante una actitud
positiva de vuelta al trabajo (12) , a una visión de futilidad la misma.
Con la nueva orientación del legislador reformista de 2011, donde la inscripción tiene valor
constitutivo, esencial e imprescindible, la prestación puede perderse desde el día inicial de su
solicitud, por ausencia de formalidades (un error de inscripción del funcionario al solicitar la
tarjeta de demandante empleo) y sin garantía alguna de cotejo de la correcta inscripción (no te
emiten un certificado de solicitud y de la declaración inicial), pues los servicios públicos de
empleo o Entidad gestora no entregan al demandante de prestación un certificado acreditativo
de la inscripción como demandante de empleo (13) , y ello a pesar de la nueva transcendencia
dada a la inscripción como requisito imprescindible para la percepción de la prestación.
La mayor sanción por el legislador en el RDL 11/2013 no son las conductas evasivas del
desempleado (por ejemplo, conductas fraudulentas —ocultación de datos— o el escaso deseo
por volver a trabajar), sino que haya manifestado libremente al funcionario —al momento del
registro o con posterioridad— que, en esta situación de desempleo, desea formarse, desea
presentarse a una oposición, dedicará su tiempo a atender parcialmente a las necesidades de
su hijo, o realizará prácticas no remuneradas, ello supondrá su inscripción como demandante
de «otros servicios»; y no, como demandante «de empleo». Con la consiguiente pérdida de la
prestación o no reconocimiento, con independencia de todos los compromisos de actividad y
búsqueda activa de empleo acreditadas, pues la inscripción como demandante de empleo es
constitutiva (14) .
III. LA INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO Y EL COMPROMISO DE
ACTIVIDAD: LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO
1. Perfiles de la empleabilidad formal: la inscripción y el compromiso de actividad
A) La inscripción como demandante de empleo
El requisito de la inscripción como demandante contemplado en el art. 209 del texto refundido
de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) para la prestación por desempleo siempre había
tenido el mismo contenido y finalidad, siendo un requisito de acceso integrado a la solicitud
cuando deriva de extinción involuntaria, pues expresamente señala el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social en repetidas ocasiones que: la solicitud inicial de la prestación
por desempleo implicará «la inscripción como demandante de empleo, si la misma no se hubiese
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efectuado previamente» o la solicitud de reanudación de la prestación tras periodo de
suspensión implicará «la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera
efectuado previamente», en similares términos, el reglamento de desarrollo (15) . Desde el año
2002, la inscripción además de requisito de acceso integrado a la solicitud, se anexiona al
compromiso de actividad ( art. 231 LGSS) al momento inicial como requisitos conjuntos y
coadyuvantes, pero no así en la reanudación de la prestación, pues la reactivación puede no
exigir la inscripción ya efectuada previamente, o en suspenso tras empleo inferior a 6 meses
(16) , y sin embargo ello, exigirse por la Entidad Gestora un nuevo compromiso de actividad al
inscrito (17) .
Ahora bien, para el supuesto de ceses en los que ha intervenido «culpa» del trabajador (despidos
procedentes) la inscripción como demandante y el trascurso de un plazo de espera permitirán
la presentación posterior de la solicitud a la prestación (18) . Esta previsión de inscripción como
demandante con un plazo de espera se ha configurado como requisito para la solicitud del
subsidio y el nacimiento del derecho de cumplirse el resto de requisitos ( art. 218 LGSS) (19) .
En lo que ahora nos interesa, debemos resaltar carácter de requisito previo y anterior a la
solicitud de la prestación/subsidio de tal inscripción, éste modelo del requisito autónomo y previo
de la inscripción es el que se ha querido exportar a toda solicitud de prestación por desempleo
tras la reforma del año 2013.
La función de esta inscripción como demandante de empleo constituía la relación jurídica de
sujeción con la Entidad gestora de conformidad con su status de demandante de empleo u otros
servicios, sin perjuicio que significara además el requisito para el aseguramiento en el sistema
[como asimilado al alta (20) ] del desempleado. Ahora bien, con tal inscripción no se producía
un acto constitutivo (21) , ni una obligada inscripción por la Entidad gestora (22) , ni una función
de registro (23) , sino que su función era dar noticia (24) , ser acreditativa de una solicitud de
servicios públicos de empleo como desempleado, ante la propia entidad y otros organismos
(agencias de colocación (25) , administraciones públicas, empresas).
Pues bien la reforma laboral del año 2013 establece la inscripción como un nuevo requisito, que
se une a los 4 anteriores requisitos del art. 207 de la Ley General de la Seguridad Social, para
que nazca el derecho a la prestación la en los siguientes términos:
«Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas
en el art. 205 deberán reunir los requisitos siguientes:
(.) e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo
competente».
En consonancia con ese requisito ad initio surge el requisito de su continuidad, y así se incluye
un segundo párrafo en el art. 209 de la LGSS, que indica tal exigencia de manteamiento, en los
siguientes términos:
«La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el
período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación
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de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito,
de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta ley».
Finalmente, se reforma el aspecto sancionador (suspensión del derecho) y el procedimiento de
control en la Ley de empleo y en la Ley de Infracciones y sanciones del Orden social (LISOS).
Pues bien de los artículos transcritos debemos reflejar el carácter constitutivo de la inscripción,
pues sólo habiéndose realizado ésta el trabajador adquiere el derecho, que sólo queda hasta
entonces en expectativa, es decir, la inscripción ya no es una garantía sino un requisito mínimo
necesario para que nazca el derecho de prestación y se mantenga.
B) El compromiso de actividad
Como ya se ha apuntado, en el compromiso pareció como exigencia legal en el año 2002, en lo
que a este estudio interesa, se vinculó con la inscripción, puesto que se debe suscribir a la fecha
de la solicitud de la prestación (art. 209 LGSS). La descripción de las exigencias y el contenido
del compromiso de actividad se encuentran en el art. 231 de la Ley General de la Seguridad
Social.
Los solicitantes de la prestación al firmar el compromiso se obligan a participar en las políticas
activas de empleo que se determinen en el itinerario de inserción. Los servicios públicos de
empleo competentes verificarán el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la suscripción
del compromiso de actividad de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo,
comunicando la sanción impuesta, en su caso, en el momento en que se imponga, al Servicio
Público de Empleo Estatal o al Instituto Social de la Marina, según corresponda, para su
ejecución
Ahora adopta un nuevo prisma, con lagunas de compromiso (y también de inscripción como
demandante), con la posibilidad de compaginar trabajo autónomo y desempleo, tal como prevé
el art. 33 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre (BOE del 10), por la que se modifica y actualiza
la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del
trabajo autónomo y de la Economía Social al permitir compatibilizar desempleo con el inicio de
una actividad por cuenta propia (antes se suspendía la prestación, y para menores de 30 años),
y así la normativa permite que en ese periodo no se exigirá al beneficiario de la prestación que
cumpla con las obligaciones como demandante de empleo y las derivadas del compromiso de
actividad.
2. La infracción y sanción por el incumplimiento de la inscripción y del compromiso
de actividad
La inscripción como demandante venía siendo un requisito accesorio e integrado en otros
requisitos. Producto de tal consideración y función de meramente acreditativa, en base al
principio de proporcionalidad, la infracción (26) y la sanción por su incumplimiento o no
renovación de la inscripción era menor, al no ser incluida como actuación fraudulenta para
obtener prestaciones omitiendo declaración.
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En efecto, la inscripción no es una declaración del trabajador en relación a una situación
económica, laboral o de edad que permita el acceso a la prestación desde una situación
incompatible con ocultación. El incumplimiento de la inscripción, por sí mismo, otorga o permite
el mantenimiento de un derecho a la prestación o subsidio si no va en compañía de otros) (27)
.
Como consecuencia de tal consideración menor, el legislador dejaba sin efecto la inscripción
como la sanción accesoria (28) de las infracciones graves.
Este panorama infractor cambia con la reforma del 2013, al considerar con carácter urgente
(29) el incumplimiento de la inscripción un requisito esencial propio del nacimiento (y
mantenimiento) de la prestación. Este cambio urgente del requisito de la inscripción previsto en
el art. 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, ha sido declarado nulo por el
Tribunal Constitucional (en su sentencia 27/2015 [BOE 16 de marzo de 2015 (30) ], pero dado
que la nulidad sólo ha sido declarada por tal ausencia de amparo legal de la urgencia del RD-
Ley, y que el mismo contenido se reproduce en la Ley del 2014, [también recurrida ante el
Tribunal Constitucional por invadir competencias de las Comunidades Autónomas con control y
gestión de la materia de empleo (31) ], nos lleva a concluir que la ausencia de la inscripción
como demandante de empleo, prevista en la Ley de empleo, a salvo del periodo que media entre
el 2 de agosto 2013 a 28 de febrero 2014 y para las situaciones recurridas administrativa o
judicialmente a las que afecta la nulidad del Tribunal Constitucional, ha podido conllevar y ahora
puede conllevar la pérdida de la prestación y el subsidio.
IV. EL CONTROL Y AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS PRESTACIONES
POR DESEMPLEO
El reconocimiento de la prestación por desempleo/cese de actividad por la Entidad gestora
conlleva, como regla general, su mantenimiento en el goce de la prestación por su beneficiario,
como principio garantista establecido en favor del beneficiario de no verse privado de lo que se
ha reconocido, en confianza legítima en la actuación de la Administración. Así como
posteriormente, si se cumplen por el beneficiario con las condiciones para el mantenimiento de
la prestación.
Ahora bien, es posible —aunque excepcional— que en la confección de la voluntad por la Entidad
gestora, y a pesar de seguir el procedimiento administrativo para el correcto acto/resolución de
reconocimiento de la prestación, se haya incurrido en error o haya sido engañada (32) . En tales
casos, la Entidad gestora puede instar la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho
de autotutela de por parte de la Administración (Entidad Gestora o INSS).
Esta autotutela alcanza a todas las Entidades gestoras de la prestación (ya sea el SPEE ya las
entidades colaboradoras en tal gestión sean públicas —Servicios públicos de empleo de las
CCAA— o privadas —Mutuas o Agencias de Empleo/colocación-) como alcanza a todas los entes
y administraciones públicas del art. 1 Ley 30/1992.
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A todas las Administraciones públicas, en base al principio de legalidad, se les reconoce el
derecho a declarar y resolver, por sí misma, la pérdida temporal o definitiva del derecho
reconocido, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional para tal revisión de derechos o
instar informe de lesividad alguno al Consejo de Estado, cuando se esté ante un supuesto de
nulidad. Así, la revisión es un reconocimiento de un derecho de autotutela de por parte de la
Administración (Entidad Gestora o INSS — art. 149 LGSS de los perceptores de IPT,
comunicación de variaciones y declaración de ingresos—).
Más específicamente, en el ámbito de la prestación por desempleo, la autotutela ejecutiva de
las Entidades gestoras surge de la exigencia del principio de legalidad administrativa combinado
con el principio de eficacia, que dota a la actuación de las Entidades gestoras de unas facultades
exorbitantes (33) en materia de revisión si se compara con otras administraciones.
La reforma de 2013 ha modificado el apartado 3 del art. 212 de la LGSS, referido a la suspensión
del derecho a la prestación por desempleo, para incluir en un segundo apartado como supuesto
para la suspensión (o incluso la extinción) por la falta del nuevo requisito sustancial de la
inscripción como demandante de empleo (34) .
La nueva redacción abre una discrecionalidad de la Entidad gestora para iniciar y decidir sobre
la suspensión o la extinción por la vía de la revocación, previa verificación por los servicios
públicos de empleo (35) , actividad limitadora de derechos del SPEE sin acudir a la Jurisdicción
social, sin previa ocultación por el trabajador ni necesario o previo inicio del procedimiento
sancionador contra el trabajador no inscrito como demandante de empleo. Este cambio en el
procedimiento de revocación exige realizar un estudio de los supuestos de autotutela de la
Entidad Gestora en materia de fraude en las prestaciones
1. Supuestos de autotutela: las revisiones de la prestación por desempleo
El esquema revisor para estas Entidades gestoras se puede resumir conforme a los siguientes
ejes básicos: (a) La revisión al mismo momento del reconocimiento fundada en meros errores,
inexactitudes del beneficiario y de nulidad administrativa al momento del reconocimiento de la
prestación, (b) La revisión en función de policía y (c) La revisión con solicitud y autorización
judicial.
En el primer grupo de supuestos, estaríamos ante supuestos revisores con la característica que
se producen al momento del reconocimiento por lo que no se hace preciso acudir a los tribunales
del orden social para revisar la prestación, de forma excepcional ( art. 145.2 LPL), y así
encontramos los siguientes supuestos:
1) Con carácter general, deberá revisarse de oficio a fin de ajustarse a la legalidad toda resolución de
reconocimiento de la prestación que contenga errores materiales (36) y de hecho (37) y los aritméticos. (38)
Así, para estos supuestos de errores, la revisión conllevará la rectificación
numérica, material o de hecho que afecta al quantum o fecha de efectos de la
prestación, con el reintegro de importes erróneos.
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2) Como también habrá de realizarse la revisión de oficio administrativa, cuando se constaten de omisiones o
inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, al objeto de ajustarse a la legalidad.
Así, para el supuesto de las inexactitudes, la revisión podría afectar el derecho
de reintegro de prestaciones y al propio reconocimiento de la prestación
(complementos por mínimo legal de la prestación), pero siempre que se haya
constatado que la acción omisiva o inexacta del beneficiario se encuentra en su
solicitud de prestación y su complemento, sin que quepa su extensión o
interpretación extensiva a otros supuestos (39) , y en particular a la no
suscripción del compromiso de actividad, como luego analizaremos.
3) Finalmente, habrá de realizarse la revisión de oficio administrativa como inexistencia del derecho a la
prestación, cuando se constaten reconocimiento de prestaciones vulnerando con fundamento en alguna causa
de nulidad (art. 62-64 en relación con el art 102 Ley 30/1992 y Ley 40/2015) del procedimiento de revisión de
oficio regulado en los art. 102 a 106 Ley 30/1992, en virtud de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992,
estando sujetos al control del procedimiento seguido y adecuación a derecho la Jurisdicción Contenciosa-
Administrativa.
En estos tres supuestos el derecho a la prestación o no ha existido jurídicamente nunca (por
fraude o nulidad) o existiendo el derecho se ha reconocido conteniendo meros errores,
subsanables.
En el segundo grupo de supuestos, estaríamos ante supuestos revisores con autotutela de la
Administración en apoyo a su función de policía, para situaciones de control y exigencia de
ajuste a la legalidad de la prestación por desempleo.
Aquí hay una doble actuación administrativa velando por el control del cumplimiento de los
requisitos y en la lucha contra el fraude, tanto de la Entidad gestora como de la Inspección de
trabajo. ( art. 227 LGSS reformado por el Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre).
El control y la comprobación por la Entidad gestora pueden llevar a la suspensión del abono de
prestaciones en el curso de las investigaciones, y de finalizar el procedimiento sancionador a la
revocación de la prestación. Hay, pues un reconocimiento excepcional, que permite la
suspensión cautelar ( art. 17.12 del RD-Ley 20/2012, de 13 de julio) y la posterior revocación.
El principio de celeridad reactiva de la Entidad gestora tiene su reconocimiento legal exclusivo
en materia de protección por desempleo, al permitir el ajuste a la legalidad con la rápida reacción
administrativa al entender que el control se vería mermado por las exigencias de autorización y
control previo judicial para anulación de los actos propios, inherente al principio de autotulela
de la Administración pública. Así, el art. 146 de la LRJS contempla como excepción a la regla
general prohibitiva de revisión de los actos firmes declarativos de derechos de las Entidades
gestoras sin control judicial, a los actos en materia de protección por desempleo y el cese de
actividad de los trabajadores autónomos de la Ley 32/2010 y su RD 1541/2011) siempre y
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cuando se realice dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa del
SPEE o del órgano gestor.
De realizarse la revisión en ese plazo de un año no se precisa control judicial, pero sobrepasado
tal plazo, la revisión del reconocimiento del derecho a una prestación o el reintegro de
prestaciones indebidamente percibidas deberá contar con una solicitud judicial a tal efecto y, en
tal supuesto, la devolución de la prestación por desempleo indebidamente percibida puede
alcanzar, de estimarse la demanda, a los 4 años anteriores a la resolución de revisión (art. 45.3
LGSS) y no del conocimiento del incumplimiento (40) .
Lo más curioso, es que la infracción de la falta de inscripción/mantenimiento, a pesar de ser un
requisito constitutivo, se califica, al igual que hasta ahora (si bien como infracción por no
comparecencia), como una infracción leve, por lo que en base al principio de proporcionalidad
la sanción de la extinción de la prestación debe ser excepcional.
En efecto, toda el control judicial que se ha realizado respecto al incumplimiento de las
exigencias del compromiso de actividad (infracción leve), puede ser aplicada al incumplimiento
de la inscripción. Es decir, contemplando los principios sancionadores de culpabilidad y ausencia
de justificación y de carga la prueba por la administración del incumplimiento tipificado (41) .
Debemos señalar que el legislador no establece la delimitación de la conducta alguna, sino su
necesaria inscripción y mantenimiento, por ello la remisión que realiza la LISOS es vacía o auto
justificativa. En todo caso en el procedimiento sancionador siempre caben los recursos y
posterior revisión ante la jurisdicción social.
Finalmente, tendríamos los supuestos de solicitud de declaración de actos lesivos y revisión de
sus actos declarativos de derechos a través de la única vía de una acción judicial. Se trata de
ajustarse la Entidad gestora a la regla general en todas las prestaciones y actos de
reconocimiento de derechos que dispone la interdicción de la autotutela de la Administración
para revisar la nulidad de sus actos, debiendo acudir a la vía judicial. Entidad Gestora (conforme
art. 146.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) debe acudir a la vía judicial para la
declaración de una especial nulidad de la resolución, a instancia de la propia Administración.
2. El procedimiento sancionador por ocultación en la inscripción o compromiso
Será el procedimiento corriente para la imposición de la sanción leve por la infracción de no
estar inscrito como demandante de empleo. El procedimiento es el contemplado en el art.37 bis
del RD 928/1998, para las sanciones leves, bien a instancia de oficio por la entidad gestora o
bien por comunicación de otra entidad colaboradora.
El problema surge en relación con las normas de colaboración en la vigilancia/denuncia y en la
competencia sancionadora.
En cuanto a esta última, (la competencia para imponer la sanción), dado que la infracción está
en el apartado 24.4 de la LISOS, la competencia para imponer la sanción corresponde a la
entidad gestora de la prestación por desempleo/subsidio o cese de actividad [art. 48.5 LISOS
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(42) ]. Esto choca con la competencia en exclusiva que tiene el SPEE en materia de
incumplimiento del compromiso de actividad.
3. La ejecución en vía ejecutiva del reintegro de prestación por la Tesorería General
de la Seguridad Social
La función de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) es proceder a la recaudación
en vía ejecutiva de los actos firmes del SPEE, conforme el Reglamento general de procedimiento
de recaudación ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), primero emitiendo la providencia de
apremio y si no se impugna, posteriormente con la diligencia de embargo. La ejecución por la
TGSS sólo se produce en sanciones de reintegro de prestaciones dado que para la suspensión y
extinción es competente la Entidad Gestora, por lo que en materia de incumplimiento del
requisito de inscripción será un supuesto excepcional. Sin embargo nos detenemos en su análisis
por la reforma en el año 2014 del art. 227 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, que refuerza el papel de organismo recaudador de la Entidad gestora y del Servicio
Público Estatal de Empleo (43)
En todo caso, como todos los actos de recaudación (Reglamento de Recaudación), el
procedimiento se inicia con la certificación de acto firme por la Entidad gestora, que pone fin al
periodo recaudatorio voluntario de pago o reintegro de las prestaciones indebidas, y traslada a
la TGSS la competencia.
Suele ser práctica común que la TGSS comience el procedimiento recaudador con una mera
«Certificación de descubierto» que firman conjuntamente el Servicio Público de empleo y la
Tesorería General de la Seguridad Social y se pasa a la providencia de apremio, pero a nuestro
juicio no cumple con las exigencias legales de certificado de acto firme. En todo caso, cabe el
recurso de alzada contra la resolución recaudadora de la TGSS, por falta de notificación de la
propia diligencia de embargo y la falta de notificación de la providencia de apremio previa, en
tiempo (44) y forma.
(1)
Fecha de finalización: 20 de octubre 2015. Deseo agradecer a los organizadores del
Congreso AESSS la posibilidad de presentar una comunicación a la Ponencia «La efectividad
del compromiso de actividad».
Ver Texto
(2)
Y ello desde el antiguo, art. 7 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por
desempleo, por la que se modifica el título II de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, que
señalaba (texto que ha pasado a la LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio)
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que «La solicitud implicará la inscripción como demandante de empleo si la misma no se
hubiese efectuado previamente», y estaba tipificada y sancionada la infracción de la
inscripción, desde esa inicial Ley de 1984, dentro de la genérica infracción leve de «No
comparecer sin causa justificada, previo requerimiento, ante la Entidad Gestora».
Ver Texto
(3)
Por ejemplo, la exposición de motivos del RD-Ley 11/2013 «… modificaciones para otorgar
una mayor seguridad jurídica a los perceptores de las prestaciones y subsidios por
desempleo».
Ver Texto
(4)
La STC 27/2015, de 19 de febrero, ha declarado la nulidad por falta de acreditación de la
concurrencia del presupuesto habilitante para abordar la reforma urgente de algunas de las
obligaciones de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo y de la competencia
para sancionar el incumplimiento del deber de mantener la inscripción como demandantes
de empleo.
Ver Texto
(5)
Se han formulado Recurso ante el Tribunal Constitucionalidad por la reforma de la Ley de
Empleo por el RD-Ley 11/2013 y la Ley 1/2014 (El recurso de inconstitucionalidad número
7134-2014, promovido por el Gobierno Vasco) Hay que recordar que en materia de Empleo
se han transferido a Cataluña y el País Vasco la vigilancia y la exigencia del cumplimiento
de las normas legales, reglamentarias y el contenido normativo de los convenios colectivos
(es decir, de acuerdo a los términos del Real Decreto Legislativo 1/2000 de la Ley sobre
Infracciones y sanciones del Orden social) en los ámbitos de ordenación del trabajo y
relaciones sindicales, prevención de riesgos laborales, y empleo y migraciones, con la
adición de una cláusula abierta que permite incluir en el ámbito competencial «cualesquiera
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otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la Inspección de Trabajo,
cuya competencia material corresponda a la Comunidad Autónoma».
Ver Texto
(6)
En la Reforma laboral del 2013, no hay una exigencia concreta (que dé certeza) al inscrito
como demandante, fuera del compromiso de actividad, pues nada añade la inscripción. Así
no existe, por ejemplo, una coetánea inscripción con su Currículo vitae actualizado en los
banco de datos de las empresas o su inscripción en procesos selectivos automáticamente
de empresas en base a su perfil e inscripción (que garantice una tutela de la empleabilidad).
Ver Texto
(7)
Así, como ejemplo, la exposición de motivos de la Ley 1/2014, de 28 de febrero (BOE 1 de
marzo) señala, que «el Capítulo III introduce una serie de modificaciones para otorgar una
mayor seguridad jurídica a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo»
(…) [a fin de] reforzar la vinculación entre la protección por desempleo y la inserción laboral
de las personas desempleadas, y por otro, responden al objetivo de otorgar una mayor
seguridad jurídica a los empresarios y a los perceptores de las prestaciones y subsidios por
desempleo. (las cursivas son nuestras).
Ver Texto
(8)
Hay que tener en cuenta que en el cumplimiento de la formalidad intervienen dos agentes,
el beneficiario de la prestación y el funcionario de la Entidad gestora. El desempleado al
firmar la solicitud de prestación por desempleo acepta cumplir con todas las exigencias, una
de las cuales, la inscripción como demandante se realiza con intervención de un funcionario.
Así, subsanar una inicial inscripción errónea, ya sea por voluntad del «clandestino»
solicitante de la prestación ya sea por descuido/error del funcionario de la administración al
clasificarle en el momento de la inscripción.
Ver Texto
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Diario LA LEY 14-01-2016
(9)
Se ha formulado y admitido una Cuestión de inconstitucionalidad al respecto, STC 27/2015
Sentencia 27/2015, de 19 de febrero de 2015.
Ver Texto
(10)
Se ha dado nueva redacción al art. 227 LGSS para otorgar nuevas facultades ejecutivas a
la TGSS.
Ver Texto
(11)
Pueden verse la graves consecuencias en el supuesto que analiza la Sentencia de 23 de
octubre de 2015 n.o
367/15 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o
1 de Palma
de Mallorca. En la demanda se indicaba que la prestación por desempleo se solicitó
correctamente, pero que un empleado público de la oficina del INEM (SPEE) en lugar de
inscribirla en el epígrafe 711 «alta por inscripción como demandante de empleo a objeto de
solicitar la prestación por desempleo», la inscribieron erróneamente y sin notificación
alguna, en el epígrafe 710 «alta por inscripción» como demandante de otros servicios», por
ejemplo cursos formativos del INEM, y que internamente ya se obligaba suscribir un
«compromiso de actividad» del art. 231 Ley General de la Seguridad Social (LGSS),
atribuyendo a ese error el posterior acto jurídico que se declarase indebida la cantidad
percibida. Se afirmaba en la demanda que a pesar de no haberse suscrito formalmente tal
compromiso de actividad —por error achacable al mal funcionamiento del INEM-SPEE, cuyo
funcionario no siguió la circular del año 2002. Se acreditaba que se realizó búsqueda activa
de empleo y se presentó durante los tres años de referencia a curso de ofertas de trabajo
y acudió a entrevista, a cursos formativos y a los llamamiento para renovar la papeleta de
demandante de empleo. Razones todas ellas por las cuales se solicitaba que se declare la
anulabilidad de la Providencia de apremio y las posteriores resoluciones ejecutivas de la
TGSS, por basarse en una Resolución del INEM de 7 de diciembre de 2011 en una infracción
del ordenamiento jurídico por un empleado al ignorar las instrucciones de inscripción de los
desempleados solicitantes de prestaciones por desempleo en la solicitud de la actora, dando
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Diario LA LEY 14-01-2016
lugar a indefensión de la actora en su estatus y derechos. Como cuantía señaló la recurrente
la de 18.423’80 euros. Como prueba, se admitió la prueba documental consistente en
volcado de una ficha (consulta) obtenida a través de internet en la web del INEM que
expresa un criterio sobre «ineficacia a efectos de la prestación por desempleo de la
inscripción en los servicios de empelo llevada a cabo como "demandante de otros
servicios"», fotocopia de solicitud de subsidio de desempleo, suscrita por la recurrente y
presentada el 11 de agosto de 2009 ante el INEM, Servicio Público de Empleo Estatal;
fotocopia de solicitud simplificad de prestaciones por desempleo por reanudación, suscrita
por la recurrente y presentada ante el mismo órgano el 28 de enero de 2010, y fotocopia
igualmente de solicitud simplificada de prestaciones por desempleo por reanudación,
suscrita por la recurrente y presentada ante el organismo citado el 7 de junio de 2011.
Igualmente se admitió a esta parte testifical del gestor administrativo del Servicio Público
de Empleo Estatal.
Por el juzgado, se desestimó la demanda, sin querer entrar en el fondo de la legalidad de
la actuación revisora de la Administración, pues «la Resolución de 11 de agosto de 2009 y
se declaró la percepción indebida por la recurrente de la cantidad de 18.423’80 euros,
correspondientes a percepciones y subsidio de desempleo del periodo de 28 de mayo de
2008 al 30 de mayo de 2011, por no encontrarse inscrita durante ese periodo como
demandante de empleo, hecho éste que la recurrente atribuye a un error del funcionario
que gestionó su inscripción como demandante de empleo, que la habría encuadrado
indebidamente como demandante de otros servicios. Fuese o no así, este órgano judicial no
puede tampoco enjuiciar la validez de la Resolución de 29 de noviembre de 2011 del Director
Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, porque además de tratarse igualmente de
un acto firme, consentido por la actora, que no lo ha recurrido, que le fue notificado el 7 de
diciembre de 2011, como se desprende de las alegaciones que formuló en el recurso de
alzada (folio 10 del expediente)».
Ver Texto
(12)
RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M., «La nueva dimensión de la protección por
desempleo» En Relaciones laborales, núm. 2, 2002, págs. 3-18.
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Diario LA LEY 14-01-2016
Ver Texto
(13)
Si se entregase tal certificado el solicitante de la prestación podría comprobar, desde el
mismo momento de su emisión, que su Inscripción ha sido, como exige la normativa, como
demandante de empleo y no como demandante de otros servicios (requerir, por ejemplo,
los servicios de las agencias de colocación, los servicios formativos).
Ver Texto
(14)
Así, ese mismo funcionario que interrogó al solicitante de la prestación sobre su itinerario
profesional puede instar un procedimiento de revocación por comunicación no formal (un
Email, una llamada telefónica) a la subdirección de prestaciones del SPEE, órgano
competente para iniciar el procedimiento de revocación, y el solicitante perderá la
prestación por aquella simple manifestación que conllevó su inscripción como demandante
de «otros servicios» y no como demandante de empleo, por cuanto no se puede aprobar el
reconocimiento (o mantenimiento) de la prestación por desempleo sin el requisito
(constitutivo) de la inscripción como demandante de empleo.
Ver Texto
(15)
Art. 5 del RD 625/1985, de 2 de abril, Reglamento de protección por desempleo.
Ver Texto
(16)
La DT 4.ª del RD 625/1985 establece que «no se considerará interrumpida la inscripción
como demandante de empleo cuando los trabajadores hubieran aceptado un trabajo de
duración inferior a seis meses».
Ver Texto
(17)
Reforma por el RD-Ley 5/2002 de 24 de mayo, y posterior Ley 45/2002 de 12 de diciembre.
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Ver Texto
(18)
El art. 5.3 del RD 625/1985 señala: En los casos de despido procedente, el derecho nacerá
el día siguiente al de finalización del período de espera de tres meses, contados desde la
fecha de la sentencia judicial, siempre que el trabajador se haya inscrito como demandante
de empleo en el plazo de quince días, contados a partir de la notificación de la sentencia, y
la solicitud se formule en los quince días siguientes a la fecha de finalización del período de
espera.
Ver Texto
(19)
El art. 9 del RD 625/1985 señala que «El plazo de un mes para tener derecho al subsidio,
se contará desde el día siguiente al del agotamiento de la prestación por desempleo o de la
inscripción, en su caso, como demandante de empleo».
Ver Texto
(20)
Conforme señala el art. 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y
afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social
«Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social
en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo: 1.º
La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez
agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga
la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, y ello para tener acceso al derecho
a la prestación sanitaria prevista en el art. 10 del RD 625/1985 del trabajador inscrito como
demandante de empleo tras agotar la prestación/subsidio.
Ver Texto
(21)
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Diario LA LEY 14-01-2016
Como sí sucede, por ejemplo, en el Derecho al Trabajo en centros penitenciarios (art. 144
del Reglamento penitenciario) donde la relación laboral especial penitenciaria se formalizará
con la inscripción del interno en el correspondiente libro de matrícula.
Ver Texto
(22)
Si existe tal inscripción obligatoria en el Censo para los trabajadores agrarios, para ellos sí
es obligatoria la inscripción del Censo del Régimen Empleados Agrarios.
Ver Texto
(23)
Tal función de registro de la Inscripción existía hasta el año 1994 para los trabajadores
portuarios, que debían estar inscritos en el registro especial de trabajadores portuarios que
existirá en las Oficinas de Empleo para poder acceder a un empleo o ingreso al trabajo.
Ver Texto
(24)
Nos decantamos por una función informativa y acreditativa que el trabajador desempleado
que está a disposición de los servicios públicos de empleo quiere intervenir en la cartera de
servicios del SPEE, pero ya tiene tal cualidad de solicitante de la prestación previamente.
Ver Texto
(25)
El art. 7 del RD 735/1995, 5 de mayo (BOE 8 de mayo) de Agencias de colocación sin fines
lucrativos y los servicios integrados para el empleo señala que «Las agencias de colocación
estarán obligadas a remitir al Instituto Nacional de Empleo los datos de los solicitantes de
empleo que hayan requerido sus servicios, a efectos del cumplimiento, por parte de los
mismos, de la obligación de inscripción en dicho Instituto».
Ver Texto
(26)
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Diario LA LEY 14-01-2016
La no inscripción como demandante de empleo o su no renovación se venía sancionando
hasta el año 2013 de conformidad con el art. 24 de la LISOS como infracción por: «No
comparecer, previo requerimiento, ante la entidad gestora de las prestaciones en la forma
y fecha que se determinen, salvo causa justificada».
Ver Texto
(27)
La tipificación de las infracciones por omisiones declarativas con finalidad defraudatoria, se
encuentran en el art. 26.1 de la LISOS que señala «Actuar fraudulentamente con el fin de
obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar
indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la
simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u
otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas», en relación y sólo
en conexión con las conductas de los arts. 132.1 b), 141.1, 165.2 de la Ley General de la
Seguridad Social.
Ver Texto
(28)
La Ley de Infracciones y sanciones en su art. 47, al referirse a las sanciones graves a los
trabajadores señalaba que las infracciones graves tipificadas en el artículo 25 con la sanción
de la pérdida de la prestación durante 3 meses (...) Asimismo, quedará sin efecto la
inscripción como desempleado, con pérdida de los derechos que como demandante de
empleo tuviera reconocidos, de quienes incurran en infracciones en materia de empleo,
formación profesional, ayudas para fomento de empleo, y prestaciones y subsidio por
desempleo.
Ver Texto
(29)
La reforma fue apresurada, llegando a justificar en la Exposición de motivos del RD-Ley tal
urgente exigencia de adoptar «las medidas necesarias para configurar la inscripción como
demandante de empleo y el mantenimiento de la misma como un requisito necesario para
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Diario LA LEY 14-01-2016
percibir y conservar el derecho a la prestación» (sic) como si nunca hubiera sido objeto de
sanción o fuera el foco de fraude más relevante, lo cual ha negado el Tribunal Constitucional,
poniendo límites al legislador de urgencia
Ver Texto
(30)
Sentencia 27/2015, de 19 de febrero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 6368-2013.
Interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos
del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a
tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Competencias en
materia laboral y límites a los decretos leyes: nulidad por falta de acreditación de la
concurrencia del presupuesto habilitante para abordar la reforma urgente de algunas de las
obligaciones de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo y de la competencia
para sancionar el incumplimiento del deber de mantener la inscripción como demandantes
de empleo.
Ver Texto
(31)
Recurso ante el TC, recurso de inconstitucionalidad número 7134-2014, promovido por el
Gobierno Vasco.
Ver Texto
(32)
El procedimiento en materia laboral cuenta con ciertas especialidades en lo que se ha
denominado el «procedimiento administrativo laboral» que la propia Ley 30/1992 recuerda
(D.A. 6 y 7), así, son procedimientos especiales: la impugnación de los actos de la Seguridad
Social y en materia de desempleo, en los términos previstos en la Ley de Procedimiento
Laboral, y actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (D.A. 6.ª), el procedimiento
administrativo sancionador por infracciones en el orden social y para la extensión de actas
de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (D.A. 7.ª).
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Diario LA LEY 14-01-2016
En igual sentido la D. Adicional 1.ª de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (que deroga la Ley 30/1992), en
cuanto a los procedimientos que se regirán por su normativa específica y supletoriamente
por lo previsto en esta Ley, de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y
revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo, en donde se entienden comprendidos,
entre otros, los actos de encuadramiento y afiliación de la Seguridad Social y las
aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años
en empresas con beneficios, conforme la D. Adicional 1.ª de la Ley 39/2015, «b) Las
actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación
y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo».
Ver Texto
(33)
Así lo ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo STS 11 de diciembre de 1991.
Ver Texto
(34)
Y ello siguientes términos y procedimiento:
«3. El incumplimiento, por parte de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo de
la obligación de presentar, en los plazos establecidos, los documentos que les sean
requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las
prestaciones, podrá dar lugar a que por la entidad gestora se adopten las medidas
preventivas necesarias, mediante la suspensión del abono de las citadas prestaciones, hasta
que dichos beneficiarios comparezcan ante aquella acreditando que cumplen los requisitos
legales establecidos para el mantenimiento del derecho, que se reanudará a partir de la
fecha de la comparecencia.
Asimismo, la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos
en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio
público de empleo, y se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción previa
comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción, salvo que proceda el
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Diario LA LEY 14-01-2016
mantenimiento de la suspensión de la prestación o su extinción por alguna de las causas
previstas en ésta u otra norma.»
Ver Texto
(35)
Tarea de controlador para informar al SPEE que ha sido recurrido ante el TC por el Gobierno
del País Vasco, en concreto contra la redacción del art. 27 de la Ley de Empleo que establece
«Los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de
la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo,
debiendo comunicar los incumplimientos de esta obligación al Servicio Público de Empleo
Estatal o, en su caso, al Instituto Social de la Marina, en el momento en que se produzcan
o conozcan. Dicha comunicación podrá realizarse por medios electrónicos y será documento
suficiente para que el Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, el Instituto Social
de la Marina, inicie el procedimiento sancionador que corresponda».
Ver Texto
(36)
Un ejemplo de error material es aquella resolución que reconoce prestación contributiva
cuando es una prestación no contributiva. Es decir, error en la expresión material del juicio.
Ver Texto
(37)
Por errores de hecho se entiende, un error en el estado civil de la persona apreciado el error
de forma evidente sin interpretación pudiendo subsistir el derecho tras la modificación y
corrección.
Ver Texto
(38)
Por errores aritméticos, el reconocimiento de una prestación de 1.000 euros pero se
transcribe, por error aritmético, en la resolución la cantidad de 1.666 euros.
Página 22 de 23
Diario LA LEY 14-01-2016
Ver Texto
(39)
Por ejemplo, se ha estimada la revisión en la eliminación del complemento por mínimos
legal de importe de la pensión para supuestos de cargas familiares cuando no exista tal
(STS 15.06.2000 —Rec. 2085/1999—), pero no podrá utilizarse tal revisión de oficio —sin
necesidad de acudir a su nulidad judicial— si la incorrección en el otorgamiento de la
prestación tiene su origen en la actuación de las instancias administrativas de
reconocimiento de la prestación ajena a la actuación del beneficiario.
Ver Texto
(40)
Con la fijación del dies ad quo para la prescripción de los 4 años en la resolución de la
Administración y no en el conocimiento por la Administración se gana en seguridad jurídica,
evitando que la Administración alargue el plazo de modo indefinido (STS 26 de septiembre
de 2000).
Ver Texto
(41)
La tipificación de la infracción se contempla en el art. 24.4 de la LISOS en los siguientes
términos:
b) No cumplir el requisito, exigido para la conservación de la percepción de la prestación,
de estar inscrito como demandante de empleo en los términos establecidos en los arts.
209.1 y 215.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, salvo causa
justificada.
Ver Texto
(42)
En la redacción dada a ese artículo por la Ley 1/2014, de 28 de febrero (BOE 1 de marzo),
para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden
económico y social. (proviene del RDL 11/2013, de 2 de agosto)
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Diario LA LEY 14-01-2016
Ver Texto
(43)
Art. 227. Reintegro de pagos indebidos. (2. A tal efecto, la entidad gestora podrá concertar
los servicios que considere convenientes con la Tesorería General de la Seguridad Social o
con cualquiera de las Administraciones Públicas).
Ver Texto
(44)
Para el supuesto de firmeza de la providencia de apremio de la TGSS, por no recurrida,
como señala la sentencia del TSJ de Cantabria de 13 de noviembre de 1996, la impugnación
del acto posterior ejecutivo, por ejemplo un recurso contra el embargo de cuentas o salarios,
no constituye un instrumento jurídicamente idóneo para reaccionar contra actos ejecutivos
consentidos y firmes que la sucesión de tramites posteriores a la providencia de apremio.
Ver Texto

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Revisión de la prestación por falta de inscripción como demandante de empleo y seguridad jurídica

  • 1. Página 1 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Revisión de la prestación por falta de inscripción como demandante de empleo y seguridad jurídica Francisco Javier POZO MOREIRA (1) Doctor en Derecho y Abogado Diario La Ley, Nº 8681, Sección Doctrina, 14 de Enero de 2016, Ref. D-16, Editorial LA LEY LA LEY 8101/2015 I. EL CONTEXTO DE LA INTRODUCCIÓN DEL NUEVO REQUISITO CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN La regulación legal de la protección por desempleo constitucionalmente garantizada ( art. 41 Constitución Española) contiene, desde el Real Decreto-Ley (RDL) 11/2013, un nuevo requisito sustancial para su nacimiento: la inscripción como demandante de empleo. Así, pues, desde julio de 2013 la protección no se alcanza sólo con la acreditación de la contingencia de situación de paro involuntario y la situación legal de desempleo sino que debe añadirse ese elemento formal. La inscripción como demandante de empleo para obtener la prestación no es un requisito nuevo, siempre se ha requerido al inicio de la prestación y vinculado con la solicitud, así como para el mantenimiento de la prestación por desempleo (2) , y, por consiguiente, se ha sancionado su incumplimiento. Pero la novedad consiste en su elevación a la categoría de requisito esencial e imprescindible de la prestación. La justificación legislativa para introducir este requisito como sustancial es la seguridad jurídica para el desempleado y la Entidad gestora, pero la realidad es otra. La exigencia de este requisito es el deseo de un mayor control al solicitante de la prestación, al desconfiar del actual sistema sancionador en caso de ausencia de inscripción, y de la flexibilidad de los tribunales de lo social al revisar la sanción de suspensión que se venía imponiendo por la Entidad gestora ante tal incumplimiento. Desde julio de 2013 los pequeños errores en la inscripción (al manifestar el solicitante libremente su deseo de realizar un curso de formación en este periodo de desempleo, deriva en una inscripción como demandante de «otros servicios» y no como demandante de empleo, sin conocimiento y sin advertencia alguna de las repercusiones) se vuelven una amenaza de pérdida de la prestación y la devolución de las prestaciones recibidas. Lo que exige un análisis particular.
  • 2. Página 2 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 II. EL PRETEXTO DEL LEGISLADOR: LA INSCRIPCIÓN GARANTIZA LA SEGURIDAD JURÍDICA La «seguridad jurídica» ha sido un criterio jurídico recurrente —y recurrido— en los preámbulos o Exposiciones de motivos de las Leyes y Reales Decretos-Ley que han reformado en el periodo 2011-2015 el sistema de prestación por desempleo y la normativa de Empleo (3) . Con independencia del acuerdo o no con el cumplimiento en la normativa de la finalidad descrita recurrentemente en la exposición de motivos de las leyes reformadoras (mayor seguridad jurídica), parece, sin embargo, no existir duda para criticar jurídicamente la forma (urgente) de materializar la reforma (4) , con traspaso de ámbitos competenciales (5) , y de cómo se jerarquiza esa finalidad (seguridad jurídica) respecto otros fines (debida protección social y tutela de los derechos prestacionales) del sistema de protección por desempleo. Así, si el objetivo de la reforma en materia de protección por desempleo era terminar con las situaciones que dificultan la ocupabilidad del desempleado y facilitar el control de los compromisos de actividad con la Entidad gestora, la sustantividad del requisito de inscripción como desempleado con la suscripción del compromiso de actividad no añade nada ni en lo sustantivo y en lo procedimental a una situación eficiente en la demanda de empleo (6) . La seguridad jurídica que guía la reforma a base de repetidas menciones en las exposiciones de motivos (7) , parece sin embargo que su función lejos de dar certeza de empleabilidad es la intimación de la pérdida de la prestación por meras actuaciones formales de incorrecta inscripción. La formalidad, desde el mismo momento de su inicial relación con la Administración, se convierte en elemento esencial, sin que una actitud activa del desempleado hacia un adecuado y duradero nuevo puesto de trabajo similar al perdido pueda equipararse a las exigencias formales de las Entidades gestoras (8) . Estamos ante una reforma que, realzando las formalidades, realiza una vuelta de tuerca más al sistema de control en la prestación. La errónea inscripción inicial del desempleado lleva aparejada la máxima sanción (antes tal incumplimiento tenía una sanción leve), a través de un procedimiento revisor extraordinario, que facilita la imposición (suspensión inmediata de la prestación desde la noticia) de la misma —en base al principio de autotutela—, y que sólo permite su encaje dentro de la finalidad de «seguridad jurídica» entendida ésta como certeza (jurídica) de la suspensión y revocación de la prestación sin acudir a Juez o Tribunal alguno, y no como certeza del sistema de protección por desempleo para tutelar el derecho a la prestación por la pérdida de empleo y la predisposición de medios públicos para la recuperación del trabajo, acompañado de una actitud positiva de vuelta al trabajo del beneficiario. Por el legislador reformista se apela a razones instrumentales a la seguridad jurídica como son la lucha contra el fraude —dando nuevas funciones de control a las Entidades gestoras— y el renovado procedimiento de revisión de la prestación por desempleo ante incumplimientos de los beneficiarios. Pero en la práctica nos sitúa en un entorno de inseguridad jurídica (incerteza) del beneficiario respecto a la actuación de la Entidad gestora para el control y la imposición de la sanción (9) , su ejecución (10) , con el consiguiente incremento de litigiosidad en los juzgado
  • 3. Página 3 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 por los trabajadores. No hay que olvidar que los solicitantes de la prestación han firmado un compromiso de actividad y de búsqueda activa de empleo, pero, pese a ello, se pueden ver sorprendidos pues —sin actuación culposa alguna: por un error administrativo formal (inscripción)— se les puede privar temporalmente de su prestación, pudiendo incluso ser privados definitivamente de su prestación, sin previo requerimiento de subsanación (11) . El análisis del cumplimiento/incumplimiento de la inscripción como demandante de empleo nos va a permitir apreciar estos cambios en el método de control y revisión de la prestación por desempleo, con el nuevo enfoque legislativo en materia de prestaciones por desempleo que trasciende la idea de que prestación de desempleo ha de ganarse día a día mediante una actitud positiva de vuelta al trabajo (12) , a una visión de futilidad la misma. Con la nueva orientación del legislador reformista de 2011, donde la inscripción tiene valor constitutivo, esencial e imprescindible, la prestación puede perderse desde el día inicial de su solicitud, por ausencia de formalidades (un error de inscripción del funcionario al solicitar la tarjeta de demandante empleo) y sin garantía alguna de cotejo de la correcta inscripción (no te emiten un certificado de solicitud y de la declaración inicial), pues los servicios públicos de empleo o Entidad gestora no entregan al demandante de prestación un certificado acreditativo de la inscripción como demandante de empleo (13) , y ello a pesar de la nueva transcendencia dada a la inscripción como requisito imprescindible para la percepción de la prestación. La mayor sanción por el legislador en el RDL 11/2013 no son las conductas evasivas del desempleado (por ejemplo, conductas fraudulentas —ocultación de datos— o el escaso deseo por volver a trabajar), sino que haya manifestado libremente al funcionario —al momento del registro o con posterioridad— que, en esta situación de desempleo, desea formarse, desea presentarse a una oposición, dedicará su tiempo a atender parcialmente a las necesidades de su hijo, o realizará prácticas no remuneradas, ello supondrá su inscripción como demandante de «otros servicios»; y no, como demandante «de empleo». Con la consiguiente pérdida de la prestación o no reconocimiento, con independencia de todos los compromisos de actividad y búsqueda activa de empleo acreditadas, pues la inscripción como demandante de empleo es constitutiva (14) . III. LA INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO Y EL COMPROMISO DE ACTIVIDAD: LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO 1. Perfiles de la empleabilidad formal: la inscripción y el compromiso de actividad A) La inscripción como demandante de empleo El requisito de la inscripción como demandante contemplado en el art. 209 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) para la prestación por desempleo siempre había tenido el mismo contenido y finalidad, siendo un requisito de acceso integrado a la solicitud cuando deriva de extinción involuntaria, pues expresamente señala el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en repetidas ocasiones que: la solicitud inicial de la prestación por desempleo implicará «la inscripción como demandante de empleo, si la misma no se hubiese
  • 4. Página 4 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 efectuado previamente» o la solicitud de reanudación de la prestación tras periodo de suspensión implicará «la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente», en similares términos, el reglamento de desarrollo (15) . Desde el año 2002, la inscripción además de requisito de acceso integrado a la solicitud, se anexiona al compromiso de actividad ( art. 231 LGSS) al momento inicial como requisitos conjuntos y coadyuvantes, pero no así en la reanudación de la prestación, pues la reactivación puede no exigir la inscripción ya efectuada previamente, o en suspenso tras empleo inferior a 6 meses (16) , y sin embargo ello, exigirse por la Entidad Gestora un nuevo compromiso de actividad al inscrito (17) . Ahora bien, para el supuesto de ceses en los que ha intervenido «culpa» del trabajador (despidos procedentes) la inscripción como demandante y el trascurso de un plazo de espera permitirán la presentación posterior de la solicitud a la prestación (18) . Esta previsión de inscripción como demandante con un plazo de espera se ha configurado como requisito para la solicitud del subsidio y el nacimiento del derecho de cumplirse el resto de requisitos ( art. 218 LGSS) (19) . En lo que ahora nos interesa, debemos resaltar carácter de requisito previo y anterior a la solicitud de la prestación/subsidio de tal inscripción, éste modelo del requisito autónomo y previo de la inscripción es el que se ha querido exportar a toda solicitud de prestación por desempleo tras la reforma del año 2013. La función de esta inscripción como demandante de empleo constituía la relación jurídica de sujeción con la Entidad gestora de conformidad con su status de demandante de empleo u otros servicios, sin perjuicio que significara además el requisito para el aseguramiento en el sistema [como asimilado al alta (20) ] del desempleado. Ahora bien, con tal inscripción no se producía un acto constitutivo (21) , ni una obligada inscripción por la Entidad gestora (22) , ni una función de registro (23) , sino que su función era dar noticia (24) , ser acreditativa de una solicitud de servicios públicos de empleo como desempleado, ante la propia entidad y otros organismos (agencias de colocación (25) , administraciones públicas, empresas). Pues bien la reforma laboral del año 2013 establece la inscripción como un nuevo requisito, que se une a los 4 anteriores requisitos del art. 207 de la Ley General de la Seguridad Social, para que nazca el derecho a la prestación la en los siguientes términos: «Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el art. 205 deberán reunir los requisitos siguientes: (.) e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente». En consonancia con ese requisito ad initio surge el requisito de su continuidad, y así se incluye un segundo párrafo en el art. 209 de la LGSS, que indica tal exigencia de manteamiento, en los siguientes términos: «La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación
  • 5. Página 5 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta ley». Finalmente, se reforma el aspecto sancionador (suspensión del derecho) y el procedimiento de control en la Ley de empleo y en la Ley de Infracciones y sanciones del Orden social (LISOS). Pues bien de los artículos transcritos debemos reflejar el carácter constitutivo de la inscripción, pues sólo habiéndose realizado ésta el trabajador adquiere el derecho, que sólo queda hasta entonces en expectativa, es decir, la inscripción ya no es una garantía sino un requisito mínimo necesario para que nazca el derecho de prestación y se mantenga. B) El compromiso de actividad Como ya se ha apuntado, en el compromiso pareció como exigencia legal en el año 2002, en lo que a este estudio interesa, se vinculó con la inscripción, puesto que se debe suscribir a la fecha de la solicitud de la prestación (art. 209 LGSS). La descripción de las exigencias y el contenido del compromiso de actividad se encuentran en el art. 231 de la Ley General de la Seguridad Social. Los solicitantes de la prestación al firmar el compromiso se obligan a participar en las políticas activas de empleo que se determinen en el itinerario de inserción. Los servicios públicos de empleo competentes verificarán el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la suscripción del compromiso de actividad de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, comunicando la sanción impuesta, en su caso, en el momento en que se imponga, al Servicio Público de Empleo Estatal o al Instituto Social de la Marina, según corresponda, para su ejecución Ahora adopta un nuevo prisma, con lagunas de compromiso (y también de inscripción como demandante), con la posibilidad de compaginar trabajo autónomo y desempleo, tal como prevé el art. 33 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre (BOE del 10), por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social al permitir compatibilizar desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia (antes se suspendía la prestación, y para menores de 30 años), y así la normativa permite que en ese periodo no se exigirá al beneficiario de la prestación que cumpla con las obligaciones como demandante de empleo y las derivadas del compromiso de actividad. 2. La infracción y sanción por el incumplimiento de la inscripción y del compromiso de actividad La inscripción como demandante venía siendo un requisito accesorio e integrado en otros requisitos. Producto de tal consideración y función de meramente acreditativa, en base al principio de proporcionalidad, la infracción (26) y la sanción por su incumplimiento o no renovación de la inscripción era menor, al no ser incluida como actuación fraudulenta para obtener prestaciones omitiendo declaración.
  • 6. Página 6 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 En efecto, la inscripción no es una declaración del trabajador en relación a una situación económica, laboral o de edad que permita el acceso a la prestación desde una situación incompatible con ocultación. El incumplimiento de la inscripción, por sí mismo, otorga o permite el mantenimiento de un derecho a la prestación o subsidio si no va en compañía de otros) (27) . Como consecuencia de tal consideración menor, el legislador dejaba sin efecto la inscripción como la sanción accesoria (28) de las infracciones graves. Este panorama infractor cambia con la reforma del 2013, al considerar con carácter urgente (29) el incumplimiento de la inscripción un requisito esencial propio del nacimiento (y mantenimiento) de la prestación. Este cambio urgente del requisito de la inscripción previsto en el art. 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, ha sido declarado nulo por el Tribunal Constitucional (en su sentencia 27/2015 [BOE 16 de marzo de 2015 (30) ], pero dado que la nulidad sólo ha sido declarada por tal ausencia de amparo legal de la urgencia del RD- Ley, y que el mismo contenido se reproduce en la Ley del 2014, [también recurrida ante el Tribunal Constitucional por invadir competencias de las Comunidades Autónomas con control y gestión de la materia de empleo (31) ], nos lleva a concluir que la ausencia de la inscripción como demandante de empleo, prevista en la Ley de empleo, a salvo del periodo que media entre el 2 de agosto 2013 a 28 de febrero 2014 y para las situaciones recurridas administrativa o judicialmente a las que afecta la nulidad del Tribunal Constitucional, ha podido conllevar y ahora puede conllevar la pérdida de la prestación y el subsidio. IV. EL CONTROL Y AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO El reconocimiento de la prestación por desempleo/cese de actividad por la Entidad gestora conlleva, como regla general, su mantenimiento en el goce de la prestación por su beneficiario, como principio garantista establecido en favor del beneficiario de no verse privado de lo que se ha reconocido, en confianza legítima en la actuación de la Administración. Así como posteriormente, si se cumplen por el beneficiario con las condiciones para el mantenimiento de la prestación. Ahora bien, es posible —aunque excepcional— que en la confección de la voluntad por la Entidad gestora, y a pesar de seguir el procedimiento administrativo para el correcto acto/resolución de reconocimiento de la prestación, se haya incurrido en error o haya sido engañada (32) . En tales casos, la Entidad gestora puede instar la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho de autotutela de por parte de la Administración (Entidad Gestora o INSS). Esta autotutela alcanza a todas las Entidades gestoras de la prestación (ya sea el SPEE ya las entidades colaboradoras en tal gestión sean públicas —Servicios públicos de empleo de las CCAA— o privadas —Mutuas o Agencias de Empleo/colocación-) como alcanza a todas los entes y administraciones públicas del art. 1 Ley 30/1992.
  • 7. Página 7 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 A todas las Administraciones públicas, en base al principio de legalidad, se les reconoce el derecho a declarar y resolver, por sí misma, la pérdida temporal o definitiva del derecho reconocido, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional para tal revisión de derechos o instar informe de lesividad alguno al Consejo de Estado, cuando se esté ante un supuesto de nulidad. Así, la revisión es un reconocimiento de un derecho de autotutela de por parte de la Administración (Entidad Gestora o INSS — art. 149 LGSS de los perceptores de IPT, comunicación de variaciones y declaración de ingresos—). Más específicamente, en el ámbito de la prestación por desempleo, la autotutela ejecutiva de las Entidades gestoras surge de la exigencia del principio de legalidad administrativa combinado con el principio de eficacia, que dota a la actuación de las Entidades gestoras de unas facultades exorbitantes (33) en materia de revisión si se compara con otras administraciones. La reforma de 2013 ha modificado el apartado 3 del art. 212 de la LGSS, referido a la suspensión del derecho a la prestación por desempleo, para incluir en un segundo apartado como supuesto para la suspensión (o incluso la extinción) por la falta del nuevo requisito sustancial de la inscripción como demandante de empleo (34) . La nueva redacción abre una discrecionalidad de la Entidad gestora para iniciar y decidir sobre la suspensión o la extinción por la vía de la revocación, previa verificación por los servicios públicos de empleo (35) , actividad limitadora de derechos del SPEE sin acudir a la Jurisdicción social, sin previa ocultación por el trabajador ni necesario o previo inicio del procedimiento sancionador contra el trabajador no inscrito como demandante de empleo. Este cambio en el procedimiento de revocación exige realizar un estudio de los supuestos de autotutela de la Entidad Gestora en materia de fraude en las prestaciones 1. Supuestos de autotutela: las revisiones de la prestación por desempleo El esquema revisor para estas Entidades gestoras se puede resumir conforme a los siguientes ejes básicos: (a) La revisión al mismo momento del reconocimiento fundada en meros errores, inexactitudes del beneficiario y de nulidad administrativa al momento del reconocimiento de la prestación, (b) La revisión en función de policía y (c) La revisión con solicitud y autorización judicial. En el primer grupo de supuestos, estaríamos ante supuestos revisores con la característica que se producen al momento del reconocimiento por lo que no se hace preciso acudir a los tribunales del orden social para revisar la prestación, de forma excepcional ( art. 145.2 LPL), y así encontramos los siguientes supuestos: 1) Con carácter general, deberá revisarse de oficio a fin de ajustarse a la legalidad toda resolución de reconocimiento de la prestación que contenga errores materiales (36) y de hecho (37) y los aritméticos. (38) Así, para estos supuestos de errores, la revisión conllevará la rectificación numérica, material o de hecho que afecta al quantum o fecha de efectos de la prestación, con el reintegro de importes erróneos.
  • 8. Página 8 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 2) Como también habrá de realizarse la revisión de oficio administrativa, cuando se constaten de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, al objeto de ajustarse a la legalidad. Así, para el supuesto de las inexactitudes, la revisión podría afectar el derecho de reintegro de prestaciones y al propio reconocimiento de la prestación (complementos por mínimo legal de la prestación), pero siempre que se haya constatado que la acción omisiva o inexacta del beneficiario se encuentra en su solicitud de prestación y su complemento, sin que quepa su extensión o interpretación extensiva a otros supuestos (39) , y en particular a la no suscripción del compromiso de actividad, como luego analizaremos. 3) Finalmente, habrá de realizarse la revisión de oficio administrativa como inexistencia del derecho a la prestación, cuando se constaten reconocimiento de prestaciones vulnerando con fundamento en alguna causa de nulidad (art. 62-64 en relación con el art 102 Ley 30/1992 y Ley 40/2015) del procedimiento de revisión de oficio regulado en los art. 102 a 106 Ley 30/1992, en virtud de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992, estando sujetos al control del procedimiento seguido y adecuación a derecho la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa. En estos tres supuestos el derecho a la prestación o no ha existido jurídicamente nunca (por fraude o nulidad) o existiendo el derecho se ha reconocido conteniendo meros errores, subsanables. En el segundo grupo de supuestos, estaríamos ante supuestos revisores con autotutela de la Administración en apoyo a su función de policía, para situaciones de control y exigencia de ajuste a la legalidad de la prestación por desempleo. Aquí hay una doble actuación administrativa velando por el control del cumplimiento de los requisitos y en la lucha contra el fraude, tanto de la Entidad gestora como de la Inspección de trabajo. ( art. 227 LGSS reformado por el Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre). El control y la comprobación por la Entidad gestora pueden llevar a la suspensión del abono de prestaciones en el curso de las investigaciones, y de finalizar el procedimiento sancionador a la revocación de la prestación. Hay, pues un reconocimiento excepcional, que permite la suspensión cautelar ( art. 17.12 del RD-Ley 20/2012, de 13 de julio) y la posterior revocación. El principio de celeridad reactiva de la Entidad gestora tiene su reconocimiento legal exclusivo en materia de protección por desempleo, al permitir el ajuste a la legalidad con la rápida reacción administrativa al entender que el control se vería mermado por las exigencias de autorización y control previo judicial para anulación de los actos propios, inherente al principio de autotulela de la Administración pública. Así, el art. 146 de la LRJS contempla como excepción a la regla general prohibitiva de revisión de los actos firmes declarativos de derechos de las Entidades gestoras sin control judicial, a los actos en materia de protección por desempleo y el cese de actividad de los trabajadores autónomos de la Ley 32/2010 y su RD 1541/2011) siempre y
  • 9. Página 9 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 cuando se realice dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa del SPEE o del órgano gestor. De realizarse la revisión en ese plazo de un año no se precisa control judicial, pero sobrepasado tal plazo, la revisión del reconocimiento del derecho a una prestación o el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas deberá contar con una solicitud judicial a tal efecto y, en tal supuesto, la devolución de la prestación por desempleo indebidamente percibida puede alcanzar, de estimarse la demanda, a los 4 años anteriores a la resolución de revisión (art. 45.3 LGSS) y no del conocimiento del incumplimiento (40) . Lo más curioso, es que la infracción de la falta de inscripción/mantenimiento, a pesar de ser un requisito constitutivo, se califica, al igual que hasta ahora (si bien como infracción por no comparecencia), como una infracción leve, por lo que en base al principio de proporcionalidad la sanción de la extinción de la prestación debe ser excepcional. En efecto, toda el control judicial que se ha realizado respecto al incumplimiento de las exigencias del compromiso de actividad (infracción leve), puede ser aplicada al incumplimiento de la inscripción. Es decir, contemplando los principios sancionadores de culpabilidad y ausencia de justificación y de carga la prueba por la administración del incumplimiento tipificado (41) . Debemos señalar que el legislador no establece la delimitación de la conducta alguna, sino su necesaria inscripción y mantenimiento, por ello la remisión que realiza la LISOS es vacía o auto justificativa. En todo caso en el procedimiento sancionador siempre caben los recursos y posterior revisión ante la jurisdicción social. Finalmente, tendríamos los supuestos de solicitud de declaración de actos lesivos y revisión de sus actos declarativos de derechos a través de la única vía de una acción judicial. Se trata de ajustarse la Entidad gestora a la regla general en todas las prestaciones y actos de reconocimiento de derechos que dispone la interdicción de la autotutela de la Administración para revisar la nulidad de sus actos, debiendo acudir a la vía judicial. Entidad Gestora (conforme art. 146.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) debe acudir a la vía judicial para la declaración de una especial nulidad de la resolución, a instancia de la propia Administración. 2. El procedimiento sancionador por ocultación en la inscripción o compromiso Será el procedimiento corriente para la imposición de la sanción leve por la infracción de no estar inscrito como demandante de empleo. El procedimiento es el contemplado en el art.37 bis del RD 928/1998, para las sanciones leves, bien a instancia de oficio por la entidad gestora o bien por comunicación de otra entidad colaboradora. El problema surge en relación con las normas de colaboración en la vigilancia/denuncia y en la competencia sancionadora. En cuanto a esta última, (la competencia para imponer la sanción), dado que la infracción está en el apartado 24.4 de la LISOS, la competencia para imponer la sanción corresponde a la entidad gestora de la prestación por desempleo/subsidio o cese de actividad [art. 48.5 LISOS
  • 10. Página 10 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 (42) ]. Esto choca con la competencia en exclusiva que tiene el SPEE en materia de incumplimiento del compromiso de actividad. 3. La ejecución en vía ejecutiva del reintegro de prestación por la Tesorería General de la Seguridad Social La función de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) es proceder a la recaudación en vía ejecutiva de los actos firmes del SPEE, conforme el Reglamento general de procedimiento de recaudación ( Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), primero emitiendo la providencia de apremio y si no se impugna, posteriormente con la diligencia de embargo. La ejecución por la TGSS sólo se produce en sanciones de reintegro de prestaciones dado que para la suspensión y extinción es competente la Entidad Gestora, por lo que en materia de incumplimiento del requisito de inscripción será un supuesto excepcional. Sin embargo nos detenemos en su análisis por la reforma en el año 2014 del art. 227 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que refuerza el papel de organismo recaudador de la Entidad gestora y del Servicio Público Estatal de Empleo (43) En todo caso, como todos los actos de recaudación (Reglamento de Recaudación), el procedimiento se inicia con la certificación de acto firme por la Entidad gestora, que pone fin al periodo recaudatorio voluntario de pago o reintegro de las prestaciones indebidas, y traslada a la TGSS la competencia. Suele ser práctica común que la TGSS comience el procedimiento recaudador con una mera «Certificación de descubierto» que firman conjuntamente el Servicio Público de empleo y la Tesorería General de la Seguridad Social y se pasa a la providencia de apremio, pero a nuestro juicio no cumple con las exigencias legales de certificado de acto firme. En todo caso, cabe el recurso de alzada contra la resolución recaudadora de la TGSS, por falta de notificación de la propia diligencia de embargo y la falta de notificación de la providencia de apremio previa, en tiempo (44) y forma. (1) Fecha de finalización: 20 de octubre 2015. Deseo agradecer a los organizadores del Congreso AESSS la posibilidad de presentar una comunicación a la Ponencia «La efectividad del compromiso de actividad». Ver Texto (2) Y ello desde el antiguo, art. 7 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, por la que se modifica el título II de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, que señalaba (texto que ha pasado a la LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio)
  • 11. Página 11 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 que «La solicitud implicará la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiese efectuado previamente», y estaba tipificada y sancionada la infracción de la inscripción, desde esa inicial Ley de 1984, dentro de la genérica infracción leve de «No comparecer sin causa justificada, previo requerimiento, ante la Entidad Gestora». Ver Texto (3) Por ejemplo, la exposición de motivos del RD-Ley 11/2013 «… modificaciones para otorgar una mayor seguridad jurídica a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo». Ver Texto (4) La STC 27/2015, de 19 de febrero, ha declarado la nulidad por falta de acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante para abordar la reforma urgente de algunas de las obligaciones de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo y de la competencia para sancionar el incumplimiento del deber de mantener la inscripción como demandantes de empleo. Ver Texto (5) Se han formulado Recurso ante el Tribunal Constitucionalidad por la reforma de la Ley de Empleo por el RD-Ley 11/2013 y la Ley 1/2014 (El recurso de inconstitucionalidad número 7134-2014, promovido por el Gobierno Vasco) Hay que recordar que en materia de Empleo se han transferido a Cataluña y el País Vasco la vigilancia y la exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y el contenido normativo de los convenios colectivos (es decir, de acuerdo a los términos del Real Decreto Legislativo 1/2000 de la Ley sobre Infracciones y sanciones del Orden social) en los ámbitos de ordenación del trabajo y relaciones sindicales, prevención de riesgos laborales, y empleo y migraciones, con la adición de una cláusula abierta que permite incluir en el ámbito competencial «cualesquiera
  • 12. Página 12 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la Inspección de Trabajo, cuya competencia material corresponda a la Comunidad Autónoma». Ver Texto (6) En la Reforma laboral del 2013, no hay una exigencia concreta (que dé certeza) al inscrito como demandante, fuera del compromiso de actividad, pues nada añade la inscripción. Así no existe, por ejemplo, una coetánea inscripción con su Currículo vitae actualizado en los banco de datos de las empresas o su inscripción en procesos selectivos automáticamente de empresas en base a su perfil e inscripción (que garantice una tutela de la empleabilidad). Ver Texto (7) Así, como ejemplo, la exposición de motivos de la Ley 1/2014, de 28 de febrero (BOE 1 de marzo) señala, que «el Capítulo III introduce una serie de modificaciones para otorgar una mayor seguridad jurídica a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo» (…) [a fin de] reforzar la vinculación entre la protección por desempleo y la inserción laboral de las personas desempleadas, y por otro, responden al objetivo de otorgar una mayor seguridad jurídica a los empresarios y a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo. (las cursivas son nuestras). Ver Texto (8) Hay que tener en cuenta que en el cumplimiento de la formalidad intervienen dos agentes, el beneficiario de la prestación y el funcionario de la Entidad gestora. El desempleado al firmar la solicitud de prestación por desempleo acepta cumplir con todas las exigencias, una de las cuales, la inscripción como demandante se realiza con intervención de un funcionario. Así, subsanar una inicial inscripción errónea, ya sea por voluntad del «clandestino» solicitante de la prestación ya sea por descuido/error del funcionario de la administración al clasificarle en el momento de la inscripción. Ver Texto
  • 13. Página 13 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 (9) Se ha formulado y admitido una Cuestión de inconstitucionalidad al respecto, STC 27/2015 Sentencia 27/2015, de 19 de febrero de 2015. Ver Texto (10) Se ha dado nueva redacción al art. 227 LGSS para otorgar nuevas facultades ejecutivas a la TGSS. Ver Texto (11) Pueden verse la graves consecuencias en el supuesto que analiza la Sentencia de 23 de octubre de 2015 n.o 367/15 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Palma de Mallorca. En la demanda se indicaba que la prestación por desempleo se solicitó correctamente, pero que un empleado público de la oficina del INEM (SPEE) en lugar de inscribirla en el epígrafe 711 «alta por inscripción como demandante de empleo a objeto de solicitar la prestación por desempleo», la inscribieron erróneamente y sin notificación alguna, en el epígrafe 710 «alta por inscripción» como demandante de otros servicios», por ejemplo cursos formativos del INEM, y que internamente ya se obligaba suscribir un «compromiso de actividad» del art. 231 Ley General de la Seguridad Social (LGSS), atribuyendo a ese error el posterior acto jurídico que se declarase indebida la cantidad percibida. Se afirmaba en la demanda que a pesar de no haberse suscrito formalmente tal compromiso de actividad —por error achacable al mal funcionamiento del INEM-SPEE, cuyo funcionario no siguió la circular del año 2002. Se acreditaba que se realizó búsqueda activa de empleo y se presentó durante los tres años de referencia a curso de ofertas de trabajo y acudió a entrevista, a cursos formativos y a los llamamiento para renovar la papeleta de demandante de empleo. Razones todas ellas por las cuales se solicitaba que se declare la anulabilidad de la Providencia de apremio y las posteriores resoluciones ejecutivas de la TGSS, por basarse en una Resolución del INEM de 7 de diciembre de 2011 en una infracción del ordenamiento jurídico por un empleado al ignorar las instrucciones de inscripción de los desempleados solicitantes de prestaciones por desempleo en la solicitud de la actora, dando
  • 14. Página 14 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 lugar a indefensión de la actora en su estatus y derechos. Como cuantía señaló la recurrente la de 18.423’80 euros. Como prueba, se admitió la prueba documental consistente en volcado de una ficha (consulta) obtenida a través de internet en la web del INEM que expresa un criterio sobre «ineficacia a efectos de la prestación por desempleo de la inscripción en los servicios de empelo llevada a cabo como "demandante de otros servicios"», fotocopia de solicitud de subsidio de desempleo, suscrita por la recurrente y presentada el 11 de agosto de 2009 ante el INEM, Servicio Público de Empleo Estatal; fotocopia de solicitud simplificad de prestaciones por desempleo por reanudación, suscrita por la recurrente y presentada ante el mismo órgano el 28 de enero de 2010, y fotocopia igualmente de solicitud simplificada de prestaciones por desempleo por reanudación, suscrita por la recurrente y presentada ante el organismo citado el 7 de junio de 2011. Igualmente se admitió a esta parte testifical del gestor administrativo del Servicio Público de Empleo Estatal. Por el juzgado, se desestimó la demanda, sin querer entrar en el fondo de la legalidad de la actuación revisora de la Administración, pues «la Resolución de 11 de agosto de 2009 y se declaró la percepción indebida por la recurrente de la cantidad de 18.423’80 euros, correspondientes a percepciones y subsidio de desempleo del periodo de 28 de mayo de 2008 al 30 de mayo de 2011, por no encontrarse inscrita durante ese periodo como demandante de empleo, hecho éste que la recurrente atribuye a un error del funcionario que gestionó su inscripción como demandante de empleo, que la habría encuadrado indebidamente como demandante de otros servicios. Fuese o no así, este órgano judicial no puede tampoco enjuiciar la validez de la Resolución de 29 de noviembre de 2011 del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, porque además de tratarse igualmente de un acto firme, consentido por la actora, que no lo ha recurrido, que le fue notificado el 7 de diciembre de 2011, como se desprende de las alegaciones que formuló en el recurso de alzada (folio 10 del expediente)». Ver Texto (12) RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M., «La nueva dimensión de la protección por desempleo» En Relaciones laborales, núm. 2, 2002, págs. 3-18.
  • 15. Página 15 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Ver Texto (13) Si se entregase tal certificado el solicitante de la prestación podría comprobar, desde el mismo momento de su emisión, que su Inscripción ha sido, como exige la normativa, como demandante de empleo y no como demandante de otros servicios (requerir, por ejemplo, los servicios de las agencias de colocación, los servicios formativos). Ver Texto (14) Así, ese mismo funcionario que interrogó al solicitante de la prestación sobre su itinerario profesional puede instar un procedimiento de revocación por comunicación no formal (un Email, una llamada telefónica) a la subdirección de prestaciones del SPEE, órgano competente para iniciar el procedimiento de revocación, y el solicitante perderá la prestación por aquella simple manifestación que conllevó su inscripción como demandante de «otros servicios» y no como demandante de empleo, por cuanto no se puede aprobar el reconocimiento (o mantenimiento) de la prestación por desempleo sin el requisito (constitutivo) de la inscripción como demandante de empleo. Ver Texto (15) Art. 5 del RD 625/1985, de 2 de abril, Reglamento de protección por desempleo. Ver Texto (16) La DT 4.ª del RD 625/1985 establece que «no se considerará interrumpida la inscripción como demandante de empleo cuando los trabajadores hubieran aceptado un trabajo de duración inferior a seis meses». Ver Texto (17) Reforma por el RD-Ley 5/2002 de 24 de mayo, y posterior Ley 45/2002 de 12 de diciembre.
  • 16. Página 16 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Ver Texto (18) El art. 5.3 del RD 625/1985 señala: En los casos de despido procedente, el derecho nacerá el día siguiente al de finalización del período de espera de tres meses, contados desde la fecha de la sentencia judicial, siempre que el trabajador se haya inscrito como demandante de empleo en el plazo de quince días, contados a partir de la notificación de la sentencia, y la solicitud se formule en los quince días siguientes a la fecha de finalización del período de espera. Ver Texto (19) El art. 9 del RD 625/1985 señala que «El plazo de un mes para tener derecho al subsidio, se contará desde el día siguiente al del agotamiento de la prestación por desempleo o de la inscripción, en su caso, como demandante de empleo». Ver Texto (20) Conforme señala el art. 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social «Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo: 1.º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, y ello para tener acceso al derecho a la prestación sanitaria prevista en el art. 10 del RD 625/1985 del trabajador inscrito como demandante de empleo tras agotar la prestación/subsidio. Ver Texto (21)
  • 17. Página 17 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Como sí sucede, por ejemplo, en el Derecho al Trabajo en centros penitenciarios (art. 144 del Reglamento penitenciario) donde la relación laboral especial penitenciaria se formalizará con la inscripción del interno en el correspondiente libro de matrícula. Ver Texto (22) Si existe tal inscripción obligatoria en el Censo para los trabajadores agrarios, para ellos sí es obligatoria la inscripción del Censo del Régimen Empleados Agrarios. Ver Texto (23) Tal función de registro de la Inscripción existía hasta el año 1994 para los trabajadores portuarios, que debían estar inscritos en el registro especial de trabajadores portuarios que existirá en las Oficinas de Empleo para poder acceder a un empleo o ingreso al trabajo. Ver Texto (24) Nos decantamos por una función informativa y acreditativa que el trabajador desempleado que está a disposición de los servicios públicos de empleo quiere intervenir en la cartera de servicios del SPEE, pero ya tiene tal cualidad de solicitante de la prestación previamente. Ver Texto (25) El art. 7 del RD 735/1995, 5 de mayo (BOE 8 de mayo) de Agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo señala que «Las agencias de colocación estarán obligadas a remitir al Instituto Nacional de Empleo los datos de los solicitantes de empleo que hayan requerido sus servicios, a efectos del cumplimiento, por parte de los mismos, de la obligación de inscripción en dicho Instituto». Ver Texto (26)
  • 18. Página 18 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 La no inscripción como demandante de empleo o su no renovación se venía sancionando hasta el año 2013 de conformidad con el art. 24 de la LISOS como infracción por: «No comparecer, previo requerimiento, ante la entidad gestora de las prestaciones en la forma y fecha que se determinen, salvo causa justificada». Ver Texto (27) La tipificación de las infracciones por omisiones declarativas con finalidad defraudatoria, se encuentran en el art. 26.1 de la LISOS que señala «Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas», en relación y sólo en conexión con las conductas de los arts. 132.1 b), 141.1, 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Ver Texto (28) La Ley de Infracciones y sanciones en su art. 47, al referirse a las sanciones graves a los trabajadores señalaba que las infracciones graves tipificadas en el artículo 25 con la sanción de la pérdida de la prestación durante 3 meses (...) Asimismo, quedará sin efecto la inscripción como desempleado, con pérdida de los derechos que como demandante de empleo tuviera reconocidos, de quienes incurran en infracciones en materia de empleo, formación profesional, ayudas para fomento de empleo, y prestaciones y subsidio por desempleo. Ver Texto (29) La reforma fue apresurada, llegando a justificar en la Exposición de motivos del RD-Ley tal urgente exigencia de adoptar «las medidas necesarias para configurar la inscripción como demandante de empleo y el mantenimiento de la misma como un requisito necesario para
  • 19. Página 19 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 percibir y conservar el derecho a la prestación» (sic) como si nunca hubiera sido objeto de sanción o fuera el foco de fraude más relevante, lo cual ha negado el Tribunal Constitucional, poniendo límites al legislador de urgencia Ver Texto (30) Sentencia 27/2015, de 19 de febrero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 6368-2013. Interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Competencias en materia laboral y límites a los decretos leyes: nulidad por falta de acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante para abordar la reforma urgente de algunas de las obligaciones de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo y de la competencia para sancionar el incumplimiento del deber de mantener la inscripción como demandantes de empleo. Ver Texto (31) Recurso ante el TC, recurso de inconstitucionalidad número 7134-2014, promovido por el Gobierno Vasco. Ver Texto (32) El procedimiento en materia laboral cuenta con ciertas especialidades en lo que se ha denominado el «procedimiento administrativo laboral» que la propia Ley 30/1992 recuerda (D.A. 6 y 7), así, son procedimientos especiales: la impugnación de los actos de la Seguridad Social y en materia de desempleo, en los términos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, y actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (D.A. 6.ª), el procedimiento administrativo sancionador por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (D.A. 7.ª).
  • 20. Página 20 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 En igual sentido la D. Adicional 1.ª de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (que deroga la Ley 30/1992), en cuanto a los procedimientos que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo previsto en esta Ley, de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo, en donde se entienden comprendidos, entre otros, los actos de encuadramiento y afiliación de la Seguridad Social y las aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, conforme la D. Adicional 1.ª de la Ley 39/2015, «b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo». Ver Texto (33) Así lo ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo STS 11 de diciembre de 1991. Ver Texto (34) Y ello siguientes términos y procedimiento: «3. El incumplimiento, por parte de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo de la obligación de presentar, en los plazos establecidos, los documentos que les sean requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las prestaciones, podrá dar lugar a que por la entidad gestora se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensión del abono de las citadas prestaciones, hasta que dichos beneficiarios comparezcan ante aquella acreditando que cumplen los requisitos legales establecidos para el mantenimiento del derecho, que se reanudará a partir de la fecha de la comparecencia. Asimismo, la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, y se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción, salvo que proceda el
  • 21. Página 21 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 mantenimiento de la suspensión de la prestación o su extinción por alguna de las causas previstas en ésta u otra norma.» Ver Texto (35) Tarea de controlador para informar al SPEE que ha sido recurrido ante el TC por el Gobierno del País Vasco, en concreto contra la redacción del art. 27 de la Ley de Empleo que establece «Los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo, debiendo comunicar los incumplimientos de esta obligación al Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, al Instituto Social de la Marina, en el momento en que se produzcan o conozcan. Dicha comunicación podrá realizarse por medios electrónicos y será documento suficiente para que el Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, inicie el procedimiento sancionador que corresponda». Ver Texto (36) Un ejemplo de error material es aquella resolución que reconoce prestación contributiva cuando es una prestación no contributiva. Es decir, error en la expresión material del juicio. Ver Texto (37) Por errores de hecho se entiende, un error en el estado civil de la persona apreciado el error de forma evidente sin interpretación pudiendo subsistir el derecho tras la modificación y corrección. Ver Texto (38) Por errores aritméticos, el reconocimiento de una prestación de 1.000 euros pero se transcribe, por error aritmético, en la resolución la cantidad de 1.666 euros.
  • 22. Página 22 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Ver Texto (39) Por ejemplo, se ha estimada la revisión en la eliminación del complemento por mínimos legal de importe de la pensión para supuestos de cargas familiares cuando no exista tal (STS 15.06.2000 —Rec. 2085/1999—), pero no podrá utilizarse tal revisión de oficio —sin necesidad de acudir a su nulidad judicial— si la incorrección en el otorgamiento de la prestación tiene su origen en la actuación de las instancias administrativas de reconocimiento de la prestación ajena a la actuación del beneficiario. Ver Texto (40) Con la fijación del dies ad quo para la prescripción de los 4 años en la resolución de la Administración y no en el conocimiento por la Administración se gana en seguridad jurídica, evitando que la Administración alargue el plazo de modo indefinido (STS 26 de septiembre de 2000). Ver Texto (41) La tipificación de la infracción se contempla en el art. 24.4 de la LISOS en los siguientes términos: b) No cumplir el requisito, exigido para la conservación de la percepción de la prestación, de estar inscrito como demandante de empleo en los términos establecidos en los arts. 209.1 y 215.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, salvo causa justificada. Ver Texto (42) En la redacción dada a ese artículo por la Ley 1/2014, de 28 de febrero (BOE 1 de marzo), para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. (proviene del RDL 11/2013, de 2 de agosto)
  • 23. Página 23 de 23 Diario LA LEY 14-01-2016 Ver Texto (43) Art. 227. Reintegro de pagos indebidos. (2. A tal efecto, la entidad gestora podrá concertar los servicios que considere convenientes con la Tesorería General de la Seguridad Social o con cualquiera de las Administraciones Públicas). Ver Texto (44) Para el supuesto de firmeza de la providencia de apremio de la TGSS, por no recurrida, como señala la sentencia del TSJ de Cantabria de 13 de noviembre de 1996, la impugnación del acto posterior ejecutivo, por ejemplo un recurso contra el embargo de cuentas o salarios, no constituye un instrumento jurídicamente idóneo para reaccionar contra actos ejecutivos consentidos y firmes que la sucesión de tramites posteriores a la providencia de apremio. Ver Texto