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1. D Arbeits- und Personalrecht
D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer
Der Künstler als Unternehmer
Kreative auf dem schmalen Grad zwischen Verbraucherschutz und
Handelsrecht
Dr. iur. Achim Gmilkowsky, Hamburg
Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Wirtschafts- und Medienrecht, Lehrbeauftragter
an der Hochschule Fresenius für Management, Wirtschaft und Medien und an der
Hamburg School of Business Administration
Inhalt Seite
D
1. Einleitung und Problemstellung 2 2.5
2. Künstler als Unternehmer 3
S. 1
2.1 Der Künstler als Verbraucher gem. § 13 BGB 3
2.2 Der Künstler als Einzel-Unternehmer gem. § 14 Abs. 1 BGB 3
2.3 Die Künstler-Gesellschaft gem. § 14 Abs. 2 BGB 6
3. Der Verbraucherschutz des Künstlers 7
3.1 Der Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB 7
3.2 Die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in
Künstlerverträgen 8
4. Die Künstler-GbR im Handelsrecht 10
4.1 Die Gründung der Künstler-GbR 10
4.2 Die „Firma“ der Künstler-GbR 11
4.3 Die Haftung der Künstler-Gesellschafter nach §§ 128, 130 HGB 12
5. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 13
6. Rechtsprechungsübersicht in Leitsätzen 14
58 Kultur & Recht Juli 2012

2. D Arbeits- und Personalrecht
D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer
1. Einleitung und Problemstellung
Künstler können ihre kreative Tätigkeit auf arbeitsvertraglicher Basis ausüben,
also als Arbeitnehmer.1 Das ist z. B. der Fall bei fest angestellten Schauspielern
eines Theaters oder den Orchestermusikern eines Opernhauses. Das ist nichts
Überraschendes.
Weniger präsent in der öffentlichen Wahrnehmung und mitunter eher stiefmütter-
lich behandelt sogar in der juristischen Fachliteratur2 ist die Tatsache, dass Künst-
ler jeglicher Couleur vielfach „freischaffend“ tätig sind. Sie sind eben keine ab-
hängig beschäftigten Angestellten, sondern schlagen sich – mit unterschiedlichem
Erfolg – als Selbstständige durch´s Leben. Auf Seiten der Künstler bestehen dabei
oftmals enorme Defizite in puncto betriebswirtschaftliches und unternehmeri-
sches Knowhow. Deshalb sieht sich z. B. das Bundeswirtschaftsministerium ver-
D anlasst, gezielt Informations- und Förderangebote für Künstler zu unterstützen.3
2.5 Teils sogar haben Hochschulen mittlerweile eigens Masterstudiengänge einge-
S. 2 richtet, um angehende Künstler für ihre Selbstständigkeit am Markt besser vorzu-
bereiten.4 Und das ist gut so! Denn:
Erbringen Künstler ihre kreativen Leistungen nicht auf arbeitsvertraglicher Basis,
so kann das Gesetz sie als „Unternehmer“ behandeln – mit drastischen Konse-
quenzen.5 So kann der Status als „Unternehmer“ dazu führen,
- dass der Künstler seinen ansonsten gewährten Verbraucherschutz verliert, also
z. B. bei Online-Bestellungen kein Widerrufsrecht6 hat,
- dass er bei der Verwertung seiner Kunst „härtere“ Vertragsklauseln hinneh-
men muss,
- dass er firmenrechtlichen Grundsätzen7 unterworfen ist
- und sogar dass er z.B. als neuer Trompeter in eine Jazz-Combo eintritt und
plötzlich für deren alte Steuerschulden aufzukommen hat8.
Daher ist in der Praxis stets von erheblicher Bedeutung, ob ein Künstler im kon-
kreten Fall als „Unternehmer“ einzuordnen ist oder nicht und welche konkreten
Rechtsfolgen daraus resultieren.
In diesem Beitrag werde ich also zunächst die Kriterien darstellen, nach denen
sich beurteilt, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen Künstler
„Unternehmer“ sind (Kap. 2). Sodann stellt sich die Frage, in welchem Umfang
Künstler bei Ausübung ihrer freiberuflichen Tätigkeit Verbraucherschutz genießen
(Kap. 3). Der hiermit angesprochene Fall der Künstler-GbR gibt Anlass, auf die
rechtlichen Risiken bei Gründung der Gesellschaft (Kap. 4.1), bei ihrer Namens-
gebung (Kap. 4.2) und insbesondere in haftungsrechtlicher Hinsicht (Kap. 4.3)
einzugehen.
58 Kultur & Recht Juli 2012

3. D Arbeits- und Personalrecht
D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer
2. Künstler als Unternehmer
Wer Verbraucher oder Unternehmer ist, beurteilt sich nach §§ 13, 14 BGB. Die
dort genannten Kriterien gelten auch für jemand, der als Künstler erwerbstätig ist.
2.1 Der Künstler als Verbraucher gem. § 13 BGB
§ 13 BGB besagt, ein „Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsge-
schäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer
selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“
Die gesetzliche Definition ist – das mag ungewohnt wirken – rein situativ-
vertragsrechtlich konzipiert. Immer dann und nur dann, wenn jemand – verein-
facht ausgedrückt – einen Vertrag zu einem privaten Zweck abschließt, ist er D
Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. 2.5
S. 3
Maßgebliches gesetzliches Kriterium an dieser Stelle ist zunächst einmal die
berufliche Selbstständigkeit, auf die sich der Vertragsabschluss beziehen muss.
Wer als Schauspieler einen Arbeitsvertrag9 mit einem Theater abschließt, schließt
einen Vertrag ab, dessen Zweck nicht auf eine selbstständige Tätigkeit ausgerich-
tet ist, sondern auf eine abhängige Beschäftigung. Der Schauspieler wird durch
Abschluss des Arbeitsvertrages Arbeitnehmer und handelt bei Abschluss dieses
Vertrages folglich als „Verbraucher“.10
Selbstverständlich handelt der Künstler auch dann in seiner Eigenschaft als
Verbraucher, wenn er etwa seiner kleinen Tochter an ihrem Geburtstag ein riesen-
großes Schokoladeneis spendiert. Der Zweck dieses Eis-Kaufs ist – natürlich –
nicht auf eine berufliche Tätigkeit ausgerichtet, erst recht nicht auf eine selbst-
ständige. Das ist reine Privatsache.
Gleiches würde gelten, wenn ein – selbstständig tätiger – Bildhauer sich online
bei Amazon aus rein politischem Interesse Joachim Gauck´s aktuelles Buch „Frei-
heit“ bestellt. Dann mag er zwar in beruflicher Hinsicht Unternehmer sein.11 Er
würde aber gleichwohl zu privaten Zwecken handeln, daher Verbraucher sein und
folglich – sofern gewünscht – auch etwa das verbraucherschützende Widerrufs-
recht nach § 312 d BGB in Anspruch nehmen können.
2.2 Der Künstler als Einzel-Unternehmer gem. § 14 Abs. 1
BGB
Nach § 14 Abs. 1 BGB ist ein „Unternehmer“ jemand, der „bei Abschluss eines
Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen
Tätigkeit handelt.“
58 Kultur & Recht Juli 2012

4. D Arbeits- und Personalrecht
D2 Der Künstler als Arbeitnehmer oder Unternehmer
Unternehmerhandeln im Sinne dieser Vorschrift ist auch die Ausübung eines
Freien Berufs,12 folglich auch die selbstständige Tätigkeit des freischaffenden
Künstlers.13 Insoweit könnte man hier von einem „Unternehmer-Künstler“ sprechen.
§ 14 BGB scheint dabei eine einfache Umkehrung des § 13 BGB zu sein. Entwe-
der man handelt zum Zweck selbstständiger Berufstätigkeit oder eben nicht. Im
ersten Fall ist man Unternehmer, im zweiten Verbraucher. Allein: Der Teufel
steckt im Detail, und zwar – exemplarisch – etwa bei den Fragen zur Existenz-
gründung, beim gemischten Vertragszweck und bei nebenberuflichem Kunst-
schaffen.
1. Existenzgründer
Sind Existenzgründer Unternehmer i.S.d. § 14 BGB? Um es gleich vorweg zu
D sagen: Ja! In Gerichtspraxis und Fachliteratur hat sich, nach einigem Schwanken,
2.5 die einhellige Auffassung durchgesetzt, dass für die Zweckgerichtetheit des Un-
ternehmerhandelns nach § 14 BGB kein bereits existierender Geschäftsbetrieb
S. 4
erforderlich ist. Auch die Planungen und namentlich die Vertragsschlüsse, die
jemand tätigt, der einen eigenen Geschäftsbetrieb gar nicht hat, sondern dem-
nächst erst noch eröffnen möchte, sind auf eine selbstständige berufliche Tätig-
keit gerichtet, z. B. die Anmietung des Büros, der Kauf von Firmenschild und
-wagen etc..14
Ein junger Maler etwa, der sich nach Abschluss seines Kunststudiums ein eigenes
Atelier einrichten möchte, in dem er seine Werke schafft und verkauft, würde bei
Anmietung der Räumlichkeiten und auch beim Einkauf der dafür benötigten
Ausstattung (Staffeleien, Farben, Pinsel, Fixierspray etc.) als Unternehmer i.S.d.
§ 14 BGB handeln. Dass er seinen Atelier-Geschäftsbetrieb noch gar nicht be-
gonnen hat, ist für diese Einordnung irrelevant. Maßgeblich ist die objektive
Zweckrichtung auf das – wenngleich künftige – unternehmerische Handeln.15
Soweit er seinen Materialbedarf durch Online-Bestellungen deckt, würde ihm als
Unternehmer das verbraucherschützende Widerrufsrecht nach § 312 d BGB na-
türlich nicht zustehen.
Freilich gibt es viele Anbieter, die aus reiner Kulanz auch ihren Unternehmer-
Kunden ein Rückgaberecht gewähren.16 Aber dies tun keineswegs alle. Sie sind
dazu auch nicht verpflichtet. Und mitunter kann es manchmal, z. B. bei Geschäf-
ten mit größerem Auftragsvolumen, auch aus mehr oder weniger unerfindlichen
Gründen plötzlich vorbei sein mit der Kulanz. Spätestens dann stellt sich die Fra-
ge nach der konkreten Rechtslage.
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