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1 de 21
AC
2015
1
“Año de la Diversificación Productiva y del
Fortalecimiento de la Educación”
Escuela Profesional:
Derecho
Facultad:
Derecho
Estudiante :
María Urbelinda Mundaca Estrella.
Curso :
Derecho ….
Docente :
Dr. …..
Tema :
El Derecho Público y Derecho Privado
Ciclo :
I.
Sección :
“”
2015
2
Moyobamba, Mayo del 2015.
Dedicatoria
Dedico el presente trabajo a mi hija por ser parte
de nuestra vida y constante superación.
También a usted Profesor por su dedicación,
colaboración y desempeño como docente para poder
comprender las muchas complejidades que existen
en el marco de nuestra carrera y sobre todo en el
área del Derecho -----
2015
3
Agradecimiento
A Dios por permitirme que este trabajo sea todo
un éxito y guiarme en cada paso que doy, para
conseguir nuestros objetivos y poder llegar a la
gran meta.
También a mis padres por su colaboración moral a
lo largo de mi vida profesional.
2015
4
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo que se analizará “DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO”, se
trata de la división tradicional del derecho, técnica social específica de un orden
coercitivo, que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres
a través de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta
contraria a Hans Kelsen, quien es el máximo exponente del derecho
constitucional. Por ello, el derecho, es un conjunto de normas regulatorias de
las relacione sociales, permite resolver los problemas interpersonales. En el
primer capítulo se abordara además sobre las definiciones del derecho según
diferentes autores como Hans Kelsen, Giorgio del Vecchio, Cossio entre otros
para un conocimiento más amplio del derecho.
Al saber entonces que es el derecho; seguidamente se analizara sobre La gran
división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho
Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de
Ulpiano, “público es el que atañe a la organización de la cosa pública”. El
Derecho Público se encarga de regular la actividad del Estado y de los entes
públicos entre sí, así como sus relaciones cuando actúan de forma oficial con
los particulares y está dividido en una serie de ramas que responden a
aspectos concretos de las relaciones del Estado. Como: Derecho
Constitucional, Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Derecho
Administrativo, etc. Por otro lado el Derecho privado es la rama del Derecho
que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares.
También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el
Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública
alguna. Y se ramifica en el Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho
Industrial, Derecho Internacional Privado. Y para finalizar desarrollaremos
sobre las teorías que aceptan la división del derecho: teoría del interés en
juego, teoría de las normas distributivas y adaptativas, y la teoría que atiende a
2015
5
la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el estado y los particulares. Así
mismo a cerca de las teorías que niegan la división del derecho: teoría alemana
y la teoría inglesa Finalmente se hablara sobre el derecho público y privado en
la actualidad.
I. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
1.1 CAPITULO DERECHO.
1.1 DEFINICIÓN.-
La palabra proviene del vocablo latino
“directum”, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero
señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo
por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular
la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista
de una sanción judicial.
“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que
confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin
es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad,
certeza, igualdad, libertad y justicia”.
a) Derecho como ordenamiento.-
Es aquel conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana
mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones.
b) Derecho como fenómeno social.-
Aquel ordenamiento Jurídico1 que nace para el efecto de regular la conducta
entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que se encuentre en
una sociedad.
c) Derecho como valor.-
Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se
encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad
axiológicamente respetable.
d) Derecho como argumentación
1 Comisión de Derecho Internacional,Anuario,cit, pág. 67. Horacio Daniel Piombo,Teoría General de la
publicidad y tratados internacionales,Buenos Aires,Editorial Depalma,1977.
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6
Es aquel conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, pues
éste es el instrumento fundamental del legislador, las palabras diseñan las
normas jurídicas.
1.2 DEFINICIONES POR AUTORES.-
a) Hans Kelsen.-
El derecho se refiere a la técnica social específica de un
orden coercitivo. Se trata de la técnica social que consiste en provocar la
deseada conducta social de los hombres a través de una amenaza coercitiva
en caso de que se produzca una conducta contraria. Derecho es un imperativo
de la vida en sociedad. Es necesario para la convivencia social. La observancia
del orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y
ordenada de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad
humana. Siendo el derecho una obra humana solo puede ser comprendido a
través de su idea.
b) Giorgio del Vecchio.-
El derecho es coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios
sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo
impedimento.
c) Gustav Radbruch:
El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la
idea del derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la justicia.
d) Goldschmidt:
El derecho tiende a regular conductas humanas, por medio de normas,
buscando la realización de la justicia.
e) Cossio:
El derecho es vida humana plenaria; realidad geológica ya que: el derecho es
conducta en interferencia intersubjetiva, el derecho considera todas las
acciones humanas, el derecho se interesa por el acto humano en su unidad, el
derecho supone la posibilidad de actos de fuerza, la libertad es ineliminable
contenido del derecho, las normas jurídicas conceptualizan la conducta en
2015
7
interferencia intersubjetiva, las normas jurídicas imputan sanciones y son
juicios disyuntivos, diferenciándose de Hans Kelsen, que entendía que la
norma era un juicio hipotético.
f) Miguel Reale:
El derecho es hecho, valor y norma. Para Reale, se debe reelaborar el
concepto en lo que define como teoría tridimensional del Derecho; esto es, el
hecho, el valor y la norma como elementos constitutivos concurrentes, que
están sujetos siempre a continuas mutaciones históricas.
g) Kant:
El derecho es el conjunto de condiciones merced a las cuales la libertad de
cada uno es compatible con la libertad de los demás.
h) Del Vecchio:
El derecho es coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios
sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo
impedimento.
1.3 CARACTERÍSTICAS.-
 El derecho es bilateral.-
Una persona diferente a la afectada puede exigir que se cumpla cierta norma
pues el derecho tiene las cualidades de ser imperativo, ya que impone una
cierta conducta, y atributivo, porque faculta a un individuo distinto del afectado
a exigir el cumplimiento de las normas y leyes.
 El Derecho es heterónomo.-
Una persona podría discrepar con el contenido y las imposiciones de cierta
norma, pero esto es irrelevante para el derecho: ese individuo está, de todos
modos, sujeto a su cumplimiento. Sólo ciertos actos corporativos y jurídicos
constituyen excepciones al igual que ciertos usos y costumbres.
 El Derecho posee Alteridad.-
2015
8
Siempre se refiere a la relación de una persona con las demás, a la conducta
exterior de una persona en relación con las otras.
 El Derecho es coercitivo.-
Supone el legítimo uso de la fuerza para exigir el cumplimiento de leyes y
normas si la situación la hace necesario y la aplicación de las sanciones
correspondientes si el Derecho es violado.
II. CAPITULO.-
2.1 ANTECEDENTES DE LA DIVISIÓN DEL DERECHO.-
El desarrollo del derecho se ha clasificado en
diferentes periodos que van desde la fundación de Roma hasta el Imperio de
Justiniano; en cada uno de ellos hay rasgos particulares que los distinguen; sin
embargo, para este estudio, es de suma importancia conocer la fuentes del
derecho en general, ya que es a través de éstas que se puede señalar si
existe, o no, una división entre derecho público y derecho privado. Es
importante señalar cuáles son los periodos en los que se clasifica la historia del
derecho romano, ya que de estos se formaron sus características y
principalmente, de donde se encuentra el fundamento de la clasificación
romanista del derecho en público y privado.
a) Derecho romano arcaico.
Desde la fundación de Roma 753 a. C. hasta la promulgación de las leyes de
las XII Tablas, 449 a.c
b) Derecho romano preclásico.
Desde la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. c., hasta el final
de la Republica 27 a.c.
c) Derecho romano clásico
Desde el final de la Republica, 27 a. c., hasta el imperio de Alejandro Severo,
235 d.c
d) Derecho romano posclásico.
Desde Alejandro Severo, 235 d, c,, hasta Justiniano, 527 d.c
e) Derecho romano Justinianeo
Desde 527 d. c. hasta el 565 d. c. duración del Imperio de Justiniano.
2015
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2.2 DIVISIÓN DEL DERECHO.-
Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos
de normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por
apoyarse en unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de
normas. Fueron los romanos, aquellos talentosos del derecho, que con el
jurista Ulpiano afirmaban: “derecho público es el que atañe a la organización de
la cosa pública”; y derecho privado, el que concierne a la utilidad de los
particulares”.
Distinción que les permitió en esa época, dividir el derecho en Derecho Público
y Derecho Privado, señalando2 que el elemento distintivo de esta división era el
interés, a quien interesaba el derecho.
 El derecho Público: Interesa a la Republica, el interés es por la
sociedad, por todos.
 El derecho Privado: Interesa a los particulares, prima en interés
personal. Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y
Derecho Privado. . Al correr el tiempo, ante los cambios socio
económico en la sociedad, encontramos una tercera división, el Derecho
Social
a) DERECHO PÚBLICO.-
Publicum ius est quod ad statum rei romance spectat, es decir: derecho público
es que trata del gobierno de los romanos y se divide en tres:
 Sacro. Se refería al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificio.
 Sacerdotes. Se refería a su organización, funciones y prerrogativas.
 Magistratus. Regulaba su número, naturaleza y atribuciones: la
competencia y la organización de las asambleas y del senado.
El Derecho Público se puede definir como un conjunto de normas que
regulan jurídicamente la organización y funcionamiento del estado, así como
las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En suma, son las normas
jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal, y todas sus
funciones.
2 ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público,5º ed, trad de Antonio Truyoly Serra, Madrid,
Ediciones Aguilar,1967,pág.14
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El fin que persigue el Derecho Público es el interés de la colectividad, de la
organización social, a fin de lograr armonía en la convivencia humana. El
Derecho Público se subdivide a su vez en las siguientes ramas:
a) Derecho Constitucional
b) Derecho Procesal Civil
c) Derecho Procesal Penal
d) Derecho Administrativo
e) Derecho Tributario
f) Derecho Registral y Notarial
g) Derecho Eclesiástico
h) Derecho Internacional Público
a) Derecho Constitucional.-
La denominación de Derecho Constitucional consta de dos términos: un
sustantivo (derecho) y un adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento
sustancial y otro que lo califica y lo delimita. El elemento adjetivo deriva a su
vez de un sustantivo, la constitución, y como tal cumple la función de hacer
referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la
constitución o a derecho de la constitución. El Derecho constitucional es una
rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las
leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma degobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las
relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes
públicos y ciudadanos.
b) Fuentes del Derecho Constitucional.-
Existen características específicas 3 en cuanto a las fuentes del Derecho
Constitucional, además de que este participa de la Teoría General de las
Fuentes. No obstante, es menester hacer una mención de las fuentes formales
en el Derecho Constitucional Argentino. Si consideramos el Derecho Público,
3 Los fines principales del llamado nuevo orden económico internacional,plasmado en la resolución
citada, fueron satisfacer necesidades básicas humanas,estrechar la brecha existente entre países ricos y
pobres,acelerar el desarrollo económico de estos últimos,y reivindicar la propiedad de sus recursos
naturales como un derecho soberano e inalienable.
2015
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casi todos los Estados independientes nacen en la época del iluminismo. Las
fuentes formales de este eran el positivismo, el repudio a las instituciones
anteriores, a la costumbre. Siendo que en el Perú las fuentes del derecho
constitucional son: la jurisprudencia, la doctrina, los tratados internacionales, la
constitución política del Perú, entre otros.
2.3 LA DISTINCIÓN DE PÚBLICO Y PRIVADO FRENTE AL CUADRINOMIO
DELA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA.-
Los fenómenos jurídicos pueden clasificarse en sujetos, objetos, eventos y
comportamientos. Estas categorías se clasifican como públicas o privadas.
 Si se habla de una persona física, una sociedad civil o comercial, una
fundación, una asociación, nos referimos a sujetos de derecho privado;
en cambio si hablamos de Estado o Instituciones autónomas son sujetos
de derecho público.
 Una calle o parque es calificado de bien público, mientras que una casa
o carro pertenecientes a un particular son calificados de objetos de
propiedad privada o bienes privados.
 Los eventos como un terremoto puede generar efectos jurídicos
de orden público, un derrumbe en el lote de un particular es un evento
de orden privado.
 Los comportamientos son calificados como públicos
o privados, la legalidad en el derecho público implica hacer todo lo que
está permitido, en el derecho privado la autonomía implica hacer todo lo
que no está prohibido.
 En la dialéctica entre público y privado, existen personas jurídicas con
participación estatal, las personas físicas están sujetas a una serie de
disposiciones que interesan al orden público como el nombre, el
domicilio, el estado y la capacidad.
 En los objetos la dialéctica entre público y privado se manifiesta
principalmente en sentido diacrónico, un objeto puede pasar de bien
privado a público por una expropiación o a la inversa mediante el
procedimiento de desafectación.
2015
12
 En los eventos dependerá del interés en juego. Un evento tendráconnota
ciones de Derecho Público si los intereses de una parte de la comunidad
resultan afectados y requiere intervención de órganos públicos, ejemplo:
Una inundación donde se afectan casas y vidas, si por el contrario un río
arrastra parte del terreno de un particular tendrá connotaciones de
derecho privado.
 La dialéctica entre el derecho público y privado, así el derecho privado
tiene validez y eficacia, porque es de interés de la comunidad, al estar
entre lazados los intereses humanos, estos dos criterios se
entremezclan
3.1 Teorías que Aceptan la División del Derecho.-
a) Teoría del interés en juego.-
La división del derecho de esta teoría se basa en
contenido de las relaciones delos sujetos que regula. Su principal exponente es
Savigny, aunque en realidad se trata de la división señalada desde los romanos
por Ulpiano. Es una teoría subjetiva, ya que considera al derecho público como
un conjunto donde los individuos quedan en un segundo plano; en tanto que,
en el derecho privado, tiene por objeto exclusivo el propio individuo.
b) Teoría de las normas distributivas y adaptativas.-
Su principal defensor es Korkounow, esta teoría establece que la base de la
distinción de un derecho público y privado se encuentra en la forma que
revisten las relaciones jurídicas. En esta teoría, el derecho s, en general la
facultad de servirse de alguna cosa; esta “cosa” u objeto del derecho puede ser
distribuida a título de propiedad, correspondiéndole así, por un parte, una
esfera propia de acción donde se distingue claramente entre “lo tuyo y lo mío”.
la cual correspondería al derecho privado o distributivo. Por otro lado, se
encuentra la adaptación del objeto a la satisfacción de intereses comunes, es
decir se le otorga a ese objeto un carácter de utilidad pública, correspondiendo
esta segunda forma a un derecho público4 o adaptativo.
4 ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público,5ºed, trad de Antonio Truyoly Serra, Madrid,
Ediciones Aguilar,1967,pág.15
2015
13
c) Teoría que atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas
entre el Estado y los particulares.-
Esta teoría postula que las normas son de derecho privado cuando establecen
relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean
particulares o entre particulares y el Estado. Por el contrario, son de derecho
público las relaciones de supra y subordinación. Dentro de esta directriz,
destaca el trabajo realizado por el maestro Eduardo García Máynez, aunque al
final él mismo concluye que la distinción entre derecho público y privado carece
de fundamento teórico, y realmente solo posee importancia desde un punto de
vista práctico.
3.2 TEORÍA QUE NIEGAN LA DIVISIÓN DEL DERECHO.-
a) Teoría Alemana.-
Establece que el derecho es único, el cual abarca indistintamente relaciones
estatales e individuales
b) Teoría Inglesa
El derecho ingles ha ignorado durante mucho tiempo la distinción entre el
derecho público, al cual se refieren como derecho administrativo, y el derecho
privado; este derecho se resiste a admitir la existencia de normas de derecho
administrativo distintas a las de derecho común o privado.
 DUGUIT.-
Establece que los actos jurídicos de derecho público y
derecho privado se encuentran formados por los mismos elementos y en el
fondo por el mismo carácter; sin embargo, la sanción en cada uno de ello, no
puede existir en las mismas condiciones, por tanto, la única diferencia de la que
puede hablarse es la relativa a la concreción de una situación de derecho
público o privado.
 KELSEN.-
Creador de la teoría pura del derecho, señala que la
división entre derecho público y privado es relativa, ya que, desde el momento
en que la norma jurídica protege un interés individual, esa protección constituye
un interés público; por lo tanto, solo se pueden señalar métodos diferentes de
2015
14
producir relaciones jurídicas. También señala que el derecho,
independientemente de la fuente de donde surge, el final al que se dirige, oel
vínculo que une, es público por su propia existencia.
4. FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DEL DERECHO PÚBLICO Y
DELDERECHO PRIVADO.-
La diferencia decisiva entre el derecho público y el
derecho privado radica en la oposición de dos modos de formación del
derecho; resulta de ello que los “actos públicos” del Estado son actos jurídicos
al igual que los contratos, y sobre todo la manifestación de voluntad que
constituye el hecho creador de derecho aparece en ambas situaciones como la
continuación del proceso de formación de la voluntad estatal, pues se trata
cada vez de individualizar una norma general: una ley administrativa en el caso
de una orden administrativa, el código civil en el caso del contrato.
En estas condiciones la Teoría pura del derecho,
que se coloca siempre en un punto de vista universalista y enfoca el orden
jurídico como un todo, puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un
contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos
creadores de derecho imputables a al unidad del orden jurídico. De esta
manera la oposición entre derecho público y privado se torna puramente
relativa e intra sistemática, mientras que para la teoría tradicional tiene un
carácter absoluto y extra sistemático, al oponer al derecho un Estado que es
distinto de aquel. La ideología que funda el dualismo del derecho público y
privado5 en la oposición absoluta entre derecho y fuerza, o al menos entre
5 Se ha discutido que los principios generales del derecho internacional sean fuente autónoma
de derecho aduciendo, por una parte, porque constituyen derivaciones de otras fuentes, sean
los tratados o costumbre; y por otra, que los principios generales del derecho que hace
mención el artículo 38 del estatuto de la Corte, son exclusivamente los principios generales del
derecho reconocidos en foro doméstico, particularmente no estoy de acuerdo con mencionadas
objeciones. Los principio generales del derecho internacional, en muchos casos no revisten las
condiciones previstas para la formación de una norma consuetudinaria, especialmente por
carencia de algunos de los elementos materiales necesarios para su constitución. La segunda
objeción tampoco constituye un obstáculo para considerarlos fuentes, ya que según la opinión
2015
15
derecho y poder estatal, conduce a la idea errónea de que en el dominio del
derecho público y en particular en las ramas, importantes desde el punto de
vista político, del derecho constitucional y del derecho administrativo, la validez
de la norma jurídica no tendría el mismo sentido ni la misma intensidad que en
el dominio del derecho privado. En el derecho público el interés del Estado y el
bien público prevalecerían sobre el derecho estricto, en tanto que el derecho
privado seria en cierto modo el verdadero dominio del derecho. Así la relación
entre la norma general y órgano encargado de aplicarla no sería la misma en
estas dos partes del derecho: en el derecho privado, aplicación estricta de la
ley al caso particular; en el derecho público, libre realización de la finalidad del
Estado en el marco de la ley si las circunstancias lo exigieran. Esta teoría no
tiene, sin embargo, ningún fundamento en el derecho positivo, en la medida
que no se limite a la comprobación de que los órganos legislativos,
gubernamentales y administrativos tienen en general mayor libertad de
apreciación que los tribunales.
Además incurre en contradicción al reivindicar para
el “derecho” público, en razón de su importancia vital para el Estado, cierta
independencia con respecto al derecho, a la vez que atribuye a esta
independencia al carácter de un principio jurídico, de una cualidad propia
del derecho público. A lo sumo se podría hablar de acción absoluta entre el
Estado y el derecho. Este dualismo, lógicamente insostenible y sin valor
científico, solo tiene un alcance ideológico. Difundido por la doctrina del
derecho constitucional, tiende a asegurar al gobierno y a los órganos
administrativos que le están subordinados una libertad de acción deducida, por
así decirlo, de la naturaleza de la cosas: no una libertad respecto al derecho,
que es verdad imposible, sino una ley elaborada por el parlamento con su
participación. Esto significa solamente que una reglamentación demasiado
estrecha de la actividad del gobierno y de la administración sea contraria a la
naturaleza de sus funciones, sino también que tal reglamentación, cuando
existe puede ser ignorada.
mayoritaria, las fuentes del derecho internacional no se agotan en las enumeradas en el
artículo 38, ya que dicho dispositivo sólo tiene un carácter indicativo no taxativo y excluyente.
2015
16
En razón de la oposición habitual entre gobierno y
parlamento encontramos partidarios de esta teoría tanto en las monarquías
constitucionales como en las repúblicas
democráticas. Además, al dar un carácter absoluto a la distinción entre el derec
ho público yprivado se da a entender que el dominio de la política está limitado
al derecho constitucional y al derecho administrativo y que de ninguna manera
se extiende al derecho privado. Se ha tenido oportunidad para mostrar
precedentemente que entre los derechos subjetivos no hay oposición entre los
públicos o políticos y los privados. Estos últimos son derechos políticos con el
mismo título que aquellos a los cuales se reserva esta calificación. Unos y otros
permiten participar en la formación de la voluntad del Estado y por lo tanto,
intervenir en el dominio de la política. No difieren más que en el modo de
participar en esa formación. La distinción entre un derecho público, que sería
político, y un derecho privado, que no lo seria, no tiene en cuenta el hecho de
que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho
público al dominio de la política6.
5. LA CONCEPCIÓN IDEAL-FORMAL DEL DERECHO FRENTE A LA
DISTINCIÓNENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.
Kelsen sostiene la imposibilidad de una definición
inequívoca de estos dos conceptos. Se aboga por el criterio de la autonomía
para el derecho privado y de la heteronomía en el derecho público.
No obstante hay disposiciones heterónomas en el
derecho privado como en el derecho de familia y normas autónomas en
el derecho público como los tratados internacionales. Kelsen sostiene que no
hay un criterio seguro para la distinción y que la distinción rompe con la unidad
del ordenamiento.
Para Kelsen en la Teoría Pura del Derecho indica
que no es posible una definición satisfactoria de la diferencia entre derecho
público y derecho privado, sin embargo acoge el criterio de heteronomía-
autonomía al afirmar que se trata de una diferencia en el modo de crear el
6 Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenazada o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado,o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
2015
17
derecho en el derecho público es la norma individual dictada por un órgano
administrativo para imponer una conducta determinada al individuo al que se
dirige, en el derecho privado nos encontramos con contratos o sea normas
individuales por las cuales las partes contratantes se obligan mutuamente
a determinada conducta.
Los individuos ligados a un contrato han participado
en la formación de la norma a la cual se han sometido, lo que no sucede
cuando es el sujeto el destinatario de una orden administrativa
6. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUALIDAD.-
El derecho sirve para regular y armonizar la
relaciones entre los integrantes de una sociedad y de un Estado; para ello, en
las naciones occidentales, prevalece la opinión, originada desde el derecho
romano, de que la división divisiones del derecho objetivo será en derecho
público y derecho privado; división que seguramente ha sido tomada del texto
de Ulpiano; de este modo las diversas ramas del derecho se fueron
desarrollando y subdividiendo siguiendo las líneas de esta distinción.
La clasificación, en la doctrina, del derecho positivo,
muestra afectivamente la existencia de la división en público y privado, pero, lo
importante es saber si esta clasificación tiene los fundamentos necesarios para
justificarla de forma científica jurídicamente racional.
Por tanto, la determinación de un criterio que permita
fundar en forma racional y jurídica la distinción entre derecho público y privado
constituye uno de los problemas de la ciencia y de la filosofía del
derecho. Al respecto, se han elaborado diversas teorías; están las que pretend
en fundamentar la existencia de la división del derecho general en dos ramas,
el público y privado.
Las que señalan que se debe hablar de una tercera
rama, el derecho mixto; y las que niegan la existencia de cualquier
división. Algunos autores, como Radbruch, consideran las distinción como un a
2015
18
priorilógico, diversas tendencias se dirigen hacia la eliminación, Duguit, o hacia
una atenuación, considerándola simplemente relativa, como lo es en opinión de
Kelsen. Dice Ennecerus que se trata de una distinción históricamente
condicionada pero no lógicamente necesaria
CONCLUSIONES
1. Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que,
por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse
en unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas.
Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho
Privado, subdivididos a su vez en diferentes ramas.
2. El Derecho Público se refiere a la organización de las cosas públicas,
o sea que regula las relaciones del Estado con: los demás Estados,
Organizaciones Públicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las
relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las
relaciones de la misma entre sí. Se puede dividir en varias
clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su
objetividad: Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral,
Derecho Administrativo.
3. Derecho Privado se encarga de regular las relaciones entre
particulares, o de éstos y del Estado y los organismos públicos cuando
actúan de forma privada. Se puede dividir en varias clasificaciones
como: Derecho Civil, Comercial, Marítimo, Internacional.
4. Si se habla de una persona física, una sociedad civil o comercial, una
fundación, una asociación, nos referimos a sujetos de derecho privado;
2015
19
en cambio si hablamos de Estado o Instituciones autónomas son sujetos
de derecho público.
5. No se puede diferenciar una división exacta y precisa del Derecho, ya
sea público o privado, debido a que de una u otra forma habrá relación
con lo público, sin embargo existen ramas con contenidos propios
públicos o privados.
RECOMENDACIONES
 Se debe tener en cuenta que por más que exista una relación jurídica,
dentro del derecho privado, ello no implica que no se tenga en cuenta
los intereses generales de la comunidad misma. Muchas veces los
actos jurídicos privados se crean en perjuicio de los demás argumentand
ofalacias de autonomía privada. Establecido en el Artículo N° 2 Inciso
N°14, de la Constitución, donde se establece que toda relación jurídica
no debe contravenir las leyes del orden público y protegido también por
el Art.N°5 del título preliminar del Código Civil de 1984.
BIBLIOGRAFÍA
 HANS KELSEN. “Teoría pura del derecho”. Introducción a la ciencia del
derecho. Décimo octava edición .Editorial Universitaria de Buenos Aires.
1982.
 ALZAMORA VALVEZ, Mario. Introducción al derecho. Octava Edición.
Lima 1982.
2015
20
 ESPINOZA, Juan “Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil peruano”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima- Perú 2005.
 http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/quiroz_pr/manual/
unidad1.pdf
 Villoro Toranzo, Miguel. Derecho Público y Derecho Privado.
México, Ius, 2004.

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  • 1. AC
  • 2. 2015 1 “Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación” Escuela Profesional: Derecho Facultad: Derecho Estudiante : María Urbelinda Mundaca Estrella. Curso : Derecho …. Docente : Dr. ….. Tema : El Derecho Público y Derecho Privado Ciclo : I. Sección : “”
  • 3. 2015 2 Moyobamba, Mayo del 2015. Dedicatoria Dedico el presente trabajo a mi hija por ser parte de nuestra vida y constante superación. También a usted Profesor por su dedicación, colaboración y desempeño como docente para poder comprender las muchas complejidades que existen en el marco de nuestra carrera y sobre todo en el área del Derecho -----
  • 4. 2015 3 Agradecimiento A Dios por permitirme que este trabajo sea todo un éxito y guiarme en cada paso que doy, para conseguir nuestros objetivos y poder llegar a la gran meta. También a mis padres por su colaboración moral a lo largo de mi vida profesional.
  • 5. 2015 4 INTRODUCCIÓN El presente trabajo que se analizará “DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO”, se trata de la división tradicional del derecho, técnica social específica de un orden coercitivo, que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres a través de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta contraria a Hans Kelsen, quien es el máximo exponente del derecho constitucional. Por ello, el derecho, es un conjunto de normas regulatorias de las relacione sociales, permite resolver los problemas interpersonales. En el primer capítulo se abordara además sobre las definiciones del derecho según diferentes autores como Hans Kelsen, Giorgio del Vecchio, Cossio entre otros para un conocimiento más amplio del derecho. Al saber entonces que es el derecho; seguidamente se analizara sobre La gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el Derecho Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano, “público es el que atañe a la organización de la cosa pública”. El Derecho Público se encarga de regular la actividad del Estado y de los entes públicos entre sí, así como sus relaciones cuando actúan de forma oficial con los particulares y está dividido en una serie de ramas que responden a aspectos concretos de las relaciones del Estado. Como: Derecho Constitucional, Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Derecho Administrativo, etc. Por otro lado el Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna. Y se ramifica en el Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Industrial, Derecho Internacional Privado. Y para finalizar desarrollaremos sobre las teorías que aceptan la división del derecho: teoría del interés en juego, teoría de las normas distributivas y adaptativas, y la teoría que atiende a
  • 6. 2015 5 la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el estado y los particulares. Así mismo a cerca de las teorías que niegan la división del derecho: teoría alemana y la teoría inglesa Finalmente se hablara sobre el derecho público y privado en la actualidad. I. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 1.1 CAPITULO DERECHO. 1.1 DEFINICIÓN.- La palabra proviene del vocablo latino “directum”, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial. “El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”. a) Derecho como ordenamiento.- Es aquel conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones. b) Derecho como fenómeno social.- Aquel ordenamiento Jurídico1 que nace para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad. c) Derecho como valor.- Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad axiológicamente respetable. d) Derecho como argumentación 1 Comisión de Derecho Internacional,Anuario,cit, pág. 67. Horacio Daniel Piombo,Teoría General de la publicidad y tratados internacionales,Buenos Aires,Editorial Depalma,1977.
  • 7. 2015 6 Es aquel conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas. 1.2 DEFINICIONES POR AUTORES.- a) Hans Kelsen.- El derecho se refiere a la técnica social específica de un orden coercitivo. Se trata de la técnica social que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres a través de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta contraria. Derecho es un imperativo de la vida en sociedad. Es necesario para la convivencia social. La observancia del orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y ordenada de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad humana. Siendo el derecho una obra humana solo puede ser comprendido a través de su idea. b) Giorgio del Vecchio.- El derecho es coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento. c) Gustav Radbruch: El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la justicia. d) Goldschmidt: El derecho tiende a regular conductas humanas, por medio de normas, buscando la realización de la justicia. e) Cossio: El derecho es vida humana plenaria; realidad geológica ya que: el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, el derecho considera todas las acciones humanas, el derecho se interesa por el acto humano en su unidad, el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza, la libertad es ineliminable contenido del derecho, las normas jurídicas conceptualizan la conducta en
  • 8. 2015 7 interferencia intersubjetiva, las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de Hans Kelsen, que entendía que la norma era un juicio hipotético. f) Miguel Reale: El derecho es hecho, valor y norma. Para Reale, se debe reelaborar el concepto en lo que define como teoría tridimensional del Derecho; esto es, el hecho, el valor y la norma como elementos constitutivos concurrentes, que están sujetos siempre a continuas mutaciones históricas. g) Kant: El derecho es el conjunto de condiciones merced a las cuales la libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás. h) Del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento. 1.3 CARACTERÍSTICAS.-  El derecho es bilateral.- Una persona diferente a la afectada puede exigir que se cumpla cierta norma pues el derecho tiene las cualidades de ser imperativo, ya que impone una cierta conducta, y atributivo, porque faculta a un individuo distinto del afectado a exigir el cumplimiento de las normas y leyes.  El Derecho es heterónomo.- Una persona podría discrepar con el contenido y las imposiciones de cierta norma, pero esto es irrelevante para el derecho: ese individuo está, de todos modos, sujeto a su cumplimiento. Sólo ciertos actos corporativos y jurídicos constituyen excepciones al igual que ciertos usos y costumbres.  El Derecho posee Alteridad.-
  • 9. 2015 8 Siempre se refiere a la relación de una persona con las demás, a la conducta exterior de una persona en relación con las otras.  El Derecho es coercitivo.- Supone el legítimo uso de la fuerza para exigir el cumplimiento de leyes y normas si la situación la hace necesario y la aplicación de las sanciones correspondientes si el Derecho es violado. II. CAPITULO.- 2.1 ANTECEDENTES DE LA DIVISIÓN DEL DERECHO.- El desarrollo del derecho se ha clasificado en diferentes periodos que van desde la fundación de Roma hasta el Imperio de Justiniano; en cada uno de ellos hay rasgos particulares que los distinguen; sin embargo, para este estudio, es de suma importancia conocer la fuentes del derecho en general, ya que es a través de éstas que se puede señalar si existe, o no, una división entre derecho público y derecho privado. Es importante señalar cuáles son los periodos en los que se clasifica la historia del derecho romano, ya que de estos se formaron sus características y principalmente, de donde se encuentra el fundamento de la clasificación romanista del derecho en público y privado. a) Derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma 753 a. C. hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a.c b) Derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. c., hasta el final de la Republica 27 a.c. c) Derecho romano clásico Desde el final de la Republica, 27 a. c., hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d.c d) Derecho romano posclásico. Desde Alejandro Severo, 235 d, c,, hasta Justiniano, 527 d.c e) Derecho romano Justinianeo Desde 527 d. c. hasta el 565 d. c. duración del Imperio de Justiniano.
  • 10. 2015 9 2.2 DIVISIÓN DEL DERECHO.- Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas. Fueron los romanos, aquellos talentosos del derecho, que con el jurista Ulpiano afirmaban: “derecho público es el que atañe a la organización de la cosa pública”; y derecho privado, el que concierne a la utilidad de los particulares”. Distinción que les permitió en esa época, dividir el derecho en Derecho Público y Derecho Privado, señalando2 que el elemento distintivo de esta división era el interés, a quien interesaba el derecho.  El derecho Público: Interesa a la Republica, el interés es por la sociedad, por todos.  El derecho Privado: Interesa a los particulares, prima en interés personal. Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho Privado. . Al correr el tiempo, ante los cambios socio económico en la sociedad, encontramos una tercera división, el Derecho Social a) DERECHO PÚBLICO.- Publicum ius est quod ad statum rei romance spectat, es decir: derecho público es que trata del gobierno de los romanos y se divide en tres:  Sacro. Se refería al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificio.  Sacerdotes. Se refería a su organización, funciones y prerrogativas.  Magistratus. Regulaba su número, naturaleza y atribuciones: la competencia y la organización de las asambleas y del senado. El Derecho Público se puede definir como un conjunto de normas que regulan jurídicamente la organización y funcionamiento del estado, así como las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En suma, son las normas jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal, y todas sus funciones. 2 ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público,5º ed, trad de Antonio Truyoly Serra, Madrid, Ediciones Aguilar,1967,pág.14
  • 11. 2015 10 El fin que persigue el Derecho Público es el interés de la colectividad, de la organización social, a fin de lograr armonía en la convivencia humana. El Derecho Público se subdivide a su vez en las siguientes ramas: a) Derecho Constitucional b) Derecho Procesal Civil c) Derecho Procesal Penal d) Derecho Administrativo e) Derecho Tributario f) Derecho Registral y Notarial g) Derecho Eclesiástico h) Derecho Internacional Público a) Derecho Constitucional.- La denominación de Derecho Constitucional consta de dos términos: un sustantivo (derecho) y un adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita. El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitución, y como tal cumple la función de hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la constitución o a derecho de la constitución. El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma degobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y ciudadanos. b) Fuentes del Derecho Constitucional.- Existen características específicas 3 en cuanto a las fuentes del Derecho Constitucional, además de que este participa de la Teoría General de las Fuentes. No obstante, es menester hacer una mención de las fuentes formales en el Derecho Constitucional Argentino. Si consideramos el Derecho Público, 3 Los fines principales del llamado nuevo orden económico internacional,plasmado en la resolución citada, fueron satisfacer necesidades básicas humanas,estrechar la brecha existente entre países ricos y pobres,acelerar el desarrollo económico de estos últimos,y reivindicar la propiedad de sus recursos naturales como un derecho soberano e inalienable.
  • 12. 2015 11 casi todos los Estados independientes nacen en la época del iluminismo. Las fuentes formales de este eran el positivismo, el repudio a las instituciones anteriores, a la costumbre. Siendo que en el Perú las fuentes del derecho constitucional son: la jurisprudencia, la doctrina, los tratados internacionales, la constitución política del Perú, entre otros. 2.3 LA DISTINCIÓN DE PÚBLICO Y PRIVADO FRENTE AL CUADRINOMIO DELA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA.- Los fenómenos jurídicos pueden clasificarse en sujetos, objetos, eventos y comportamientos. Estas categorías se clasifican como públicas o privadas.  Si se habla de una persona física, una sociedad civil o comercial, una fundación, una asociación, nos referimos a sujetos de derecho privado; en cambio si hablamos de Estado o Instituciones autónomas son sujetos de derecho público.  Una calle o parque es calificado de bien público, mientras que una casa o carro pertenecientes a un particular son calificados de objetos de propiedad privada o bienes privados.  Los eventos como un terremoto puede generar efectos jurídicos de orden público, un derrumbe en el lote de un particular es un evento de orden privado.  Los comportamientos son calificados como públicos o privados, la legalidad en el derecho público implica hacer todo lo que está permitido, en el derecho privado la autonomía implica hacer todo lo que no está prohibido.  En la dialéctica entre público y privado, existen personas jurídicas con participación estatal, las personas físicas están sujetas a una serie de disposiciones que interesan al orden público como el nombre, el domicilio, el estado y la capacidad.  En los objetos la dialéctica entre público y privado se manifiesta principalmente en sentido diacrónico, un objeto puede pasar de bien privado a público por una expropiación o a la inversa mediante el procedimiento de desafectación.
  • 13. 2015 12  En los eventos dependerá del interés en juego. Un evento tendráconnota ciones de Derecho Público si los intereses de una parte de la comunidad resultan afectados y requiere intervención de órganos públicos, ejemplo: Una inundación donde se afectan casas y vidas, si por el contrario un río arrastra parte del terreno de un particular tendrá connotaciones de derecho privado.  La dialéctica entre el derecho público y privado, así el derecho privado tiene validez y eficacia, porque es de interés de la comunidad, al estar entre lazados los intereses humanos, estos dos criterios se entremezclan 3.1 Teorías que Aceptan la División del Derecho.- a) Teoría del interés en juego.- La división del derecho de esta teoría se basa en contenido de las relaciones delos sujetos que regula. Su principal exponente es Savigny, aunque en realidad se trata de la división señalada desde los romanos por Ulpiano. Es una teoría subjetiva, ya que considera al derecho público como un conjunto donde los individuos quedan en un segundo plano; en tanto que, en el derecho privado, tiene por objeto exclusivo el propio individuo. b) Teoría de las normas distributivas y adaptativas.- Su principal defensor es Korkounow, esta teoría establece que la base de la distinción de un derecho público y privado se encuentra en la forma que revisten las relaciones jurídicas. En esta teoría, el derecho s, en general la facultad de servirse de alguna cosa; esta “cosa” u objeto del derecho puede ser distribuida a título de propiedad, correspondiéndole así, por un parte, una esfera propia de acción donde se distingue claramente entre “lo tuyo y lo mío”. la cual correspondería al derecho privado o distributivo. Por otro lado, se encuentra la adaptación del objeto a la satisfacción de intereses comunes, es decir se le otorga a ese objeto un carácter de utilidad pública, correspondiendo esta segunda forma a un derecho público4 o adaptativo. 4 ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público,5ºed, trad de Antonio Truyoly Serra, Madrid, Ediciones Aguilar,1967,pág.15
  • 14. 2015 13 c) Teoría que atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.- Esta teoría postula que las normas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, ya sean particulares o entre particulares y el Estado. Por el contrario, son de derecho público las relaciones de supra y subordinación. Dentro de esta directriz, destaca el trabajo realizado por el maestro Eduardo García Máynez, aunque al final él mismo concluye que la distinción entre derecho público y privado carece de fundamento teórico, y realmente solo posee importancia desde un punto de vista práctico. 3.2 TEORÍA QUE NIEGAN LA DIVISIÓN DEL DERECHO.- a) Teoría Alemana.- Establece que el derecho es único, el cual abarca indistintamente relaciones estatales e individuales b) Teoría Inglesa El derecho ingles ha ignorado durante mucho tiempo la distinción entre el derecho público, al cual se refieren como derecho administrativo, y el derecho privado; este derecho se resiste a admitir la existencia de normas de derecho administrativo distintas a las de derecho común o privado.  DUGUIT.- Establece que los actos jurídicos de derecho público y derecho privado se encuentran formados por los mismos elementos y en el fondo por el mismo carácter; sin embargo, la sanción en cada uno de ello, no puede existir en las mismas condiciones, por tanto, la única diferencia de la que puede hablarse es la relativa a la concreción de una situación de derecho público o privado.  KELSEN.- Creador de la teoría pura del derecho, señala que la división entre derecho público y privado es relativa, ya que, desde el momento en que la norma jurídica protege un interés individual, esa protección constituye un interés público; por lo tanto, solo se pueden señalar métodos diferentes de
  • 15. 2015 14 producir relaciones jurídicas. También señala que el derecho, independientemente de la fuente de donde surge, el final al que se dirige, oel vínculo que une, es público por su propia existencia. 4. FUNCIÓN IDEOLÓGICA DEL DUALISMO DEL DERECHO PÚBLICO Y DELDERECHO PRIVADO.- La diferencia decisiva entre el derecho público y el derecho privado radica en la oposición de dos modos de formación del derecho; resulta de ello que los “actos públicos” del Estado son actos jurídicos al igual que los contratos, y sobre todo la manifestación de voluntad que constituye el hecho creador de derecho aparece en ambas situaciones como la continuación del proceso de formación de la voluntad estatal, pues se trata cada vez de individualizar una norma general: una ley administrativa en el caso de una orden administrativa, el código civil en el caso del contrato. En estas condiciones la Teoría pura del derecho, que se coloca siempre en un punto de vista universalista y enfoca el orden jurídico como un todo, puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a al unidad del orden jurídico. De esta manera la oposición entre derecho público y privado se torna puramente relativa e intra sistemática, mientras que para la teoría tradicional tiene un carácter absoluto y extra sistemático, al oponer al derecho un Estado que es distinto de aquel. La ideología que funda el dualismo del derecho público y privado5 en la oposición absoluta entre derecho y fuerza, o al menos entre 5 Se ha discutido que los principios generales del derecho internacional sean fuente autónoma de derecho aduciendo, por una parte, porque constituyen derivaciones de otras fuentes, sean los tratados o costumbre; y por otra, que los principios generales del derecho que hace mención el artículo 38 del estatuto de la Corte, son exclusivamente los principios generales del derecho reconocidos en foro doméstico, particularmente no estoy de acuerdo con mencionadas objeciones. Los principio generales del derecho internacional, en muchos casos no revisten las condiciones previstas para la formación de una norma consuetudinaria, especialmente por carencia de algunos de los elementos materiales necesarios para su constitución. La segunda objeción tampoco constituye un obstáculo para considerarlos fuentes, ya que según la opinión
  • 16. 2015 15 derecho y poder estatal, conduce a la idea errónea de que en el dominio del derecho público y en particular en las ramas, importantes desde el punto de vista político, del derecho constitucional y del derecho administrativo, la validez de la norma jurídica no tendría el mismo sentido ni la misma intensidad que en el dominio del derecho privado. En el derecho público el interés del Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho estricto, en tanto que el derecho privado seria en cierto modo el verdadero dominio del derecho. Así la relación entre la norma general y órgano encargado de aplicarla no sería la misma en estas dos partes del derecho: en el derecho privado, aplicación estricta de la ley al caso particular; en el derecho público, libre realización de la finalidad del Estado en el marco de la ley si las circunstancias lo exigieran. Esta teoría no tiene, sin embargo, ningún fundamento en el derecho positivo, en la medida que no se limite a la comprobación de que los órganos legislativos, gubernamentales y administrativos tienen en general mayor libertad de apreciación que los tribunales. Además incurre en contradicción al reivindicar para el “derecho” público, en razón de su importancia vital para el Estado, cierta independencia con respecto al derecho, a la vez que atribuye a esta independencia al carácter de un principio jurídico, de una cualidad propia del derecho público. A lo sumo se podría hablar de acción absoluta entre el Estado y el derecho. Este dualismo, lógicamente insostenible y sin valor científico, solo tiene un alcance ideológico. Difundido por la doctrina del derecho constitucional, tiende a asegurar al gobierno y a los órganos administrativos que le están subordinados una libertad de acción deducida, por así decirlo, de la naturaleza de la cosas: no una libertad respecto al derecho, que es verdad imposible, sino una ley elaborada por el parlamento con su participación. Esto significa solamente que una reglamentación demasiado estrecha de la actividad del gobierno y de la administración sea contraria a la naturaleza de sus funciones, sino también que tal reglamentación, cuando existe puede ser ignorada. mayoritaria, las fuentes del derecho internacional no se agotan en las enumeradas en el artículo 38, ya que dicho dispositivo sólo tiene un carácter indicativo no taxativo y excluyente.
  • 17. 2015 16 En razón de la oposición habitual entre gobierno y parlamento encontramos partidarios de esta teoría tanto en las monarquías constitucionales como en las repúblicas democráticas. Además, al dar un carácter absoluto a la distinción entre el derec ho público yprivado se da a entender que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al derecho administrativo y que de ninguna manera se extiende al derecho privado. Se ha tenido oportunidad para mostrar precedentemente que entre los derechos subjetivos no hay oposición entre los públicos o políticos y los privados. Estos últimos son derechos políticos con el mismo título que aquellos a los cuales se reserva esta calificación. Unos y otros permiten participar en la formación de la voluntad del Estado y por lo tanto, intervenir en el dominio de la política. No difieren más que en el modo de participar en esa formación. La distinción entre un derecho público, que sería político, y un derecho privado, que no lo seria, no tiene en cuenta el hecho de que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho público al dominio de la política6. 5. LA CONCEPCIÓN IDEAL-FORMAL DEL DERECHO FRENTE A LA DISTINCIÓNENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. Kelsen sostiene la imposibilidad de una definición inequívoca de estos dos conceptos. Se aboga por el criterio de la autonomía para el derecho privado y de la heteronomía en el derecho público. No obstante hay disposiciones heterónomas en el derecho privado como en el derecho de familia y normas autónomas en el derecho público como los tratados internacionales. Kelsen sostiene que no hay un criterio seguro para la distinción y que la distinción rompe con la unidad del ordenamiento. Para Kelsen en la Teoría Pura del Derecho indica que no es posible una definición satisfactoria de la diferencia entre derecho público y derecho privado, sin embargo acoge el criterio de heteronomía- autonomía al afirmar que se trata de una diferencia en el modo de crear el 6 Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenazada o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
  • 18. 2015 17 derecho en el derecho público es la norma individual dictada por un órgano administrativo para imponer una conducta determinada al individuo al que se dirige, en el derecho privado nos encontramos con contratos o sea normas individuales por las cuales las partes contratantes se obligan mutuamente a determinada conducta. Los individuos ligados a un contrato han participado en la formación de la norma a la cual se han sometido, lo que no sucede cuando es el sujeto el destinatario de una orden administrativa 6. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUALIDAD.- El derecho sirve para regular y armonizar la relaciones entre los integrantes de una sociedad y de un Estado; para ello, en las naciones occidentales, prevalece la opinión, originada desde el derecho romano, de que la división divisiones del derecho objetivo será en derecho público y derecho privado; división que seguramente ha sido tomada del texto de Ulpiano; de este modo las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo siguiendo las líneas de esta distinción. La clasificación, en la doctrina, del derecho positivo, muestra afectivamente la existencia de la división en público y privado, pero, lo importante es saber si esta clasificación tiene los fundamentos necesarios para justificarla de forma científica jurídicamente racional. Por tanto, la determinación de un criterio que permita fundar en forma racional y jurídica la distinción entre derecho público y privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la filosofía del derecho. Al respecto, se han elaborado diversas teorías; están las que pretend en fundamentar la existencia de la división del derecho general en dos ramas, el público y privado. Las que señalan que se debe hablar de una tercera rama, el derecho mixto; y las que niegan la existencia de cualquier división. Algunos autores, como Radbruch, consideran las distinción como un a
  • 19. 2015 18 priorilógico, diversas tendencias se dirigen hacia la eliminación, Duguit, o hacia una atenuación, considerándola simplemente relativa, como lo es en opinión de Kelsen. Dice Ennecerus que se trata de una distinción históricamente condicionada pero no lógicamente necesaria CONCLUSIONES 1. Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas. Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Público y Derecho Privado, subdivididos a su vez en diferentes ramas. 2. El Derecho Público se refiere a la organización de las cosas públicas, o sea que regula las relaciones del Estado con: los demás Estados, Organizaciones Públicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones de la misma entre sí. Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su objetividad: Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral, Derecho Administrativo. 3. Derecho Privado se encarga de regular las relaciones entre particulares, o de éstos y del Estado y los organismos públicos cuando actúan de forma privada. Se puede dividir en varias clasificaciones como: Derecho Civil, Comercial, Marítimo, Internacional. 4. Si se habla de una persona física, una sociedad civil o comercial, una fundación, una asociación, nos referimos a sujetos de derecho privado;
  • 20. 2015 19 en cambio si hablamos de Estado o Instituciones autónomas son sujetos de derecho público. 5. No se puede diferenciar una división exacta y precisa del Derecho, ya sea público o privado, debido a que de una u otra forma habrá relación con lo público, sin embargo existen ramas con contenidos propios públicos o privados. RECOMENDACIONES  Se debe tener en cuenta que por más que exista una relación jurídica, dentro del derecho privado, ello no implica que no se tenga en cuenta los intereses generales de la comunidad misma. Muchas veces los actos jurídicos privados se crean en perjuicio de los demás argumentand ofalacias de autonomía privada. Establecido en el Artículo N° 2 Inciso N°14, de la Constitución, donde se establece que toda relación jurídica no debe contravenir las leyes del orden público y protegido también por el Art.N°5 del título preliminar del Código Civil de 1984. BIBLIOGRAFÍA  HANS KELSEN. “Teoría pura del derecho”. Introducción a la ciencia del derecho. Décimo octava edición .Editorial Universitaria de Buenos Aires. 1982.  ALZAMORA VALVEZ, Mario. Introducción al derecho. Octava Edición. Lima 1982.
  • 21. 2015 20  ESPINOZA, Juan “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima- Perú 2005.  http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/quiroz_pr/manual/ unidad1.pdf  Villoro Toranzo, Miguel. Derecho Público y Derecho Privado. México, Ius, 2004.