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Fecha de recepción: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobación: 7 de febrero de 2011




                                                                                                           Privado




                                                                                          Reflexiones sobre la unificación
                                                                                                de Civil y comercial.
                                                                                         La cisg como criterio aconsejable

                                                                                                   Juliana de Valdenebro




                                                                                                   Universidad de los Andes
                                                                                                      Facultad de Derecho
                                                                                               Revista de Derecho Privado N.o 45
                                                                                             Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
Reflexiones sobre la unificación
                              de Civil y comercial.
                       La cisg como criterio aconsejable

                                                      Juliana de Valdenebro




                             Resumen                                                Abstract

Los sistemas jurídicos que regulan una socie-                    While regulating society, juridical systems are
dad constantemente afrontan el reto de res-                      constantly challenged to respond to the changes
ponder a los cambios que ocurren en ésta. De-                    that the former faces. The system must try to
ben lograr mantener la vigencia, aplicabilidad y                 maintain the applicability, relevance, and effec-
eficacia de sus normas. Partiendo de ese este                    tiveness of its norms. For this reason, this article
hecho, el presente artículo propone un cambio                    proposes a modification of our juridical system,
dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el                  seeking a redefinition of the bases of our priva-
cual implicaría replantear parte de las bases de                 te law in order to achieve its modernization and
nuestro derecho privado para efectos de lograr                   harmonization with international parameters.
su modernización de acuerdo con los paráme-
tros internacionales que actualmente existen.                    In this vein, the article develops mainly two su-
                                                                 ggestions, namely, (i) unification of the Civil and
Con esto, el artículo desarrolla principalmente                  Commercial regime in one code; and (ii) incor-
dos propuestas, a saber: i)  la unificación de los               poration into our system of some of the private
Códigos Civil y Comercial; y ii) la integración a                law principles that have been admitted interna-
nuestro sistema de algunos principios de Dere-                   tionally, and that are reflected in the Convention
cho Privado que han sido acogidos por la comu-                   of International Sales of Goods.
nidad internacional, y que pueden ser encontra-
dos en la Convención de Compraventa Interna-                     Keywords: unification, civil and commercial re-
cional de Mercaderías.                                           gime, convention of international sales of goods,




*
    Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.
Palabras clave: unificación, régimen civil y co-    modernization of Colombian private law, passing
mercial, convención de compraventa internacio-      of risk in Colombian, civil code, passing of risk in
nal de mercaderías, modernización de derecho        Colombian commercial code, passing of risk in
privado colombiano, régimen de riesgos en el        the CISG, breach of contract, fundamental brea-
código civil, régimen de riesgos en el código de    ch of contract, avoidance of the contract, offer,
comercio, régimen de riesgos en la CISG, incum-     acceptance, formation of the contract
plimiento contractual, incumplimiento esencial,
resolución del contrato, oferta, aceptación, per-
feccionamiento del contrato.
Sumario


Introducción - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RÉGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.
Generalización del derecho mercantil o la comercialización del derecho privado - B. Limites entre los códigos
- C. Fraccionamiento del derecho comercial - D. La unificación en derecho comparado - E. Conclusión - II.
PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS - A. La cisg como lex mercatoria - B. La cisg y su influencia en los derechos internos - C. La
cisg como via para integrar principios de derecho anglosajon - D. La cisg más alla del contrato de compra-
venta - E. Integrar la cisg para evitar el “forum shopping” - F. Conclusiones - III. LOS PRINCIPIOS DE LA CISG
QUE SE PROPONEN COMO GUÍAS DE LA UNIFICACIÓN - A. El incumplimiento contractual - 1. Incumplimiento
contractual en Colombia - 2. Incumplimiento en la cisg - 3. Resolución del contrato - 4. Indemnización de per-
juicios - 5. Obligación de mitigación de daños - 6. Conclusión sobre el incumplimiento contractual - B. Teoría
general de riesgos - 1. El problema sobre quién debe asumir los riesgos - 2. Teoría general de riesgos en el
sistema jurídico colombiano: Los regímenes comercial y civil - 3. Conclusiones sobre el régimen de riesgos -
C. Momento de perfeccionamiento del contrato, oferta y aceptación - 1. Sistemas para determinar efectos de
la oferta y la aceptación - 2. Oferta - 3. Aceptación - 4. Conclusiones sobre el momento de perfeccionamiento
del contrato - IV. CONCLUSIONES - Bibliografía
Introducción              de que ésta se dé a partir del estudio de los




                                                                                                                                                        Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
                                                            principios que, en las últimas décadas, se han
El sistema jurídico bajo el cual se regula una              decantado y acordado internacionalmente. La
sociedad afronta constantemente el reto de res-             importancia de tener en cuenta los parámetros




                                                                                                                                                        La cisg como criterio aconsejable
ponder a los cambios que ocurren en ésta, ya                internacionales reside en el lograr disminuir al
que debe lograr mantener su vigencia, aplicabili-           máximo las barreras legales que existen entre
dad o su eficacia. Los agentes que actúan dentro            diferentes sistemas jurídicos y tener como refe-
del sistema son esenciales en esa tarea, pues               rente conceptos jurídicos apropiados para las
deben proponer herramientas que evalúen y ac-               dificultades que plantea el tráfico económico
tualicen las normas del ordenamiento, así como              moderno. Con ello se armonizaría nuestro dere-
procurar no estancarse en la posición cómoda                cho interno tanto con el derecho comercial in-
de evitar cuestionar los principios arraigados de           ternacional como con otros sistemas diferentes
la tradición solo porque éstos sean los que siem-           al nuestro que han adoptado internamente esas
pre se usaron. Son los principales actores para             instituciones jurídicas por considerarlas las me-
estudiar si dichos principios responden o no a              jores disponibles.
la las necesidades actuales y, de no ser así, su
labor es encontrar una propuesta que sí lo haga.            Esos principios se pueden encontrar en instru-
                                                            mentos como la Convención de Compraventa
Partiendo de ese deber, el presente artículo pro-           Internacional de Mercaderías (en adelante cisg),
pone un cambio dentro del ordenamiento jurí-                y por consiguiente este artículo la propone como
dico que representaría replantear parte de las              criterio aconsejable para la unificación.
bases del derecho privado colombiano. Pues,
ante los cambios que se han presentado en el                 Para desarrollar la propuesta primero se pre-
mundo por fenómenos como la globalización, la               sentarán, de manera concisa, los argumentos
expansión de mercados y la economía de ma-                  que existen a favor de la unificación de civil y
sas, se considera importante evaluar la posibili-           comercial. En seguida, se esboza el sustento
dad de modificar algunos aspectos del derecho               para que la unificación se haga utilizando la cisg
civil y comercial que, ante los cambios, pueden             como punto de referencia. Por último, en un ter-
haber perdido vigencia. El primer aspecto cuya              cer aparte, se presentan en concreto ejemplos
reforma se propone es la forma en la que se re-             de conceptos de la cisg que serían un aporte a la
gula el derecho privado, que debería producir               modernización del ordenamiento colombiano, si
una unificación de los Códigos Civil y Comercial            este se llegara a unificar algún día. Estos son: i)
por lo menos en el aparte del régimen general               el incumplimiento contractual, noción de la cual
de obligaciones y contratos.                                se derivan aspectos como la el incumplimiento
                                                            simple diferenciado del esencial, la resolución
Sin embargo, el verdadero avance jurídico esta-             extrajudicial del contrato y la obligación de mi-
ría en la forma en la que se puede dar dicho                tigación de daños en cabeza del acreedor; ii)
proceso de unificación. Se plantea la posibilidad           la teoría de riesgos, teniendo en cuenta la dis-

                                       Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   5
paridad y desorden legislativo existente en Co-                                           siste en unificar estas ramas, dando primacía
Juliana de Valdenebro




                            lombia sobre el tema, y se propondrá adoptar                                              a los conceptos de la cisg como parámetros de
                            la regla de la cisg al considerar que ésta es la                                          referencia y como vía para solucionar los proble-
                            solución jurídica más eficiente y desde el punto                                          mas que la doble regulación presenta.
                            de vista de la valoración económica del riesgo; y
                            iii) el régimen de la oferta y la aceptación en lo                                                    I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL
                            concerniente al momento en el que cada uno de                                                                   RÉGIMEN GENERAL DE
                            estos actos debe surtir sus efectos.                                                                      OBLIGACIONES Y CONTRATOS
                            La razón por la cual, entre todos los aspectos
                            que regula la cisg, se escogieron estos tres te-                                          La existencia de regulaciones independientes
                            mas radica en que cada uno de estos puede ser                                             para el derecho civil y el derecho comercial en
                            un aporte a la solución de problemas creados                                              los países de tradición franco-germánica tiene
                            por la regulación colombiana actual del régimen                                           una fundamentación histórica. La forma en la
                            general de obligaciones y contratos. En lo que                                            que nació el derecho mercantil, regulando los
                            concierne al incumplimiento contractual, la cisg                                          actos de los comerciantes, como normatividad
                            puede ayudar a renovar las nociones civiles so-                                           especial y separada del ius comune, implicó
                            bre el tema de tal forma que el resultado sea                                             la creación de la dicotomía que hoy en día aun
                            una sola norma armónica con otros sistemas ju-                                            subsiste en la mayoría de las legislaciones2. Co-
                            rídicos y con el derecho internacional. En cuanto                                         lombia es uno de aquellos países en los que se
                            a la teoría general de riesgos, la norma de la cisg                                       mantiene una regulación mediante codificacio-
                            se propone como salida para evitar los proble-                                            nes separadas, a saber, mediante el Código Civil
                            mas que tiene la doble regulación de esa cues-                                            y el Código de Comercio.
                            tión. Por último, sobre la oferta y la aceptación,
                            al mostrar la migración de la regulación comer-                                           No obstante, ya desde finales del siglo xix, Cesa-
                            cial a actos civiles, se formula la posibilidad de                                        re Vivante, en Italia, es tal vez el mejor expositor
                            consagrar un único sistema como el presente                                               de los primeros intentos por convencer a los ju-
                            en la Convención, que sea acorde con una técni-                                           ristas sobre la necesidad de unificar. Su influen-
                            ca legislativa que no induzca a los errores como                                          cia fue determinante para que en 1942 se logra-
                            la actual lo hace.                                                                        ra aprobar el Código Único italiano en su país3.

                            Para concluir esta introducción, se puede decir                                           El presente capítulo expone algunos argumen-
                            que hoy en Colombia existen en general tres re-                                           tos que sustentan la importancia de dar el paso
                            gímenes: el civil, el comercial y el internacional,
                            puesto que Colombia ha adoptado la Conven-
                            ción1. La propuesta que aquí se presenta con-                                             2	     MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I,
                                                                                                                            Montevideo: Acali Editorial, 1978, p. 35.


                            1	   Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999,                     3	     MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. México: Editorial
                                 Corte Constitucional.                                                                      Porrúa, 1982, p. 31.



                        6    Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
hacia un código único de derecho privado. Se                 tar leyes propias para el comercio, formalmente




                                                                                                                                                         Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
desarrollarán algunos de los factores que, des-              separadas de la legislación civil?”7.
de Vivante hasta hoy en día, se han señalado
como razones para la unificación. El fenómeno                Los argumentos que se presentarán a continua-
                                                             ción responderán a esa pregunta en el sentido




                                                                                                                                                         La cisg como criterio aconsejable
de la generalización del derecho mercantil, las
críticas existentes a la definición de aplicabili-           de que es inconveniente e innecesario mante-
dad de un código y otro, los problemas que pue-              ner una dicotomía legislativa, independiente-
den suscitar los casos de doble regulación de                mente de que se trate de materias que se pue-
una misma materia, y finalmente el fracciona-                den estudiar separadamente.
miento del derecho comercial, son entre otros,
el sustento para proponer la unificación.                                           A. Generalización del derecho
                                                                                   mercantil o la comercialización
Para comenzar, se dice que el derecho comer-                                                  del derecho privado
cial es diferente del derecho civil, sin embargo
no está completamente aislado de éste, pues                  El primer sustento a favor de la unificación se
existen varias normas comunes a ambos4. Con-                 basa en la observación de los mercados de bie-
ceptos como los fundamentos de obligaciones,                 nes y servicios actuales, y en concreto en el es-
la teoría del acto jurídico o el incumplimiento              tudio de cuál es la forma del derecho mercantil
contractual, y en general lo relacionado con los             y quiénes son los sujetos que lo utilizan. La tesis
principios básicos del derecho privado son cla-              principal de este argumento insiste en aceptar
ramente unos de aquellos elementos comunes                   que la forma en la que se maneja el mercado y
tanto al derecho civil como al comercial.5                   “los métodos modernos de comunicación y de
                                                             transporte difunden, entre todos, los procedi-
Si se parte de la base de que “el derecho civil              mientos y costumbres mercantiles”8. Es decir,
y el mercantil forman lo que tradicionalmen-                 que se habría producido una aplicación genera-
te se ha venido llamando derecho privado; [...]              lizada del derecho comercial, de tal forma que
la indudable afinidad de ambas ramas del de-                 las figuras civiles tendrían hoy un campo de apli-
recho, [...] plantea el problema de sus relacio-             cación bastante reducido.
nes mutuas”6. Dicha afinidad implica que si se
mantiene una codificación separada se deben                  Obviamente, en los ordenamientos jurídicos
establecer los límites de los actos que se han               donde existe una dicotomía legislativa entre
de sujetar a cada regulación. Esto suscita, por              el derecho civil y el derecho comercial se han
lo menos una pregunta, a saber, “¿conviene dic-              creado varios criterios para decidir de manera
                                                             objetiva cuál de los dos códigos ha de regular un
                                                             acto en específico. Teorías como la del acto de
4	   MEZZERA, óp. cit.,, p. 34


5	   Ibid.                                                   7	     Ídem., p. 26.


6	   MANTILLA, óp. cit., p. 25                               8	     Ídem., p. 31



                                        Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   7
comercio o el criterio de empresa son algunas                                             en el derecho mercantil se extienda a todos los
Juliana de Valdenebro




                            de las que explican la forma de diferenciar un                                            ámbitos de la sociedad en un fenómenos de
                            acto mercantil de uno civil. Asimismo, en el caso                                         ‘generalización’”10.
                            de Colombia el mismo Código de Comercio con-
                            sagra criterios como el mixto o el de conexidad                                           Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es
                            como factores que llevarían a concluir de mane-                                           claro que el fenómeno de la globalización, muy
                            ra directa la mercantilidad de un asunto.                                                 avanzado en la actualidad, que ha implicado la
                                                                                                                      transnacionalización de las empresas y la multi-
                            No obstante, el fenómeno de la generalización                                             plicación de los mercados de bienes y servicios,
                            es tal que “los criterios mencionados, que son                                            es un factor que reafirma el argumento expues-
                            propios de un sistema de dicotomía del derecho                                            to por Vivante y Garrigues.
                            privado y buscan dar especialidad a la materia
                            mercantil, no ha impedido que se produzca la                                              Así,
                            ‘comercialización del derecho privado’, es de-
                                                                                                                                la creciente expansión del derecho comercial,
                            cir, un predominio del ordenamiento mercantil
                                                                                                                                [...] lo lleva a invadir terrenos que antes esta-
                            sobre el civil en la operaciones jurídicas que se                                                   ban reservados al derecho civil. Las negocia-
                            celebran con ocasión de la actividad económi-                                                       ciones entre los particulares con respecto a los
                            ca. Dicho fenómeno también ha significado que                                                       bienes y especialmente a los bienes muebles,
                            muchas instituciones jurídicas que inicialmente                                                     todo el trafico general de los negocios, es lenta-
                            se crearon exclusivamente para los negocios                                                         mente absorbido, cada vez más en mayor pro-
                            mercantiles, se han generalizado, volviéndose                                                       porción, por el derecho comercial. El derecho
                                                                                                                                comercial se va haciendo general en todos los
                            comunes a todo tráfico económico” 9.
                                                                                                                                negocios entre particulares. El derecho civil se
                                                                                                                                va comercializando. Y esto hace desaparecer
                            Ese criterio de expansión del derecho mercantil
                                                                                                                                la necesidad de la división que imperaba hasta
                            fue uno de los primeros argumentos utilizados
                                                                                                                                ahora en el derecho privado.11
                            por Vivante para defender la unificación. La teo-
                            ría de Vivante se basa en aceptar que la econo-                                           Con esto, el primer argumento a favor de la uni-
                            mía de las transacciones en masa implica una                                              ficación se basa claramente en la falta de la
                            reproducción inmediata de los actos mercanti-                                             necesidad de mantener la dicotomía, pues si ya
                            les, de tal forma que, aun aplicando los criterios                                        existe una generalización de la aplicación de los
                            de delimitación, la mayoría de los actos celebra-                                         actos que se deben regir por el derecho mercan-
                            dos están cubiertos por el derecho comercial.                                             til no se justifica mantener el derecho civil reza-
                            La misma tesis fue retomada por el doctrinante                                            gado a unos pocos actos.
                            Garrigues, al concluir que “el tráfico de masa
                            con el público que los caracteriza hace que hoy
                                                                                                                      10	     GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogotá:
                            9	    CASTRO, Marcela., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de re-                       Temis, 1987, p. 32.
                                 forma del Código de Comercio Revista de Derecho Privado nº14. Bogo-
                                 tá: Universidad de los Andes, junio, 1994. p. 201.                                   11	    MEZZERA, óp. cit., p 35



                        8    Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
En el caso específico de Colombia, el artículo               La diferenciación se hace aun más inútil cuando




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822 del C.Co hace una remisión expresa las nor-              la diferencia se presenta en la parte del régimen
mas sobre obligaciones y contratos del Código                general de obligaciones. Es en este aspecto
Civil, y determina que todas estas serán aplica-             donde la especialidad del derecho mercantil ya




                                                                                                                                                         La cisg como criterio aconsejable
bles a los actos de comercio mientras no sean                no es argumento para mantener la dicotomía.
contrarias a sus disposiciones especiales. Por               Las normas novedosas del régimen de obliga-
ende, como sostiene Marcela Castro, se debe                  ciones y contratos del Código de Comercio bien
concluir que “la mayoría de los actos y contra-              pueden hacerse extensivas al Código Civil, sin
tos de la vida moderna son comerciales, pero                 que esto implique introducir elementos que no
paradójicamente terminan siendo gobernados                   sean acorde con la práctica de los particulares
en una porción muy significativa por el derecho              que no ejercen actos de comercio.
civil. ¿Será entonces lógica y útil la dicotomía?
Definitivamente no en mi opinión”12.                         Por ejemplo, la aplicación de especialidades
                                                             como la ineficacia como sanción concreta y par-
En otras palabras, si bien de acuerdo a los crite-           ticular del Código de Comercio –que no se debe
rios de mercantilidad gran porción de los actos              confundir con la ineficacia general que genera
celebrados se deben regir por el C.co, aspectos              cualquier sanción al acto jurídico dentro en el
tan importantes como su perfeccionamiento, el                C.C– implica la necesidad de hacer un estudio
régimen de la modalidad de sus obligaciones, o               tedioso del que se podría prescindir fácilmente
el incumplimiento, terminan siendo gobernados                en caso de haber unificación. Cabe preguntar-
por el C.C. Lo anterior es muestra de la falta de            se, qué justificación puede existir para que la
eficacia que conlleva la dicotomía de regulación,            ineficacia como sanción particular se aplique en
pues no tiene sentido mantener una diferencia-               derecho comercial y no en civil, y si no sería más
ción si existe tanto la generalización de un lado            técnico un régimen sancionatorio general para
como una remisión por el otro.                               todos los actos jurídicos entre particulares.

Asimismo, existen ciertas figuras del los prin-              En conclusión, la forma en la que se ha vuelto
cipios del derecho privado que se encuentran                 común la aplicación de las normas comerciales,
reguladas en el C.co mas no en el C.C, lo cual               y la manera ineficaz de regular varios aspectos
lleva no solo a la migración del derecho civil al            mediante la doble reglamentación son el primer
comercial, sino también a una aplicación de                  sustento que tiende a demostrar la falta de ne-
los criterios mercantiles a los actos que aún se             cesidad de mantener la dicotomía.
mantienen como civiles.13 Un ejemplo claro de
este último fenómeno es el de todo el régimen                                            B. Límites entre los códigos
de la oferta y la aceptación.
                                                             Los criterios de delimitación entre los códigos,
12	   CASTRO óp. cit., p. 202
                                                             como el acto de comercio o el criterio de em-
13	   GARRIGUES, óp.cit., p. 32.                             presa, mencionados en el argumento anterior,

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pueden ser una fuente adicional de problemas                                              La situación empeora cuando se presenta un
Juliana de Valdenebro




                             producto de una regulación diferenciada. Pues,                                            supuesto de hecho regulado en ambos códigos.
                             por más claras que sean las reglas de aplica-                                             Esta doble regulación bien puede ser contradic-
                             ción de uno u otro código, no dejan de existir zo-                                        toria entre sí, o simplemente repetitiva, siendo
                             nas grises problemáticas que dejan cada cues-                                             problemáticos ambos escenarios. En el caso de
                             tión abierta a las interpretaciones de un juez o a                                        Colombia, a título de ejemplo está lo ocurrido
                             conveniencia de cada parte.14                                                             con la promesa de contrato, regulada detallada-
                                                                                                                       mente en el C.C con varios requisitos, y escue-
                             Es decir, “hay territorios del derecho civil que                                          tamente mencionada en el C.Co. Esta técnica
                             han sido y serán siempre inaccesibles al dere-                                            regulatoria generó grandes confusiones sobre
                             cho mercantil. [...] Entre estos dos territorios                                          las normas aplicables a las promesas comercia-
                             vemos cómo pululan, en una especie de ‘tierra                                             les y fue donde la jurisprudencia y la doctrina
                             de nadie’, los actos civiles y los mal llamados                                           tuvieron que desarrollar una regla de aplicación
                             actos de comercio aislados, cuya calificación                                             de los requisitos civiles a dichos contratos. Es
                             verdadera es imposible”.15 Es en esa zona en la                                           decir, independientemente de que existan nor-
                             que no es posible determinar a priori, de ma-                                             mas contrarias o complementarias, aun así la
                             nera meramente objetiva la aplicación de uno                                              división de legislación hace que sea “difícil con-
                             u otro derecho, y es la zona que crea conflictos                                          ciliar las disposiciones de ambos códigos cuan-
                             que tienen como fuente la existencia de una do-                                           do regulan una misma materia”17.
                             ble regulación.
                                                                                                                       Asimismo, por la forma en la que se traslapa la
                             La presencia de una regulación que crea incerti-                                          reglamentación de ciertos temas, según la Cor-
                             dumbre se refleja en la existencia de una situa-                                          te Suprema de Justicia, “puede ocurrir que una
                             ción de inseguridad jurídica para los sujetos de                                          disputa sobre aspectos contractuales encuen-
                             derecho. Cuando no se esté ante una situación                                             tre en el Código de Comercio, todo el material
                             claramente civil o netamente comercial, se abri-                                          normativo requerido para la realización de los
                             rá paso a interpretaciones y a la adopción de                                             derechos. En otros casos, se tendrá que acudir
                             posiciones que pueden inclusive implicar dos                                              a las disposiciones del Código Civil, para bus-
                             soluciones contrarias para una misma situación                                            car, o bien el complemento normativo o bien
                             de hecho16. Esto último implicaría una posible                                            la totalidad de las normas sobre el tema, si es
                             violación al derecho fundamental de la igual-                                             que llegare a faltar regulación”18. Si se lograra la
                             dad, que en el caso de Colombia se consagra en                                            unificación, inmediatamente se suprimiría este
                             el artículo 13 de la Constitución Política.                                               costo de transacción extra a la hora de decidir
                                                                                                                       un conflicto entre dos partes contratantes.
                             14	   CASTRO, Marcela, Derecho Comercial, Bogotá: Biblioteca Jurídica
                                   Uniandina, 2009, p. 135
                                                                                                                       17	    MANTILLA, óp. cit., p. 28
                             15	   Ídem., p. 30
                                                                                                                       18	    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de
                             16	   óp. cit. MEZZERA p. 35                                                                    octubre de 1986, MP. José Alejandro Bonivento Fernández.



                        10    Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
C. Fraccionamiento del derecho                                    que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis-




                                                                                                                                                                                Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
                                      comercial                                    persión de normas. Un ejemplo sería la reforma
                                                                                   a las sociedades civiles, mediante la ley 222 de
Por otro lado, vale la pena preguntarse si la codi-                                1995, cuando se sometió a este tipo de figuras a
ficación tal cual como hoy en día la mantiene Co-




                                                                                                                                                                                La cisg como criterio aconsejable
                                                                                   todo el régimen societario comercial, con lo que
lombia es o no eficiente, independiente de que                                     se acabó con una legislación diferenciada en ese
no esté unificada. Se dice que “de tiempo atrás                                    campo pero supuestamente no con la figura de
viene registrándose en Colombia un fenómenos                                       la sociedad civil. A pesar de este animo de uni-
que Ascarelli definiría como el ‘fraccionamiento                                   ficación, la reforma no dejó de fraccionar la nor-
del derecho mercantil’, consistente en la regula-                                  mativa vigente, e incentivar el fraccionamiento al
ción por temas que va reestructurando tanto la                                     logar una unificación parcial sobre un sólo tema.
codificación civil como la comercial del país”19.
Es decir, la expedición de leyes separadas que                                     Este argumento quiere dar a entender que la
reforman y derogan aspectos independientes                                         codificación como se mantiene hoy en día no
de estas ramas del derecho ha creado una dis-                                      cumple su propósito. En vez de continuar con
persión de regulación que no propiamente es                                        las reformas aisladas creando una situación de
muestra de una buena codificación.                                                 dispersión jurídica cada vez más inmanejable,
                                                                                   se debería hacer una reforma que redactase un
De hecho, “como es de esperarse, las sucesivas
                                                                                   compendio normativo, unificando la legislación
reformas no siempre han consultado la coheren-
                                                                                   civil y comercial, y organizando simultáneamen-
cia interna del código y hoy en día tenemos, aun-
                                                                                   te el derecho privado en Colombia.
que empastadas en el mismo libro, la coexisten-
cia de innumerables estatutos especiales que
no se armonizan entre sí, rompiendo el ideal sis-
                                                                                                             D. La unificación en derecho
                                                                                                                              comparado
temático de la técnica de la codificación”20. Con
esto, se cuestiona si es necesario mantener la
                                                                                   Al hablar de unificación vale la pena traer a cola-
regulación como existe a pesar de que la codifi-
                                                                                   ción las experiencias que han tenido otros países
cación separada no cumple con su fin. Esto sus-
                                                                                   que ya la han implementado. En esta sección
cita la posibilidad de recodificar y unificar con
el fin de poder arreglar el desorden legislativo                                   se explicarán sucintamente algunos aspectos
creado por pasadas reformas.                                                       sobre la codificación suiza, italiana y paragua-
                                                                                   ya. Estos son los casos hito que se deben con-
De hecho, ha habido reformas que han intenta-                                      siderar, puesto que los dos primeros fueron los
do dar pasos hacia la unificación legislativa pero                                 pioneros en proponer ese modo de legislación
                                                                                   y la unificación aún subsiste en ambos países,
19	   FUENTES, Hernández, Alfredo, Anotaciones sobre la unificación y ar-          mientras que el tercero es un caso de un país
      monización del derecho privado en Colombia. Universidad de los Andes,
      Revista de Derecho Privado No.27, febrero, 2002, p. 103                      latinoamericano que tenía una tradición jurídica
                                                                                   similar a la colombiana y que decidió unificar su
20	   CASTRO óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma
      del código de comercio, p. 208.                                              derecho privado.

                                                              Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   11
En lo que se refiere a Suiza, el principal propó-                                         bre obligaciones y contratos en 1985. Brasíl23 y
Juliana de Valdenebro




                             sito de la unificación era acabar con la multipli-                                        Perú son otros dos ejemplos del abandono de la
                             cidad de regulaciones regionales y especificida-                                          doble reglamentación.
                             des de la normatividad de cada cantón sobre
                             las obligaciones y los contratos.21 Se resalta de                                         De este rápido panorama del derecho comparado
                             lo anterior el hecho de que en Suiza, como en                                             sobre la posibilidad de unificación es posible ex-
                             Colombia, no existe una jurisdicción especial                                             traer varias conclusiones. En primera instancia,
                             para los asuntos mercantiles. En Italia, en 1942                                          el común denominador entre estas experiencias
                             en gran parte como resultado de la influencia de                                          es que el régimen general de las obligaciones y
                             Vivante—, el “Código italiano de 1942 [...] realiza                                       los contratos debe tener un tratamiento unifica-
                             la unificación por cauces modernos ya insinua-                                            do. Aun así se mantiene una regulación especial
                             dos por la legislación suiza. Para ello le basta                                          para ciertos aspectos, no existe fundamento al-
                             legislar de manera no duplicada sobre obliga-                                             guno para que esta cuestión se encuentre regla-
                             ciones y contratos, remitir el régimen de los tí-                                         mentada en dos codificaciones diferentes, pues
                             tulos de crédito al libro sobre obligaciones y el                                         es en sí la base de todo el derecho privado y con-
                             de sociedades al libro V [...], en el que se incluye                                      tiene los principales principios generales.
                             también lo que resta del antiguo ‘estatuto del
                                                                                                                       En segunda y última instancia, el hecho de que
                             comerciante.’”22. Con dichas reformas, se logró
                                                                                                                       hayan existido varios países latinoamericanos,
                             así evitar los mencionados problemas de doble
                                                                                                                       incluido Colombia, donde se ha planteado va-
                             regulación, contradictora o repetitiva, organi-
                                                                                                                       rias veces la posibilidad de unificar sin que la
                             zando de una manera mucho más coherente el
                                                                                                                       propuesta haya tenido éxito, hace imperativo re-
                             derecho privado.
                                                                                                                       conocer la dificultad del proponer nuevamente
                             Por otro lado, en varios países de Latinoamé-                                             el dejar de lado la dicotomía. Es claro que estos
                             rica se han elaborado proyectos de unificación                                            ordenamientos tienen tradiciones jurídicas muy
                             que no han tenido éxito en su aprobación por                                              arraigadas y afirmadas en instituciones creadas
                             los respectivos órganos legislativos o simple-                                            en el siglo XIX, lo cual hace que el reto sea mayor
                             mente sobre los cuales no se ha podido llegar                                             para quien quiera proponer un cambio drástico
                             a un acuerdo. No obstante, en Paraguay, país                                              que implique alejarse de dichas tradiciones. Se
                             que a consecuencia del trasplante el Código Ci-                                           debe reconocer la importancia de ese arraigo,
                             vil argentino mantenía en una tradición jurídica                                          y al mismo tiempo ser capaz de reformular el
                             parecida a la colombiana, se adoptó una legis-                                            derecho con el fin de que este no pierda ni sus
                             lación mediante la cual se unificó las normas so-                                         principios tradicionales ni su vigencia en térmi-
                                                                                                                       nos de eficacia.


                             21	   LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos                    23	     RUY PEREIRA, Camilo Júnior. El Código Civil brasileño de 2002,
                                   Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974, p. 58                            la empresa y la autonomía del derecho comercial, abril de 2004, En:
                                                                                                                             http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_
                             22	   Ídem., p. 60                                                                              sp.htm



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E. Conclusión               mento no sólo los principios civiles, sino que a




                                                                                                                                                           Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
                                                              medida en que se dio la ‘comercialización del
Teniendo en cuenta todos los puntos de vista                  derecho privado’ los mismos principios comer-
expuestos, considero que es preciso aceptar                   ciales tendieron a inmiscuirse en el ámbito civil.




                                                                                                                                                           La cisg como criterio aconsejable
que la unificación debe como mínimo existir en                De acuerdo con Marcela Castro, “las disposicio-
lo relacionado con el régimen general de obliga-              nes especiales y novedosas que el Código de Co-
ciones y contratos. Es claro que al ser el derecho            mercio introdujo en materia de obligaciones (ej:
comercial un derecho basado en los mismos                     consensualidad, etapa precontractual, repre-
principios que el derecho civil no es necesario               sentación, pactos en moneda extranjera, pago
que exista una diferencia de legislación, repeti-             con títulos valores, consagración del enriqueci-
tiva, contradictoria o vacía en ciertos casos, que            miento sin causa y abuso del derecho a nivel
diferencie lo mercantil de lo civil. Así “en lo que           positivo, etc.) son indudablemente aplicables a
respecta al derecho de obligaciones, la unifor-               los negocios civiles, adquiriendo un carácter cla-
midad es posible, sin distinguir su carácter civil            ro de reglas de derecho común, desdibujándose
o comercial y la falta de uniformidad será solo               así la pretendida diferencia de regulaciones”26.
aparente mientras verse sobre materias concre-
tas, pues estas siempre sufrirán la influencia de             Si se ha de aceptar la idea de unificación, el pri-
los principios generales, cuya unificación se fa-             mer paso a dar es una legislación única sobre el
cilitará con la del derecho privado”.24                       régimen de obligaciones y contratos. Esta prime-
                                                              ra medida permitiría aceptar la generalización
Asimismo, de acuerdo con Roberto Mantilla, doc-
                                                              del derecho mercantil, mediante la inclusión de
trinante mexicano, los principios se encuentran
                                                              los principios novedosos que este trae, y la de-
mucho más decantados en el ordenamiento y
                                                              pendencia de esta rama en relación a los princi-
por ende es poco probable que estos se vean
                                                              pios básicos que consagra el Código Civil27.
sometidos a cambios constantes, a diferencia
de lo que ocurre con las normas concretas25. Lo               Por último, no se debe olvidar que “la doctrina
anterior facilita aun más el legislar sobre este              nos enseña que puede hablarse de autonomía
tema sin establecer diferencias, pues no se es-               con distintos significados. Principalmente: de
taría asumiendo el riesgo de que el esfuerzo de               autonomía legislativa, didáctica, y jurídica. Exis-
unificación se viera desperdiciado tan pronto                 te autonomía legislativa, cuando un conjunto
hubiera un pequeño cambio circunstancial que                  de normas jurídicas integra un cuerpo orgánico,
conllevase una modificación normativa.                        con independencia formal, llamado por lo gene-
                                                              ral un ‘código’ [...]. Existe autonomía didáctica
En el mismo sentido se puede argumentar que
                                                              cuando ese u otro cualquier conjunto de normas
el derecho comercial ha utilizado como funda-

                                                              26	   CASTRO, óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de refor-
24	   óp. cit. MANTILLA, p. 30                                      ma del código de comercio. p. 203.


25	   Ibid.                                                   27	    Ídem., p. 211.



                                         Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   13
es motivo de enseñanza separada. Existe, final-                                           teó la relevancia de este proceso en lo que co-
Juliana de Valdenebro




                             mente, autonomía jurídica o científica cuando el                                          rresponde al régimen general de obligaciones y
                             tal conjunto de normas se encuentra regido por                                            contratos. Así, habiendo justificado por qué uni-
                             unos principios generales, que le son propios.                                            ficar, es preciso preguntarse cómo y con base
                             Hay, pues, diversas gradaciones de autonomía,                                             en qué se debe producir ese proceso. El presen-
                             que van desde lo meramente formal hasta lo                                                te capítulo intenta dar una respuesta a dichos
                             realmente sustancial”28.                                                                  interrogantes, y propone la cisg como un marco
                                                                                                                       de principios jurídicos que se deberían adoptar
                             Puede decirse que si se mantiene la división nor-                                         para terminar con la legislación separada.
                             mativa, el derecho mercantil es autónomo en el
                             sentido legislativo, así como en el didáctico al                                          Cualquiera podría considerar que proponer a la
                             poder delimitarse como un conjunto de normas                                              cisg   como guía para determinar los mejores prin-
                             que regula ciertas actividades específicas. No                                            cipios aplicables a los contratos nacionales, que
                             obstante, no tiene una autonomía jurídica cien                                            poca o ninguna relación tienen con el comercio
                             por ciento establecida, pues la gran mayoría de                                           internacional, es de entrada extraño. Pareciera
                             sus principios son aquellos adquiridos del dere-                                          ser que el lugar natural para buscar esa guía
                             cho civil. Por ende, mediante la unificación se                                           unificadora no sería una convención cuya prin-
                             mantendría la autonomía didáctica, que se le                                              cipal pretensión es regular los contratos que,
                             debe reconocer siempre al derecho comercial,                                              precisamente, van más allá del régimen interno
                             se perdería la autonomía legislativa, y se acep-                                          de un solo país.
                             taría sin más redondeos dependencia jurídica
                             frente al derecho civil. Como lo expresa Vivante,                                         No obstante, existen varias razones que permi-
                             se acepta que “la unificación no puede ser ab-                                            ten sustentar la importancia de acoger ciertas
                             soluta; no que haya de subsistir íntegramente la                                          propuestas de la cisg, a pesar de que su ámbito
                             engorrosa dualidad”29.                                                                    sea diferente al interno.

                                                                                                                       Para empezar, es preciso traer a colación al-
                                      II. PROPUESTA DE UNIFICACIÓN:
                                                                                                                       gunos datos sobre la acogida del tratado. Al
                                   INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE
                                                                                                                       momento la cisg se ha ratificado por 74 países,
                                   LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL
                                                                                                                       de diversas familias jurídicas, que representan
                                                   DE MERCADERIAS                                                      una gran parte del comercio internacional (más
                                                                                                                       exactamente, de acuerdo Jorge Oviedo, las dos
                             En el capítulo anterior se concluyó sobre la im-                                          terceras partes de éste).30. Inclusive, a pesar de
                             portancia dar pasos hacia la unificación del de-                                          que la Convención omitió regular ciertos aspec-
                             recho comercial y civil, y concretamente se plan-                                         tos de suma relevancia jurídica, como la exis-

                             28	    Ídem., p. 33.
                                                                                                                       30	    OVIEDO ALBÁN, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional.
                             29	    MANTILLA, óp.cit., p. 29.                                                                 Bogotá: Editorial Ibañez, 2009, p. 66.



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tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su                                   Es decir, el considerar la Convención como re-




                                                                                                                                                                                  Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
estatus como uno de los tratados de comercio                                         flejo de la lex mercatoria implica que es una
internacional de mayor aceptación. “Para ase-                                        muestra de un buen acuerdo internacional so-
gurar el máximo apoyo para la Convención, quie-                                      bre principios que se encuentran aceptados y




                                                                                                                                                                                  La cisg como criterio aconsejable
nes la elaboraron decidieron dejar estos temas                                       arraigados en la mayoría del mundo, y que por
por fuera de la regulación de la cisg. Optaron por                                   ende superan las barreras territoriales e ideoló-
una amplia aceptación de la Convención en vez                                        gicas entre los países.
de un texto completo pero controversial.”31
                                                                                     Inclusive, se ha aceptado que “en este instru-
Ahora bien, la simple acogida internacional de la                                    mento convencional se encarna una importante
Convención no justifica en sí la razón por la cual                                   función de la lex mercatoria, de la que importa
es una buena opción el trasplantar al sistema                                        al menos dejar constancia: la de ser modelo de
interno algunos de los principios jurídicos que                                      textos normativos positivos. Y es que, al margen
contiene ese instrumento. No obstante, al estu-                                      de que la toma en consideración de esta función
diar con mayor detalle las formas en las que la                                      permita proporcionar una visión más completa
Convención se ha aplicado, las razones por las                                       de las que viene desempeñando la lex mercato-
cuales se dice que ha tenido tan amplia acogida                                      ria, la CV de 1980, [...], precisamente por cons-
y las teorías que han surgido alrededor de ésta,                                     tituir una codificación de los usos, prácticas y
se pueden encontrar algunos argumentos que                                           costumbres que existían en el sector, sigue sien-
sustentan la adopción de sus principios a nivel                                      do empleada en ocasiones en calidad de tal lex
interno.                                                                             mercatoria”.32 En ese sentido, la doctrina acep-
                                                                                     ta el papel fundamental que ha jugado el instru-
                   A. La cisg como lex mercatoria                                    mento en mención para efectos de plasmar en
                                                                                     principios jurídicos, comunes a diferentes siste-
En primera instancia, la Convención se ha en-                                        mas aquellas costumbres del comercio que se
tendido en repetidas ocasiones, tanto por la                                         encuentran en varios sistemas jurídicos.
doctrina como por la jurisprudencia internacio-
nal, como un reflejo de la nueva lex mercatoria.                                     En lo que se refiere a la jurisprudencia, no sobra
Esto tiene como fundamento el comprender que                                         traer a colación una discusión propia sobre la
el instrumento demuestra un acuerdo de usos                                          aplicabilidad de la cisg en determinados casos.
y costumbres ya decantadas en el comercio, y                                         Existe pues un número importante de laudos ar-
asumidas por las diferentes tradiciones jurídi-                                      bitrales que han determinado que algunos con-
cas a modo de principios y conceptos básicos.                                        tratos de compraventa se deben regir por la Con-
                                                                                     vención, a pesar de que no se presente ninguno
31	   KROLL, Stefan, Selected problems concerning the cisg’s scope of appli-
      cation. En: conference celebrating the 25th anniversary of united nations
      convention on contracts for the international sale of goods sponsored by
      UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre, Journal of           32	    OrjUEDO, Prieto de los Mozos, Patricia. Función y Alcance de la Lex
      Law and Commerce, no 25, Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law.               mercatoria en la Conformidad Material de Las Mercancías, Universidad
      pace.edu/cisg/biblio/kroll.html                                                      de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/orejudo.html



                                                                Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   15
de los criterios de aplicación del instrumento.                                              indicados, al entender que en la medida en que
Juliana de Valdenebro




                             El fundamento para extender la aplicación del                                                la Convención es el reflejo de las principales
                             convenio está en el hecho de considerar la cisg                                              reglas del contrato de compraventa, comunes
                             como una muestra clara de las reglas que en                                                  a varios sistemas jurídicos, o de la costumbre
                             general deben regir cualquier contrato de com-                                               internacional, resulta aplicable a los contratos
                             praventa33. En ese sentido lo que ha ocurrido es                                             internacionales”.34
                             que ese “grupo de laudos arbitrales extranjeros
                             [ha] adoptado la teoría de la aplicabilidad de la                                            Igualmente, hay que mencionar que la compren-
                             Convención como lex mercatoria, independien-                                                 sión de la cisg como ejemplo de los principios
                             temente de que se presenten o no los factores                                                generales del comercio no sólo ha sido un ele-
                                                                                                                          mento analizado en arbitrajes internacionales,
                                                                                                                          sino que más recientemente se ha destacado
                             33	      No sobra traer a colación algunos de los ejemplos de este escenario.
                                     Para empezar, se encuentra en Laudo de la Cámara de Comercio Inter-
                                                                                                                          en sentencias de Cortes de diferentes países. A
                                     nacional núm. 5731 de 1989, donde el tribunal encontró aplicable la cisg             modo de ejemplo, en el año 2000, la Corte de
                                     a pesar de que se estuviera discutiendo un caso donde, al momento de
                                     perfeccionamiento del contrato (1979), los Estados de las partes contra-             Apelación de Nueva Zelanda consideró que los
                                     tantes (Suiza y Turquía) no habían ratificado la Convención. La razón
                                     de ser de esta decisión se basó principalmente en el considerar la que               principios de Unidroit y la cisg tenían “como na-
                                     cisg es el reflejo e los principio generales de comercio y por ende ha

                                     de servir como parámetro para regular una relación contractual. Así, “el
                                                                                                                          turaleza el ser una reafirmación de la ley de con-
                                     tribunal encuentra que no existe mejor fuente para determinar los usos y             tratos comerciales del mundo”35. Asimismo, en
                                     costumbres del comercio prevalentes que los términos de la Convención
                                     de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías                    el 2005, el Tribunal de Padova en Italia36, dentro
                                     del 11 de abril de 1980, usualmente llamada Convención de Viena. Esto
                                     es así a pesar de que el país del comprador ni el país del vendedor sean             del análisis para determinar la ley que había de
                                     partes de la Convención. Si lo fueran, la Convención sería aplicable a
                                     este caso como ley y no como reflejo de los usos y costumbres del co-
                                                                                                                          gobernar el contrato que se discutía, hace una
                                     mercio”.(Laudo, cci, núm. 5713 de 1989.)                                             referencia clara y concisa a la noción de la cisg
                             	
                                      Otro caso interesante para traer a colación es el resuelto por el Laudo
                                     núm. 7331 de 1994. En esta ocasión, el vendedor alegaba como aplica-                 como lex mercatoria37. Finalmente, la Audiencia
                                     ble la ley de su Estado, siendo que este es parte de la Convención esta
                                     podía terminar siendo la ley para regir el caso. Por su parte, el compra-            Provincial de Barcelona, en sentencia de 1997,
                                     dor contestó que no existía ley específica que se aplicara al contrato
                                     en cuestión y que, por ende, el asunto se debía regir por los principios
                                                                                                                          utilizó uno de los principios que contiene la Con-
                                     generales de derecho. Finalmente el tribunal consideró que “los princi-              vención como elemento para reafirmar su inter-
                                     pios generales de la práctica del comercio internacional, incluyendo el
                                     principio de buena fe, deben gobernar esta disputa [...] para la presente            pretación dando a entender que, a pesar de que
                                     disputa, dichos principios y usos aceptados están casi todos contenidos
                                     en la cisg [...]” (Laudo, cci, núm. 7331 de 1994) Llevando así a concluir            el instrumento no fuera aplicable, al reflejar la
                                     que la Convención era la aplicable. Un argumento similar se presenta en
                                     el Laudo 8502 de 1996, cuando una vez más ante la ausencia de una
                                                                                                                          costumbre mercantil sirve como ayuda interpre-
                                     cláusula que determina la ley aplicable al contrato, el tribunal recurre
                                     a buscar los principios generales del comercio para resolver la contro-
                                     versia. Esto en la medida en que en algún punto del contrato se había
                                     tomado en consideración los Incoterms 1990 y la upc 500. Para deter-                 34	    OVIEDO, óp. cit. p. 103
                                     minar cuales son dichos principios recurre a la cisg y a los Principios de
                                     Unidroit, considerando ambos instrumentos como aquellos que “eviden-
                                                                                                                          35	   Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de 20000, Caso: Hideo
                                     cian las prácticas del comercio internacional”( Laudo, cci, núm. 8502 de
                                                                                                                                Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex.info/
                                     1996). Este tipo de escenarios, donde no existe determinación de la ley
                                                                                                                                case.cfm?pid=1&id=1142&do=case
                                     de contrato, y el Tribunal debe buscar indicios de la intención de las par-
                                     tes para llenar el vació, se repitió en varias ocasiones. Por ejemplo, en el
                                     Laudo de la cci núm. 9474 de 1999, las partes solo habían determinado                36	    Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre 1 de 2005, Ostroznik
                                     que la escogencia de ley debería ser imparcial, así, el tribunal retomo                    Savo v. La Faraona soc. coop. a r.l. En: http://www.unilex.info/case.cfm?
                                     la noción de la cisg y de los Principios de Unidroit como reflejos de la                   pid=1&do=case&id=1005&step=FullText.
                                     costumbre mercantil y, en ese sentido, consideró que dar aplicabilidad a
                                     estos instrumentos cumplía con la imparcialidad acordada por las partes.             37	



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tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos                              dialmente. Al realizar el proceso de unificación




                                                                                                                                                                               Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
tres casos se podrían considerar como obiter                                      y recodificación del derecho privado interno co-
dicta dentro de las respectivas sentencias, es                                    lombiano, mediante un instrumento que se en-
importante resaltar la manera general de enten-                                   tiende como reflejo de la costumbre mercantil,




                                                                                                                                                                               La cisg como criterio aconsejable
der la Convención que existe en todo el mundo.                                    se logra armonizar la normatividad colombiana
                                                                                  con los principios generales del derecho inter-
Como se puede ver, existe una fuerte corriente                                    nacionalmente aceptados.
que estudia la cisg como el reflejo de las reglas
generales del comercio internacional, y como tal                                  Esto llevaría a cumplir dos propósitos, a saber,
se muestra como una apropiada compilación de                                      primero permitiría una clara armonización de la
principios generales de derecho aplicables glo-                                   ley colombiana con los parámetros internacio-
balmente.                                                                         nales, y segundo se lograría una imagen de la le-
                                                                                  gislación interna como receptiva a los negocios,
Ahora bien, a pesar de la acogida que ha teni-                                    fiable, moderna y necesariamente mucho me-
do la tesis de la cisg como lex mercatoria bajo                                   nos ajena a las preocupaciones internacionales
el sentido expuesto, no es una posición pacífica                                  de lo que lo era antes, a ojos de quien como
entre los estudiosos. Es claro que hay quienes                                    extranjero debe utilizarla.
argumentan que la aplicación de la cisg, a pe-
sar de que no se configuren los elementos que                                     Comprender la dimensión que tiene el hecho
exige el artículo 1, es una extrapolación de las                                  de que la cisg se considere lex mercatoria, lleva
facultades de la Convención. No obstante, este                                    a proponer este instrumento como parámetro.
argumento gira en torno a revaluar la amplia-                                     Si varios de los principios comúnmente acepta-
ción de la aplicación de la cisg, mas no cuestio-                                 dos en el mundo ya se encuentran compilados
na necesariamente su papel como reflejo de lex                                    y determinados en la Convención, ¿por qué no
mercatoria. Como se vio, sí existe una corriente                                  tomar ventaja de esto y tenerlos como ayuda al
mayoritaria que reconoce los valores de la cisg                                   momento de determinar cómo unificar nuestro
como un instrumento valioso que representa                                        derecho interno? La cisg es una herramienta
varios de los principales conceptos legales del                                   que le permite a la legislación colombiana ha-
régimen de contratos y obligaciones.                                              blar el mismo lenguaje jurídico que se habla en
                                                                                  la mayoría del mundo, por encima de las barre-
Al relacionar todo lo expuesto sobre esta carac-                                  ras por las diferencias en tradiciones jurídicas.
terística de la cisg con la unificación, se puede
decir que adoptar la cisg como parámetro de                                                            B. La cisg y su influencia en los
unificación implica integrar en el sistema jurí-                                                                     derechos internos
dico interno los principios ya formulados mun-
                                                                                  Es importante mencionar que ya existen algu-
38	   Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 4 de febrero de 1997.       nos antecedentes que reconocen la posibilidad
      Caso: Manipulados del Papel y Cartón, SA vs. Sugem Europa. En: http://
      www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=894&step=FullText.                de interpretar la cisg como una propuesta que,

                                                             Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   17
en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho                                           donde la interpretación de la legislación actual
Juliana de Valdenebro




                             interno de diferentes países al permitir que este                                         es acorde a los principios de la cisg.
                             se modernice y adapte al común denominador
                             que mundialmente existe. Bajo esta perspecti-                                             En ese sentido, la comunidad jurídica de un país
                             va, hay prueba y fundamento que la cisg, no solo                                          que está a la vanguardia del comercio interna-
                             se acepta como un instrumento que refleja re-                                             cional decide no solo adoptar la cisg, sino inter-
                             glas concretas de la compraventa internacional                                            pretar su legislación interna a la luz de ésta, e
                             de mercaderías, sino que aporta conceptos ju-                                             incorpora los principios que aporta ese instru-
                             rídicos que trascienden su objeto y que se pue-                                           mento y entiende que esta actitud es una forma
                             den integrar al sistema interno.                                                          de eliminar barreras innecesarias de diferen-
                                                                                                                       cias entre sistemas jurídicos. Inclusive, el mis-
                             El primer caso que se trae a colación es el de                                            mo autor mencionado, explica que puede que la
                             Japón. Este país había sido reticente durante                                             influencia de la cisg sea no sólo en la faceta de
                             muchos a la adopción de la cisg y a convertirse                                           interpretación, sino de una manera mucho más
                             en Estado contratante. No obstante, hace varios                                           profunda logrando provocar cambios y modifi-
                             años se creó una comisión para evaluar la po-                                             caciones directamente en el derecho positivo,
                             sibilidad y necesidad de ratificar el tratado. El                                         como se espera que pase en las revisiones de
                             resultado de estos estudios dio fruto, pues en                                            la legislación que vienen desarrollándose.40
                             julio de 2009 este país, que tanto peso tiene
                             en el comercio internacional, adoptó el tratado.                                          Ahora bien, Japón no es el único país que se pue-
                             Ahora bien, la familiarización del sistema legal                                          de dar como ejemplo de la influencia que la cisg
                             japonés con la cisg está siendo muy rápida, pues                                          ha tenido sobre el derecho interno de algunos
                             hoy en día no solo son parte del tratado, sino                                            países. Tal como lo expone Hossam A. El-Saghir,
                             que han surgido nuevas teorías que plantean el                                            director del Centro del Medio Oriente para el De-
                             reinterpretar o inclusive replantear el Código Ci-                                        recho Comercial Internacional, en Pace Universi-
                             vil japonés a la luz de principios que consagra la                                        ty School of Law, si bien en los países de tradi-
                             Convención.                                                                               ción árabe la cisg no ha tenido mucha aplicación
                                                                                                                       por parte de los jueces o de los abogados, Egipto
                             De acuerdo al jurista japonés Hiroo Sono, como                                            es un caso excepcional. En este país la influencia
                             lo expone en su artículo originalmente publicado                                          del tratado es tal que se ha llegado a modificar
                             en Wuhan University International Law Review                                              la legislación interna con el propósito de adoptar
                             (y en el Journal of Japanese Law), la cisg está                                           los principios de la Convención.
                             influenciando el derecho interno japonés. Esta
                             influencia se dio en temas como el nachfrist39,                                                 garle a la parte incumplida un periodo de Nachfrist, independientemen-
                                                                                                                             te de que tan trivial o qué tipo de incumplimiento era (aunque también
                                                                                                                             se entendía que la culpa de la parte incumplida era necesaria). Había,
                             39	    “Por ejemplo, la noción de los límites de la terminación del contrato en                 sin embargo, algunas excepciones regadas en el Código que permitían
                                   los casos del incumplimiento esencial de la cisg (arts. 49.1 (a), 64.1 (a))               evadir los contratos solo cuando el propósito del contrato ya no podía
                                   inicialmente fue comprendido como un concepto ajeno en Japón. Tradi-                      llevarse a cabo” (ibídem).
                                   cionalmente se entendía en la ley japonesa que, como regla general, la
                                   parte afectada podía evadir el cumplimiento del contrato luego de otor-             40	    Ibidem.



                        18    Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
La nueva regulación surgió a raíz de la expedi-                                       La existencia de estos precedentes prueba




                                                                                                                                                                                   Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.
ción en 1997 del Nuevo Código de Comercio,                                            cómo los principios consagrados en la cisg trans-
el cual reemplazó al expedido en 1883. Una de                                         cienden el ámbito de aplicación para el que fue-
las grandes innovaciones de este cambio con-                                          ron creados. El papel de la Convención en térmi-




                                                                                                                                                                                   La cisg como criterio aconsejable
sistió en la expedición de normas particulares                                        nos de representar los principios modernos de
para regular los contratos de compraventa co-                                         derecho es evidente, principalmente cuando se
mercial, que anteriormente debían regirse por la                                      constata cómo ésta sirve de herramienta para
ley civil41. Así, para dar ese paso se utilizó la cisg                                que países de tradiciones tan diferentes como
como un parámetro que aportaba principios re-                                         Japón y Egipto revalúen y modifique su legis-
levantes con los cuales se renovaba el derecho                                        lación interna. Precisamente, la expansión del
egipcio, pues “el Código convirtió en nacionales                                      comercio y la disminución cada vez más rápida
muchos de los conceptos y normas de la cisg. La                                       de las barreras territoriales suponen que la lí-
exposición de motivos explícitamente menciona                                         nea entre lo interno y lo externo es cada vez más
la cisg como una de los instrumentos interna-                                         difusa, permitiendo esto la posibilidad de hacer
cionales que influenciaron en la redacción del                                        trasplantes como el propuesto en el presente
Nuevo Código de Comercio”.42 Concretamente,                                           artículo (un trasplante del derecho internacional
aspectos como la autonomía de la voluntad de                                          al derecho nacional).
las partes43, la terminación del contrato ante el
incumplimiento esencial44, y los contratos de                                         La última razón por la que sería beneficioso
precios abiertos45, se incorporaron expresamen-                                       aceptar los conceptos de la cisg que ya son co-
te en el Nuevo Código de Comercio.                                                    nocidos está en el punto de vista del inversionis-
                                                                                      ta extranjero, de las grandes multinacionales o
                                                                                      inclusive de un colombiano que pretende exten-
                                                                                      der su negocio hacia el exterior. La aceptación
41	    El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the cisg in the Arab World.
      En: cisg Methodology, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.law.
                                                                                      de la Convención es un instrumento práctico y
      pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html
                                                                                      económico para atraer inversiones. Generar un
42	   Ibidem.                                                                         ambiente de normas conocidas para el inversio-
                                                                                      nista es necesariamente aportarle a éste uno de
43	    Sobre el primero, “el artículo 2 del Nuevo Código de Comercio corres-
      ponde al artículo 6 de la cisg. Ambos le dan prioridad a las estipulaciones     los elementos más preciados que puede tener a
      contractuales. Esta es la primera vez que la Ley egipcia incorpora ex-
      presamente la autonomía de la voluntad en el Código de Comercio. Por            la hora de tomar la decisión de donde invertir su
      ende, las partes contratantes tienen amplia posibilidad de estructurar su
      negocio en una forma que les permita proteger sus intereses”.Ibidem.
                                                                                      capital, como es la seguridad jurídica. Hablar el
                                                                                      mismo idioma legal que la mayoría del mundo
44	    En lo que concierne a la terminación del contrato, se incluyen dos gran-
      des cambios a saber, la posibilidad de resolución del contrato sin decla-       es un valor agregado de inmenso importe para
      ración judicial, y el concepto de Nachfrist donde el deudor incumplido
      tiene derecho a un periodo de gracia antes de que se le de por terminado
                                                                                      la atracción de inversiones.
      el contrato (ibídem).


45	    También se incorporó la posibilidad que trae la cisg de que el contrato
      de compraventa se repute perfecto a pesar de que no exista un acuerdo,
      ni expreso o tácito, sobre uno de sus elementos esenciales, a saber, el
      precio (ibídem).



                                                                 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45   19
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  • 2. Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. La cisg como criterio aconsejable Juliana de Valdenebro Resumen Abstract Los sistemas jurídicos que regulan una socie- While regulating society, juridical systems are dad constantemente afrontan el reto de res- constantly challenged to respond to the changes ponder a los cambios que ocurren en ésta. De- that the former faces. The system must try to ben lograr mantener la vigencia, aplicabilidad y maintain the applicability, relevance, and effec- eficacia de sus normas. Partiendo de ese este tiveness of its norms. For this reason, this article hecho, el presente artículo propone un cambio proposes a modification of our juridical system, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el seeking a redefinition of the bases of our priva- cual implicaría replantear parte de las bases de te law in order to achieve its modernization and nuestro derecho privado para efectos de lograr harmonization with international parameters. su modernización de acuerdo con los paráme- tros internacionales que actualmente existen. In this vein, the article develops mainly two su- ggestions, namely, (i) unification of the Civil and Con esto, el artículo desarrolla principalmente Commercial regime in one code; and (ii) incor- dos propuestas, a saber: i)  la unificación de los poration into our system of some of the private Códigos Civil y Comercial; y ii) la integración a law principles that have been admitted interna- nuestro sistema de algunos principios de Dere- tionally, and that are reflected in the Convention cho Privado que han sido acogidos por la comu- of International Sales of Goods. nidad internacional, y que pueden ser encontra- dos en la Convención de Compraventa Interna- Keywords: unification, civil and commercial re- cional de Mercaderías. gime, convention of international sales of goods, * Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.
  • 3. Palabras clave: unificación, régimen civil y co- modernization of Colombian private law, passing mercial, convención de compraventa internacio- of risk in Colombian, civil code, passing of risk in nal de mercaderías, modernización de derecho Colombian commercial code, passing of risk in privado colombiano, régimen de riesgos en el the CISG, breach of contract, fundamental brea- código civil, régimen de riesgos en el código de ch of contract, avoidance of the contract, offer, comercio, régimen de riesgos en la CISG, incum- acceptance, formation of the contract plimiento contractual, incumplimiento esencial, resolución del contrato, oferta, aceptación, per- feccionamiento del contrato.
  • 4. Sumario Introducción - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RÉGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A. Generalización del derecho mercantil o la comercialización del derecho privado - B. Limites entre los códigos - C. Fraccionamiento del derecho comercial - D. La unificación en derecho comparado - E. Conclusión - II. PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS - A. La cisg como lex mercatoria - B. La cisg y su influencia en los derechos internos - C. La cisg como via para integrar principios de derecho anglosajon - D. La cisg más alla del contrato de compra- venta - E. Integrar la cisg para evitar el “forum shopping” - F. Conclusiones - III. LOS PRINCIPIOS DE LA CISG QUE SE PROPONEN COMO GUÍAS DE LA UNIFICACIÓN - A. El incumplimiento contractual - 1. Incumplimiento contractual en Colombia - 2. Incumplimiento en la cisg - 3. Resolución del contrato - 4. Indemnización de per- juicios - 5. Obligación de mitigación de daños - 6. Conclusión sobre el incumplimiento contractual - B. Teoría general de riesgos - 1. El problema sobre quién debe asumir los riesgos - 2. Teoría general de riesgos en el sistema jurídico colombiano: Los regímenes comercial y civil - 3. Conclusiones sobre el régimen de riesgos - C. Momento de perfeccionamiento del contrato, oferta y aceptación - 1. Sistemas para determinar efectos de la oferta y la aceptación - 2. Oferta - 3. Aceptación - 4. Conclusiones sobre el momento de perfeccionamiento del contrato - IV. CONCLUSIONES - Bibliografía
  • 5. Introducción de que ésta se dé a partir del estudio de los Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. principios que, en las últimas décadas, se han El sistema jurídico bajo el cual se regula una decantado y acordado internacionalmente. La sociedad afronta constantemente el reto de res- importancia de tener en cuenta los parámetros La cisg como criterio aconsejable ponder a los cambios que ocurren en ésta, ya internacionales reside en el lograr disminuir al que debe lograr mantener su vigencia, aplicabili- máximo las barreras legales que existen entre dad o su eficacia. Los agentes que actúan dentro diferentes sistemas jurídicos y tener como refe- del sistema son esenciales en esa tarea, pues rente conceptos jurídicos apropiados para las deben proponer herramientas que evalúen y ac- dificultades que plantea el tráfico económico tualicen las normas del ordenamiento, así como moderno. Con ello se armonizaría nuestro dere- procurar no estancarse en la posición cómoda cho interno tanto con el derecho comercial in- de evitar cuestionar los principios arraigados de ternacional como con otros sistemas diferentes la tradición solo porque éstos sean los que siem- al nuestro que han adoptado internamente esas pre se usaron. Son los principales actores para instituciones jurídicas por considerarlas las me- estudiar si dichos principios responden o no a jores disponibles. la las necesidades actuales y, de no ser así, su labor es encontrar una propuesta que sí lo haga. Esos principios se pueden encontrar en instru- mentos como la Convención de Compraventa Partiendo de ese deber, el presente artículo pro- Internacional de Mercaderías (en adelante cisg), pone un cambio dentro del ordenamiento jurí- y por consiguiente este artículo la propone como dico que representaría replantear parte de las criterio aconsejable para la unificación. bases del derecho privado colombiano. Pues, ante los cambios que se han presentado en el Para desarrollar la propuesta primero se pre- mundo por fenómenos como la globalización, la sentarán, de manera concisa, los argumentos expansión de mercados y la economía de ma- que existen a favor de la unificación de civil y sas, se considera importante evaluar la posibili- comercial. En seguida, se esboza el sustento dad de modificar algunos aspectos del derecho para que la unificación se haga utilizando la cisg civil y comercial que, ante los cambios, pueden como punto de referencia. Por último, en un ter- haber perdido vigencia. El primer aspecto cuya cer aparte, se presentan en concreto ejemplos reforma se propone es la forma en la que se re- de conceptos de la cisg que serían un aporte a la gula el derecho privado, que debería producir modernización del ordenamiento colombiano, si una unificación de los Códigos Civil y Comercial este se llegara a unificar algún día. Estos son: i) por lo menos en el aparte del régimen general el incumplimiento contractual, noción de la cual de obligaciones y contratos. se derivan aspectos como la el incumplimiento simple diferenciado del esencial, la resolución Sin embargo, el verdadero avance jurídico esta- extrajudicial del contrato y la obligación de mi- ría en la forma en la que se puede dar dicho tigación de daños en cabeza del acreedor; ii) proceso de unificación. Se plantea la posibilidad la teoría de riesgos, teniendo en cuenta la dis- Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 5
  • 6. paridad y desorden legislativo existente en Co- siste en unificar estas ramas, dando primacía Juliana de Valdenebro lombia sobre el tema, y se propondrá adoptar a los conceptos de la cisg como parámetros de la regla de la cisg al considerar que ésta es la referencia y como vía para solucionar los proble- solución jurídica más eficiente y desde el punto mas que la doble regulación presenta. de vista de la valoración económica del riesgo; y iii) el régimen de la oferta y la aceptación en lo I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL concerniente al momento en el que cada uno de RÉGIMEN GENERAL DE estos actos debe surtir sus efectos. OBLIGACIONES Y CONTRATOS La razón por la cual, entre todos los aspectos que regula la cisg, se escogieron estos tres te- La existencia de regulaciones independientes mas radica en que cada uno de estos puede ser para el derecho civil y el derecho comercial en un aporte a la solución de problemas creados los países de tradición franco-germánica tiene por la regulación colombiana actual del régimen una fundamentación histórica. La forma en la general de obligaciones y contratos. En lo que que nació el derecho mercantil, regulando los concierne al incumplimiento contractual, la cisg actos de los comerciantes, como normatividad puede ayudar a renovar las nociones civiles so- especial y separada del ius comune, implicó bre el tema de tal forma que el resultado sea la creación de la dicotomía que hoy en día aun una sola norma armónica con otros sistemas ju- subsiste en la mayoría de las legislaciones2. Co- rídicos y con el derecho internacional. En cuanto lombia es uno de aquellos países en los que se a la teoría general de riesgos, la norma de la cisg mantiene una regulación mediante codificacio- se propone como salida para evitar los proble- nes separadas, a saber, mediante el Código Civil mas que tiene la doble regulación de esa cues- y el Código de Comercio. tión. Por último, sobre la oferta y la aceptación, al mostrar la migración de la regulación comer- No obstante, ya desde finales del siglo xix, Cesa- cial a actos civiles, se formula la posibilidad de re Vivante, en Italia, es tal vez el mejor expositor consagrar un único sistema como el presente de los primeros intentos por convencer a los ju- en la Convención, que sea acorde con una técni- ristas sobre la necesidad de unificar. Su influen- ca legislativa que no induzca a los errores como cia fue determinante para que en 1942 se logra- la actual lo hace. ra aprobar el Código Único italiano en su país3. Para concluir esta introducción, se puede decir El presente capítulo expone algunos argumen- que hoy en Colombia existen en general tres re- tos que sustentan la importancia de dar el paso gímenes: el civil, el comercial y el internacional, puesto que Colombia ha adoptado la Conven- ción1. La propuesta que aquí se presenta con- 2 MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I, Montevideo: Acali Editorial, 1978, p. 35. 1 Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999, 3 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. México: Editorial Corte Constitucional. Porrúa, 1982, p. 31. 6 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 7. hacia un código único de derecho privado. Se tar leyes propias para el comercio, formalmente Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. desarrollarán algunos de los factores que, des- separadas de la legislación civil?”7. de Vivante hasta hoy en día, se han señalado como razones para la unificación. El fenómeno Los argumentos que se presentarán a continua- ción responderán a esa pregunta en el sentido La cisg como criterio aconsejable de la generalización del derecho mercantil, las críticas existentes a la definición de aplicabili- de que es inconveniente e innecesario mante- dad de un código y otro, los problemas que pue- ner una dicotomía legislativa, independiente- den suscitar los casos de doble regulación de mente de que se trate de materias que se pue- una misma materia, y finalmente el fracciona- den estudiar separadamente. miento del derecho comercial, son entre otros, el sustento para proponer la unificación. A. Generalización del derecho mercantil o la comercialización Para comenzar, se dice que el derecho comer- del derecho privado cial es diferente del derecho civil, sin embargo no está completamente aislado de éste, pues El primer sustento a favor de la unificación se existen varias normas comunes a ambos4. Con- basa en la observación de los mercados de bie- ceptos como los fundamentos de obligaciones, nes y servicios actuales, y en concreto en el es- la teoría del acto jurídico o el incumplimiento tudio de cuál es la forma del derecho mercantil contractual, y en general lo relacionado con los y quiénes son los sujetos que lo utilizan. La tesis principios básicos del derecho privado son cla- principal de este argumento insiste en aceptar ramente unos de aquellos elementos comunes que la forma en la que se maneja el mercado y tanto al derecho civil como al comercial.5 “los métodos modernos de comunicación y de transporte difunden, entre todos, los procedi- Si se parte de la base de que “el derecho civil mientos y costumbres mercantiles”8. Es decir, y el mercantil forman lo que tradicionalmen- que se habría producido una aplicación genera- te se ha venido llamando derecho privado; [...] lizada del derecho comercial, de tal forma que la indudable afinidad de ambas ramas del de- las figuras civiles tendrían hoy un campo de apli- recho, [...] plantea el problema de sus relacio- cación bastante reducido. nes mutuas”6. Dicha afinidad implica que si se mantiene una codificación separada se deben Obviamente, en los ordenamientos jurídicos establecer los límites de los actos que se han donde existe una dicotomía legislativa entre de sujetar a cada regulación. Esto suscita, por el derecho civil y el derecho comercial se han lo menos una pregunta, a saber, “¿conviene dic- creado varios criterios para decidir de manera objetiva cuál de los dos códigos ha de regular un acto en específico. Teorías como la del acto de 4 MEZZERA, óp. cit.,, p. 34 5 Ibid. 7 Ídem., p. 26. 6 MANTILLA, óp. cit., p. 25 8 Ídem., p. 31 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 7
  • 8. comercio o el criterio de empresa son algunas en el derecho mercantil se extienda a todos los Juliana de Valdenebro de las que explican la forma de diferenciar un ámbitos de la sociedad en un fenómenos de acto mercantil de uno civil. Asimismo, en el caso ‘generalización’”10. de Colombia el mismo Código de Comercio con- sagra criterios como el mixto o el de conexidad Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es como factores que llevarían a concluir de mane- claro que el fenómeno de la globalización, muy ra directa la mercantilidad de un asunto. avanzado en la actualidad, que ha implicado la transnacionalización de las empresas y la multi- No obstante, el fenómeno de la generalización plicación de los mercados de bienes y servicios, es tal que “los criterios mencionados, que son es un factor que reafirma el argumento expues- propios de un sistema de dicotomía del derecho to por Vivante y Garrigues. privado y buscan dar especialidad a la materia mercantil, no ha impedido que se produzca la Así, ‘comercialización del derecho privado’, es de- la creciente expansión del derecho comercial, cir, un predominio del ordenamiento mercantil [...] lo lleva a invadir terrenos que antes esta- sobre el civil en la operaciones jurídicas que se ban reservados al derecho civil. Las negocia- celebran con ocasión de la actividad económi- ciones entre los particulares con respecto a los ca. Dicho fenómeno también ha significado que bienes y especialmente a los bienes muebles, muchas instituciones jurídicas que inicialmente todo el trafico general de los negocios, es lenta- se crearon exclusivamente para los negocios mente absorbido, cada vez más en mayor pro- mercantiles, se han generalizado, volviéndose porción, por el derecho comercial. El derecho comercial se va haciendo general en todos los comunes a todo tráfico económico” 9. negocios entre particulares. El derecho civil se va comercializando. Y esto hace desaparecer Ese criterio de expansión del derecho mercantil la necesidad de la división que imperaba hasta fue uno de los primeros argumentos utilizados ahora en el derecho privado.11 por Vivante para defender la unificación. La teo- ría de Vivante se basa en aceptar que la econo- Con esto, el primer argumento a favor de la uni- mía de las transacciones en masa implica una ficación se basa claramente en la falta de la reproducción inmediata de los actos mercanti- necesidad de mantener la dicotomía, pues si ya les, de tal forma que, aun aplicando los criterios existe una generalización de la aplicación de los de delimitación, la mayoría de los actos celebra- actos que se deben regir por el derecho mercan- dos están cubiertos por el derecho comercial. til no se justifica mantener el derecho civil reza- La misma tesis fue retomada por el doctrinante gado a unos pocos actos. Garrigues, al concluir que “el tráfico de masa con el público que los caracteriza hace que hoy 10 GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogotá: 9 CASTRO, Marcela., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de re- Temis, 1987, p. 32. forma del Código de Comercio Revista de Derecho Privado nº14. Bogo- tá: Universidad de los Andes, junio, 1994. p. 201. 11 MEZZERA, óp. cit., p 35 8 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 9. En el caso específico de Colombia, el artículo La diferenciación se hace aun más inútil cuando Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. 822 del C.Co hace una remisión expresa las nor- la diferencia se presenta en la parte del régimen mas sobre obligaciones y contratos del Código general de obligaciones. Es en este aspecto Civil, y determina que todas estas serán aplica- donde la especialidad del derecho mercantil ya La cisg como criterio aconsejable bles a los actos de comercio mientras no sean no es argumento para mantener la dicotomía. contrarias a sus disposiciones especiales. Por Las normas novedosas del régimen de obliga- ende, como sostiene Marcela Castro, se debe ciones y contratos del Código de Comercio bien concluir que “la mayoría de los actos y contra- pueden hacerse extensivas al Código Civil, sin tos de la vida moderna son comerciales, pero que esto implique introducir elementos que no paradójicamente terminan siendo gobernados sean acorde con la práctica de los particulares en una porción muy significativa por el derecho que no ejercen actos de comercio. civil. ¿Será entonces lógica y útil la dicotomía? Definitivamente no en mi opinión”12. Por ejemplo, la aplicación de especialidades como la ineficacia como sanción concreta y par- En otras palabras, si bien de acuerdo a los crite- ticular del Código de Comercio –que no se debe rios de mercantilidad gran porción de los actos confundir con la ineficacia general que genera celebrados se deben regir por el C.co, aspectos cualquier sanción al acto jurídico dentro en el tan importantes como su perfeccionamiento, el C.C– implica la necesidad de hacer un estudio régimen de la modalidad de sus obligaciones, o tedioso del que se podría prescindir fácilmente el incumplimiento, terminan siendo gobernados en caso de haber unificación. Cabe preguntar- por el C.C. Lo anterior es muestra de la falta de se, qué justificación puede existir para que la eficacia que conlleva la dicotomía de regulación, ineficacia como sanción particular se aplique en pues no tiene sentido mantener una diferencia- derecho comercial y no en civil, y si no sería más ción si existe tanto la generalización de un lado técnico un régimen sancionatorio general para como una remisión por el otro. todos los actos jurídicos entre particulares. Asimismo, existen ciertas figuras del los prin- En conclusión, la forma en la que se ha vuelto cipios del derecho privado que se encuentran común la aplicación de las normas comerciales, reguladas en el C.co mas no en el C.C, lo cual y la manera ineficaz de regular varios aspectos lleva no solo a la migración del derecho civil al mediante la doble reglamentación son el primer comercial, sino también a una aplicación de sustento que tiende a demostrar la falta de ne- los criterios mercantiles a los actos que aún se cesidad de mantener la dicotomía. mantienen como civiles.13 Un ejemplo claro de este último fenómeno es el de todo el régimen B. Límites entre los códigos de la oferta y la aceptación. Los criterios de delimitación entre los códigos, 12 CASTRO óp. cit., p. 202 como el acto de comercio o el criterio de em- 13 GARRIGUES, óp.cit., p. 32. presa, mencionados en el argumento anterior, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 9
  • 10. pueden ser una fuente adicional de problemas La situación empeora cuando se presenta un Juliana de Valdenebro producto de una regulación diferenciada. Pues, supuesto de hecho regulado en ambos códigos. por más claras que sean las reglas de aplica- Esta doble regulación bien puede ser contradic- ción de uno u otro código, no dejan de existir zo- toria entre sí, o simplemente repetitiva, siendo nas grises problemáticas que dejan cada cues- problemáticos ambos escenarios. En el caso de tión abierta a las interpretaciones de un juez o a Colombia, a título de ejemplo está lo ocurrido conveniencia de cada parte.14 con la promesa de contrato, regulada detallada- mente en el C.C con varios requisitos, y escue- Es decir, “hay territorios del derecho civil que tamente mencionada en el C.Co. Esta técnica han sido y serán siempre inaccesibles al dere- regulatoria generó grandes confusiones sobre cho mercantil. [...] Entre estos dos territorios las normas aplicables a las promesas comercia- vemos cómo pululan, en una especie de ‘tierra les y fue donde la jurisprudencia y la doctrina de nadie’, los actos civiles y los mal llamados tuvieron que desarrollar una regla de aplicación actos de comercio aislados, cuya calificación de los requisitos civiles a dichos contratos. Es verdadera es imposible”.15 Es en esa zona en la decir, independientemente de que existan nor- que no es posible determinar a priori, de ma- mas contrarias o complementarias, aun así la nera meramente objetiva la aplicación de uno división de legislación hace que sea “difícil con- u otro derecho, y es la zona que crea conflictos ciliar las disposiciones de ambos códigos cuan- que tienen como fuente la existencia de una do- do regulan una misma materia”17. ble regulación. Asimismo, por la forma en la que se traslapa la La presencia de una regulación que crea incerti- reglamentación de ciertos temas, según la Cor- dumbre se refleja en la existencia de una situa- te Suprema de Justicia, “puede ocurrir que una ción de inseguridad jurídica para los sujetos de disputa sobre aspectos contractuales encuen- derecho. Cuando no se esté ante una situación tre en el Código de Comercio, todo el material claramente civil o netamente comercial, se abri- normativo requerido para la realización de los rá paso a interpretaciones y a la adopción de derechos. En otros casos, se tendrá que acudir posiciones que pueden inclusive implicar dos a las disposiciones del Código Civil, para bus- soluciones contrarias para una misma situación car, o bien el complemento normativo o bien de hecho16. Esto último implicaría una posible la totalidad de las normas sobre el tema, si es violación al derecho fundamental de la igual- que llegare a faltar regulación”18. Si se lograra la dad, que en el caso de Colombia se consagra en unificación, inmediatamente se suprimiría este el artículo 13 de la Constitución Política. costo de transacción extra a la hora de decidir un conflicto entre dos partes contratantes. 14 CASTRO, Marcela, Derecho Comercial, Bogotá: Biblioteca Jurídica Uniandina, 2009, p. 135 17 MANTILLA, óp. cit., p. 28 15 Ídem., p. 30 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de 16 óp. cit. MEZZERA p. 35 octubre de 1986, MP. José Alejandro Bonivento Fernández. 10 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 11. C. Fraccionamiento del derecho que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. comercial persión de normas. Un ejemplo sería la reforma a las sociedades civiles, mediante la ley 222 de Por otro lado, vale la pena preguntarse si la codi- 1995, cuando se sometió a este tipo de figuras a ficación tal cual como hoy en día la mantiene Co- La cisg como criterio aconsejable todo el régimen societario comercial, con lo que lombia es o no eficiente, independiente de que se acabó con una legislación diferenciada en ese no esté unificada. Se dice que “de tiempo atrás campo pero supuestamente no con la figura de viene registrándose en Colombia un fenómenos la sociedad civil. A pesar de este animo de uni- que Ascarelli definiría como el ‘fraccionamiento ficación, la reforma no dejó de fraccionar la nor- del derecho mercantil’, consistente en la regula- mativa vigente, e incentivar el fraccionamiento al ción por temas que va reestructurando tanto la logar una unificación parcial sobre un sólo tema. codificación civil como la comercial del país”19. Es decir, la expedición de leyes separadas que Este argumento quiere dar a entender que la reforman y derogan aspectos independientes codificación como se mantiene hoy en día no de estas ramas del derecho ha creado una dis- cumple su propósito. En vez de continuar con persión de regulación que no propiamente es las reformas aisladas creando una situación de muestra de una buena codificación. dispersión jurídica cada vez más inmanejable, se debería hacer una reforma que redactase un De hecho, “como es de esperarse, las sucesivas compendio normativo, unificando la legislación reformas no siempre han consultado la coheren- civil y comercial, y organizando simultáneamen- cia interna del código y hoy en día tenemos, aun- te el derecho privado en Colombia. que empastadas en el mismo libro, la coexisten- cia de innumerables estatutos especiales que no se armonizan entre sí, rompiendo el ideal sis- D. La unificación en derecho comparado temático de la técnica de la codificación”20. Con esto, se cuestiona si es necesario mantener la Al hablar de unificación vale la pena traer a cola- regulación como existe a pesar de que la codifi- ción las experiencias que han tenido otros países cación separada no cumple con su fin. Esto sus- que ya la han implementado. En esta sección cita la posibilidad de recodificar y unificar con el fin de poder arreglar el desorden legislativo se explicarán sucintamente algunos aspectos creado por pasadas reformas. sobre la codificación suiza, italiana y paragua- ya. Estos son los casos hito que se deben con- De hecho, ha habido reformas que han intenta- siderar, puesto que los dos primeros fueron los do dar pasos hacia la unificación legislativa pero pioneros en proponer ese modo de legislación y la unificación aún subsiste en ambos países, 19 FUENTES, Hernández, Alfredo, Anotaciones sobre la unificación y ar- mientras que el tercero es un caso de un país monización del derecho privado en Colombia. Universidad de los Andes, Revista de Derecho Privado No.27, febrero, 2002, p. 103 latinoamericano que tenía una tradición jurídica similar a la colombiana y que decidió unificar su 20 CASTRO óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma del código de comercio, p. 208. derecho privado. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 11
  • 12. En lo que se refiere a Suiza, el principal propó- bre obligaciones y contratos en 1985. Brasíl23 y Juliana de Valdenebro sito de la unificación era acabar con la multipli- Perú son otros dos ejemplos del abandono de la cidad de regulaciones regionales y especificida- doble reglamentación. des de la normatividad de cada cantón sobre las obligaciones y los contratos.21 Se resalta de De este rápido panorama del derecho comparado lo anterior el hecho de que en Suiza, como en sobre la posibilidad de unificación es posible ex- Colombia, no existe una jurisdicción especial traer varias conclusiones. En primera instancia, para los asuntos mercantiles. En Italia, en 1942 el común denominador entre estas experiencias en gran parte como resultado de la influencia de es que el régimen general de las obligaciones y Vivante—, el “Código italiano de 1942 [...] realiza los contratos debe tener un tratamiento unifica- la unificación por cauces modernos ya insinua- do. Aun así se mantiene una regulación especial dos por la legislación suiza. Para ello le basta para ciertos aspectos, no existe fundamento al- legislar de manera no duplicada sobre obliga- guno para que esta cuestión se encuentre regla- ciones y contratos, remitir el régimen de los tí- mentada en dos codificaciones diferentes, pues tulos de crédito al libro sobre obligaciones y el es en sí la base de todo el derecho privado y con- de sociedades al libro V [...], en el que se incluye tiene los principales principios generales. también lo que resta del antiguo ‘estatuto del En segunda y última instancia, el hecho de que comerciante.’”22. Con dichas reformas, se logró hayan existido varios países latinoamericanos, así evitar los mencionados problemas de doble incluido Colombia, donde se ha planteado va- regulación, contradictora o repetitiva, organi- rias veces la posibilidad de unificar sin que la zando de una manera mucho más coherente el propuesta haya tenido éxito, hace imperativo re- derecho privado. conocer la dificultad del proponer nuevamente Por otro lado, en varios países de Latinoamé- el dejar de lado la dicotomía. Es claro que estos rica se han elaborado proyectos de unificación ordenamientos tienen tradiciones jurídicas muy que no han tenido éxito en su aprobación por arraigadas y afirmadas en instituciones creadas los respectivos órganos legislativos o simple- en el siglo XIX, lo cual hace que el reto sea mayor mente sobre los cuales no se ha podido llegar para quien quiera proponer un cambio drástico a un acuerdo. No obstante, en Paraguay, país que implique alejarse de dichas tradiciones. Se que a consecuencia del trasplante el Código Ci- debe reconocer la importancia de ese arraigo, vil argentino mantenía en una tradición jurídica y al mismo tiempo ser capaz de reformular el parecida a la colombiana, se adoptó una legis- derecho con el fin de que este no pierda ni sus lación mediante la cual se unificó las normas so- principios tradicionales ni su vigencia en térmi- nos de eficacia. 21 LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos 23 RUY PEREIRA, Camilo Júnior. El Código Civil brasileño de 2002, Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974, p. 58 la empresa y la autonomía del derecho comercial, abril de 2004, En: http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_ 22 Ídem., p. 60 sp.htm 12 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 13. E. Conclusión mento no sólo los principios civiles, sino que a Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. medida en que se dio la ‘comercialización del Teniendo en cuenta todos los puntos de vista derecho privado’ los mismos principios comer- expuestos, considero que es preciso aceptar ciales tendieron a inmiscuirse en el ámbito civil. La cisg como criterio aconsejable que la unificación debe como mínimo existir en De acuerdo con Marcela Castro, “las disposicio- lo relacionado con el régimen general de obliga- nes especiales y novedosas que el Código de Co- ciones y contratos. Es claro que al ser el derecho mercio introdujo en materia de obligaciones (ej: comercial un derecho basado en los mismos consensualidad, etapa precontractual, repre- principios que el derecho civil no es necesario sentación, pactos en moneda extranjera, pago que exista una diferencia de legislación, repeti- con títulos valores, consagración del enriqueci- tiva, contradictoria o vacía en ciertos casos, que miento sin causa y abuso del derecho a nivel diferencie lo mercantil de lo civil. Así “en lo que positivo, etc.) son indudablemente aplicables a respecta al derecho de obligaciones, la unifor- los negocios civiles, adquiriendo un carácter cla- midad es posible, sin distinguir su carácter civil ro de reglas de derecho común, desdibujándose o comercial y la falta de uniformidad será solo así la pretendida diferencia de regulaciones”26. aparente mientras verse sobre materias concre- tas, pues estas siempre sufrirán la influencia de Si se ha de aceptar la idea de unificación, el pri- los principios generales, cuya unificación se fa- mer paso a dar es una legislación única sobre el cilitará con la del derecho privado”.24 régimen de obligaciones y contratos. Esta prime- ra medida permitiría aceptar la generalización Asimismo, de acuerdo con Roberto Mantilla, doc- del derecho mercantil, mediante la inclusión de trinante mexicano, los principios se encuentran los principios novedosos que este trae, y la de- mucho más decantados en el ordenamiento y pendencia de esta rama en relación a los princi- por ende es poco probable que estos se vean pios básicos que consagra el Código Civil27. sometidos a cambios constantes, a diferencia de lo que ocurre con las normas concretas25. Lo Por último, no se debe olvidar que “la doctrina anterior facilita aun más el legislar sobre este nos enseña que puede hablarse de autonomía tema sin establecer diferencias, pues no se es- con distintos significados. Principalmente: de taría asumiendo el riesgo de que el esfuerzo de autonomía legislativa, didáctica, y jurídica. Exis- unificación se viera desperdiciado tan pronto te autonomía legislativa, cuando un conjunto hubiera un pequeño cambio circunstancial que de normas jurídicas integra un cuerpo orgánico, conllevase una modificación normativa. con independencia formal, llamado por lo gene- ral un ‘código’ [...]. Existe autonomía didáctica En el mismo sentido se puede argumentar que cuando ese u otro cualquier conjunto de normas el derecho comercial ha utilizado como funda- 26 CASTRO, óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de refor- 24 óp. cit. MANTILLA, p. 30 ma del código de comercio. p. 203. 25 Ibid. 27 Ídem., p. 211. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 13
  • 14. es motivo de enseñanza separada. Existe, final- teó la relevancia de este proceso en lo que co- Juliana de Valdenebro mente, autonomía jurídica o científica cuando el rresponde al régimen general de obligaciones y tal conjunto de normas se encuentra regido por contratos. Así, habiendo justificado por qué uni- unos principios generales, que le son propios. ficar, es preciso preguntarse cómo y con base Hay, pues, diversas gradaciones de autonomía, en qué se debe producir ese proceso. El presen- que van desde lo meramente formal hasta lo te capítulo intenta dar una respuesta a dichos realmente sustancial”28. interrogantes, y propone la cisg como un marco de principios jurídicos que se deberían adoptar Puede decirse que si se mantiene la división nor- para terminar con la legislación separada. mativa, el derecho mercantil es autónomo en el sentido legislativo, así como en el didáctico al Cualquiera podría considerar que proponer a la poder delimitarse como un conjunto de normas cisg como guía para determinar los mejores prin- que regula ciertas actividades específicas. No cipios aplicables a los contratos nacionales, que obstante, no tiene una autonomía jurídica cien poca o ninguna relación tienen con el comercio por ciento establecida, pues la gran mayoría de internacional, es de entrada extraño. Pareciera sus principios son aquellos adquiridos del dere- ser que el lugar natural para buscar esa guía cho civil. Por ende, mediante la unificación se unificadora no sería una convención cuya prin- mantendría la autonomía didáctica, que se le cipal pretensión es regular los contratos que, debe reconocer siempre al derecho comercial, precisamente, van más allá del régimen interno se perdería la autonomía legislativa, y se acep- de un solo país. taría sin más redondeos dependencia jurídica frente al derecho civil. Como lo expresa Vivante, No obstante, existen varias razones que permi- se acepta que “la unificación no puede ser ab- ten sustentar la importancia de acoger ciertas soluta; no que haya de subsistir íntegramente la propuestas de la cisg, a pesar de que su ámbito engorrosa dualidad”29. sea diferente al interno. Para empezar, es preciso traer a colación al- II. PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: gunos datos sobre la acogida del tratado. Al INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE momento la cisg se ha ratificado por 74 países, LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL de diversas familias jurídicas, que representan DE MERCADERIAS una gran parte del comercio internacional (más exactamente, de acuerdo Jorge Oviedo, las dos En el capítulo anterior se concluyó sobre la im- terceras partes de éste).30. Inclusive, a pesar de portancia dar pasos hacia la unificación del de- que la Convención omitió regular ciertos aspec- recho comercial y civil, y concretamente se plan- tos de suma relevancia jurídica, como la exis- 28 Ídem., p. 33. 30 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional. 29 MANTILLA, óp.cit., p. 29. Bogotá: Editorial Ibañez, 2009, p. 66. 14 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 15. tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su Es decir, el considerar la Convención como re- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. estatus como uno de los tratados de comercio flejo de la lex mercatoria implica que es una internacional de mayor aceptación. “Para ase- muestra de un buen acuerdo internacional so- gurar el máximo apoyo para la Convención, quie- bre principios que se encuentran aceptados y La cisg como criterio aconsejable nes la elaboraron decidieron dejar estos temas arraigados en la mayoría del mundo, y que por por fuera de la regulación de la cisg. Optaron por ende superan las barreras territoriales e ideoló- una amplia aceptación de la Convención en vez gicas entre los países. de un texto completo pero controversial.”31 Inclusive, se ha aceptado que “en este instru- Ahora bien, la simple acogida internacional de la mento convencional se encarna una importante Convención no justifica en sí la razón por la cual función de la lex mercatoria, de la que importa es una buena opción el trasplantar al sistema al menos dejar constancia: la de ser modelo de interno algunos de los principios jurídicos que textos normativos positivos. Y es que, al margen contiene ese instrumento. No obstante, al estu- de que la toma en consideración de esta función diar con mayor detalle las formas en las que la permita proporcionar una visión más completa Convención se ha aplicado, las razones por las de las que viene desempeñando la lex mercato- cuales se dice que ha tenido tan amplia acogida ria, la CV de 1980, [...], precisamente por cons- y las teorías que han surgido alrededor de ésta, tituir una codificación de los usos, prácticas y se pueden encontrar algunos argumentos que costumbres que existían en el sector, sigue sien- sustentan la adopción de sus principios a nivel do empleada en ocasiones en calidad de tal lex interno. mercatoria”.32 En ese sentido, la doctrina acep- ta el papel fundamental que ha jugado el instru- A. La cisg como lex mercatoria mento en mención para efectos de plasmar en principios jurídicos, comunes a diferentes siste- En primera instancia, la Convención se ha en- mas aquellas costumbres del comercio que se tendido en repetidas ocasiones, tanto por la encuentran en varios sistemas jurídicos. doctrina como por la jurisprudencia internacio- nal, como un reflejo de la nueva lex mercatoria. En lo que se refiere a la jurisprudencia, no sobra Esto tiene como fundamento el comprender que traer a colación una discusión propia sobre la el instrumento demuestra un acuerdo de usos aplicabilidad de la cisg en determinados casos. y costumbres ya decantadas en el comercio, y Existe pues un número importante de laudos ar- asumidas por las diferentes tradiciones jurídi- bitrales que han determinado que algunos con- cas a modo de principios y conceptos básicos. tratos de compraventa se deben regir por la Con- vención, a pesar de que no se presente ninguno 31 KROLL, Stefan, Selected problems concerning the cisg’s scope of appli- cation. En: conference celebrating the 25th anniversary of united nations convention on contracts for the international sale of goods sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre, Journal of 32 OrjUEDO, Prieto de los Mozos, Patricia. Función y Alcance de la Lex Law and Commerce, no 25, Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law. mercatoria en la Conformidad Material de Las Mercancías, Universidad pace.edu/cisg/biblio/kroll.html de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/orejudo.html Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 15
  • 16. de los criterios de aplicación del instrumento. indicados, al entender que en la medida en que Juliana de Valdenebro El fundamento para extender la aplicación del la Convención es el reflejo de las principales convenio está en el hecho de considerar la cisg reglas del contrato de compraventa, comunes como una muestra clara de las reglas que en a varios sistemas jurídicos, o de la costumbre general deben regir cualquier contrato de com- internacional, resulta aplicable a los contratos praventa33. En ese sentido lo que ha ocurrido es internacionales”.34 que ese “grupo de laudos arbitrales extranjeros [ha] adoptado la teoría de la aplicabilidad de la Igualmente, hay que mencionar que la compren- Convención como lex mercatoria, independien- sión de la cisg como ejemplo de los principios temente de que se presenten o no los factores generales del comercio no sólo ha sido un ele- mento analizado en arbitrajes internacionales, sino que más recientemente se ha destacado 33 No sobra traer a colación algunos de los ejemplos de este escenario. Para empezar, se encuentra en Laudo de la Cámara de Comercio Inter- en sentencias de Cortes de diferentes países. A nacional núm. 5731 de 1989, donde el tribunal encontró aplicable la cisg modo de ejemplo, en el año 2000, la Corte de a pesar de que se estuviera discutiendo un caso donde, al momento de perfeccionamiento del contrato (1979), los Estados de las partes contra- Apelación de Nueva Zelanda consideró que los tantes (Suiza y Turquía) no habían ratificado la Convención. La razón de ser de esta decisión se basó principalmente en el considerar la que principios de Unidroit y la cisg tenían “como na- cisg es el reflejo e los principio generales de comercio y por ende ha de servir como parámetro para regular una relación contractual. Así, “el turaleza el ser una reafirmación de la ley de con- tribunal encuentra que no existe mejor fuente para determinar los usos y tratos comerciales del mundo”35. Asimismo, en costumbres del comercio prevalentes que los términos de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías el 2005, el Tribunal de Padova en Italia36, dentro del 11 de abril de 1980, usualmente llamada Convención de Viena. Esto es así a pesar de que el país del comprador ni el país del vendedor sean del análisis para determinar la ley que había de partes de la Convención. Si lo fueran, la Convención sería aplicable a este caso como ley y no como reflejo de los usos y costumbres del co- gobernar el contrato que se discutía, hace una mercio”.(Laudo, cci, núm. 5713 de 1989.) referencia clara y concisa a la noción de la cisg Otro caso interesante para traer a colación es el resuelto por el Laudo núm. 7331 de 1994. En esta ocasión, el vendedor alegaba como aplica- como lex mercatoria37. Finalmente, la Audiencia ble la ley de su Estado, siendo que este es parte de la Convención esta podía terminar siendo la ley para regir el caso. Por su parte, el compra- Provincial de Barcelona, en sentencia de 1997, dor contestó que no existía ley específica que se aplicara al contrato en cuestión y que, por ende, el asunto se debía regir por los principios utilizó uno de los principios que contiene la Con- generales de derecho. Finalmente el tribunal consideró que “los princi- vención como elemento para reafirmar su inter- pios generales de la práctica del comercio internacional, incluyendo el principio de buena fe, deben gobernar esta disputa [...] para la presente pretación dando a entender que, a pesar de que disputa, dichos principios y usos aceptados están casi todos contenidos en la cisg [...]” (Laudo, cci, núm. 7331 de 1994) Llevando así a concluir el instrumento no fuera aplicable, al reflejar la que la Convención era la aplicable. Un argumento similar se presenta en el Laudo 8502 de 1996, cuando una vez más ante la ausencia de una costumbre mercantil sirve como ayuda interpre- cláusula que determina la ley aplicable al contrato, el tribunal recurre a buscar los principios generales del comercio para resolver la contro- versia. Esto en la medida en que en algún punto del contrato se había tomado en consideración los Incoterms 1990 y la upc 500. Para deter- 34 OVIEDO, óp. cit. p. 103 minar cuales son dichos principios recurre a la cisg y a los Principios de Unidroit, considerando ambos instrumentos como aquellos que “eviden- 35 Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de 20000, Caso: Hideo cian las prácticas del comercio internacional”( Laudo, cci, núm. 8502 de Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex.info/ 1996). Este tipo de escenarios, donde no existe determinación de la ley case.cfm?pid=1&id=1142&do=case de contrato, y el Tribunal debe buscar indicios de la intención de las par- tes para llenar el vació, se repitió en varias ocasiones. Por ejemplo, en el Laudo de la cci núm. 9474 de 1999, las partes solo habían determinado 36 Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre 1 de 2005, Ostroznik que la escogencia de ley debería ser imparcial, así, el tribunal retomo Savo v. La Faraona soc. coop. a r.l. En: http://www.unilex.info/case.cfm? la noción de la cisg y de los Principios de Unidroit como reflejos de la pid=1&do=case&id=1005&step=FullText. costumbre mercantil y, en ese sentido, consideró que dar aplicabilidad a estos instrumentos cumplía con la imparcialidad acordada por las partes. 37 16 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 17. tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos dialmente. Al realizar el proceso de unificación Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. tres casos se podrían considerar como obiter y recodificación del derecho privado interno co- dicta dentro de las respectivas sentencias, es lombiano, mediante un instrumento que se en- importante resaltar la manera general de enten- tiende como reflejo de la costumbre mercantil, La cisg como criterio aconsejable der la Convención que existe en todo el mundo. se logra armonizar la normatividad colombiana con los principios generales del derecho inter- Como se puede ver, existe una fuerte corriente nacionalmente aceptados. que estudia la cisg como el reflejo de las reglas generales del comercio internacional, y como tal Esto llevaría a cumplir dos propósitos, a saber, se muestra como una apropiada compilación de primero permitiría una clara armonización de la principios generales de derecho aplicables glo- ley colombiana con los parámetros internacio- balmente. nales, y segundo se lograría una imagen de la le- gislación interna como receptiva a los negocios, Ahora bien, a pesar de la acogida que ha teni- fiable, moderna y necesariamente mucho me- do la tesis de la cisg como lex mercatoria bajo nos ajena a las preocupaciones internacionales el sentido expuesto, no es una posición pacífica de lo que lo era antes, a ojos de quien como entre los estudiosos. Es claro que hay quienes extranjero debe utilizarla. argumentan que la aplicación de la cisg, a pe- sar de que no se configuren los elementos que Comprender la dimensión que tiene el hecho exige el artículo 1, es una extrapolación de las de que la cisg se considere lex mercatoria, lleva facultades de la Convención. No obstante, este a proponer este instrumento como parámetro. argumento gira en torno a revaluar la amplia- Si varios de los principios comúnmente acepta- ción de la aplicación de la cisg, mas no cuestio- dos en el mundo ya se encuentran compilados na necesariamente su papel como reflejo de lex y determinados en la Convención, ¿por qué no mercatoria. Como se vio, sí existe una corriente tomar ventaja de esto y tenerlos como ayuda al mayoritaria que reconoce los valores de la cisg momento de determinar cómo unificar nuestro como un instrumento valioso que representa derecho interno? La cisg es una herramienta varios de los principales conceptos legales del que le permite a la legislación colombiana ha- régimen de contratos y obligaciones. blar el mismo lenguaje jurídico que se habla en la mayoría del mundo, por encima de las barre- Al relacionar todo lo expuesto sobre esta carac- ras por las diferencias en tradiciones jurídicas. terística de la cisg con la unificación, se puede decir que adoptar la cisg como parámetro de B. La cisg y su influencia en los unificación implica integrar en el sistema jurí- derechos internos dico interno los principios ya formulados mun- Es importante mencionar que ya existen algu- 38 Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 4 de febrero de 1997. nos antecedentes que reconocen la posibilidad Caso: Manipulados del Papel y Cartón, SA vs. Sugem Europa. En: http:// www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=894&step=FullText. de interpretar la cisg como una propuesta que, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 17
  • 18. en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho donde la interpretación de la legislación actual Juliana de Valdenebro interno de diferentes países al permitir que este es acorde a los principios de la cisg. se modernice y adapte al común denominador que mundialmente existe. Bajo esta perspecti- En ese sentido, la comunidad jurídica de un país va, hay prueba y fundamento que la cisg, no solo que está a la vanguardia del comercio interna- se acepta como un instrumento que refleja re- cional decide no solo adoptar la cisg, sino inter- glas concretas de la compraventa internacional pretar su legislación interna a la luz de ésta, e de mercaderías, sino que aporta conceptos ju- incorpora los principios que aporta ese instru- rídicos que trascienden su objeto y que se pue- mento y entiende que esta actitud es una forma den integrar al sistema interno. de eliminar barreras innecesarias de diferen- cias entre sistemas jurídicos. Inclusive, el mis- El primer caso que se trae a colación es el de mo autor mencionado, explica que puede que la Japón. Este país había sido reticente durante influencia de la cisg sea no sólo en la faceta de muchos a la adopción de la cisg y a convertirse interpretación, sino de una manera mucho más en Estado contratante. No obstante, hace varios profunda logrando provocar cambios y modifi- años se creó una comisión para evaluar la po- caciones directamente en el derecho positivo, sibilidad y necesidad de ratificar el tratado. El como se espera que pase en las revisiones de resultado de estos estudios dio fruto, pues en la legislación que vienen desarrollándose.40 julio de 2009 este país, que tanto peso tiene en el comercio internacional, adoptó el tratado. Ahora bien, Japón no es el único país que se pue- Ahora bien, la familiarización del sistema legal de dar como ejemplo de la influencia que la cisg japonés con la cisg está siendo muy rápida, pues ha tenido sobre el derecho interno de algunos hoy en día no solo son parte del tratado, sino países. Tal como lo expone Hossam A. El-Saghir, que han surgido nuevas teorías que plantean el director del Centro del Medio Oriente para el De- reinterpretar o inclusive replantear el Código Ci- recho Comercial Internacional, en Pace Universi- vil japonés a la luz de principios que consagra la ty School of Law, si bien en los países de tradi- Convención. ción árabe la cisg no ha tenido mucha aplicación por parte de los jueces o de los abogados, Egipto De acuerdo al jurista japonés Hiroo Sono, como es un caso excepcional. En este país la influencia lo expone en su artículo originalmente publicado del tratado es tal que se ha llegado a modificar en Wuhan University International Law Review la legislación interna con el propósito de adoptar (y en el Journal of Japanese Law), la cisg está los principios de la Convención. influenciando el derecho interno japonés. Esta influencia se dio en temas como el nachfrist39, garle a la parte incumplida un periodo de Nachfrist, independientemen- te de que tan trivial o qué tipo de incumplimiento era (aunque también se entendía que la culpa de la parte incumplida era necesaria). Había, 39 “Por ejemplo, la noción de los límites de la terminación del contrato en sin embargo, algunas excepciones regadas en el Código que permitían los casos del incumplimiento esencial de la cisg (arts. 49.1 (a), 64.1 (a)) evadir los contratos solo cuando el propósito del contrato ya no podía inicialmente fue comprendido como un concepto ajeno en Japón. Tradi- llevarse a cabo” (ibídem). cionalmente se entendía en la ley japonesa que, como regla general, la parte afectada podía evadir el cumplimiento del contrato luego de otor- 40 Ibidem. 18 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 19. La nueva regulación surgió a raíz de la expedi- La existencia de estos precedentes prueba Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. ción en 1997 del Nuevo Código de Comercio, cómo los principios consagrados en la cisg trans- el cual reemplazó al expedido en 1883. Una de cienden el ámbito de aplicación para el que fue- las grandes innovaciones de este cambio con- ron creados. El papel de la Convención en térmi- La cisg como criterio aconsejable sistió en la expedición de normas particulares nos de representar los principios modernos de para regular los contratos de compraventa co- derecho es evidente, principalmente cuando se mercial, que anteriormente debían regirse por la constata cómo ésta sirve de herramienta para ley civil41. Así, para dar ese paso se utilizó la cisg que países de tradiciones tan diferentes como como un parámetro que aportaba principios re- Japón y Egipto revalúen y modifique su legis- levantes con los cuales se renovaba el derecho lación interna. Precisamente, la expansión del egipcio, pues “el Código convirtió en nacionales comercio y la disminución cada vez más rápida muchos de los conceptos y normas de la cisg. La de las barreras territoriales suponen que la lí- exposición de motivos explícitamente menciona nea entre lo interno y lo externo es cada vez más la cisg como una de los instrumentos interna- difusa, permitiendo esto la posibilidad de hacer cionales que influenciaron en la redacción del trasplantes como el propuesto en el presente Nuevo Código de Comercio”.42 Concretamente, artículo (un trasplante del derecho internacional aspectos como la autonomía de la voluntad de al derecho nacional). las partes43, la terminación del contrato ante el incumplimiento esencial44, y los contratos de La última razón por la que sería beneficioso precios abiertos45, se incorporaron expresamen- aceptar los conceptos de la cisg que ya son co- te en el Nuevo Código de Comercio. nocidos está en el punto de vista del inversionis- ta extranjero, de las grandes multinacionales o inclusive de un colombiano que pretende exten- der su negocio hacia el exterior. La aceptación 41 El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the cisg in the Arab World. En: cisg Methodology, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.law. de la Convención es un instrumento práctico y pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html económico para atraer inversiones. Generar un 42 Ibidem. ambiente de normas conocidas para el inversio- nista es necesariamente aportarle a éste uno de 43 Sobre el primero, “el artículo 2 del Nuevo Código de Comercio corres- ponde al artículo 6 de la cisg. Ambos le dan prioridad a las estipulaciones los elementos más preciados que puede tener a contractuales. Esta es la primera vez que la Ley egipcia incorpora ex- presamente la autonomía de la voluntad en el Código de Comercio. Por la hora de tomar la decisión de donde invertir su ende, las partes contratantes tienen amplia posibilidad de estructurar su negocio en una forma que les permita proteger sus intereses”.Ibidem. capital, como es la seguridad jurídica. Hablar el mismo idioma legal que la mayoría del mundo 44 En lo que concierne a la terminación del contrato, se incluyen dos gran- des cambios a saber, la posibilidad de resolución del contrato sin decla- es un valor agregado de inmenso importe para ración judicial, y el concepto de Nachfrist donde el deudor incumplido tiene derecho a un periodo de gracia antes de que se le de por terminado la atracción de inversiones. el contrato (ibídem). 45 También se incorporó la posibilidad que trae la cisg de que el contrato de compraventa se repute perfecto a pesar de que no exista un acuerdo, ni expreso o tácito, sobre uno de sus elementos esenciales, a saber, el precio (ibídem). Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 19